訂正増補　民法要義　巻の１総則編（第３３版）

訂正増補民法要義自序

余が本書を著すに至った理由は前の自序にこれを詳らかにしたから，今再び述ぶる必要はなかろうと思うが，当時余の考えにては，民法発布の際，多少杜撰の嫌いはあるとも，一部の参考すべき著書がなくては，講法の人も執法の人も共に困るであろうと思うて，�椛ｲに本書を草したのであるが，余もその内小閑を得たならば，学者の著述として恥ずかしからぬものを起稿しようし，又他の学者も続々良著を出してくれるであろう，そうしたならば，本書の如きはほとんどその必要を失うべきであると信じて居たのであるが，爾来年を重ぬることここに１０，富井君の「民法原論」の外，ほとんど見るべきの著書が出ない。余もその後公私の用務ますます繁劇を加え，数年前同人とともに着手した「法律辞書」の編纂も一時中止するのやむを得ざるに至った程であるから，もとより新たに民法の著述をなすの余暇を得ないのである。かくの次第であるから，自ら杜撰を恥じて居た本書も思いの外長きにわたって世に行われて，実は慙愧に耐えぬのである。殊に巻の１と４とは明治３２年以来，巻の２は同３１年以来，巻の３と５とは同３３年以来ほとんど１字，１句を改めなかったのは，多忙のためやむを得なかったには相違なけれども，学者の身にとっては実に中心安からざるところであったのである。しかし初めはつとめて「法律辞書」の編纂を急ぎ，その編纂が終わってから，本書の改稿に着手しようと思って居たけれども，「法律辞書」も初めに予期したように急速にこれを編纂することが出来ぬので，本書の読者に背くの罪がますます大なるを悟った故に，本年季夏より着手して数旬前僅かに第１巻の改訂を終わったのである。もちろん繁忙中閑を盗んで執筆したことであるから，新判例の出来た問題その他真に据え置き難しと思うた部分だけ訂正，増補したのである。余は現下の多忙にかかわらず，将来において学者の参考となるべき著述に従事するの意思を絶たぬのであるから，今回の改版はそれまでの責めを塞ぐだけの業として読者が諒恕せられんことをひとえに祈るのである。

明治３８年１２月中浣

　洋洋学人　梅謙次郎誌す

再訂民法要義自序

　明治２９年修正民法が発布せらるるや友人しきりに余に勧むるにこれが解釈書を著すことをもってせり。余思えらく修正民法はその文極めて簡潔よく法典の全般に通暁し泰西の法理を研究したる者にあらざればその解釈誤りなきことを帰すべからず。それ先入主となるは人情の常なり。いったん法典の解釈を誤りたる者はこれをしてその見を改めしむること頗る難し。故にに今におよんで公正なる解釈を定むるにあらざれば法典の真意あるいは貫徹せざることあらんことを恐れる。余不敏なりといえども法典調査会の始めて設立せらるるより乏を起草委員に承け修正民法の発布せらるるに至るまでにはこれを閲読したることその幾十回なるを知らず。しかして民法は余が大学において担任する講座に属し又修正民法起草のため多少講究したるところなきにあらず。故に法典の公正なる解釈を定めんことをつとむるはけだし余が任なりとこれにおいて意を決して本書の起稿に着手せり。ただ憾むらくは公事日に繁くほとんど寸暇を得ざりしことをすなわち睡眠の時を奪いて僅かにこの稿を終うることを得たりといえども未だもって余が当初の目的を達するに足るや否やを知らず。図らざりき発刊の後未だ２歳ならざるに既に３たび版を改むるに至らんとはしかれども公事は滋劇を加え版を改むる毎に僅かに前版の破綻を彌縫するに過ぎず。ただこの版においては客臘帝国議会に提出せられたる民法親族編，相続編，法例商法を参照して改補したるところ少しとせず。これあるいは読者に便するところあらんか。

　明治３１年３月下浣　　洋洋学人　梅謙次郎識

凡　例

１　本書は新民法の意義を明らかにするをもって目的とせり。故に立法論にわたり又旧民法，他の法令及び外国法と比較してこれを論ずるは本書の主眼とするところにあらず。ただ旧民法及び他の法令の個条中新民法の各条と対照すべきものはこれを括弧中に示せり。

２　政府が民法修正案参考書として議会に提出したるものは主として起草委員補助をして立案せしめたるものにして倉卒の際余が検閲を経ざりしもの多し。中に往々杜撰たるを免れざるものあり。今これを指摘するは煩に堪えず。故に本書は全くこれを度外に置きたり。その本書に説くところと異なるものは参考書の杜撰にあらざれば立案者が余と見を同じうせざるものなり。読者請う，諒せよ。

３　括弧中の数字は法令の個条を示したるものにして上にその所属法令を掲げざるは新民法の個条なり。

４　「人」は旧民法人事編，「財」は財産編，「取」は財産取得編，「担」は債権担保編，「証」は証拠編の略なり。

５　「憲」は憲法，「商」は商法，「民訴」は民事訴訟法，「刑」は刑法，「刑訴」は刑事訴訟法，「施」は施行法，「登」は不動産登記法の略なり。

６　「法」は法律，「勅」は勅令，「省」は省令，「訓」は訓令，「指」は指令，「告」は布告，「布」は布達の略なり。

７　「草」は草案の略なり。

　　　民　 法

　民法（dorit ou Code civil，bürgerliches Recht oder Gesetzbuch）は私法（droit privé，Privatrecht ）の原則を定めたるものにして公法（droit public，öffentlicnes Recht）に属する規定は概してこの中にあらず。まま私法の規定と密接の関係ありてこれと分離し難きものに限り併せてこれを挿入することあるのみ。

　私法を分かちて民法，商法（droit commercial ou Code de commerce，Handelsrecht oder-gesetzbuch）の２と為すこと近世の慣例となれり。我邦においてもこれに倣い民法，商法の２法典を制定せり。これ議すべきところなきにあらざれどもこれを論ずるは本書の範　囲を脱するの嫌あるをもって今単に本書中に論ずべき事項を示すに止めんとす。

　明治２３年に発布せられたる商法の規定は動もすれば民法の規定と相重複し甚しきに至りては互に相抵触するものさえありたるが新民法は力めてこれらの欠点を補い民法の規定は原則として商事にも適用すべきものとし商法には全く商事に特殊なる規定のみを掲ぐることとせり。故に商事に関する法律問題を決せんと欲せば単に商法の規定のみを研究するも未だ足れりとすべからず。必ず同時に民法の規定を参観することを要す。

　私法の規定中手続（procédure，Verfahren）に属するものは主として民事訴訟法，破産法，登記法その他の特別法又は民法施行法中にこれを収め民法中には力めてこれを掲ぐることを避けたりといえどもなお実体法（Materialrecht）と連繁したるものは多少これを民法中に載せたり（民事訴訟法，破産法等は公法に属するものなりとする説ありといえども本書の範囲を脱せさらんがためここに論ぜず）。

　本法はこれを５編に分ち第１編総則，第２編物権，第３編債権，第４編親族，第５編相続とせり。総則編においては諸種の権利に共通なる規定を掲げ物権編においては財産権中の一種なる物権に関する特別の規定を掲げ債権編においては財産権中の他の一種なる債権に特別なる規定を掲げたり。中には多少相牽連したるものなきにあらずといえどもその主要なる観察点によりて類別を為せり。なお他に著作権（財産権にあらざるの説あれども余はこれを取らず），特許権，意匠権，商標権等の如き財産権ありといえどもこれらは皆特別法に譲り民法中にはこれを掲げず（債権中財産権にあらざるものありとする説なきにあらざれども余はこれを取らず。なお第１６３条に至りて論ずるところあるべし）。親族編においては財産権ならざる親族権に関する規定を掲げたり。けだし親族権の結果として財産権を生ずることありてその財産権には前２編の規定を適用すべきを原則とすといえども多少特別なる規定なきにあらず。相続編においては財産権及び親族権の主体亡失したるときは何人がこれを承継すべきかを規定せり。

　第１編　総則

　権利（jus，droit，Recht）とは法律により他人に自己の行為を正当と認めしむることを得る力をいう（権利の定義については諸説紛紛たりといえども今しばらく余が信ずるところを掲ぐるのみ）。故に権利の主体（sujet，Subjekt）は常に人なり。これ本編第１章において人を論ずる所以なり。しかれども時としては人にあらざるものを仮に人と同視しこれをもって権利の主体と為すことあり。これを法人という。これ第２章において法人を論ずる所以なり。また権利の客体（objet，Objekt）は常に行為なりと論ず者あり。一旦権利をもって行為に関する力とする以上はこの説正しきに似たれども権利者の行為は未だその権利者たる人より分離してこれを観察することを得ず。故にこれなお権利の主体の範囲を脱せずというべし。権利の客体は人がその上に権利を施さじと欲するものなり。故に親族権に在りては権利の客体は他の人又はその行為なること多く（人は決して権利の客体たることなしとする説あれども余はこれを取らず。懲戒権の如きは子又は未成年者をもってその客体とするものなりとするを妥当とす）財産権に在りてはあるいは物あるいは他の人の行為なるを普通とす。しかして行為の目的もまた間接に物に在ること多し。これ第３章において物を論ずる所以なり。又権利の得喪，変更は法律行為によること多し。これ第４章において法律行為を論ずる所以なり。又権利の得喪，効力等に付き期間の定あること稀なりとせず。しかしてその計算方法につき種々の疑問を生ずるおそれあり。これ第５章において期間を論ずる所以なり。又権利は直接又は間接に時効によりて消滅するを原則とす。これ第６章において時効を論ずる所以なり。

　　第１章　人

　権利の主体は常に人なることは既に論ずるが如しといえども人は果たしていずれの時より権利の享有を始むべきかまた如何なる人が如何なる権利の主体となり得べきかを定めざるべからず。故に本章第１節においては私権の享有に関する規定あり。又権利を享有する者といえども皆自らこれを行使することを得るにあらず。故に第２節においては能力に関する規定あり。又人の所在によりその権利の効力その他に影響するところすくなからず。故に第３節において住所に関する規定あり。しかして人が所在を失いたる場合においてはその権利義務を如何にすべきかを定めざるべからず。故に第４節において失踪の規定あるなり。

　　　第１節　私権の享有

　私権（droits privés，Privatrechte）とは公権（droits publics，öffentliche Rechte）に対して言う語なり。しかして学者の用語は必ずしも一様ならずといえども余が私権と称するは国の構成分たる資格においてせざる人民の権利及び人民と同一の資格における国又はその一部の権利をいう。しかれども本章に論ずるところは総て自然人のみに関するが故にここに私権というは人民が施政機関の運転に参与する権を除き各自の安寧，康福を自衛するに要する一切の権利を斥して言えるものというも可なり。

　権利の享有（jouissance）とはその行使（exercice）に対して言う語なり。享有とは権利の主体となるをいい行使とは自ら権利の作用に要する行為を為すを言う。故にドイツ学者は甲を権利能力（Rechtsf higkeit）と言い乙を行為能力（Geschäfts-oder Handlungsfähigkeit）といえり。

　およそ人は権利の主体となることを得るを原則とす。故に本節はやや疑わしき問題のみを掲げその他は当然一切の私権を享有すべきをもって特にここに掲げず。ただし他に権利の種類によりその主体となり得べき者限れる例なきにあらざれどもこれらはこれを法律の特別規定に譲りここに論ぜず。

　本説に掲ぐるところは（第１）およそ人はいずれの時より私権の享有を始むるか，（第２）外国人は内国人と同じく私権を享有するかの問題これなり。

第１条　私権の享有は出生に始まる（人１，２）

　いやしくも権利の主体は常に人なりとする以上は人の生存は権利享有の要件なることけだし疑を容れず。しからば私権の享有は出生に始まるとは実に言うを待たざるところならずやしかり。しかして特にこれを言う所以のもの如何いわく。一方においては公権の若干の年齢に達せざればこれを享有せざるを常とし又一方においては私権中には胎児といえどもこれを享有するものとみ為すものあり。損害要償権（７２１），相続権（９６８，９９３）受遺権（１０６５）等の如きこれなり。旧民法にはローマ法その他欧州多数の法律に倣い胎児はその利益のためにはこれを既生児と同視すべきものとせしも（人２）これ汎博に失する恐れあるをもって今は原則としてはこれを取らず。例外として胎児を誕生児と同視すべき場合は特にこれを限定せり。

第２条　外国人は法令又は条約に禁止ある場合を除く外私権を享有す（人４）

　古はいずれの国においても外国人をみることは禽獣の如く又仇讎の如く法律をもってその権利を認めこれを保護することあらざりしが世の開明に赴くに従い外国人もまた人なること及びこれと交通するは利ありて害なきことを悟り漸次外国人の権利を認むるに至れり。ただ公権はこれを外国人に認めざるを原則とす。けだしその国の事情に通じその国を愛しその国と利害を共にする者にあらざればその国の政治に参与せしむることを得ざればなり。私権に付いても今日なお外国人は内国人と同等の権利を有せざるを原則とせるの国なきにあらずといえどもこれあら常の例外にして大抵皆内外人その権利を同じうするを原則とし又は条約もしくは外国の法律により内国人がその国においても同様の権利を享有するを条件としてその国の人に内国人に均しき権利を認むるを例とせり。なお原則は内外人不平等の主義を株守するものといえども実際大多数の権利を外国人に認むるに至りその傾向は内外人をして同等の権利を有せしむるに在るが如し。我邦においても原則としてはこの主義を採用しもって文明国の例に倣えり。ただしあるいは某国との条約によりその国人に限り某某の権利を享有せしめずあるいは法令の特別規定により某某の権利に限りこれを外国人一般またはその国人に認めざることあり。今現行法において外国人に認めざる権利を列挙せば（一）外国人は日本の家の戸主又は家族たることを得ず（二）明治６年３月１４日第１０３号布告（３１年７月９日法２１号をもって改正）によれば日本人が外国人を養子又は入夫と為すには内務大臣の許可を要しかつ内務大臣は同布告第２条の要件を具備する場合にあらざればこれを許可することを得ず（三）明治６年１月１７日第１８号布告地所質入書入規則第１１条によれば外国人は土地の所有権，質権，抵当権を有することを得ず但多数の条約国の人民は例外として抵当権を有することを得（日独議定書第２，なお多数の条約国は最恵国条款の利益を有す）（四）民事訴訟法第８８条によれば外国人が原告たるときは担保を供すべきものとしただ本国において日本人が同一の義務を有せざる場合に限りこれを要せざるものとし（五）同第９２条によれば同様の例外をもって外国人は訴訟上の救助を受くる権なきものとし（六）明治３２年３月７日法律第４６号船舶法第１条によれば日本人に限り日本船舶の所有者たることを許し（七）明治２９年３月２３日法律第１５号航海奨励法第１条，同日法律第１６号造船奨励法第１条及び同３８年２月２８日法律第４０号遠洋漁業奨励法第２条によれば日本人に限りこれらの法律の恩典に浴することを得るものとし（八）同２９年４月７日法律第７０号移民保護法第７条の１によれば日本人にして日本に主たる営業所を有する者に限り移民取扱人たることを得るものとし（九）同２６年３月３日法律第５号取引所法第１１条によれば日本人に限り取引所に会員又は仲買人たることを許し（３２年３月９日法律第５８号をもって外国人の株主たることを許せり）（十）同３８年３月７日法律第４５号鉱業法第５条によれば日本人に限り鉱業権者たることを許し又同２６年３月４日法律第１０号砂鉱採取法第４条第１項には砂鉱採取業に付き同様の規定あり（十一）同１５年６月２７日第３２号布告日本銀行条例第５条及び同２０年７月６日勅令第２９号横浜正金銀行条例第５条によれば日本人に限り日本銀行及び横浜正金銀行の株主たることを許し（十二）同３２年３月３日法律第３９号著作権法第２８条によれば外国人は原則として日本において始めて発行したる著作物に付いてのみその著作権の保護を受くるものとせり。

　私権の主たるものに付いては憲法第２章の規定により法律をもって規定すべき場合多し。　故に日本人に付いては命令をもってこれが私権を規定するはその当を得ざる場合すくなからず。しかれども外国人は憲法の保障を受けざる者なるが故に命令をもってこれが私権を左右するも敢えて憲法の趣旨に反するの嫌あることなし。これ本条において命令をもって除外例を設くることを得べきものとせし所以なり。但法律論としてはいやしくも法律中明かに命令の規定に譲ることを定めたるときは法律事項（憲法上法律をもって定べき事項）といえども命令をもってこれを規定することを得べきは余が信じて疑わざるところなり。

　如何なる者を外国人と為すかは国籍法（３２年３月１５日法６６号）の規定によりて定まるところなり。旧民法には人事編中にこれを掲げたりといえども（人７ないし１８）これ主として公法に属する事項なるをもって特別法と為すべきものとして新民法にはこれを掲げず。

第２節　　能力

　ドイツ法においては能力（capacité，Fähigkeit）を分かちて権利能力，行為能力の２とせることを既に述べたるが如し。しかれども我国においてはフランス法の語例に倣い行為能力のみを能力と称すること従来の慣例となれるをもって本説においてもこの意義をもって「能力」なる文字を用いたり。

　行為能力も権利能力に均しく各人皆これを具有するを原則とし事実上権利を行使することを得ざる者及び法律において特に無能力者（incapable， unfähig）としたる者のみこれを具有せざるなり。故に本節においては如何なる人が能力を具有するかを規定せずして如何なる人がこれを具有せざるかを規定せるなり。

　ドイツ学者は行為能力を具有せざるものを分ちて無能力者，限定能力者（geschäftsunfähig in der Geschäftsfähigkeit beschränkt）の２種と為すといえどもそのいわゆる無能力者は我民法においては意思無能力者（willensunfähig）のみなり。しかるにこの場合においては法律行為の要素たる意思を欠くをもって法律行為成立せざるものとし敢えて無能力者としてこれを規定せず。ただ意思無能力者たる幼者，心神喪失者又は法人の如きこれを代表するものに付き法律の規定を要することありといえどもこれむしろ権限の問題に属し本節にいわゆる無能力の問題を惹起すること稀なり。故にここにはドイツ学者のいわゆる限定能力者のみに付き規定を設けたるなり。

　一般の無能力者のほか特別の無能力者あり。後見人と旧未成年者との間において後見計算の結了まで契約を為すことを得ず（９３９，人２０８）又夫婦間の契約は何時にてもこれを取消すことを得べく（７９２）又破産者は破産債権者に対抗することを得べき行為を為すことを得ざるが如き（旧商９８５これなり。これらは親族編及び破産法（現行破産法は旧商法の一部なり）に規定せるをもってここに論ぜず。

　我民法において認めたる一般の無能力者は（一）未成年者（二）禁治産者（三）準禁治産者（四）妻これなり。請う左に順次これを説明せん。

　　１　未成年者（mineur，Minderjähriger）

第３条　満２０年を以て成年とす（人３）

　本条の規定は明治９年以来既に存するところにして（９年４月１日告４１号）皇室典範においても普通の皇族に付いては同じく満２０年をもって成年（majorité，Volljährigkeit）とせり（皇室典範１４）。ただ（一）天皇及び皇太子，皇太孫に付いては満１８年をもって成年とし（皇室典範１３）（二）婚姻は男満１７年，女満１５年に至ればこれを為すことを得。しかも男満３０年，女満２５年に達するまでは家に在る父母の同意を得べきものとし（７６５，７７２，又人３０，３８ないし４２参観）（三）養子縁組もまた養子たるべき者満１５年以上なるときはこれを為すことを得。ただし年齢に拘わらず家に在る父母の同意を得べきものとし（８４４，８４６又人１１６ないし１１８参観）（四）遺言もまた満１５年以上の者はこれを為すことを得るものとせり（１０６１，又人２１３ないし２１５取３５７，４号参観）

　年齢の計算方法は明治３５年１２月１日法律第５０号をもってこれを定めたり。しかしてその規定たる主として民法第１４３条の準用に過ぎず故にその条の説明によりおのずから明らかなるべし。ただ年齢は日をもって算うべきか時をもって算うべきか又日をもって算うるときは初日はこれを参入すべきや否やは多少疑わしき問題に属す。しかして３５年法律第５０号は日をもってこれを算えかつ初日を参入すべきものと定めたり

第４条　未成年者が法律行為を為すには其法定代理人の同意を得ることを要す但単に権利を又は義務を免るべき行為は此限に在らず

　前項の規定に反する行為は之を取消すことを得（財５４７，２項，５４８，１項）

　未成年者には新権を行う父母又は後見人ありてその法定代理人となりこれに代わりてその財産を管理し契約その他の行為を為すを常とすといえども未成年者は相当の年齢に達したる後は絶対の無能力者にあらず。故に自ら行為を為すもその行為全く無効なるにあらず。ただその能力不完全にして法定代理人の同意をもってこれを補うにあらざればその行為は完全に成立せざるものとせるのみ。しかして法定代理人の同意を得ずして行為を為すも単にこれを取消すことを得るに止まり敢えて絶対に無効なるにはあらず。しかしてその取消しは何人がこれを為すべきか，如何なる方法をもってこれを為すべきか，その効力如何等は後に無効及び取消の節においてこれを論ずべし。

　右は意思能力を有する未成年者について論ずるところなり。もしいずれ意思能力なき幼者に至りては法律行為の要素たる意思を欠けるが故にその行為は決して成立することを得ざるなり。

　本条にいわゆる法律行為中には訴訟行為をも包含せり。なお第１２条第１項第４号及び民事訴訟法第４３条を参観せよ。

　以上は原則なり。これに一の例外あり単に権利を得又は義務を免るべき行為は未成年者独断にてこれを為すことを得るこれなり。けだしこれらの行為は法律上利のみありて害なきものとみるべきもってなり。

　法定代理人が未成年者の行為に同意するには多少の条件を要する場合あるべしといえどもこれは専ら親族編の規定に譲りここに説かず（８８６，９２９又人１５４，１５７，１項，１９４参観）。

　本条においてはひろく未成年者が法律行為を為すにはその法定代理人の同意を要する旨を規定せるが故に身上，財産上一切の行為にこれを適用すべきが如しといえどもその実しからず原則としては単に財産上の行為にのみこれを適用すべきものとす。そもそも法定代理人の何人にして如何なる権限を有するかは総て親族編の規定するところなり。しかるに親族編においては一般の規定としては親権者及び後見人は未成年者の財産に関する法律行為に付いてのみこれを代表すべきことを定めたり（８８４，９２３，１項）。故に財産以外の行為に付いては通常法定代理人あることなし。従て法定代理人の同意なるものを要することあるべからざるなり。ただ本条にひろく未成年者の法律行為に付き法定代理人の同意を要する旨を規定せるをもってあるいは財産以外の行為にもこれを要するかを疑う者なきあらざるべきを慮り隠居（７５６），私生子の認知（８２８），婚姻の無効もしくは取消，離婚又は同居に関する訴訟行為（人事訴訟手続法３，１項），養子縁組の無効もしくは取消又は離縁に関する訴訟行為（同２６），親子関係，相続人排除または隠居に関する訴訟行為（同３９，１項）等に付き特に法定代理人の同意を要せざる旨を明言せり。なお例外として転籍（７３７，２項），分家，他家の相続又は再興（７４３），兵役の出願（８８１，９２１），職業を営むこと（８８３，９２１）等に付き親権者又は後見人の同意を要する旨を定めたり。しかれども特に「親権を行う父もしくは母又は後見人の同意」を要する旨を言い「法定代理人の同意」を要する旨を言わざるは立法者が意を用いたるところなり。なお婚姻（７７２），離婚（８０９），養子縁組（８４４，８４６，１項），離縁（８６３）等に付いても父母又は後見人の同意を要するものとせるもこの父母は必ずしも親権者にあらず。また未成年者のみに関せざるが故に本条に規定と大にその性質を同じうせざることはけだし多弁をまたずして明らかなり。

第５条　法定代理人が目的を定めて処分を許したる財産は其目的の範囲内に於て未成年者随意に之を処分することを得目的を定めずして処分を許したる財産を処分する亦同じ

　前条に掲げたる原則によれば未成年者は法定代理人の同意を得るにあらざればほとんど何事も為すことを得ず，さればとて父，母，又は後見人が事事物物に付いて皆未成年者の代理人となりて行為を為すこと頗る難し。故に未成年者が相当の年齢に達したる後はこれに多少の金銭その他の財産を交付し自らからその処分を為さしむるの必要あり。例えば学資として月月金若干を交付すればこれを受けたる未成年者は学資の範囲内においてはいかようにこれを支弁するも後日に至りその行為を取消すことを得ず。又小遣銭として月月金若干を交付すればこれを受けたる未成年者は全く自由にこれを消費することを得べきものとせざれば実際の不便に堪えざるべし。これ本条の規定在る所以なり。

第６条　一種又は数種の営業を許されたる未成年者は其営業に関しては成年者と同一の能力を有す

　前項の場合に於て未成年者が未だ其営業に堪へざる事跡あるとき其法定代理人は親族編の規定に従ひ其許可を取消し又は之を制限することを得（８８３，２項，９２１，財５５０，商５，６，旧商１１）

　成年を２０年としたるはもともと人の発育を考え平均この年齢に達せざる者は未だ自ら法律行為を為すに適せずこの年齢達せば既に各種の取引を自らするに適するものと看做したるに過ぎず。故に実際の発育を考え又家政の必要に従い相当の年齢に達したる未成年者をして商工業その他の職業を営ましむることを得ずんばあるべからず。しかりといえどももしその職業に必要なる諸般の取引を為すにあたり一々その法定代理人の同意を得てこれを為すにあらざれば後日これを取消すことを得るものとせば誰がこの未成年者と取引を為す者あらんや。この如くんばたといこれに職業を営むることを許すも実際これを営むことを得ざるべきのみ。しかして旧民法は不動産の譲渡に関し制限を附し外国の法律またその例に乏しからずといえどもこれ実際に不便にしてかつ十分の保護と為すことを得ざるが故にむしろ一刀両断営業を許す以上はその営業に付いては全然成年者と同一の能力を有するものとしもしこの能力を与うるに適せざるものは断然これに営業を自らすることを許さざるのまされるに如かずとし本条においては一切制限を付することなし。ただ許されたる営業以外に在りては全然未成年者にして第４条の通則に従うべきものとせり。余はこの最後の点に付き多少の意見なきにあらずといえどもこれ自ら立法論に属するをもってここに論ぜず。

　一旦職業を営むに適せりと信じて許可を与えたる未成年者も元来年少者の事なるをもってその職業を始むるを見るときは往々予期に違いただ失敗のみを為して未だその職業を営むるに適せざるの跡顕然たることあるべし。この場合においてその許可を与えたる者はあに袖手傍観することを得んや。故に立法者はこれをしてあるいはその職業を営むの許可を取消しあるいはこれを制限し例えば従来卸小売を業とせしめたるを単に卸売のみ又は小売のみを為さしむることとし又は従来造酒権酒類売捌業を為さしめたるを単に造酒のみ又は酒類売捌のみを業とせしむることを得せしめたり。

　以上述ぶるところに従い許可を与えまたはこれを取消しもしくは制限する者は何人にしてその条件は如何等は総て親族編の規定に譲れり。今同編の規定によれば後見人は親族会の同意を得てこれを為すべきものとせり。（９２１）なお旧民法にはフランス，イタリア等の例に倣い自治産（émancipation）をもって商工業を営むの必要条件とせりといえども新民法においてはこれを必要とせず。自治産の制は全くこれを取らざるなり（旧商１１には独立の生計を立つるを必要とせりといえどもこれまた新民法の取らざるところなり。ただし自治産の制の存廃に付いては余は多少の意見を有せりといえども自ら立法論に属するをもってここに論ぜず）。

　　２　禁治産者（interdit，Entmündigter）

第７条　心神喪失の常況に在る者に付ては裁判所は本人，配偶者，四親等内の親族，戸主，後見人，保佐人又は検事の請求に因り禁治産の宣告を為すことを得（人２２２，２２３）

　本条以下第１３条までに規定せる無能力は精神の状態に基づきたるものなり。刑法及び旧民法には刑罰に基づきたる禁治産（interdiction，Entmündigung）を認むるといえども新民法においてはこれを認めず。けだし刑法の改正と共にこの制を廃すべき事を予期したるなり。ただし刑法の改正に先ぢて民法を施行せられたるをもって民法施行法中にこの制を廃する旨を規定せり（民施１４ないし１７）。

　精神病者には程度ありてその重きは精神全く錯乱し毫も知覚なき者あり。その軽きに至りては時時精神錯乱することありといえども平常は普通人と毫も異なることなき者あり。しかしてその精神病の程度如何に拘わらず精神錯乱中に為したる行為は全く成立せざること敢えて疑いを容れず。けだし法律行為の第一の要素は意思なるにこの場合にはその意思なるものなければなり。しかりといえども（一）法律行為の当時に当事者の精神錯乱せしことを証明するは極めて難く（二）たとい当事の事実はこれを証明することを得るも精神全く錯乱せしやまた未だ全くその知覚精神を失わざりしやを断定するは精神病の専門家といえども難しとする所殊に精神全く錯乱せずとするも多少平態に異なること多く（三）精神の錯乱せる者はあるいは全く法律行為を為すことを得ずあるいは往々自己に不利益なる法律行為を為しためにその財産の散失を来すのおそれあり（四）精神病者の症状は往々一面の人に知れ難きをもって動もすればこれを普通人なりと誤信してこれと取引を為し後日その取引を無効と認めらるることなきを保せず。これにおいてが立法者はその精神病の程度を考え心神喪失の常況に在る者はこれを禁治産者とし一切の行為を自らする能力なきものとして敢えて法律行為の当時その精神の錯乱せざりしことを証明してその行為を有効とすることを許さず単に心神耗弱者と認むべきものはこれを準禁治産者としてこれに保佐人を附するに止め他は皆な事実問題とし法律行為の当時その精神の錯乱せしことを主張する者あるときはその精神錯乱者たると相手がたるとを問わず精神錯乱の証明を為さしめその証明あれば法律行為は全く無効たるべくしからずんば法律行為は皆有効となるものとせり。

　本条は禁治産者に関するものにして心神喪失の常況に在る者すなわち精神常に錯乱して一切本心に復することなき者及び時時本心に復することありといえども精神動もすれば錯乱しその平態に在ることはむしろ例外たる状況なる者は裁判所の決定をもってこれを禁治産者と宣告することを得るものとせり。しかしてこれを請求する者は（一）本人とす。けだし本人が時時本心に復することあるときはその通常心神喪失の状況に在ることを思い自己の利益を慮りて自らその禁治産を請求することを得るなり。（二）配偶者とす。これその配偶者，その子又はその家の利益を慮りその配偶者の禁治産を請求することを得るなり。（三）４親等内の親族とす。これ同様の理由により自己の親族の禁治産を請求することを得るなり。しかして如何なる者を４親等内の親族と為すかは親族編の規定によりて明らかなり。すなわち親等計算の法は旧民法に同じくローマ法の主義によりただ親族中に血族と姻族とを包含せしめしかして血族は６親等までを認むるといえども姻族は３親等を限として他は全く親族関係なきものとせり（７２５ないし７３１）。（四）戸主とす。これまた同様の理由によりその家族の禁治産を請求することを得るなり。（五）後見人とす。これは未成年者を禁治産者とする必要ある場合においてその者の利益を謀りてその禁治産を請求するにもっとも適当なる地位に居る者なり。旧民法にこれなかりしは真に欠典というべし。（六）保佐人とす。これは一旦準禁治産の宣告を受けたる者が更に禁治産の宣告を受くる必要ある場合においてこれを請求するにもっとも適当なる地位に居る者なり。これまた旧民法に無かりしを欠典とせしところなり。（七）検事とす。これあるいは瘋癲者が直接に公安を害するを慮りこれが監督者を設くるためあるいは直接には社会の一員たる瘋癲者の利益を謀りその身体，財産を保護しもって間接には国家の公益を謀らんがため禁治産を請求することを得るなり（人事訴訟手続法４０条ないし６２条）。

　未成年者もまたこれを禁治産者とすることを得べきは右に言えるが如し。しかれどもその必要何にか在る。未成年者も親権又は後見に服す。禁治産者もまた後見に服す。未成年者もその独断にて為したる法律行為はこれを取消すことを得。禁治産者もまたしかり。故に全く未成年者を禁治産者とする必要なきが如し。如何いわく有り（一）未成年者の行為は成年に達したる後５年を経過するときはまたこれを取消すことを得ず（１２４，１項，１２６）禁治産者の行為は禁治産取消の後その行為を為したることを覚知したる時より５年を経過するにあらざればその取消権消滅すること為し（１２４，２項，１２６）（二）もし未成年の間に禁治産の請求を為さざればその者が成年に達したる後禁治産の宣告を受くるまでその者は能力者にしてその保護を欠くに至るべし。これ未成年者を禁治産者とする必要ある所以なり。その他単に権利を得又は義務を免るべき行為を為すことを得ると得ざるとの別ありといえどもこれらは細目に渉れるものなるが故にここに論ずるを要せず（旧民法に従えば両者の差異殊に甚だしく従て未成年者を禁治産者とする必要一層多かりしといえども今は大にその必要減じたり）。

第８条　禁治産者は之を後見人に付す（人２２４）

　禁治産の目的が禁治産者の身体，財産を保護し兼ねてこれを監督するに在ること殊に心神喪失の常況に在る者をして自らその財産を管理せしむるの危険なることは既にこれを述べたり。故に後見人（tutor，tuteur，Vormund）を置いてその身体の保護，監督及びその財産の管理に任せしむるを必要とす。なお何人が後見人となり如何なる権限，職務を有すべきかはこれを親族編の規定に譲れり（９０２ないし９４２）。

　未成年者が禁治産の宣告を受けたる場合においては親権者が未成年者の身体，財産を保護，監督すること多し。この場合においては更に禁治産者としてこれに後見人を附する必要なきか。いわく有り。この者は未成年者と禁治産者と二つの資格を有するが故にこれを保護するの機関もまた両なから存せざることを得ず。ただ原則としては親権者禁治産者の後見人たるべきが故に実際同一人が二つの職務を兼ぬることとなるを通例とすべし（９０２）。

第９条　禁治産者の行為は之を取消すことを得（人２３０，財５４７，２項）

　心神喪失者の為したる行為は行為の要素たる意思を欠くが故に無効なることは既に言えるが如し。しかりといえどもその行為の当時あたかも心神を喪失せしことを証明すること難きのみならず全く心神を喪失せるということを得ざる場合といえどもまた心神全く健全ならざること多しとす。これにおいてが立法者はおよそ禁治産者の為したる行為は心神喪失の状況の有無を証することを要せずしてその禁治産者又はその代理人よりこれを取消すことを得るものとしもってこれを保護せり。これすなわち禁治産の主たる目的の一なることは粗前にも述べたるが如し。ただし禁治産者がその後見人の同意を得て為したる行為はいやしくもその行為が後見人の権限内に在る以上は全く有効なること勿論なり。けだし禁治産者は心神喪失の常況に在る者なるが故にその本心に復することは稀なるべくしたがって後見人の同意を得て法律行為を為すが如き極めて例外に属する事項なるをもって法文には敢えて未成年者におけるが如く禁治産者が法律行為を為すにはその後見人の同意を得ることを要すといわず後見人常にこれに代わりて法律行為を為すべきものとするといえどももしその本心に復したる間において後見人の同意を得てこれを為さんには後見人に代わりてこれを為したるものみることを得べく（１０２参観）従てその法律行為の有効なることはもとより論をまたざるなり。

　心神喪失の証拠を提出すること難きは右に言えるが如しといえどももしその難き証拠を提出したらんにはなお単に禁治産者又はその代理人よりその行為を取消すことを得るに止るべきや又禁治産者またはその相手方はその行為の全く無効なることを主張することを得べきや。これ外国においても種々議論あるところなりといえども余の信ずるところによれば意思が法律行為の要素なる以上はいやしくも反対の明文なき限は意思なき法律行為の有るべきいわれなし。今禁治産者の行為はこれを取消すことを得というに止まるが故にその行為は普通の要素たる意思あるものたらざるべからず。もししからば禁治産者が行為を為すに当たりて意思全く欠缺せし証拠を提出せば禁治産者が単にこれを取消すことを得るに止まらずしてその行為全く無効，不成立なり。故に取消権時効にかかるの後といえどもなおその無効唱うることを得べく相手方もまたその無効を唱えてその行為の履行を拒むことを得べし。これあるいは禁治産者に不利なるが如しといえどもまた実にやむを得ざるところなるのみならず事実において心神喪失を証明すること難きが故に敢えて弊害なかるべし。これあたかも幼児が為したる行為は意思なきがために全く無効にしてその者よりも相手方よりも無効を唱うることを得ると異なることなきなり。

第１０条　禁治産の原因止みたるときは裁判所は第７条に掲げたる者の請求により其宣告を取消すことを要す（人２３１）

　本条の規定は当然にして説明を要せず。初に裁判所において禁治産の宣告を為したるにより後にこれを取消すにもまた裁判所によらざるべからず。しかしてこれを宣告せしむる利害もその宣告を取消さしむる利害も同一なるが故に同一の人よりその取消を請求することを得るなり。ただし保佐人は実際その適用を見ざるべし（人事訴訟手続法６３ないし６６）。

　　　３　準禁治産者（demi-interdit）

第１１条　心神耗弱者，聾者，唖者，盲者及び浪費者は準禁治産者として之に補佐人を附することを得（人２３２，１項）

　本条に規定するところの者は未だ全く心神を喪失するに至らず又はこれを喪失することあるも未だその常況に陥らざる者にしてただ精神常人に及ばず法律行為の利害，得失を十分に弁識するの智能を具えざる者なり。しかして聾者，唖者，盲者は各五官の一を欠く者にしてその智識多く常人に及ばず動もすれば他人のために欺かるるおそれあり。浪費者もまた一種の精神病者にしてたとい他の智能に欠くるところなきも理財の一事に至りてははるかに常人に及ばざる者なり。故にこれらの人を保護せんと欲せば必ずその能力を画限しほしいままに法律行為を為すことを得ざらしめざるべからず。これ準禁治産（demi-interdiction）の制の由て起こりたる所以なり。ただしこれらの人には保佐人（conseil judiciaire）を附するを得るに止まり敢えて必ずしもこれを附することを要せず。けだしその精神の状況によりこれを附する必要なきことあればなり（禁治産の宣告もまたこれを為すことを得る旨を規定せしに止まるをもってたとい心神喪失の常況に在る者といえどもこれが禁治産の宣告を為さざることを得るが如し。しかれども法文に裁判所が某の事を為すことを得る旨を規定したる場合においては総て裁判所が必要ま又は有益なりと認むるときはこれを為すべきものと解せざるべからず。しかるに心神喪失の常況に在る者に付き禁治産の宣告を必要とせざることはけだしこれあらざるべきが故に実際心神喪失の常況に在るの事実を認めてしかも禁治産の宣告を為すことを要せざる場合を生ずることなかるべし）。

　しかりといえども準禁治産者はその智力禁治産者に優ること勿論なり。したがってその能力も禁治産者の能力よりは大なるを当然とす。これによりて左の差異を生ず。

一　禁治産者は自ら法律行為を為さざるを原則とす。故に必ず後見人ありてこれが法定代　理人たり。準禁治産者は常に自ら法律行為を為すものにして保佐人はただこれを監督，輔佐するに止まり保佐人自ら準禁治産者に代わりて法律行為を為すことを得ず。

二　禁治産者は財産に関しては如何なる法律行為といえども独断にしてこれを為すときは　これを取消すことを得れども準禁治産者はただ重大なる行為に付いてのみ保佐人の同意　を得ることを要しその他の行為は総て独断にてこれを為すことを得る者なり。

第１２条　準禁治産者が左に掲げたる行為を為すには其保佐人の同意を得ることを要す

　　１　元本を領収し又は之を利用すること

　　２　借財又は保証を為すこと

　　３　不動産又は重要なる動産に関する権利の得喪を目的とする行為を為すこと

　　４　訴訟行為を為すこと

　　５　贈与，和解又は仲裁契約を為すこと

　　６　相続を承認し又は之を放棄すること

　　７　贈与若くは遺贈を拒絶し又は負担付の贈与若くは遺贈を受諾すること

　　８　新築，改築，増築又は大修繕を為すこと

　　９　第６０２条に定めたる期間を超ゆる賃貸借を為すこと

　裁判所は場合に依り準禁治産者が前項に掲げざる行為を為すにも亦其保佐人の同意あることを要する旨を宣告することを得

　前２項の規定に反する行為は之を取消すことを得（人１９４，２１８，２１９，２３３，２３４，財５４７，２項，５４８，２項）

　本条に列挙せる行為は皆重大なる行為にして精神の完全ならざる者はほしいままにこれを為すことを得ざるものとするにあらざれば家産を蕩尽するおそれあるものなり。しかして大抵処分行為に属するといえども中に元本の領収，修繕の如き性質上管理行為に属するものあり。けだし危険多き行為なるをもって特にこれを処分行為と同一視し保佐人の同意を必要としたるなり。又保証，贈与の如き全くこれを禁ずるも不可なきが如きも商業を営む者は往々にしてその営業上互いに保証を為すの必要あり。又家族の分家，婚姻，養子等の場合においてあるいは贈与を為すの必要なきにあらず。故にこれまた保佐人の同意を得てこれを為すことを得るものとせり。

　第２項の規定は準禁治産者中精神不完全の程度を考えその甚だしき者に至りては短期の賃貸借，重要ならざる動産の売買の如き瑣末の行為といえどもなお保佐人の同意を得ることを要するものと宣告するの必要あるべきを慮りてこれを設けたるなり。ただしその者の精神改善に赴きたるときは右の宣告を取消又はこれを変更することを得べく又精神ますます不完全に赴きたるときは後日に至りて右の宣告を為し又はこれを変更して保佐人の同意を要する行為の範囲を拡むることをも得べし（人事訴訟手続法６８）。

　準禁治産者が保佐人の同意を得るを必要とする場合においてその同意なくして為したる行為は未成年者，禁治産者の行為と同じく一応はこれを有効なものとみるももし準禁治産者にしてこれを自己に不利益なりとせばこれを取消すことを得るなり。

第１３条　第７条及び第１０条の規定は準禁治産者に之を準用す（人２３２，２項，２３５）

　準禁治産者はその程度こそ異なれその性質に至りては禁治産者と大いに相類するものあり。これ準禁治産者の名称のよりて生じたる所以なり。故に何人がこれを請求することを得るか及びその原因去れば直ちにこれを取消すべきことに付いては禁治産とその規定を異にする理あらざるなり。これ本条において禁治産に関する第７条及び第１０条を準用する所以なり。準禁治産の請求を為す者において保佐人は実際適用なくその取消を請求する者において後見人はまた適用すくなかるべしといえどもこれ準用の準用たる所以なり。ただし未成年者を準禁治産者としたる場合において未だ成年に達せざる内に準禁治産の取消を請求する場合においては後見人もまた請求することあるべきなり（人事訴訟手続法６７）。

　　４　妻（femme mariée，Ehefrau）

第１４条　妻が左に掲げたる行為を為すには夫の許可を受くることを要す

　　１　第１２条第１項第１号乃至第６号に掲げたる行為を為すこと

　　２　贈与若くは遺贈を受諾し又は之を拒絶すること

　　３　身体に覊絆を受くべき契約を為すこと

　前項の規定に反する行為は之を取消すことを得（人６８，７２，財５５１）

　婦人は婦人として無能力なるにあらず。故に処女及び寡婦はその能力において男子と異なることなきを原則とす。ただ妻は妻として無能力なり。その理由は天に二日なく国に二王なきと一般家に二主ありては一家の整理を為すこと能わず。故に今日は家に必ず戸主あり。しかれども世の進運と共に家族制は漸次親族制に進化し来ること古今の沿革に徴して争うべからざるところなるが故に戸主の権はまた昔日の如く強大なること能わず。ようやく親権，夫権の発達を見るに至れり。親権は主として未成年者に対して行われ夫権は妻に対して行わる。しかして新民法においては旧民法及び今日多数の立法例におけるが如く夫権は主として妻が重大なる法律行為を為さんと欲するに方りこれをして夫の許可を受けしめもってその行為能力を制限するによりては行わる。しかしてその能力の程度はやや準禁治産者に類するものありといえども準禁治産者は単にその財産を保護するがためこれを無能力とし妻はこれをして夫の権力に従わしめんと欲するがためにこれを無能力とせるが故にその間に左の差異を生ず。

一　準禁治産者は負担附の贈与又は遺贈を受諾するに付いてのみ保佐人の同意を要すれども妻は一切の贈与，遺贈を受諾するに付いて夫の許可を要するものとす。けだし他人より贈与，遺贈を受くるが如きはたとい財産上においては利のみありて害なしとするも品位上又は感情上これを受くるを不可とすることあり。これらの判断は総て夫の意見に任ずるにあらざればその権力遂に行われざるに至るのおそれあればなり。

二　身体に覊絆を受くべき契約もまた類似の理由によりてこれを準禁治産者に許して妻に許さず。けだし夫は妻をして自己と同居せしむる権利をさえ有する者なるに妻はいずくんぞ夫の許可なくして自己の身体に覊絆を受け夫の命に従いて同居その他の義務を尽すこと能わざるに至るべき契約を為すことを得べけんや。

三　これに反して第１２条第８号及び第９号に掲ぐる行為の如きは財産上の利害よりこれを言えばやや重大なるものに相違なしといえども妻が独断にてこれを為したればとて敢て夫の権力を蔑如するの嫌ありということを得ず。これこれを本条に掲げざる所以なり。ただし新築，改築増築のため借財を為し又は不動産もしくは重要動産の処分を為すの必要あるときは特に夫の許可を受くべきこともとより言うを待たず。

四　同一の理由により妻は準禁治産者の如く法律に定めたる行為以外のものに付いても夫の許可を受くべきものとすることを得ざるはもとより論をまたざるところなり。

　右の理由により妻といえどももし準禁治産者の原因あるときはこれが準禁治産を宣告する必要あること明らかなり。殊に第１７条の場合においては妻は夫の許可を得くることを要せずといえどももし準禁治産者なるときは第１２条の行為に付いては必ず保佐人の同意を得ざるべからず（９０２，２項，９０９，１項によれば原則として夫妻の保佐人たり）。故に西洋においては妻の準禁治産は頗る頻繁なりという。もしいずれ妻を禁治産者とする必要があるべきことはもっとも明瞭なるをもって別にこれを説明せず。

第１５条　一種又は数種の営業を許されたる妻は其営業に関しては独立人と同一の能力を有す（人６９，１項，商５，６，旧商１２，１３）

　夫は各個の行為に付き許可を与うるも包括したる行為に付きこれを与うるももとよりその随意なり。故に夫は妻が某の職業を営むに付き必要なる行為を包括してこれを許可することを得べし。しかしてもし夫が某の職業を営むことを妻に許可するときは常にその職業に関する行為に付いて包括の許可ありたるものと看做しもって第三者をして妻の能力に付きいささかの疑惑なく安じてこれと取引を為すことを得せしめんことを力めたり。その他第６条とその趣意を同じうするが故に再びここに贅ぜず。

第１６条　夫は其与へたる許可を取消し又は之を制限することを得但其取消し又は制限は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず（人６９，２項）

　夫は許可によりてその夫権を放棄することを得ず。故に如何程包括なる許可を与えたるときといえどももしこれを許可したることを悔ゆるときは何時にてもこれを取消すことを得ずんばあるべからず。又たとい許可の全部を取消さざるも必要なると認むる範囲内にこれを制限することを得ずんばあるべからず。ただしこの取消又は制限は性質上既往に溯らざること勿論なりとす。

　西洋においては往々夫婦財産契約中において夫が妻に包括的許可を与うることあり。しかれどももしこれをもって夫を束縛すべき契約とせんが公の秩序に反する契約なるが故にこれを無効とせざるべからず。西洋においては通常これをもって夫が予めその夫権の作用として包括的許可を与えたるものとみ為すが如し。けだし夫婦財産契約は婚姻の成立と共に効力を生ずべきものなればなり。この見解をもってすれば右の許可は何時にてもこれを取消し又は制限することを得べきこと本条の規定によりて明らかなり。民法修正案の初めの草案にはこれを明言せしも終にこれを削れり。故に今はかくの如き事項を夫婦財産契約中に規定することを得ざるものとす（４巻１５５頁参観）。

　夫の許可の取消又は制限は夫権を重する上より言えば当然の事なりといえどももし善意の第三者にこれを対抗することを得るものとせば第三者を害しもって取引の安全を妨ぐること実に尠少にあらざるべし。これ本条の但書ある所以なり。

　例えば不動産を売却することを許可したるに後日全くその売却を禁止し又はその価を１万円以上にて売却すべき旨を命じ又は呉服の卸小売商を許したるに後日全くこれを禁止し又はその卸売のみを為すべき旨を命じまたは一切の商業を許したるに後日呉服商のみを為すべき旨を命ずるが如き場合においてもし第三者がその取消，制限を知らずして妻と取引を為したるときはその取引はこれを取消すことを得ざるものとす。

　あるいはいわん第６条第２項には但書なくして本条にのみ但書あるは如何と。これ他なし未成年者の無能力はこれを保護せんがために設けたるものなるが故にむしろ第三者を害するもこれを保護せざるべからず。妻の無能力はこれに異なりただ夫権を重するため妻を無能力とするものなるが故に善意の第三者を保護するも敢えて夫又は妻が損害を被るおそれありということを得ず。いわんや夫は各行為に付き与えたる許可をも取消し又は制限することを得るが故にその第三者を害すること殊に甚だしかるべきにおいてをや又いわんや未成年者におけるが如くその営業に堪えざる事跡等あることを要せず全く随意にその許可を取消し又は制限することを得るにおいておや。

第１７条　左の場合に於ては妻は夫の許可を受くることを要せず

　　１　夫の生死分明ならざるとき

　　２　夫が妻を遺棄したるとき

　　３　夫が禁治産者又は準禁治産者なるとき

　　４　夫が瘋癲の為め病院又は私宅に監置せらるるとき

　　５　夫が禁錮１年以上の刑に處せられ其刑の執行中に在るとき

　　６　夫婦の利益相反するとき（人７０，旧商１２，１項）

　妻が重大なる行為を為すには夫の許可を要するを原則とすといえども法は不能を責むることなし。故に本条第１号，第４号の規定あり。第２号，第３号，第５号の場合においても事実不能なること多く又全く不能なるにあらざるも既に妻を遺棄したる夫禁錮１年以上の刑に処せられたる夫に対しても妻は許可を請わざるべからずとするは妻に対して酷なりといわざるべからず。否な妻に対して酷なるのみならず往々極めて必要なる行為までをも為すことを得ざるに至りその子のためにまでもっとも不利益なる結果を生ずることなきを保せず。又夫が禁治産者，準禁治産者たる場合においてはその身自ら無能力なるに妻に対して許可を与うるは甚だその当を得ず。あるいは次条におけるが如く夫の後見人又は保佐人の同意を得ることを要するものとすれば可なるが如しといえども妻の無能力は畢竟夫権を確保するに在るが故に他の後見人，保佐人等をしてその間に干与せしむるは実にいわれなきところなり。いわんや夫の禁治産者または準禁治産者たる場合においては妻これが後見人もしくは保佐人たることを本則とするにおいてをや（９０２，３項，９０９，１項，人２２４，２項，２３２，３項）。これ本条第３号の規定ある所以なり。もしそれ第６号の場合は夫婦利害を異にする場合にしてこの場合においてもなお夫の許可を要すものとせばその人情に悖ること甚だしく妻を束縛すること適度に過ぐるものといわざるべからず。例えば妻が夫に対して訴を起すの必要ある場合においてもし夫の許可を要すといわば到底その訴を起すこと能わざるに至らん。これ第６号の規定ある所以なり。

第１８条　夫が未成年者なるときは第４条の規定に依るに非ざれば妻の行為を許可することを得ず

　夫が未成年者なるときは自己のために法律行為を為すに付いて法定代理人の同意を得ることを要するものなるが故に妻の法律行為を許可するに当たりても同じくその法定代理人の同意を要するものとするにあらざれば夫は自己のためには自由に法律行為を為すことを得ずして人のためには法律行為の利害，得失を判断しもってこれを許可しまたは許可を拒むことを得るの不権衡を生ずべし。これ本条の規定ある所以なり。

　あるいはいわん前条第３号において夫が禁治産者又は準禁治産者なるときは妻はその許可を受くることを要せざるものとせるに本条において夫が未成年者なるときはその法定代理人の同意を得て妻の行為を許可することを得るものとせるは前後権衡を得ざるにあらずやと。余はこれに答えていわん。夫は未成年者なりといえども既に婚姻を為したる者なるが故に必ず満１７年以上にして（７６５）しかも自ら一家を主宰するに堪うる者なること多かるべし。故にその法定代理人の同意を得て妻の行為を許可することを得るものとするも敢えて不当と為すべからず。殊にこれを禁治産者，準禁治産者と同一視すべからざることはほとんど説明を要せざるところなるべし。これ本条の規定と前条第３号の規定と異なる所以なりと。

　夫が法定代理人の同意なくして許可したる行為は夫又は妻がこれを取消すことを得るはもとよりなり。けだし夫の許可なかりしに等しければなり。しかしてこの場合における取消しは第１４条第２項によれるものとなるが故に第三者に対してもこれを対抗することを得るは論をまたざるところなり（１２１）。

　本条は許可を与うるに付いてのみ第４条によるべきことを規定せり。故に一旦与えたる許可を取消すには法定代理人の同意を要せざるものとす。これ他なし夫が許可せんと欲する行為は法定代理人の同意を得てこれを許可することを得れどもその欲せざる行為を法定代理人が強いて許可せしむることを得ざると同じくその許可を取消さんと欲するにあたり法定代理人が強いてその取消を妨ぐること得ざればなり。

　　５　通則

第１９条　無能力者の相手方は其無能力者が能力者と為りたる後之に対して１个月以上の期間内に其取消し得べき行為を追認するや否やを確答すべき旨を催告することを得若し其無能力者が其期間内に確答を発せざるときは其行為を追認したるものと看做す

　無能力者が未だ能力者とならざる時に於て夫又は法定代理人に対し前項の催告を為すも期間内に確答を発せざるとき亦同じ但法定代理人に対しては其権限内の行為に付てのみ此催告を為すことを得

　特別の方式を要する行為に付ては右の期間内に其方式を践みたる通知を発せざるときは之を取消したるものと看做す

　準禁治産者及び妻に対しては第１項の期間内に保佐人の同意又は夫の許可を得て其行為を追認すべき旨を催告することを得若し準禁治産者又は妻が其期間内に右の同意又は許可を得たる通知を発せざるときは之を取消したるものと看做す

　旧民法によれば無能力者の為したる法律行為は無能力者もしくはその法定代理人（妻に付いては夫，以下同じ）においてこれを取消すことを得るといえどもただにその行為の取消を請うことを得ざるのみならず無能力者又はその法定代理人をして速に取消権を行うや否やを決せしむること能わずために取消権が時効にかかるまでは（通常能力を得たる後５年）相手方は極めて不確定なる位置に甘ぜざるべからず。けだし無能力者と取引を為す者は多少不注意なきにあらずといえどもこれをしてかく久しき間不確定の位置に在らしむるは酷に失するの嫌なきにあらざるのみならず経済上頗る不得策なり。これ本条において無能力者の相手方に与うるに無能力者又はその法定代理人をして速に取消権を行うや否やを確答せしむるの権をもってしたる所以なり（第２項但書は今日に在りては蛇足たることを免れずといえども本編制定の当時に在りては未だ親族編の制定あらざりしが故に老婆心をもってこれを置きたるなり）。

　無能力者が未だ能力者とならざる間においてこれに対して催告を為すも敢えて本条第１項を適用すべからざることもとよりなり。ただ無能力者が右の催告に応じ法定代理人，保佐人又は夫の同意を得て追認又は取消を為したるときはその追認又は取消の有効なることは論をまたず。けだし右の同意あれば新に同一又は反対の行為を為すことをも得ればなり。しかして準禁治産者及び妻に付いては第３項の規定ありといえども未成年者及び禁治産者については同様の規定なし。これ第９８条の規定により原則としてこれらの無能力者に対抗する意思表示はこれをもって無能力者に対抗することを得ざるが故なり。

　本条第３項にいわゆる「特別の方式」とは無能力者が無能力なるの故をもって要する方式なることもとより明らかなり。例えば後見人が親族会の許可を得べく，未成年者の夫がその法定代理人の同意を得べきが如きこれなり。故に本項の規定は第２項の場合にのみその適用あるべきことはけだし疑を容れざるところなり。

　あるいは問わん第１項及び第２項の場合においては無能力者，法定代理人等が期間内に確答を為ささざるときは取消し得べき行為を追認したるものとみ為すに拘わらず第３項及び第４項においてはこれを取消したるものとみ為す所以のもの如何にと。余はこれに答えていわん。第１項及び第２項の場合においては催告を受けたる者が一己の意思にて追認為すことを得るが故に元来取消を為すまでは有効に成立したりと看做さるべき無能力者の行為は確答なきによりて完全なる行為なるものとするを妥当とするといえども第３項及び第４項の場合においては催告を受けたる者が自己の意思のみにて確答を為すことを得ず必ず他人の同意又は許可を得ることを要するが故にもし期間内にその同意又は許可を得ざるときはむしろその行為を取消したるものと看做さざることを得ず。これ第１項及び第２項の場合と第３項及び第４項の場合と異なる所以なりと。

　本条中「確答を発せず」または「通知を発せず」といえるは他なし。新民法においてはその第９７条をもって「隔地者に対する意思表示は其通知の相手方に到達したる時より之を生ず」るものとするが故にもし本条において単に「確答を為す」「通知を為す」というときはその確答又は通知が相手方に到達したる後にあらざればこれを為したるものと看做されざるをもって無能力者のために頗る不利益なる結果を生ずるのおそれあり。これ特に本条において第９７条の原則によらず例外として発信主義を執りたることを明らかにせる所以なり。

第２０条　無能力者が能力者たることを信ぜしむる為め詐術を用ゐたるときは其行為を取消すことを得ず（財５４９）

　無能力者が法律行為によりて義務を負担するには法定代理人等の同意を必要とすること多しといえども無能力者が不法行為を為したるときはこれによりて生じたる損害の賠償を為すべきは毫も能力者に異なることなし。しかるに無能力者が法律行為を為すに当たりてその相手方をして自己の能力者たることを信ぜしむるため詐術を用いたるときはこれ不法行為を為したるに外ならず。故に別段の明文なきもその詐術によりて生じたる損害を相手方に賠償すべきはもとより論をまたざるところなり。しかりといえどもおよそ損害賠償なるものは被害者が受けたる一切の損害を金銭にて見積もるものなるが故に決して被害者はこれによりて充分の救済を得るものとみることを得ず。殊に無能力者の詐術によりて生ずる損害は畢竟法律行為を取消すによりて生ずる損害なるが故にもしその損害の根を断つため無能力者をしてその行為を取消すことをえざらしめば相手方は必ず充分の救済を得べし。これ一旦損害を生ぜしめてしかる後不確実なる標準により金銭にてその損害を算定し無能力者をしてこれを相手方に払わしむるにいずれそや。これ本条のよりて起これる所以なり。ただし無能力者が特に詐術を用いたるにあらずして単に自己の能力者たることを明言せるのみにては未だ本条の適用を受くべきものとすべからず。例えば替玉を使い，詐偽の身分登記謄本を開示し，偽証人をして自己の年齢その他を証言せしむるが如きはこれ皆詐術を行うものというべし（７１２参観）。

　無能力者がその法定代理人，保佐人又は夫の同意を得たることを信ぜしむるため詐術を用いたるときは本条を適用すべきや否や。裁判例によればこれを適用すべきものとせり（３７年６月１６日大審院判決）。しかして余はこれを可とする者なり。けだし法定代理人，保佐人又は夫の同意あれば無能力者はその能力を補われその行為に付いてはあたかも能力者たると一般なるが故にこれらの同意ありたることを信ぜしむるは本条にいわゆる「能力者タルコトヲ信セシムル」ものなりということを得べければなり（４５０，１項1号参照）。

　　　第３節　住所

　住所とは法律上の平生居住すべきところをいうものにして民法においてはこれを「生活ノ本拠」といえり。フランス語の「ドミシール」（domicile）ドイツ語の「ヴｦ―ンジッツ」（Wohnsitz）これなり。故にいわゆる現住所または居所（résidence，Wohnort oder Aufenthalt）と同じからず。如何なるものを住所というかの細論はこれを第２１条の説明に譲り今まず住所が法律上如何なる用を為すべきか略言せん。

一　住所は裁判管轄の標準となる（民訴１０，非訟事件手続法３４，３８，９０ないし　９２，９６，９８，１１８，２０６）

二　裁判上の期間に付き外国又は島嶼に住所を有する者のために特別の規定あり（民訴１６７，２項）

三　相手方ある法律行為に在りては意思表示は相手方に対してこれを為すべきを本則とす。しかして親しくその人に対して意思を表示せざる場合においてその現在地又は居所を確知すること能わざるときは必ずその住所に宛て意思表示の通知を為すべし（ただし事務所あるときはこれに宛てその通知を為すも可なり。又営業所あるときはその営業に付いてはこれに宛て通知を為すも可なり）。

四　弁済の場所は原則として債権者の住所においてすべし（４８４，また商２７８参観）。

五　住所は手形関係において重要なる事項たり（商４４２，４５２，４５３，４７２，４９０，４９１，２項，４９４，旧商７０９，１項，７２１，８００）。

六　被相続人の住所は相続の開始地となる（９６５）。

七　後見人が「被後見人の住所の市または群以外において公務に従事する」ときは離任の理由となる（９０７，２号）

八　住所は国際私法において適用すべき法律の標準となる（法例４，２項，９，２項，１２，２３，２項，２７，２項）。

九　国籍法によれば帰化によりて日本の国籍を取得するには必ず日本に住所を有すべきを本則とし（国籍法７，２項１号，９，１０）その他国籍喪失者が日本の国籍を回復するにもまた日本に住所を有することを必要とし（同２５，２６）又明治６年３月１４日第１０３号布告第２条第１号（３１年７月９日法２１号をもって改正）によれば外国人が日本人の養子又は入夫となるには１年以上日本に住所又は居所を有すべきものとせり（人９，１３，１５，２項参観）。

　右のほか書類に住所を記載すべきものとする規定枚挙に遑あらず。これ民法において住所に関する一般の規定を設くる必要ある所以なり（なお商２８９，３項参観）。

　旧民法によれば婚姻及び養子縁組の儀式は当事者の一方の住所又は居所においてこれを行うべきものとせりといえども（人４３，１１３，３項）新民法には同様の規定なく戸籍法によれば夫又は養親の本籍地又は所在地の戸籍吏に届出づべきものとせり（戸籍法９０，１０４）。故にこの点においては住所を知るの必要なし。

　旧商法によれば商業登記は当事者の営業所又は住所においてこれを為すべきものとせりといえども（旧商１８）新商法によれば必ず営業所においてこれを為すべきものとせるが故に（商９）この点においてもまた住所を知るの必要なし。

第２１条　各人の生活の本拠を以て其住所とす（人２６２，２６６）

　住所に付いては従来２主義あり１は届出その他形式上の条件により住所を定べきものとし１は一切形式を離れて単に事実によるべきものとせり。我邦においては従来第１の主義を取り本籍と現住所を区別し本籍は届出によりこれを定むるを通例とせるもこれ往々事実に反し甚だしきに至りては既に十数年来住居したることなき土地に本籍を有する者少なからず。この本籍は略本法にいわゆる住所に該当せしが如しといえども事実に異なること甚だしき場合においては到底前に述べたる諸般の効力をこれに附すること能わず。現住所は本法にいわゆる居所と略同一なるものにしてこれまた我いわゆる住所にあらず。本法においては第二の主義を執り専ら事実によりて住所を定むべきものとせり。しかしてその事実の認定は一に裁判官の権内に存するといえども例えば家族の居住する処，主たる財産の所在等をもって生活の本拠すなわち住所と認むべき場合多かるべし（戸籍法においては戸籍上の必要よりなお本籍なるものを認むるといえどもその住所にあらざること勿論なり）。

　我民法においては住所は必ず１個に限るの主義を執れること本条の規定によりて明らかなり。けだし本籍，本店の必ず１個に限ると同じく生活の本拠もまた２個以上あるべからざること多弁をまたざればなり。加えこれ２個以上の住居を認むることドイツの如くんば必ずこれに関する規定なかるべからず。そのこれなきは正にこれを認めざるがためなり。

第２２条　住所の知れざる場合に於ては居所を以て住所と看做す（人２６７，１号，民訴１３）

　前条において専ら事実によりて住所を定むるの主義を執れるが故に実際の住所を有せざる者は有るべからざるが如しといえども一処不住，各地を流浪するも者に至りては往々その住所と認むべき土地なき場合あるべし。これ本条の規定有る所以なり。ただし実際生活の本拠有るもこれを知ること能わざる場合においてはなお本条を適用すべきものとす。

第２３条　日本に住所を有せざる者は其日本人たると外国人たるとを問はず日本に於ける居所を以て其住所と看做す但法例の定むる所に従ひ其住所の法律に依るべき場合は此限に在らず（人２６７，２号，法例９，２項，１２，２７，２項，民訴１３）

　外国に住所を有する者に付いては日本において上に述べたる効力をその住所に付するときは実際の不便少なからざるが故に特に本条の規定を設けて居所を住所に代用せり。ただし法例の規定により当事者の住所の法律によるべき場合においては本条を適用すべからざることもとより言うをまたざるが如しといえども万一疑惑を生ぜんことを恐れて特に本条但書を置けり。

第２４条　或行為に付き仮住所を選定したるときは其行為に関しては之を住所と看做す（人２６８，民訴１４３，刑訴１８）

　ある法律行為に付き当事者の住所遠隔せるがために不便を感ずる場合なしとせず。この場合においては当事者は往々便利なる土地に仮住所を選定することあり。この仮住所は法律上本住所と同一の効力を有するものとす。例えば一の会社契約において社員が仮住所を選定したるときはその会社関係によりこれに対して訴訟を提起すべき場合においてはその仮住所の裁判所に訴うべきが如く又売買契約に付き売主が仮住所を選定したるときは買主はその仮住所において代価の弁済を為すべきが如きこれなり。

　　　第４節　失踪

　本節中には純然たる失踪者（absent ，Verschollener）の規定と他の不在者（non présent，Abwesender）の規定とを包含せり。失踪者はその生死不分明なること数年の後裁判所の宣告によりて失踪者と認められたる者にしてその宣告前においては皆これを不在者と称す。しかしてその不在者中に生死不分明なる者と生存すること明らかなるも従来の住所又は居所に在らざるがため法律の保護を必要とする者の二種あり。本節においては失踪なる標題の下にこの各種の者を併せて規定せり。

第２５条　従来の住所又は居所を去りたる者が其財産の管理人を置かざりしときは裁判所は利害関係人又は検事の請求に因り其財産の管理に付き必要なる処分を命ずることを得本人の不在中管理人の権限が消滅したるとき亦同じ

　本人が後日に至り管理人を置きたるときは裁判所は其管理人，利害関係人又は検事の請求に因り其命令を取消すことを要す（人２６９ないし２７１，２８８）

　本条以下第２９条に至るまでは不在者に関する一般の規定なり。しかして本条中には生死の不分明なる者と生存すること明らかなる者とを併せて規定せり。けだし生存せることの分明なると否とに拘わらず従来の住所又は居所を去りたる者がその財産の管理人を置かざりしときはその財産をして滅失又は毀損せざらしめんことを計りもって直接にはまず所有者を保護し次に相続人，債権者その他の利害関係人を保護し間接には国家の経済上の利益を保護するなり。

　本条においては外国の多数の例に反し右の場合における裁判所の処分の種類を列挙せず単に「財産の管理に付き必要なる処分を命ず」べきことを規定せり。この処分の中には主して管理人の選任を包含せりといえども場合によりては財産に封印を施し又は損敗し易き物を売却せしむる等の処分をも包含す。

　本条は主として本人が管理人を置かずして従来の住所又は居所を去りたる場合に付いて規定せりといえども稀には本人が定め置きたる管理人の死亡その他の原因により財産の管理者を失いたる場合にもまたこれを適用すべきものとす。

　以上述べたるが如く本条の必要は不在者の財産に管理人なき場合に存するが故にもし後日に至り本人が管理人を置きたるときは裁判所はその管理人，相続人，債権者等の利害関係人又は公益の保護者たる検事の請求により一旦命じたる処分を取消し殊に裁判所において選任したる管理人の職務を解くべきものとせり。

第２６条　不在者が管理人を置きたる場合に於て其不在者の生死分　明ならざるときは裁判所は利害関係人又は検事の請求に因り管理人を改任することを得（人２７０）

　本条は生死の分明ならざる不在者に付いてのみ適用すべき規定にしてかつその不在者が管理人を定め置きたる場合に適用すべきものとす。この場合において管理人が不当の管理を為し又は病気その他の事由によりその義務を履行すること能わざるときはこれを改任するにあらざれば不在者のために不利益なるのみならず他の利害関係人及び間接には国家の経済上の利益をも害すること少なからざるべきをもって特に本条の規定を設けたり。

第２７条　前２条の規定に依り裁判所に於て選任したる管理人は其管理すべき財産の目録を調製することを要す但其費用は不在者の財産を以て之を支弁す

　不在者の生死分明ならざる場合に於て利害関係人又は検事の請求あるときは裁判所は不在者が置きたる管理人にも前項の手続を命ずることを得

　右の外総て裁判所が不在者の財産の保存に必要と認むる処分は之を管理人に命ずることを得（人２７３）

　本条は主として管理人の職務を規定したるものなり。しかして不在者の費用をもって財産の目録を調製すべきものとしたるはもとより当然の規定にして別に説明を要せずと信ず。ただし不在者が管理人を定め置きたる場合においては本条の規定を適用する必要なきが如しといえどももし不在者にして生死分明ならざるときは同じく財産目録の調製を命ずることを得るものとせざれば往々管理人の悪意又は不注意によりて財産の減尽することあるも利害関係人よりこれを説明すること能わざること多かるべし。これ右の場合にも本条の規定を適用することを得るものとしたる所以なり。

　財産目録の調整は財産保存のため最も必要なる事項の一なりといえども他に必要なる処分また少しとせず。例えば財産の種類によりこれを銀行その他確実なる場所に供託せしめなお損敗し易き動産の如き速にこれを売却して金銭に換えしむるを必要とす。裁判所はこれらの処分をも管理人に命ずることを得るなり。

第２８条　管理人が第１０３条に定めたる権限を超ゆる行為を必要とするときは裁判所の許可を得て之を為すことを得不在者の生死分明ならざる場合に於て其管理人が不在者の定め置きたる権限を超ゆる行為を必要とするとき亦同じ（人２７２，２７５）

　本条は管理人の権限を定めたる規定なり。この管理人は元来一事仮に不在者の財産を管理する者にしてその権限たるや極めて制限的のものとす。すなわち学者のいわゆる管理行為（actes dadministration）にして本条第１０３条に規定せる行為のみを為す権限を有す。ただし他の行為を必要と認むるときは特に裁判所の許可を請いもってこれを為すことを得。例えば管理すること困難なる財産を高価をもって買わんと欲する者有る場合においてはこれを売却すること極めて有益にしてあるいは財産保存のため必要なりということを得べし。この如き場合においては裁判所はこれを許可することを得ずんばあるべからず。

　右に述ぶるところは主として裁判所において選任したる管理人に付いていえるものなり。しかれども（第一）不在者がその定め置きたる管理人の権限を指示さざりしときは同じく本条の規定を適用すべきものとす。（第二）不在者が管理人の権限を定めて置きたる場合といえどもその不在者の生死が不分明なるときはその権限外の行為にして必要と認むべきものあらんにはまた裁判所の許可を得てこれを為すことを許さずんばあるべからず。何となればもし不在者の生存すること明かにしてその居所判然せば管理人はその許可を得て必要なる行為を為すことを得べきも今本人の生死不分明なるが故にその許可を得ること能わず。故に裁判所の許可を得てその行為を為すことを得るものとしたるなり。

第２９条　裁判所は管理人をして財産の管理及び返還に付き相当の担保を供せしむることを得

　裁判所は管理人と不在者との関係其他の事情に依り不在者の財産中より相当の報酬を管理人に与ふることを得（人２７４）

　本条は不在者の財産を保護すると同時に管理人の利益をも計りたる規定なり。けだし管理人は相当の注意をもって財産を管理しかつその権限の消滅したるときはその財産を権利者に返還するの義務を負う者なり。故にもし管理人にしてあるいは財産の管理につき過失ありあるいは返還すべき財産を返還せざるが如きことあらんには利害関係人の損害を蒙るべきはもとより言うをまたず。故に裁判所は事情により例えば不在者の財産許多にして滅失の危険多き場合においては特に管理人をして相当の担保を供せしむる必要あり。これ本条第１項の有る所以なり。

　管理人は他人の財産を管理ししかも右に述ぶるが如き重大なる責任を負担すべきが故にこれに相当の報酬を与うるはもとより当然の事なり。ただし管理人が不在者の親子その他近親なるか又は相続人，債権者その他の利害関係人にしてその管理を為すは主として自己の利益のためにするものなるか又は管理人は富裕にして不在者は僅少の財産を有する等の場合においては管理人に報酬を与えざるも可なりとせずんばあるべからず。これ本条第２項において裁判所は事情により相当の報酬を管理人に与うることを得るものとしたる所以なり。

第３０条　不在者の生死が７年間分明ならざるときは裁判所は利害関係人の請求に因り失踪の宣告を為すことを得

　戦地に臨みたる者，沈没したる船舶中に在りたる者其他死亡の原因たるべき危難に遭遇したる者の生死が戦争の止みたる後，船舶の沈没したる後又は其他の危難の去りたる後３年間分明ならざるとき亦同じ（人２７６）

　本条は失踪（absence ，Verschollenheit）の宣告を為すべき条件を定めたるものなり。従来我邦においては３６个月の後不在者をもってほとんど既に死したる者と認めたる場合ありといえども交通頻繁にしてますます遠洋航海の盛んならんとする今日に当たりては右の期間は頗る短きに失するが如し。殊に本法においては失踪の宣告ありたる後は断然不在者をもって死者とみ為すが故に到底従来の期間を保存すること能わず。法典調査会においてはドイツ民法その他の例に倣いこれを１０年とせしも衆議院においてこれを７年に短縮せり。以上は普通の場合に付いて規定せるものなりといえども戦地に臨みたる者，沈没したる船舶中に在りたる者その他死亡の原因たるべき危難（震災，火災，海嘯，洪水等）に遭遇したる者に付いては死亡の推定を下すべき理由殊に大なるをもって７年の期間は頗る長きに失するの感あり。故にこの場合においては従来の慣習に従い３年の後に失踪の宣告を為すことを得るものとせり。

第３１条　失踪の宣告を受けたる者は前条の期間満了の時に死亡したるものと看做す（人２８０，２８１，２８５，２８６）

　本条は失踪宣告の効力を規定したるものなり。すなわち既に述べたるが如く本法においては失踪者は死亡者に均しきものと看做せり。けだし失踪につき二主義あり一は失踪をもって死亡の推定とし（ドイツにおいては明かに死亡の宣告〔Todeserklärung〕といえり）一は未だ死亡を推定せずといえども失踪者の既に死亡せしことあるを慮り特に利害関係人の権利を保護するに過ぎず旧民法はこの第二の主義を執りたりといえども新民法においては第一の主義を執りたり。けだし旧民法の如くんば失踪者はあるいは生者の如くあるいは死者の如くその権利極めて不確定にして他の利害関係人の権利もまた同じく不確定なり。これ実際に不便にして国家の経済上また甚だ不利なるところなり。故に期間は多少これを延長するもその効力に至りては断然失踪者を死亡者とみ為すをもって便利なりとす。これ本法において右の第一の主義を執りたる所以なり。

　失踪の宣告の効力に付きなお一の困難なる問題を生ず。宣告の効力の発生すべき時期すなわちこれなり。この問題に付いては外国の立法例を大別して三と為す。一は宣告の日又は宣告の確定したる日よりその効力を生ずべきものとし一は法定の期間満了の時に遡りてその効力を生ずべきものとし一は不在者の最後の音信ありたる日に遡りてその効力を生ずべきものとするに在り。この三主義は各利害，得失ありて容易にその可否を断定すること能わず。又外国の立法例も極めて区々に渉れり。しかりといえども余の信ずるところによれば第一の主義は最も理論に適するが如しといえども頗る実際に弊害を生ずるの恐れあり。例えば狡猾なる利害関係人は自己の利益に従いあるいは失踪の原因を隠蔽しあるいは速にその宣告を請求しもって他の利害関係人の権利を左右せんと計ることなきを保せず。かつ裁判所の勤怠その他の事由により宣告に遅速ありてために相続権その他の権利の所在を異にするが如く甚だ実際に適せざるものあり。しかりといえども第三の主義は全く理論に合なわず何となれば不在者の最後の音信の時はすなわちその生存したることの明らかなる時なればなり。これによりてこれを観れば第二の主義をもって最も便利にしてかつ理論に適合せるものと為さざることを得ず。何となれば一には最後の音信より７年又は３年の期間が満了せる時は人為をもってこれを動かすことを得ず。故に毫も実際に弊害なく利害関係人の権利比較的に確実なることを得べく一には法律が最後の音信より７年又は３年を経過したる事実をもって失踪の原因と為したるが故にその原因完結したる日すなわちその期間の満了したる日に死亡したるものと認むるは頗る理論に適するものといわずんばあるべからず。これ本条において右の第二主義を採用したる所以なり。

第３２条　失踪者の生存すること又は前条に定めたる時と異なりたる時に死亡したることの証明あるときは裁判所は本人又は利害関　係人の請求に因り失踪の宣告を取消すことを要す但失踪の宣告後　其取消前に善意を以て為したる行為は其効力を変ぜず

　失踪の宣告に因りて財産を得たる者は其取消に因りて権利を失ふも現に利益を受くる限度に於てのみ其財産を返還する義務を負ふ（人２８２ないし２８４，２８７）

　第３０条において不在者の生死がある期間不分明なるときはこれを死亡者と看做して失踪の宣告を為すべきことを規定せり。しかれどもこの法律の仮定は時として事実に合わざることあり。あるいは失踪者の生存すること判然しあるいは法律に定めたる時に死亡せずしてその以前又はその以後に死亡したること分明なるに至ることあり。この場合においては失踪の宣告を取消すことを得ずんばあるべからず。外国の法律においては大抵これを事実問題とし必ずしも裁判所の言渡を要せざるものとせり。旧民法においてもまたこの主義を採りしが本法においては事の確実ならんことを欲して特に裁判所の言渡を必要とせり。けだし失踪の宣告も裁判所において為したるものなるが故にこの宣告をして効力を失わしむるにもまた同一の手続により裁判所の判決を必要とするは敢えて故なきにあらざるなり。

しかりといえども失踪の宣告は法律の規定に従いこれを為したるものにして利害関係人その他の者は法律の規定に依拠し失踪者をもって真に法律の定めたる時に死亡したるものと信じて一切の処置を為すはもとより当然の事にして毫も咎むべきところなし。故に失踪宣告の後その取消に至るまでに利害関係人等の善意をもって為したる行為は全く有効なるものと認めずんばあるべからず。これ本条第１項但書の規定ある所以なり。例えば失踪者の配偶者が善意にて再婚を為したるとき又はその相続人が善意にて相続財産の全部又は一部を譲渡したるときはその婚姻または譲渡は総て有効なるべきが如きこれなり。

　右と同一の理由に基き失踪の宣告によりて財産を得たる者例えば相続人，受遺者等は失踪宣告の取消によりて一旦得たる権利を失うべきはもとよりなりといえどもその取消に至るまでは権利を正当に得たりと信ずるは当然なるが故にために毫末の損害を受くべからず。これ本条第２項においてその者等が現に利益を受くる限度においてのみその財産を返還する義務を負うものとせる所以なり。たとえばその者等が得たる財産を無益に消費し尽したるときは毫も返還を為すことを要せず。又商業上の損失等によりその財産の半分を失いたるときはその残れる半分を返還するをもって足れりとするの類これなり。

　右の例外あるに拘わらず失踪の取消はその効力を既往に及ぼし原則としては会て失踪の宣告あらざりしものの如くみなすべきものと信ず。故に失踪者が生存せる場合においてその為したる法律行為は人格者の行為として有効なることもとよりなり。これ本条第１項但書及び第２項の例外規定あるにより推知する事を得べきところなり。

　　第２章　法人

　法人（personne morale，juristische Person）とは人にあらざるものをもって法律上ある範囲内において人に同一視したるものにしてこれが定義を下せば自然人にあらずして権利義務の主体たるものこれなり。すでに権利義務の主体たりしたがって訴訟その他法律行為の当事者となることを得るものなり。これ法人に２種あり１を社団法人（association, Verein）とし1を財団法人（fondation, Stiftung）とす（公法人〔personne morale publique ou établissement public, Öffentlichrechtliche juristiche Person〕は今これを論ぜずもっぱら私法人（personne morale privée, Privatrechtliche juristische Person）のみについて言う。）。社団法人とは２人以上の共同行為によりて設立しかつ設立者その他の人格者が法人の構成分子を成すものをいい財団法人とは一定の目的に供したる財産の主体として設立するものにして且つその構成分子たる人格者なきものをいう。会社，協会等の名義をもって営利を計り又は公益を図るものの類は社団法人にして社寺，養育院等ある財産をもって宗教，慈善等の目的を達せんがために設立する法人は財団法人とす。本章においてはこれ２者を併せて規定せり。けだし国よりてはこれを格別に規定せる例なきにあらずといえども２者の異なるところ甚だ大ならざるが故にむしろこれを１章に総括して規定するを便としたるなり。本章は分かちて４節となす。第１節においては法人設立の条件及びその直接の効力を規定し第２節においては法人の管理に必要なる事項すなわち管理，監督の機関の組織，職務等を規定し第３節においては法人解散の原因，その結果たる清算等に関する規定を載せ第４節においては罰則を設けもって以上の規定の制裁を明らかにせり。

　　　第１節　法人の設立

第３３条　法人は本法其他の法律の規定に依るに非ざれば成立することを得ず（人５）

　法人は事実上人にあらざるものを法律の仮定によりて人と同一視するものなるが故に法律が特にこれを認むるにあらざれば成立することを得ざるものなり。これ理の最も観易きところにしてほとんど疑いを容れるべきにあらずといえども学者中往々法人をもって法律の認許を待たず自然に存在するものの如く説く者少なからざるが故に本条において特に法人の成立には必ず法律の規定を要することを明言せり。

　外国の法律中法人に関する一般の規定を設けずして各種の法人に付き特別の規定を設くるをもって足れりとする例少なからずといえども（旧民法もまた然り。）世の開明に赴くに従い法人の必要は日に月に多きを加えこれに関する規定また従って緻密ならざることを得ず。故にいやしくも今日に当たりて民法を編纂する以上はこれ必要なる法人の規定を設けざるはいささか不完全の誹りを免れ難きが如し。故に輓近の法典にしてこれに関する一般の規定を設けざるはなし。然りといえども法人の種類により特別の規定を要すること多し。これ各種の特別規定をも民法中に包含せしめんことは頗る難事たるのみならず私法の原則を掲げたる民法の性質にも適合せざるの嫌いあり。故に民法には一般の規定のみを掲げ他はすべてこれを特別法に譲るを至当とす。これ本条において「法人は本法其他の法律の規定に依」りて成立すべきことを明言せる所以なり。

第３４条　祭祀，宗教，慈善，学術，技芸其他公益に関する社団又は財団にして営利を目的とせざるものは主務官庁の許可を得て之を法人と為すことを得

　法人の成立に法律の規定を要することは既に説けるが如しといえどもその設立の条件については従来の立法例頗る区々に渉りその主義を大別すれば大凡３あり。いわく特許主義（これを細別して国長特許，法律特許及び官庁特許の３主義となすことを得。）いわく準則主義いわく自由主義これなり。この３主義は各々利害得失ありといえども第１の主義は主として幼稚なる社会に行われ今日にありては絶対にこれを採用する者はほとんどこれなきに至れり。最後の主義は頗る進歩せるものの如く見ゆるといえども第１法人の性質に悖りかつ有害の目的をもってみだりに法律の仮定たる法人を設立しせっかく立法者が有益なる事業を奨励せんがために設けたる方法を害用して毒を社会に流すのおそれあり。故にこの主義は概してこれを採用することを得ず。ひとり第２の主義は束縛に失せず放任に流れずややその中を得たるものにして法人の種類によりその取締りの寛厳を分かち又その取締りの方法を異にすることを得て頗る便利なるが如しといえども公益に関する法人については特に政府の取締りを要するが故に官庁特許主義を採用して主務官庁の許可を得ることを必要とするはその当を得たるものと言うべし。これすなわち本条において採用したるところの主義なり。

第３５条　営利を目的とする社団は商事会社設立の条件に従ひ之を法人と為すことを得

　前項の社団法人には総て商事会社に関する規定を準用す（取１１８，１２０，旧商１５５）

　前条においては公益に関する法人を規定し本条においては営利を目的とするものを規定せり。けだしこの種の法人は主として私益を目的とするもののみならず（第１）法人の構成分子たる社員の利益を目的とするものなるが故にその社員は自己の利益のため無謀の挙に出ずるが如きこと稀に又その代表機関を監督してよく不当の処置なからしむるを常とす（第２）。この種の法人は国家の経済上頗る必要なるものなるにもし官庁の交渉を許しその特許を持って設立の要件となさんがために事業の勃興，発達を妨げ経済上甚だ不利益なること多し（第３）。この種の法人について生ずべき弊害の種類は経験上既に略々明らかなるをもってこれを防遏すべき規定を設くるときはすこしも官庁の干渉を必要とせざるを通例とす。故に新法典においては営利法人に関しては原則として特許主義を取らずして準則主義を取れり。これ各国近時の趨勢にして初めは特許主義を取る者多かりしが漸次これを廃して準則主義を取るに至れり。営利を目的とする法人の主要なるものを商事会社とす。然れども商事会社については商法の規定あり。ここにこれが規定を設くるの必要なし。ただ商事会社はその目的商業に限るが故に商業以外の事業を目的とする営利法人は当然商事会社の規定の支配を受くべきものにあらず。然れどもその目的の商業たると否とによりその規定を異にするの必要を見ざるが故に本条においては商業以外の目的を有する法人といえどもなお商事会社の規定に従うべきものとせり。

　営利を目的とする法人は皆社団法人なりけだし営利は必ず人の為にす（法人もまたその財産上の利益の為に営利法人の社員たるたることを得るはもちろんなり）故に人の団体にあらざれば法人として営利をむさぼるの理なし営利のために財産を供えしその財産の　　受益者をそんぜざるが如きはいまだ嘗てきかざるところなりこれ本条において営利を目的とする法人は必ず社団法人なるものとせる所以なり。しかして営利を目的とする社団は必ずしも法人たるにあらず唯当事者の意思をもってこれを法人とすることを得るのみ（但し商事会社は必ず法人なり）。しかしてこれを法人とせんには　らく商事会社の為に設けたる準則によるべしもし当事者にしてこの準則によることを欲せずんばこれを法人となすことを得ずといえども唯法人たらざる団体を組成することはかたよりその自由なりこれに関するところにより公益法人（ établisse,ent dutilité publique ;idealer Verein（独逸においては社団法人の細別としてこの区別ありけだし財団法人は皆公益法人なればなり尚社団法人について言うもその範囲全く我公益法人と同じからざるが如きもほぼ同種のものとしてこれに掲ぐ営利法人に関し尚同じ）と営利法人（établissement 　dutilité prinée ;wirthsahaftlicher Verein）との別自ら明らかなりと信ず今これが定義を下せば甲は公益のみを目的とするものにして乙は公益に関すると否とを問わず社員の財産上の利益を目的とするものなりと言うべし例えば慈善を目的とする法人の如きは常に公益法人なりといえども鉄道会社の如きはその事業はもとより公益事業なるもこれによりて社員の財外国法人は国々の行政区画及び商事会社を除く外その成立を認許せず但産上の利益を図るものなるが故に営利法人なるが如し。

第３６条　外国法人は国，国の行政区画及び商事会社を除く外其成立を認許せず但法律又は条約に依りて認許せられたるものは此限に在らず

　前項の規定に依りて認許せられたる外国法人は日本に成立する同種の者と同一の私権を有す但外国人が享有することを得ざる権利及び法律又は条約中に特別の規定あるものは此限に在らず（人６）

　法人はもともと法律の仮定によりて始めて成立するものなるが故にその法律の効力を及ぼす範囲内においてのみその法人もまた成立するものなり。故に一国の法律がその国内に限り効力を有すると同じくその法律によりて設立したる法人もまた国内においてのみ成立するものとす。これによりてこれを観れば純理上においては外国の法人は日本において成立することあたわざるものなり。然りといえども国際の交通今日のことく頻繁なる時世に及びてはまたこれ純理を株守する事あたわずこれにおいてが西洋諸国においても漸次外国法人の成立を認むるに至れり。本条においては原則としてかたく法理を守り外国法人は日本において当然法人成立すべきものとせずといえども例外として（第一）国及び国の行政区画は当然法人として之を認むるものとせり。これ他なし。外国と条約を結び彼我の間に種々の法律関係を認むるの必要あるをもって勢い国は外国といえどもまたこれを法人と認めざることを得ず。しかして国の行政区画も日本人にしてこれと取引を為すことあるべきをもってこれを法人と認むるを便としたるなり。（第二）商事会社は同じくこれを法人と認めとたり。けだし交通頻繁貿易絡えきたる今日においては外国の商事会社をもって法人と見なさざれば内国の商事会社を法人と認めざるによりて生ずる不便と同一なる不便を感ずべきをもって近世の外国法律の傾向に従いこれを法人と認めたり（商２５５以下）。（第三）わが国の法律又はわが国と外国との条約によりて特に成立を認めたる法人は右の原則に従うべきにあらざればもとより論をまたざるなり。例えば学術慈善等を目的とする法人にしてわが国の主権者より観るも公益の為に必要なる団体は特別の法律又は条約にとりてこれを認むることあるべし。しかしてこの種の法人は漸次その数を増すべきものと信ず。然れども政治宗教等を目的とする団体にして本国の為に利益なく却って弊害あるべきものはもとよりその成立を認めざるべし。これ本条の精神なり。

　外国においては国の行政区画及び商事会社にして法人と認めざるものその例に乏しからずや敢えて本条においてこれらのものを法人と認むるにあらず。唯本国の法律において法人と認めたるものはわが国においてもまたその人格を認むべき事を定めたるのみ。

　外国法人は一旦その成立を認むるもその権利能力にいたりては必ずしも本国におけると同一なる事を得ず。（第一）日本における同種の法人が享有せざる権利は外国法人もまた之を享有することを得ず。然れども日本における同種の法人が享有する権利は外国法人が本国においてこれを享有することを得ざるときといえども尚日本においては之を享有すべし。(第二)外国の自然人が享有せざる権利は外国の法人も又これを享有することを得ず。例えば土地の所有権は外国人これを享有することを得ず。故に外国法人もまたこれを享有することを得ず。（第三）若し日本の法律又は日本と外国との条件中に特に外国法人をしてその権利を享有せしめざるの規定あるときはもとより前に述べたる原則を適用すべき限りにあらず。然れども若し法律又は条約中に普通の内国法人が有せざる権利をもってその外国法人に与うるの規定あるときはこれによるべきこともとよりなりとす。

第３７条　社団法人の設立者は定款を作り之に左の事項を記載することを要す

　　一　目的

　　二　名称

　　三　事務所

　　四　資産に関する規定

　　五　理事の任免に関する規定

　　六　社員たる資格の得喪に関する規定（商１２０条，旧商１５８）

　本条は社団法人の設立に特別なる規定なり。社団法人は数人の団体より成立するが故にその間に定款（statut ;Vereinssatyung oder Statut）なるものを作りこれにその法人の設立に付き必要なる事項を記載せしむることを要す。本条は即ちその必要なる事項を列挙したるものなり。

　本条に列挙したる事項は必ず記載せざるべからざる要素的事項にして他の事項を記載するはもとより設立者の随意なり。これ後に論ずべき寄付行為についても又同じき所なり。

第３８条　社団法人の定款は総社員の四分の三以上の同意あるときに限り之を変更することを得但定款に別段の定めあるときは此限に在らず

　定款の変更は主務官庁の許可を受くるに非ざれば其効力を生ぜず(商２０８，２０９，旧商２０３，２０５)

　定款は社団法人設立の基礎にして純理よりこれを言えば定款は法人設立の後一切これを変更することを得ざるものとしこれを変更せんと欲せば必ず総社員の承諾を要するのみならず前法人は消滅して更に同一の目的を設立するものといわざるべからず。然りといえどもこの如くんば実際の不便実に少なからず故に相当の条件をもって定款の変更を許しために前法人消滅せざるものとせり。しかしてその条件とは(第一)総社員の四分の三以上の同意あること但しこの定数は定款ヲ持ってこれに異なりたる規定を設くることを妨げず例えば総社員の承諾を必要とし又は社員過半数の同意をもって足れるとするの類なり。（第二）主務官庁の認可を受くることこれなり。けだし法人は主務官庁の許可によりて成立ししかしてその許可は定款の規定を条件としてこれを与えたるものとみなさざるべからず。故にその定款を変更するにはまた主務官庁の許可を受くべきものとするは理の当に然るべき所なり。

第３９条　財団法人の設立者は其設立を目的とする寄附行為を以て第３７条第１号乃至第５号に掲げたる事項を定むることを要す

　本条は財団法人の設立に関する規定なり財団法人には定款なるものあることあたわずといえども一人または数人の意思をもってこれを設立するものなるが故にその意思を表明したる行為なかるべからず。この行為を名づけて寄附行為（acte de fondation ;Stiftungsge schäft）という。けだし財産を寄附してあるいは目的に供えるをもって定款に定むべき事項を定めしむ。但し第３７条第６号の事項は社団法人に特別なるものなるが故にこれをここに適用せず。

　寄附行為は後日これを変更することを得ざるはもとより論をまたず。但し寄附行為中にこれが変更に関する規定あらばその規定はもとより有効なり。なお立法論としては事務所の変更の如きあるいは官庁の許可を得てこれを為すことを得るものとするを便とすべきか。

第４０条　財産法人の設立者が其名称，事務所又は理事任免の方法を定めずして死亡したるときは裁判所は利害関係人又は検事の請求に因り之を定むることを要す

　社団法人においては法人設立の際には必ず社員の生存せることを要するが故に若しその定款に缺くる所あれば主務官庁は直ちにその設立者に命じてこれを補充せしむることを得べしといえども財団法人にありては往々にして設立者が必要なる事項を定めずして死亡することあり。殊に遺言をもって寄附を為す場合において然りとす。この場合においてはその者の相続人又は遺言執行者より法人の設立を主務官庁に願い出るにあたり寄附行為の不完全なるが為主務官庁においてこれを許可する事あたわずとせば公益の為に設立せんと欲したる法人も為に成立することあたわざるに至らん。これ死者の公義心を空しゅうし有益なる事業の発達を妨ぐるのおそれあり。故に本条においてわ特に裁判所をして死者に代わり必要なる事項を定むることを得せしめたり。

　然りといえどもいかなる事項にても皆裁判所においてこれを定むることを得るとせば法人の設立者は死者にあらずしてむしろ裁判所なるが如き奇観を呈すべく往々にして死者の意思に背馳することなきを保せず。故に第３７条に掲げたる事項の中裁判所に補充することを得るものと得ざるものとの別を立て目的及び資産に関する規定の如きは法人設立の基礎にしてその定めなければ到底法人を成立せしむることあたわざるものとしただ名称，事務所又は法人管理者の任免に関する規定の缺けたる場合においてのみ裁判所をしてこれを補充することを得せしめたり。

第４１条　生前処分を以て寄附行為を為すときは遺贈に関する規定を準用す

　遺言を以て寄附行為を為すときは遺贈に関する規定を準用す

　財団法人の設立のためにする寄附行為はあるいは生前処分をもってしあるいは遺言をもってすべし。その生前処分をもってするものは殆ど贈与に均しといえどもまた全く同じきものということを得ず。けだし贈与は一の契約なり寄附行為は単独行為にして一方の意思のみにて成立するものなり。語を換えてこれを言えば寄附行為の当時にありては未だ寄附を受くべき当事者あることなし。寄附行為ありたる後主務官庁の許可を得て法人成立したるときにおいて始めて寄附を受くべき当事者を生ずるなり。故にこれを当事者双方の意思による契約と同一視することを得ず。然りといえどもその行為の性質互いに相類するもの多きをもって贈与に関する規定をここに準用することとしたるなり。

　遺言をもって寄附行為を為す場合においてはその行為は頗る遺贈に類するものあり。然りといえども遺贈は遺言者の死亡のときにおいて受遺者の生存せることを必要とす（１０９６，１項）。然るに寄附者死亡の当事にありては受遺者に相当すべき法人は未だ生出せず故にこれ純然たる遺贈にあらず。ただその性質頗る相類するが故にここに遺贈に関する規定を準用するのみ（なお胎児に対する遺贈は最も遺言をもってする寄附行為に類せり。故に若し法律の明文なくんば胎児に封じて遺贈を為すことを得ずといわずんばあるべからず。ただ相続編において実際の便益を慮り遺贈については胎児をもって既生児に等しき人格を有する者とみなせり，９６８，１０６５）。

第４２条　生前処分を以て寄附行為を為したるときは寄付財産は法人の許可ありたる時より法人の財産を組成す

　遺言を以て寄付行為を為したるときは寄附財産は遺言が効力を生じたる時より法人に帰属したるものと看做す

　本条は寄付行為の効力を生ずべき時期を定めたるものなり。けだし法人の設立は寄付行為のみをもってこれを為すことを得ず必ず主務官庁の許可を要するものなり。故に寄付行為の時と法人設立の時とは同一なることを得ずここにおいてか寄付行為の効力は果たしてその行為の時より生じたるものとみるべきやはたまた法人設立の許可ありたる後始めて生ずべきものとすべきやは頗る疑わしき問題に属す。本条においては生前処分をもってする寄付行為は遺言が効力を生じたる時即ち原則としては遺言者死亡の時よりその効力を生じたるものとみなせり（１０８７）。かく二種の寄付行為の間に区別を立てたる所以のものは他なし生前処分の場合においては寄付財産が法人設立の時より法人の財産を組成するものとするもも不便を感することなし何となればこの場合においては寄付者は通常法人設立の時に生存するをもってなり。これに反して遺言の場合においては寄付者既に死亡せるをもってもし寄付財産は法人設立の時より始めて法人の財産を組成するものとすれば寄附者死亡の時より法人設立の時にいたるまでその財産は相続人に属したるものと言わざる事を得ずもし然らばその財産より生ずる果實その他の利益は悉く相続人の有に帰すべきのみならず相続人はその財産を処分することを得べし（但しこの最後の点は実際本条の規定をもってこれを防遇するものということを得ず何となれば若し遺言執行者なからんか多数の場合において登記，引渡,債権譲渡，無形財産権譲渡等に関する規定の結果相続人処分は有効とみなさるべくしかして相続人の義務に至りては本条の有無によりて少しも異なる所あらざればなり）。これ寄附者の意思に反すること多かるべし故に本条においてはこの二つの場合を区別せり。

第４３条　法人は法令の規定に従ひ定款又は寄附行為に因りて定まりたる目的の範囲内に於て権利を有し義務を負ふ

　本条は法人の仮定の範囲定めたるものなり。法人は法律の仮定なるが故にその目的の範囲内においてのみ人に均しき効力を有するものにしてその目的以外においては法律の仮定なく全く人格なきものとみなさざるを得ず。これ本条の規定の主旨とする所なり。

　法人の目的は定款又は寄附行為によりて定まるべきことは既に第３７条第１号及び第３９条によりて明かなる所なり。ただ法人の性質により特別法令の規定をもってその行動の範囲を伸縮することあるべきが故に本条においては特に法令の規定に従うべきことを明言せり。例えば社寺については特別なる制限あり（但し社寺については民施２８の規定により当分の内民法中法人に関する規定を適用せず）。政社については政社に特別なる監督法ありもってこれらの法人の行動を支配せり。又は学校についてはその各種に関し特別の規定あり自らその事業の範囲を限画せり。

第４４条　法人は理事其他の代理人が其職務を行ふに付き他人に加へたる損害を賠償する責に任ず

　法人の目的の範囲内に在らざる行為に因りて他人に損害を加へたるときは其事項の議決を賛成したる社員，理事及び之を履行したる理事其他の代理人連帯して其賠償の責に任ず

　法人の代理人がなしたる法律行為は代理の原則に基づき（９９）直接にその効力を法人に及ぼすべきはもとよりいうを待たざるところなり。ただその代理人が不法行為により他人に損害を加えたる場合において法人は果たしてこれについて責任を負うべきや否や。これ本条の規定するところなり。

　この問題については行為の種類を２大別せざることを得ず。その１一は代理人が職務を行うについて為したる行為他の１は法人の目的の範囲外の行為これなり。第一種の行為によりて損害を加えたる場合において理論上より言えば代理人がその代理権によりてなしたる行為にあらざるが故に法人はこれについて責任を負わざるものと為すべきもこれ実際において頗る不便とする所なり。けだし代理人は往々にして資産に乏しく被害者に封じて充分の賠償を為す資力なきこと稀なりとせず。これに反して法人は通常多数の資産を有しその損害の賠償を支払うことを得るもの多かるべし。故に法人の代理人が他人に損害を加えたる場合において法人をしてその損害を賠償せしめもって直接にその他人を保護すると同時に間接に法人の信用を維持し他人をして安じてその代理人と取引を為すことあたかも自然人の代理人に対する如くすることを得せしむること得策とす。これ本条第一項の規定ある所なり（委任による代理人の不法行為については７１５を適用すべきもこれ本人に選任又は監督につき過失あるをもってその自己の不法行為に責任を負うなり）。

　然れども第二種の行為にいたりてはこれと同一視することあたわず。何となれば法人の人格はその目的の範囲内においてのみ存せることは既に前条において説明せしが如し。故にその目的の範囲内を離れては復法人あることなし。従って他人も代理人が法人の目的外のことを行う場合においては法人がこれによりて責任を負うべきことを予期するの理なし。故にこの場合においては法人に責任なきものとするを妥当とすしかしてその責任者は（第一）その行為を為したる理事その他の代理人（第二）自らその事を行わずといえどもこれを賛成したる理事（第三）社団法人にありては社団総会においてその事項を賛成して議決に至らしめたる社員これなり。但し法律に特別の明文なきもこれ等の者は各自己の過失より生ずる損害を賠償するを義務を負いかつ第７１９条の規定によりその間に連帯あるべきことは敢えて疑いを容れずといえどもあるいはその適用を誤まる者なきを保せざるか故に本条において特にこれを明言せり（４３２及至４４５参観）。

第４５条　法人は其設立の日より２週間内に各事務所の所在地に於て登記を為すことを要す

　法人設立は其主たる事務所の所在地に於て登記を為すに非ざれば之を以て他人に対抗することを得ず

　法人設立の後新に事務所を設けたるときは１週間内に登記を為すことを要す（商４５，５１，１０７，１４１，２４２，旧商６９，７８，１６８，１項，１６９）

　以上の規定により法人の設立に必要なる条件及びその設立の当然の結果を明らかにせり。本条以下においてはその法人が他人に対してその設立の効めを全うするに必要なる条件を定めたり。その条件とは何ぞや。登記（inseription ;Eintragung）これなり。

　登記の手続は本条にこれを規定せず。非訟事件手続法をもってこれを定めたり（非訟事件手続法１１７，１１９，１２０，及至１２２，１２４，１２５）。

　登記に関する主義３あり。

１　登記をもって法人設立の絶対条件と為すものこれなり。この主義によれば法人の人格に付き関係的効力を認めず登記あるまでは何人より観るも法人なく登記あれば何人といえどもその人格を認めざることを得ざるか故に法律上の関係甚だ明快にして最もその当を得たるが如しといえどもまた退きて考うるときは既に官庁の許可ありて第三者も法人としてこれと取引を為すことを肯したる場合において偶々その登記前なりし理由によりその取引全く無効に帰するが如きはかえって不便多かるべくかつ登記は本来法人の設立及びおその組織等を第三者に知らしむるの方法にして設立者及び官庁は登記なきもすべてこれ等の事項を熟知せるが故にいやしくも第三者を害せざる限りは登記前既に法人の設立を認むるも何の不可かこれあらん。故に我民法はこの主義を採用せず。

２　登記はただ善意の第三者を保護するを目的とし登記前といえども既に官庁の許可ありたることを知れる第三者は法人を否認することを得ざるものとするものこれなり。これ登記の目的より言えば最も妥当なるが如きも善意，悪意，の事実は往々これを明らかにし難く且つ同じく第三者の中法人を認むるべき者とこれを認めざることを得る者とありては法律上の関係一層錯雑に渉り実際の不便少なからあざるべきをもって我民法はまたこれ主義を採用せず。

３　登記前にあっては第三者は皆法人の設立を認めざることを得るものとする主義これなり前に主義を折衷し最も事宜に適したるものとし我民法はこれを採用せり。

　本条においては登記の期間及び場所を規定せり即ち法人設立の始まりに当たりてはその設立の日より二週間内に必ず登記をなすべきものとせり。しかしてその登記は法人の事務所の所在地においてこれをなすべきものとしその事務所数個ある場合においては各事務所の所在地において皆登記を為すべきものとせり。しかして若しその登記を怠るときは２種の制裁あり１は第８４条第１号により法人の理事は５円以上２００円以下の過料に処せられ１は法人の設立を他人対抗することを得ざるものとせり。但しこの末の制裁は事務所数個ある場合においてはその主たるものの所在地において登記を為さざるときにのみその適用あるものとす。語を換えてこれを言えば法人は本法の規定よりてこれを設立し主務官庁の許可をも経たる後といえどもその主たる事務所の所在地において登記を為すまでは法人設立者及び主務官庁に対しては法人既に成立せりと言うことを得べきも他人に対してはこれを主張することを得ず但し他人より法人に対してその成立を援用するを得べきは勿論なり。

　以上は法人設立の始めにおいて為すべき登記について論ぜり若し法人設立の後新たに事務所を設けたるときはその事務所においてもまた登記を為すべきは固よりなりといえどもその期間は果たして如何既に論じたる設立後二週間の期間は到底これをこの場合に適用することを得ず。然れどもまた全く無期間にして何時登記を為すも可なりと為さんがこれ登記を命ぜざるとほとんど一般なり故に本条第３項において事務所を設けたる時より一週間内にその登記を為すべきものとせりしかしてその期間を短縮したるは法人設立の場合におけるが如き準備等を要せざればなりこの場合における制裁は第８４条第１号に定めたる過料

のみなり。

第４６条　登記すべき事項左の如し

　　一　目的

　　二　名称

　　三　事務所

　　四　設立許可の年月日

　　五　存立時期を定めたるときは其時期

　　六　資産の総額

　　七　出資の方法を定めたるときは其方法

　　八　理事の氏名，住所

　前項に掲げたる事項中に変更を生じたるときは１週間内に登記を為すことを要す登記前に在りては其変更を以て他人に対抗することを得ず（商５１，１項，５３，１０７，１４１，２４２，旧商７９，８０，１３８，１６８，２項，２１０，１項）

　本条は登記すべき事項を定めたるものにして社団法人と財団法人とに通ずるものなり右の事項の中第七号のものはいささか説明を要するものありけだし社団法人にありては各社員月々又は年々若干の出金を為しもって法人の目的の用に供するを常とし財団法人のありても設立者が一時にその法人の目的必要なる財産を寄附せずして若干歳月の間定期に金銭その他の物を供出し又は相続人若しく第三者をしてその供出を為さしむること稀なりとせず。第７号は即ちこれらの事項を指して言えるなり。

　本条第２項の規定は一旦登記したる事項に変更を生じたる場合に関するものなりこの場合において更に登記を為すべきは殆ど言うを待たずけだし登記は公示の方法にして法人の目的その他の事項を広く第三者に知らしめんが為なり然るに一旦登記したる事項に変更を生ずるも更に登記を為すことを要せずとせば第三者は始めの登記を信じ既に変更せし事項をなお依然旧の如く存ぜるものと誤まり往々にして登記の為に却って欺かるるの虞あり故に変更の場合に登記を為すことを要せずとせば寧ろ始まりより登記を為さしめざるのまされるにしかずこれ登記事項の変更は必ずまたこれを登記すべきものとしたる所以なり然りといえどもこの登記の期間は始めの登記の期間によることあたわざるはもとよりにして本条においては変更の事実ありたる時より一週間内にその登記を為すべきものとせりけだしこの場合においては設立のはじめにおけるが如く諸種の準備に忙しき場合にあらざるが故に二週間の期間を与うる必要なければなりこれ前条末項に規定せる事務所新設の場合と同一般なり（理論上より言えば事務所の新設もまた登記事項の変更に外ならすといえどもこれに関しては前条第３項に特別の規定あるをもって我民法の解釈としては本条の「変更」中にこれを包含せず。唯既存の事務所を他に移転したる場合のみその中に包含せるものとみるを妥当とすなお事務所移転の場合に関しても４８の特別規定ありといえどもこれと本条第２項と相待て適用せらるべきものとす）。

　変更の登記を怠りたる制裁如何いわく（第一）第８４条第１号に定めたる過料（第２）登記前にはその変更をもって他人に対抗することを得ざることこれなりこれ法人設立の登記を怠りたる場合とその主義を同じゅうせるものなり。

第４７条　第４５条第１項及び前条の規定に依り登記すべき事項にして官庁の許可を要するものは其許可書の到達したる時より登記の期間を起算す

　本条は登記期間の起算点に関する特例を掲げたるものなりけだし登記事項にして官庁の許可を要するものはその事項を決定したる時より登記期間を起算することあたわざるはもとよりなり何となればその事項を決定したる後官庁の許可あるまでには期間の全部又は大部分を経過すること多くしかも官庁の許可あるにあらざればその事項の成立するべきや否やを知ること能わざればなり故に期間の計算は必ずその許可ありたる時よりこれを始めるべからずしかして官庁所在地と法人設立者の住所又は居所と遠隔せる場合においては官庁が許可書を発したる日と法人設立者がこれを受け取りたる日との間に若干の日数を要することあるべきをもってその許可書到達の時より右の期間を起算するものとせり（９７において法律行為の意思表示については常にその通知の到達せる時より効力を生ずべきものとせるも官庁の許可は法律行為にあらざるをもって特にここに明言するの必要あるなり尚後の法律行為の章をみよ）

第４８条　法人が其事務所を移転したるときは旧所在地に於ては１週間内に移転の登記を為し新所在地に於ては同期間内に第４６条第１項に定めたる登記を為すことを要す

　同一の登記所の管轄区域内に於て事務所を移転したるときは其移転のみの登記を為すことを要す（商５２１４１，２項　旧商２１１０，２項）

　本条は事務所移転の場合における登記に関する規定なり。もし法人がその事務所を移転したる時は第４６条第２項に所謂変更に外ならず。故に同一登録所の管轄区域内において事務所を移転したる時は既にその移転即ち変更のみを登記すれば足れりといえども若し甲登記所の管轄区域より乙登記所の管轄区域に事務所を移転したるときは既に移転即ち変更のみを登記するも決して登記の目的を達することあたわず。何となれば他人が法人に関する登記を見んと欲せば必ずその法人の事務所所在地の登記所に至るべし。しかるに現事務所所在地の登記所にのみ設立の登記及び変更の登記がもし旧事務所の所在地さえもこれをしることあたわざる場合多かるべし。又仮令これを知るも法人と取引をなさんと欲する者をして皆現事務所の所在地外即ち多少遠隔の地に到りて登記簿を閲覧せしむるは極めて不便とする所なればなり。故にこの場合にありては旧事務所の所在地においては単に変更の登記を受くるをもって足れりと為すといえども新事務所の所在地においては必ず法人設立の始めにおける登記と同一の登記をなさしめざるべからず。これ本条第１項の規定ある所以なり。但し事務所の移転は第４６条第２項に所謂変更に外ならざることは既に論ぜしが如きをもって登記の期間は２週間にあらずして１週間なり。

第４９条　第４５条第３項，第４６条及び前条の規定は外国法人が日本に事務所を設くる場合にも亦之を適用す但外国に於て生じたる事項に付ては其通知の到達したる時より登記の期間を起算す

　外国法人が始めて日本に事務所を設けたるときは其事務所の所在地に於て登記を為すまでは他人は其法人の成立を否認することを得（商２５５ないし２５７）

　本条は外国法人がその事務所を日本に設くる場合について規定せり。けだし日本において外国法人の成立を認むる以上は仮令日本において登記その他日本の法律において必要とせる手続を履行せざるもその成立に妨ぐなしといえども若し外国法人がその事務所を日本に設くる場合においては実際日本において設立したる法人と異なることなし。故にその内部の組織その他の事項は日本の法律によらざるものとするも形式上の条件即ち登記は日本の法人がこれを為すと同じく外国法人も又これを為さざる時はこれと取引を為す日本人はすこぶる不便を感ずることあるべし。何となれば日本の法人はその事務所を設くる場所には必ず登記を為してその法人の組織他の事項を公示するにかかわらず外国法人は事務所を日本に設くるも尚登記を為さざるときはその組織その他の事項を知るにゆえなし。故にこれと取引を為す者は動もすればその組織，資力等に附き誤信を為して損失をこうむる虞なしとせず。故に外国法人がその事務所を日本の設くる場合においては恰も日本法人が事務所を設くる場合の如く登記を為すことを必要とせり。但し外国において生じたる事項例えは本国における社員総会において法人の目的又は名称を変更し，存立時期を伸縮し，資産の額を増減し理事を更迭しその他一旦登記したる事項に変更を生じたるときは日本における事務所においてはその通知を受くるまでは未だこれ等の変更を知らざること多かるべし。故に若し登記の期間を変更の事実ありたる時より起算するときは往々にして期間過ぎて後に始めてその変更の通知あること稀なりとせざるべし。故にこれ等の事項についてはその通知が日本おける事務所に到達したる時より登記の期間を起算すべきものとせり。

　外国法人がその事務所を日本に設けたる場合において登記を必要とするは日本の法人が始めて成立したる時にその登記を必要とすると殆ど異なる事なし。然るに日本の法人ありては成立の始め登記をなさざれば他人に対して既に成立したるものと主張することを得ず。故に外国法人が始めて日本に事務所を設けたる場合においても同一の制裁を加うるにあらざれば彼この権衡を得ざるの嫌いあり。故に本条第２項において外国法人が始めて日本に事務所を設けたる場合においては登記を為すまで他人はその法人をいまだ成立せざるものと認むることを得るものとせり。

　本条は公益法人のみに関するものと解せざるべからず。これ本条に適用せる第４５条，第４６条及び前条の規定が公益法人のみに関するものなるによりて明らかなる所なり。

第５０条　法人の住所は其主たる事務所の所在地に在るものとす（商４４，２項，旧商７０，民訴１４，２項）

　人は皆住所を有ずべきことは既に論ぜし所なり。今法人は法律上人に均しきものとみなす以上はその住所をも認めざることを得ず。しかして法人はもともと形態なきものなるが故に真の生活あるることなし。従って生活の本拠たる住所あることなし。よって本条においてはその主たる事務所をもってその住所とみなせり。けだし主たる事務所は法人の活動の本拠にして自然人の住所とその趣を同じゅうすればなり。例えば法人に対して訴えを起こす者は通常その主たる事務所所在地の裁判所に訴うべく（裁判管轄については民訴１４，２項，同草１４，１項に特別の規定あり。しかして改正草案は全く本条と同一の規定を設くるといえども現行法は聊か適用を同じゅうせざる所あるべし。但しその精神に至っては全く同一なるが如し。）法人が債権を有する場合においてはその債権の履行は原則として法人の主たる事務所においてこれを為すべきものとする等すべて自然人の住所と同一の効力を有すべきものなり。

第５１条　法人は設立の時及び毎年初の三个月内に財産目録を作り常に之を事務所に備へ置くことを要す但特に事業年度を設くるものは設立の時及び其年度の終に於て之を作ることを要す

　社団法人は社員名簿を備へ置き社員の変更ある毎に之を訂正することを要す（商２６，１７１，１７２，１９１，旧商３２，１７４，２２２）

　本条の規定は法人の監督に付き必要なる手続を定めたるものなり。けだし法人は自然の存在なきものなるが故にその財産の如きも動ずれば散乱，消耗のおそれあり故に必ず財産目録を作りもってその散乱，消耗を予防するを必要とす。これ法人設立の初めに当たりて最も必要とする所なりといえどももし１回これを作るをもって足れりとするときは後日財産の状況に変更を生じたる場合においてその変更を明らかにすることを得ず。故に毎年１回は必ず財産目録を作りその増減の実況を詳らかにすることを得せしむるを必要とす。これ本条第１項の規定ある所以なり。

　財産目録を調整すべき時期は特に法律をもってこれを規定するの必要あり。これ他なし。若しこれを規定せざるときは法人の理事はその便利とする時期において財産目録を調整し例えば財産の減少せし場合にはつとめてその目録の調整を遅延しその財産の増加せし場合においては速やかにこれが目録を調整しもって官庁，社員等の歓心を買わんと謀ることなしとせず。この如くは官庁，社員等は法人の財産の実況を知ることあたわず。故に法律において目録調整の時期を一定し原則としては毎年始めの三ヶ月内にこれを作るべきものとし唯特に事業年度を設くる法人にありては（例えば４月より３月に至るを一事業年度とし又は７月より６月に至るを一事業年度とする場合の如し）その年度の終わりにおいてこれを作るべきものとせり。

　以上は各種の法人について皆同じき所なり。これに反して本条第２項の規定は社団法人に特別なるものにして社員名簿を備えもしその社員に変更あるときはその変更を名簿に記載すべきことを命ぜり。けだし社団法人にありては社員をもってその基礎と為すが故に社員の何人なるかは最も重要なる事項に属す。立法者これに見る所ありて必ずその名簿を作らしめ若し変更あるは必ずこれをその名簿に記載し利害関係人をして必要あるときはその名簿に就き社員の何人なるかを了知することを得せしめたり。

　本条の制裁は第８４条第２号にあり就いてみるべし。

　　　第２節　法人の管理

　本節においては法人の機関を規定せり。その機関左の如し。

１　理事は法人の管理者にしてその事務を執行する機関とす。

２　監事は理事の事務執行を監督する機関とす。

３　総会は社団法人において法人の意思を代表し理事を指揮，監督する機関とす。

４　主務官庁は国を代表して公益を保護し法人をしてその目的以外に奔馳せしめざるため最上の監督権を有するものなり。

　　１　理事

第５２条　法人には一人又は数人の理事を置く事を要す

　理事数人ある場合に於て定款又は寄附行為に別段の定なきときは法人の事務は理事の過半数を以て之を決す（６７０，取１２４，商１０９，１６９，旧商８６，８７，１４３，２項，１８６）

　本条以下第５７条に至るまでには理事（administreur ，Vorstand）に関する規定を設けたり。しかして本条においては法人には必ず理事を置くべき事を規定せり。けだし法人の事務を管理すえべき理事なくんば自然の存在なき法人は全くその活動を為すことを得ざればなり。

　理事は一人を置くと数人を置くと全く法人設立者の随意にあるものとす。しかしてその数人ある場合においては各自独立の権限を有し各専断にて法人の事務を処理することを得べきや総員の一致あるにあらざれば法人の事務を処決することあたはざるやはたまた過半数をもってこれを決すべきやは定款又は寄附行為においてこれを定むべしといえどももし設立者がこれを定むることを忘却したるときは果たして如何すべきか。これ法律の規定なきときは頗る困難なる問題に属す。故に本条においては定款又は寄附行為に別段の定めなき限りは多数決をもって法人の事務を処理すべきものとせり。けだし理事各専断にて法人の事務を処理することを得るものとせば各自の行為動もすれば相牴牾して不便を感ずること稀なりとせざるべくもし又総員の一致あるにあらざれば一切の事項を処決することあたわずとせば法人の事務は往々渋滞してその目的を達するため支障少なからざるべし。故に本条においてはその中を執り集合体の通則を採用し多数決をもって法人の事務を処理すべきものとせり。但しその多数は比較多数にては不可なり。必ず絶対多数即ち過半数を要するものとす。

第５３条　理事は総て法人の事務に付き法人を代表す但定款の規定又は寄附行為の趣旨に違反することを得ず又社団法人に在りては総会の決議に従ふことを要す（６７０，取１２４，商６１，６２，１項，１１４，１７０，旧商１０８ないし１１０，１４３，１項，１８６）

　本条は理事の権限を定めたるものたり。けだし理事は法人に代わりてその事務を処理すべき者なることは既に前条において説明せしが如し故にその法人を代表する権限を有することはもとより論をまたず。ただいかなる程度において法人を代表するかは特にこれを規定するにあらざれば必ず第１０３条により管理行為を為す権限のみを有するものとなさざることを得ず。然りといえども法人はもともと意思なきものなるが故に管理行為以外の事項については理事に権限なきものとせばその事項を必要とする場合においても殆ど如何ともすることあたわざるに至るべし。あるいは社団法人にあっては特に総会の決議を経てこれを行うべきものとすることあたわざるにあらざるも事毎に総会を開きてその決議を求むるが如きは実際殆ど不能のことに属す。故に本条においては理事は原則として法人の目的の範囲内においては一切の行為に付き代理権を有するものとしただ定款又は寄附行為においてその権限に制限を加えたるときはその制限に従うべきものとしなお社団法人にありては総会の決議をもってその権限を縮小することを得るものとせり。

　商事会社の代表者についてはその業務執行権とを区別し甲は原則として多数決によりこれを行うべきも乙は各自独立してこれを行うことを得るものとせり（商５４，６１，１０９，２項，１１４，１６９，１７０，１項，２４３，民６７０）。然れども公益法人の理事についてはこれの如き区別を為さず。これ組合の業務執行者に就いてもまた同じき所なり。故に理事数人ある場合においては外に対して代表権を行うにも原則としては多数決をもってするにあらざれば有効なる行為を為すことを得ざるなり。

第５４条　理事の代理権に加へたる制限は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず（商６２，２項，１７０，２項，旧商１１１，１４４，１８６）

　前条において理事は原則として法人の目的内の事項に付き総括の代表権を有するものとせり。故に第三者は法人と取引を為すに際し疑念なく理事と交渉を為すことを得ずんばあるべからず。しかして定款もしくは寄附行為の制限又は総会の決議の如きは第三者これを知らざること稀なりとせず。故にこれをもって第三者に対抗することを得るものとせば第三者は往々にして意外の損失を蒙ることあるべし。これ本条の必要ある所以なり。

　第三者を保護するに付き左の３主義の１を択ばざることを得ず。

１　その制限を公示せしめもってこれを第三者に対抗することを得るものとするこれなり。これ理論においては妥当なるが如しといえどもその公示はいかなる方法を採るも一切の第三者をして必ずこれを知らしむることあたわず。例えば登記は特に登記簿を閲覧するにあらざればこれを知ることあたわず。しかるに法人と取引を為さんと欲する第三者は必ず予め登記簿を閲覧することを要するものとせばその不便実に言うべからずして遂にその実際に行わるることを期すべからず。広告をもって公示を為さんが広告なるものはこれを読む者極めて稀なるのみならず広告ありたる後数歳月を経て取引を為す者動もすれば不慮の損失を免れざるべし。故にこれ主義はいまだもって第三者を保護するに足らす。

２　その制限は一切これをもって第三者に対抗することを得ざるものとするこれなり。これ第三者を保護する点においてはもとより間然する所なきが如しといえどもこの如くんば理事は専横を逞しゅうすることを得て定款，寄附行為の制限又は総会の決議も実際にその効力を見ることあたわず。ために法人の利益を害するの虞あり。故にこの主義もまたこれを採用することあたわず。

３　相手方の善意と悪意とを区別しその善意なる者はこれを保護しその悪意なる者はこれを保護せざるこれなり。これ最もその当を得たるものと言うべし。けだし定款，寄附行為又は総会の制限は前条においてこれを有効とせり。故に法人と取引を為す相手方にしてその制限を知れる以上は理事がその制限以外においてこれと法律行為を為さんとするも法律上その権限なきことは相手方既にこれを熟知せるものというべし。然りしかして理事とその権限以外の取引を為したる者はその取引の法人に対して無効なることを予知せざるべからず。故に法律はこれを保護するの要なし。ひとり理事の権限に制限あることを知らざる第三者は普通の原則により理事は如何なる事項についても法人を代表する権限あるものと信じてこれと取引を為すはもとより当然にして敢えて過失ある者と認むることを得ず。故に法律はこの善意なる第三者を保護せざれば何人といえども安じて理事と取引を為すことあたわざるべし。これ本条において善意の第三者のみを保護する所以なり。

第５５条　理事は定款，寄附行為又は総会の決議に依りて禁止せられざるときに限り特定の行為の代理を他人に委任することを得

　第１０６条によれば「法定代理人はその責任をもって復代理人を選任することを得」るものとせり。故に別段の明文なければ法人の法定代理人たる理事はその責任をもって随意に復代理人を選任することを得るものとせざるべからず。然りといえども本章に規定せる法人は公益を目的とせるものなるが故に設立者，裁判所，総会等において特に信任して選定したる理事は必ず自ら法人の事務を執るべきを原則とせり。ただ病気その他の故障により一時法人の事務を執ることあたわざる場合において特種の知識，材能を要する事項に関し復代理人を選任することを許さざれば非常の困難を感すべく却って法人に利ならざること多かるべきが故に本条においては特にその行為を限りてこれを他人に委任することを得るものとせり。但し定款，寄付行為又は総会の決議をもって全く復代理を禁したる場合においては理事はもとよりその禁止に従わざるべからず。然りといえどもこの禁止もまた「理事の代理権に加えたる制限」なるが故に前条の規定によりこれをもって善意の第三者に対抗することを得ざるはもとよりなり。

第５６条　理事の缺けたる場合に於て遅滞の為め損害を生ずる虞あるときは裁判所は利害関係人又は検事の請求に因り仮理事を選任す（商１８４）

　理事任免の方法は定款又は寄附行為に定むべきところにして財団法人にありては設立者もしこれを定むることを忘却したるときは裁判所において代わりてこれを定むべきものとせり。故に始めに選定したる者の死亡その他の原因により理事が全くかけたるとき又は数人の理事が一致して法人の事務を処理すべき場合においてその一人がかけたるときは定款，寄附行為等に定めたる方法によりその代員を選任すべきはもとよりなりといえどもこれを選任するには通常多少の時日を要す。然るにその間法人の事務を執る者なく又は残存せる理事のみにてその事務を処理することあたわざるときは法人のために少なからざる損害を生ずるおそれあり故にこの場合において裁判所は利害関係人又は検事の請求により仮理事を選任しこれをして急を要する事務を処理せしむべきものとせり。

第５７条　法人と理事との利益相反する事項に付ては理事は代理権を有せず此場合に於ては前条の規定に依りて特別代理人を選任することを要す（商１７６）

　第１０８条によれば何人といえども同一の法律行為に付きその相手方の代理人たることを得ず。故に理事が法人の代理人として自己と法律行為を為すことを得ざるはもとより明らかなり。然りといえどもこの規定は理事については左の２点においていまだ足らざる所あり（一）法人のために理事とその法律行為をなすを必要とする場合において他に法人を代表すべき者なきがため遂にその必要なる行為をもなすことを得ざるの虞あり。故に本条においては特別代理人を選任して理事とその行為をなさしむべものとせり。（二）法人と理事との間において法律行為をなさざるもその利益相反する場合なしとせず。例えば理事が法人の保証人たる場合において債権者と更改その他の法律行為をなすに当たり法人の利益と理事の利益と相反すること稀なりとせず。この場合においては理事は法人を代表することあたわざるものとせざれば往々にして法人のために不利益なる結果を生ずるの虞あり。これ特に本条の規定を設けたる所以なり。

　　２　監事

第５８条　法人には定款，寄附行為又は総会の決議を以て１人又は数人の監事を置くことを得（商１６４，１８９，旧商１９１）

　本条及び次条は監事に関する規定なり。けだし法人は自然の存在なきものなるが故に自ら理事の執務を監督することあたわず。然るに理事は最も広大なる権限を有するが故にこれを監督しる機関あるにあらざれば動もすれば専横に流るるの恐れあり故に監督機関として監事を置くは頗る必要なること多かるべし。然りといえども法人の性質よりその目的の範囲狭少にして特に監督機関を置くの必要なきことあり。故に本条においては法律上必ずしも監事を置くべきものとせず専ら定款，寄附行為又は総会の定むる所に任せ法人設立者又は総会において監事を置くの必要ありとせばこれを置くことを得べき旨を規定するに止めたり。

　あるいはいわん。縦令法文の規定なきも法人の目的を貫徹するため監督機関を置くことを得るはけだし疑いを容れず。然るに特に本条の規定を設けたる所以のもの如何と。いわく本条の規定なきももとより監督機関を置くことを妨げずといえどもその監督機関は果たして如何なる職務を有すべきか。若し定款，寄附行為又は総会の決議をもってこれを明定せざれば必ず疑問を生ずべし。然るに監督機関として監事を置くの必要ある場合は頗る多かるべきを信するが故に定款，寄附行為又は総会の決議をもってその職務を明定せざる場合おいて監事が如何なる職務を有すべきかを定めかつこれが制裁を規定するは最も必要なり。故に本条においてまず監事を置くことを得る旨を規定し次条においてその職務を掲げ後の第８４条においてこれが制裁を定めたり。

第５９条　監事の職務左の如し

　　一　法人の財産の状況を監査すること

　　二　理事の業務執行の状況を監査すること

　　三　財産の状況又は業務の執行に付き不整の廉あることを発見したるときは之を総会又は主務官庁に報告すること

　　四　前号の報告を為す為め必要あるときは総会を招集すること（商１８１ないし１８３，１８５，旧商１９２，１９３）

　監事の職務は読んで字の如く法人の事務を監督するにあり。本条はその監督の方法を列挙しもって監事の職務を明らかにせり。

　　３　総会

第６０条　社団法人の理事は少くとも毎年１回社員の通常総会を開くことを要す（商１５７，旧商１４８，２００）

　本条以下第６６条に至るまでは社団法人に特別なるものにしてその社員の総会（assemblée générale ，Mitgliederversammlung）に関するものなり。けだし財産法人にありては設立者数人ある場合といえども財産のみをもって法人の基礎とせるが故に法律上設立者総会の如き機関あることなし（寄附行為をもってこの如き機関を設くることは稀なりとせず）。社団法人にあってはこれに異なり法人の基礎は主として社員の集合体にあるが故に社員の意思は法人の意思を代表するものにしてあるいは理事を指揮しあるいはその事務を監督しもって法人設立の目的を貫徹せんことを計るべきはもとより当然なる所とす。然りといえども数人の意思は常に同一なることあたわず故に必ずその一致あることを要するものとせばその意思を行うことあたわざる場合最も多かるべし。故に文明国においては如何なる集合体においても会議によりて事を決しその会議は多数決によるべきものとするを常とす。殊に社員の数２人，３人に止まらずして数十人及至数百人の多数に及ぶときは到底その一致を得ることあたわずこれ本条以下において社員の総会なるものを認めその総会は多数決をもって一切の事項を議定するものとせる所以なり。但しその決議の方法は通常定款をもってこれを定むべしといえどももしこれを定むることなくんば集合体の通則に従い過半数をもって決すべきはけだし言うをまたざる所なり（６５，１項参照）。

　社団法人にありては社員総会の意思をもって法人の意思とする以上は毎年少なくとも１回その総会を招集しもって理事の執務を監督し併せて必要なる事項に付き指揮を与うる機会を得せしむることを要す。これ各種の集合体において殆ど同じき所にして本条は特に社員の総会についてこれを規定したるなり。但し本条に定むる所は通常総会（assemblée ordinaire，ordentiche Versammlung）にして法人の１年間の事務に付き理事の報告を受け併せて監事の意見を聞きよってもって理事の功過を査定し監督の実を明らかにするを目的とするものなり。

第６１条　社団法人の理事は必要ありと認むるときは何時にても臨時総会を招集することを得

　総社員の５分の１以上より会議の目的たる事項を示して請求を為したるときは理事は臨時総会を招集することを要す但此定数は定款を以て之を増減することを得（商１５９，１６０，旧商１４８，２０１）。

　本条は臨時総会（assemblée extraordinaire，ausserordentliche Versammlung）に関する規定なり。臨時総会はあるいは理事の意見をもって必要ありと認むるときは何時にでもこれを招集することを得べし。但し（第一）１名の社員臨時総会の招集を希望する場合といえども必ずこれを招集すべきものとするときは頗る煩雑に堪えざるものあり。故に総社員の５分の１以上よりその請求あることを必要とせり。但しこの員数は定款をもってこれを増減しあるいは４分の１以上の請求あるにあらざれば総会を招集することを要せざるものとしあるいは１人よりその請求を為すも必ずこれを招集せざることを得ざるものとなすことを得べし（第二）。社員は会議の目的を示して請求をなすべきものとせざれば次条に従いて招集することを得ず。故にその目的を示すことを必要とせり。

第６２条　総会の招集は少くとも５日前に其会議の目的たる事項を示し定款に定めたる方法に従ひて之を為すことを要す（商１５６，旧商１４９，１９９）

　本条は総会の招集に関する規定なり。けだし総会なるものは予めその目的を指示してこれを招集するにあらざれば社員多数の真の意思を知ることあたわず。何となれば１には会議の目的に付き予め調査を必要とすることあり２には会議の目的の軽重によりあるいは欠席しあるいは万障を繰り合わせて出席することあればなり。しかして招集の時日及びその目的は一定の期間前にこれを通知すべきものとせざれば例えば招集の当日又は前日においてその通知を為すも社員は必要なる調査を為すことを得ざるのみならず縦令出席をなさんと欲するもあたわざること稀なりとせざるべし。殊にいわんやその招集を受けたる当時旅行その他の事由により不在なる社員も又少なからざるべきにおいてをや。故に本条においては必ず５日前にその招集をなすべきものとせり。但し招集の方法は法律をもってこれを一定せず専ら定款の定むる所に任することとせり。例えば社員の員数少なきときはいちいち郵便をもってこれを招集し社員の員数多きときは新聞紙の広告をもって足れりとすることあらん。

　本条には単に「招集は……これを為すことを要す」といえるが故に第９７条第１項の規定に従い必ず５日前に招集の通知の到達することを要するものといわざるべからず。受信主義の弊もこれに至りて極まれり。故に商法（１５６，１項）には「通知を発することを要す」といえり。

第６３条　社団法人の事務は定款を以て理事其他の役員に委任したるものを除く外総て総会の決議に依りて之を行ふ（６７０，取１２４，３項，１２８）

　本条は社員総会の権限を定めたるものなり。けだし総会は法人の意思を代表するものなるが故に特に定款をもって理事その他の委任する事項を除くほか法人の一切の事務は挙げて総会の決議によりてこれを行うべきものとす。これ本条に規定せる所なり。

第６４条　総会に於ては第６２条の規定に依りて予め通知を為したる事項に付てのみ決議を為すことを得但定款に別段の定あるときは此限りに在らず

　既に第６２条において説明せし如く総会の決議をして有名無実のものたらざらしめんと欲せば必ず予めその目的を通知しその通知すたる目的についてのみ決議を為すべきものと為さざることを得ず。然りといえども法人の性質により又その事項の軽重，緩急に従い予め通知を為さざる事項についても又決議を為すことを得るものと定むるの必要なきにあらず。故に本条においては原則としては予め通知したる事項についてのみ決議を為すべきものとするに拘らず定款に別段の定めあるときは例外としてこれに従うべきものとせり。

第６５条　各社員の表決権は平等なるものとす

　総会に出席せざる社員は書面を以て表決を為し又は代理人を出だすことを得

　前２項の規定は定款に別段の定ある場合には之を適用せず（６７０，９４７，１項，取１２４，３項，１２８，商１６１，３項，１６２，旧商８８，８９，１５１，２０４）

　本条及び次条は決議の方法を定めたるものなり。けだし社員は各々多少の出資を為しもって法人の財産を組成するを常とす。故に多額の出資をなしたる社員は少額の出資をなしある社員よりもその権利多きものと為すの理なきにあらず。然りといえども本章に規定する所の法人はもともと公益を目的とするものにして社員の利益の為にこれを設立するものにあらず。従ってその出資の多少により公益を思うの情において必ずしも厚薄ありとなすことを得ず。これ本条において原則としては各社員の表決権をもって平等なるものとしたる所以なり（営利を目的とすること多き組合においても６７０には同一の主義を取り常に営利を目的とする商事会社においても合名会社及び合資会社にありて旧商８８，１５１等の規定によればまた同一の主義を取り新商５４によれば合名会社には組合の規定を準用し又合資会社にありては同１０９，２項において無限責任社員についてのみ同一の主義を取れり。けだし旧商法の如く無限責任社員と有限責任社員と同等の権利を有するものとするはその不当なることもとより言うをまたざればなり。又旧商８９は不当の規定なるが故に新商法にはこれを削除せり）。

　社員は総合に出席してその意見を陳述すべきを本則とするはもとよりなりといえども法人によりてはその社員各地にに散在しその全員皆総会に出席することをこいねがうことあたわざることあり。いわんや縦令同一の地に住する者といえども病気その他の事故の為自ら会議に出席すことあたわざること稀なりとせざるにおいてをや。これらの者は果たしてその表決権を行うことを得ざるか。けだし会議体の通則としては会員は自ら出席すべきものとするといえどもこれ法人については頗る不便とする所にしてあるいはために会議の成立を見ざるに至ることなしとせず。故に本条第２項において欠席社員はあるいは書面をもって表決を為しあるいは代理人を出だしてその表決に加らしむることを得るものとしたるなり。これ頗る変則に属する所にして若し本条の明文なくんばこの如くすることあたわざるものとす。あるいはいわん。株式会社の総会においては株主が代理人を出だすことを得る旨を規定したるはむしろ通則によりたるものならんと。いわく然らず。株式会社その他商事会社は皆社員の財産上の利益のためにこれを設立せるものなり。然るに自己の財産上の利益を代表せしむるため代理人を使用することを得るは論をまたざる所なりといえども本章に規定する法人は公益をもってその目的と為すが故にもし本条の規定の特に必要なる所以なり（章１６１，３項には株式会社についても特に代理人を出たずことを得る旨を明言せり）。

　以上は普通の原則のみもし定款に別段の定めあるときはこれに従うべきものとす。例えば定款をもって出資の高に応じ社員の表決権に差等を設けあるいは書面又は代理人をもって表決権を行うことを禁じあるいは他の社員の代理によりてのみ代理表決を為すことを得るものとすることあるべし。この場合においては本条の規定によらずして定款の定むる所に従うべきものとす。

第６６条　社団法人と或社員との関係に付き議決を為す場合に於ては其社員は表決権を有せず（９４７，２項，商１６１，４項）

　本条の規定は各種の会議体に共通なる原則を掲げたるものなり。けだしある社員の利害に関する議事についてはその社員は表決権を有せざるものとせざればその決議の公平にして偏頗なきことを期すべからず。故にこの場合においてはその社員をして議決にあたらしむべからざるものとせり。但し本条において｢法人とある社員との関係につき議決を為す場合｣と言えるは他なし。総会の決議は法人の目的の範囲内においてこれを為すべきはもとよりにして第６３条の規定のよりてもまたこれを知る事を得べし。故に総会の決議にしてある社員の利害に関するものは皆法人とその社員との関係に属せざればなし。これ本条に「法人とある社員との関係に付き議決をなす場合」と言える所以なり。例えば理事の執務穏当を欠き法人の為に不利益なる結果を生ずるの虞ありとする者ある場合又はある社員と法人と一つの契約を取り結ばんとする場合においてその当否又は利害，得失を討議するには関係社員をしてその議決に与らしめざるにあらざれば或いは公平を失うことなきを保せず。これ本条の規定ある所以なり。

　本条は関係社員が表決件を有せざることを規定せるのみには敢えて議事に干与せしめざるものにあらず。故にその社員の総会に出席して意見を述ぶることを得るは殆ど言うをまたざる所なり。

　　４　主務官庁

第６７条　法人の業務は主務官庁の監督に属す

　主務官庁は何時にても職権を以て法人の業務及び財産の状況を検査することを得（商１９８，旧商２２４ないし２２７）

　本条は主務官庁の最高監督権を規定したるものなりけだし監事の監督はいまだ必ずしも充分なりとなすことを得ず。何となれば或いは監事は理事に対して寛大に過ぎ充分にその過失を摘発してこれに対して適当の処分を為さしむることを怠り或いは監事の職に堪えずして為すべきの監督を為さず又は理事の邪正を識別するの明かなくはなはだしきにいたりては理事と通謀して共に不正，不法の処置をなすことなきを保せず。又総会は通常年一回これを開くのみにして法人の事務及び財産の実況を詳にすることあたわざるを常とす。いわんやこれらの機関なき場合また少なからざるにおいてをや。故に主務官庁は必要と認むるときは何時にでも相当の監督方法を取りもって法人の目的を貫徹せしめんことを図らずんばあるべからず。しかして本条に置いては主として主務官庁が法人の業務及び財産の状況を検査する職権を有することを規定せり。

　　　第３節　法人の解散

　本節においては先ず法人解散（dissolution，Aufl“(sung)の原因を列挙し次にその解散の結果たる清算について規定しあわせて法人解散の後その有に属せし財産の帰属すべき者を定めたり。

第６８条　法人は左の事由に因りて解散す

　　一　定款又は寄附行為を以て定めたる解散事由の発生

　　二　法人の目的たる事業の成功又は其成功の不能

　　三　破産

　　四　設立許可の取消

　社団法人は前項に掲げたる場合の外左の事由に因りて解散す

　　一　総会の決議

　　二　社員の欠亡（６８２，６８３，取１４４，１４５，商７４，８３，１１８，２２１，２４６，旧商１２６，１２７，２３０）

　本条には法人解散の原因を列挙せり中について第１項第１号，だい２号及び第２項第２号の場合はいささか説明を要するものあり。

第一　「定款又は寄附行為をもって定めたる解散事由の発生」とは存続時期の経過,解散の係りたる条件の成就等これなり。

第二　「法人の目的たる事業の成功」とは例えば必要なる制度の成立を希望しこれが為に　種種の方法をもって尽力をなすを目的をとせる法人はその制度の設立によりて法人の目　的たる事業の成功せしものとみるべく従ってその法人は当然解散すべきものとせざることを得ず。又「その成功の不能」とは例えば一寺院の創建を目的としこれに必要なる資本集むるをもって目的とせる法人にありてその資本を寄附する者稀にして到底その寺院を創建することあたわざること明かなるに至るときはその法人はそのその事業の成功の不能によりて当然解散すべきものとなさざることを得ず。その他資本の欠乏によりて目的の事業を継続することを得ざるが如きは皆この規定によりて法人解散の原因たるべきものなり。

第三　「社員の欠乏」とは社員全くかけて皆無しとなるの謂れなり。けだし社員法人は社員をもってその基礎と為すが故に社員なき社団は到底これを認むることを得ず。故に社員の欠乏をもって法人解散の原因とせり。あるいはいわん。社団法人は２人以上の社員の集合によりて始めてこれを設立することを得べきが故にその成立には常に２人以上の社員を要し死亡等によりて社員１名に減ずるときは直ちに法人の解散あるものとせざることを得ずと。然りといえども法人の設立とその生存とは必ずしもその条件を一にせざるべからざるの理なし。けだし社員１人にでも法人を設立したる者全体の意思を代表してその目的の成功を期することは敢えて必ずしも難しとせざる所なり。故に公益法人をしてやむを得ざるにあらざるよりは解散を為さしめるの方針を取り社員にして１名にでも存する以上は社団法人はなお存続するものとしたるは敢えて妥当を欠きたりということを得ず（商７４，５号に反対の主義を執りたるは営利法人なるをもってなり。けだし営利法人にありてはこれによりて社員の財産上の利益を図るものなるが故に社員２人以上ありて始めて社員各自の利益と異なりたる社員共同の利益あり。これが為に法人を設立するの必要を生ずるといえどももし社員一人ならんが会社の利益もまたその社員の利益にほかならざるが故に法律上社員の他の利益とこれを区別することあたわざるをもって勢い法人の解散を来さざる事を得ざるなり）。

　破産（faillite ，Konkurs）は現行法においては商亊に特別なる者とせりといえども民事，商亊に通ずるものとし破産法は早晩改正せらるべきものとせるが故に商亊に関係なき法人の如きも同じく破産の宣告を受くべきものとせり。但し民法施行法第２条の規定により破産法の改正に至るまでは家資分散をもって破産とみなせり。

第６９条　社団法人は総社員の４分の３以上の承諾あるに非ざれば解散の決議を為すことを得ず但定款に別段の定あるときは此限に在らず（３８，１項，取１４５，商７４，３号，２０９，２２２，２４４，旧商１２６，３号，１５１，２項，１６４，２項，２０３）

　社団法人はもともと社員の意思によりて設立したる者なるが故に又社員の意思をもってこれを解散することを得るものとするはもとより当然なり。然れども初め総社員の承諾によりて法人の設立せられたるを理由としてこれを解散するにもまた総社員の承諾を必要とするものとせばたまたま１人の不同意者あれば決して解散を為すことを得ず。狡猾なる社員は動もすれば他の社員が皆解散を希望するを奇貨とし一人ひたすら反対を試よりてもって自家の私利を営むことなきを保せず。これ集合体においてはその総員の承諾を得るを極めて難しとする所以にして法律は特に干渉して若干の多数あればこれを総社員の意思とみなしもって事を決するの便を与うること多し。社団法人についてもまたこの理由によりて総社員の承諾なきももって解散することを得るものとしただ普通の会議にありては出席員過半数の同意あれば決議を為すことを得るといえども解散の場合においては総社員の意思に代わるべき決議なるが故に必ず総社員の４分の３以上の同意あることを要するものとせり。これ旧商において合資会社に関して規定する所と全く同じき所なり（旧商１５１，２項，但し新商法には総社員の一致を要するものとせり）。

　右は普通の原則なり。然れども或いは法人の性質により或いは社員の多寡に従い定款をもって右の原則によらざる旨を定むることを得ずんばあるべからず。例えば総社員の承諾なければ解散を為すことを得ずとするものあるべく又過半数の同意をもって直ちに解散を為すことを得るものと定むるものあるべし。

第７０条　法人が其債務を完済すること能はざるに至りたるときは裁判所は理事若くは債権者の請求に因り又は職権を以て破産の宣告を為す

　前項の場合に於て理事は直ちに破産宣告の請求を為すことを要す（商１７４，２項，旧商９７８，９７９）

　本条は法人が無資力と偽りたる場合について規定せり。新民法においては破産は既に説明せるが如く民事，商亊に通ずるものとせるが故に法人無資力の場合においては速やかにその破産を宣告せしめもって利害関係人の利益を公平に保護することを務めずんばあるべからず（破産法の改正に至るまでは家資分散の宣告を請求すべし）。故に本条においては法人の資力がその債務を完済するにたらざること分明なるに至りたるときは裁判所は法人の代表たる理事もしくは最も利害の関係を有する法人の債権者の請求により又はこれらの者皆その請求をなさざるときは職権をもって破産の宣告を為すべきものとせり。しかして理事は最も早く法人の無資力なることを知るべき地位にあるが故にこれを覚えると同時に速やかに破産宣告の請求を為す義務あるものとせり。しかしてその制裁は第８４条第５号にこれを規定せり（現行破産法においては支払い停止を為したる債務者は自ら破産の宣告を請求するぎむあるものとせり）。

第７１条　法人が其目的以外の事業を為し又は設立の許可を得たる条件に違反し其他公益を害すべき行為を為したるときは主務官庁は其許可を取消すことを得（商４８，旧商６７，２項）

　本条は設立許可の取消の場合を規定せり。けだし法人はある公益事業を保護する為特に主務官庁においてその設立を許可したるものなるが故にもしその法人にして目的以外の事業を為すときはこれ法律が与えたる権能を超ゆるものにして主務官庁はもとよりこれを黙過すべきにあらず。又主務官庁が設立の許可を為すについては往々多少の条件を附することあり。即ち主務官庁は定款の全部もしくは一部又は他の事項を設立許可の条件として許可を与うること稀なりとせず。この場合においてもし法人にしてほしいままにその条件に違背し主務官庁が設立の許可を与えたる精神を無視する事あらんには主務官庁はその許可を取消することを得ずんばあるべからず。その他公益を保護せんが為にその設立を許可したる法人にしてもし公益を害すべき行為を為しときはその法人をして永く生存せしめんにはますます公益を害するの結果に至ることなきを保せず。この場合においても又主務官庁はその警察権により有害なる法人の解散を命ずる事を得ずんばあるべからざる。例えば政治を目的とする法人にありて過激の挙動に渉り頗る公安を害する恐れあるが如き又は宗教のを目的とする法人にありて却って風俗を壊乱する所行あるが如きこれなり。

　本条において「法人が云々」といわえるも法人はもともと意思なきものなるが故に外に対してこれを代表すべき理事又は法人の意思に代わるべき決議を為す所総会の行為をもって法人の行為とみざるべからざるはけだし疑いを容れざる所なり。

第７２条　解散したる法人の財産は定款又は寄附行為を以て指定したる人に帰属す

　定款又は寄附行為を以て帰属権利者を指定せず又は之を指定する方法を定めざりしときは理事は主務官庁の許可を得て其法人の目的に類似せる目的の為めに其財産を処分することを得但社団法人に在りては総会の決議を経ることを要す

　前２項の規定に依りて処分せられざる財産は国庫に帰属す（１０５９，取３１５）

　法人はもともと法律の仮定にして自然の存在を有せざるが故に法人設立の間はその無形なるものを人とみなしこれをもって財産の主体と為すといえども一朝法人の解散するに遇わば財産は忽ち主体を失い法理上においては悉く無主物と偽り了わるべきのみ。然りといえどもみだりに無主物を生ずるはもとより希望すべき所にあらず。故に法律は定款又は寄附行為をもって特に法人解散の後その財産を相続すべき人を定むることを許せり。けだしこの財産たるや初めは法人設立者の私財なりしが故にこれを公益の用に供ずると否とは全くその者の随意にありしなり。故にこれを公益の用に供ずる間はもとよりその者の財産にあらず。全く公益の目的を有する法人の財産とみなすといえども既にその法人の解散するに至り公益の目的の消滅するに際しては務めて財産の旧所有者即ち法人設立者の意思によりてこれを処分することを得せしむるは法理においてもすこしも不可なる所なくしかして法人の設立を奨励する点において最も得策とする所なり。これ本条においては主として法人設立者の意思を重するの主義を採りたる所以なり。

　故に法人設立者が明かにその意思を表示し特に法人の財産を相続すべき人を指定したる場合においてはこの意思に従うべきこと右に述べうるが如しといえども法人設立者は往々にしてその意思を表示することを為さざることあるべし。この場合においては果たして如何すべきか。いわくおよそ３方法の１を選ばざるべからず。その１は法人の財産当然法人設立者又はその相続人に帰すべきものとするこれなり。これ営利法人においてはもとより当に然るべき所なりといえども公益法人においてはこの主義は法理上説明し難きものあるのみならず法人設立の当時における設立者の意思に反することを多かるべく。殊に法人設立者又はその相続人が法人の財産得んが為に公益上必要なる法人の解散を促すが如き幣なきを保せず。故に本条においてはこの主義を採用せざりしなり。けだし法人設立者は公益を目的とする法人の財産によりて自家の利益を計るべきものと認むるべきことを得ず。故に財産は依然これを公益事業に供するおをもって最も妥当なりとす。

　その２はこれを国庫に没入するの主義これなり。これ公益の為にする上よりこれを見れば全く理なきにあらずといえども一定の目的を有せし財産をもって広く一般の公益に関する国用に供するは大に法人設立者の意思に戻るを常とす。故にこの主義にまたこれを採用することあたわざるなり。

　その３は法人の財産をもってその法人の目的に類似せる他の目的に使用するの主義これなり。これいささか専断の誹なきを得ずといえども最も法人設立者の意思に近き結果を生ずることはけだし疑いを容れざる所なり。故に本条においてはこの主義を採用せり。但し如何なる目的が果たして法人の目的に類似せるかは頗る困難なる問題に属するが故にこれについては必ず主務官庁の許可を要するものとしかつ社団法人にありては総会の決議をも経べきものとせり。しかして法人の目的に類似せる他の目的の顕著なる実例を示せば甲の学校の財産をもって乙の学校の資本とし甲の病院の資本をもって乙病院の財産とするの類これなり。

　定款又は寄附行為をもって解散したる法人の財産を受くべき人を指定せず又これを指定する方法をも定めずしかもその法人の目的に類似せる目的を発見することあたわずもしくはその財産過少にしてその目的を達するに足らざる等の場合においては果たして如何すべきか。この場合においてはそのその財産を国庫に没入するのほかほとんど適当なる方法を見ざるなり。けだし公益を目的とする法人の用に供せんが為棄捨したる財産なるが故に縦令その目的に広狭，大小の差は有るも国内の公益事業の代表者とも称すべき国にその財産を帰せしむるはこの場合における最も法人設立者の意思に近き処分方法といわざるべからず。これ本条第三項において右の財産を国庫に帰属せしむる所以なり。例えばその宗教を弘通するため設けたる法人にして他に同種の法人なきときはその遺産の額甚だ僅少なる場合においては新たに同一の目的をもって一の法人を設立することあたわざる場合なしとせず。この場合においてはその財産はこれを国庫に帰せしむるの他あらざるなり。

第７３条　解散したる法人は清算の目的の範囲内に於ては其清算の結了に至るまで尚ほ存続するものと看做す（商８４）

　法人の一の仮定に過ぎざることは既に縷々論ぜし所なり。しかしてこの仮定は法人の目的たる事業の為にのみ存在するものにして一朝法人解散してその目的消滅するにいたりてはまた右の仮定あるべき謂れなし。故に純理よりこれを言えば法人なる仮定は解散と同時に消滅するものと言わずんばあるべからず。然りといえどもこの如くんば法人なる仮定を設けたる主たる目的は全く水泡に帰すべきのみ。けだし法人なる仮定を設けくる所以のものは主としてこれを権利義務の主体としその財産は社員その他一個人の財産とこれを区別し法人の財産は法人の事務のたるに生じたる債務の特別担保と為しもってその債務者をして不慮の損失を蒙らざらしむるにあり。然るに法人の解散と同時に右の仮定たちまち消散すべきものとせば法人の債権者が弁済を請求すべき場合において多くは既に法律の仮定の利益を受くる事あたわざるに至り（法人解散前には多くは法人の代表者より任意にその債務を履行すべきが故に債権者の為にはその果たして法人の財産をもってこれを履行したるや社員等の財産をもってこれを履行したるやを究むるの必要なきを常とすべし）ために法律が債権者を保護しよってもって法人の信用をつなぎその事業をして容易に発達することを得せしめんと計りたる目的はこれを達することあたわざる場合多かるべし。この如くんばほとんど始めより法人なる仮定を設けざるのまされるに如かずといわざるべからず。これ本条の規定ある所以なり。けだし本条の規定なくんば理論上解散したる法人は即ち消滅したる法人にして法人消滅せばたちまち事実の真に復し社員その他法人設立者は存在するも法人なるものは既に無く社員等の財産はあるも法人の財産なるものはまたこれあらざるべければなり。これ故に外国においては本条の如き明文を設くの例極めて稀なりといえども実際においては本条の規定に均しき原則の行われざるところはけだしこれあらざるべし。もってその至当なるを知るべきのみ。

第７４条　法人が解散したるときは破産の場合を除く外理事其清算人と為る但定款若くは寄附行為に別段の定あるとき又は総会に於て他人を選任したるときは此限に在らず（６８５，取１５０，商８７ないし８９，２２６，１項，２４８，旧商１２９，２３２，２項，２３３）

　本条以下は専ら清算（liquidation）に関する規定なり。けだし法人解散するの後はその目的たる事業はまたこれ継続すべきにあらずといえどもその法人が未だ解散せざるに及びあるいは債権を得あるいは債務を負いその権利義務の実行未だ終わらざるを常とす。しかして法人の目的は既に去れるが故に速やかにその権利を行用しその義務を履践しもって利害関係人をして最も公平なる処分を受けしめずんばあるべからざる。この目的を達せんがためには必ず法人の財産を総括しその全体の実況をみてもって各自の権利を行わしむることを要す。故に清算なる一の組織的処分を命じ各権利者をして濫りにその権利を行わざらしめんことを計れり（清算の定義は法人の資産と負債とを明らかにしその権利の行使によりその利益を収集しその義務を履行しその残余財産を権利者に交付するこれなりというべきか）。

　本条は何人が清算人（liquidateur，Liquidator）となりて右の組織的処分を掌るべきかを定むるものなり。しかして原則としては理事直ちに清算人と為るべきものとせり。但しこの規定は決して命令規定にあらざるが故に定款又は寄附行為をもってその反対を定むることを得べし。例えば理事にあらざる他の者をもって法人解散の場合における清算人と予定しあるいは解散に際し特に総会を開いて清算人を選定せしめ又は主務官庁をして適当なる清算人を指定せしむべきものとすることを妨げず。又縦令定款に何等の定めなきも若し総会において理事以外の者を選びて清算人と為すを必要と認めたるときは自由にその選任を為すことを得るものとせざるべからず。これ本条但書の規定ある所以なり。旧商法によれば商事会社解散の場合においては必ず特に清算人を選任しこれをして清算事務を執らしむべきものとせしも新商法には敢えてこれを必要とせずあるいは清算を為さず（商８５，１項）あるいは社員全員にてこれを為し（同８７，１項）あるいは取締役清算人と為り（同２２６，１項）あるいは無限責任社員の全員及び株主総会において選任したる者清算を為すことを得るものとせり（同２４８）。

　本条において破産の場合を除外せるは他なし。この場合においては破産管財人なる者ありて清算のことを行えばなり。

第７５条　前条の規定に依りて清算人たる者なきとき又は清算人の缺けたる為め損害を生ずる虞あるときは裁判所は利害関係人若くは検事の請求に因り又は職権を以て清算人を選任することを得（商２２６，２項，旧商２３３）

　本条は前条の規定によりて定まりたる清算人あらざる場合について規定せり。例えば定款又は寄附行為に如何なる定めもあらざる場合において理事が死亡せるが又は辞任せる場合においては理事清算人と為るの規定を適用することを得ず。又定款もしくは寄附行為によることをも得ず。しかして社団法人にあっても理事なきが故に総会をも招集することあたわずために法人は解散したるに拘わらず清算人たるべき者一人もこれあらざることなきを保せず。この場合においては速やかに相当の清算人を選任するにあらざれば利害関係人に少なからざる損失を与うるところあり。故にこの場合において裁判所は利害関係人もしくは検事の請求により又は職権をもって速やかに請求人の選任を為すことを得るものとせり。

　右は初めより清算人なき場合について論じたりといえども初めは清算人ありて中頃これを欠ける場合もまた同じからざることを得ず。例えば清算中清算人が死亡し又は辞任したる場合においてもし定款若しくは寄附行為に如何なる規定をも存せざるときは前項と全く同一なる困難に陥るべきのみ。

　「清算人の欠けたる為損害を生ずる虞あるとき」とは例えば清算人３人ある場合においてその多数決をもってことを処理することを得るときは１人を欠けたるため清算事務を中止せざることを得ざるに至りこれによりて生ずる損害少なからずざるが故に必ず本条によりその補欠を為さざることを得ず。いわんや清算人初より１人なる場合においてをや。

第７６条　重要なる事由あるときは裁判所は利害関係人若くは検事の請求に因り又は職権を以て清算人を解任することを得（商９６，２２８，２４９，旧商１３１，２４０）

　清算人は清算中においては法人の利害を一身に担える重任を負う者にしてこれに充分の権力を与うるにあらざれば清算事務をして著著進歩せしむることあたわず。故に縦令清算人の処理をに付き多少の不服を唱うる者あるもこれが為に忽ち清算人を解任するが如きことあらば頗る清算事務を妨ぐるところあり。故に本条においては重要なる事由あるにあらざればこれを解任することを得ざるものとせり。例えば清算人が不正なる行為を行い又は利害関係人に対して著しく不公平なる処置を為し又は財産の管理宜しきを得ず為に法人の損失を来すが如きことあらば裁判所はこれを解任することを得べきのみ。

第７７条　清算人は破産の場合を除く外解散後１週間内に其氏名，住所及び解散の原因，年月日の登記を為し又何れの場合に於ても之を主務官庁に届出ずることを要す

　清算中に就職したる清算人は就職後１週間内に其氏名,住所の登記を為し且つ之を主務官庁に届出ずることを要す（商７６，９０，９７，旧商１２９，２３４）

　清算人は解散したる法人の代表者なるが故におよそ法人と取引をなす必要ある者は皆清算人と交渉を為さざるべからず。故に何人が清算人なるかは利害関係人の最も知らんことを欲する所なるべし。又法人の解散の付き往々不法なる事なきを保せざるが故に速やかにその原因を公示しもって利害関係人の注意を喚起せずんばあるべからず。これ本条の規定ある所以なり。

　主務官庁は法人の最上監督者なり。故にその監督の下にある法人が解散によりて消滅する場合においては主としてこれを知るの必要あり。故に本条のおいてこれを主務官庁に届出ずべきものとせり。その届出義務者は通常清算人なりといえども破産の場合においては清算人なきが故に理事その届出をなすべきことけだし疑いを容れず。但し注文は聊か不備たるを免れざるなり。

　本条第２項の規定は清算人の更迭ありたる場合に関せり。しかして一旦第1項の規定ある以上は第２項の必要なることはもとより論をまたざる所なり。ただ解散の当時理事の死亡等により直ちに第１項の手続を踏む者あらざる場合にあたり（しかして理事の死亡がたまたま法人解散の原因たること稀なりとせず）利害関係人の請求により裁判所において清算人を選任するときは往々解散後1週間を空過することあり。この場合においては果たして本条第１項を適用すべきかはたまた第２項を適用すべきか余の信ずる所によれば第１項を適用すべきものとす。ただ登記は解散後1週間を過ぐるといえどももし遅滞なくこれを為すときは第８４条第１号の制裁を免れるべきは勿論なり。何となればすこしも登記を怠りたる者にあらざればなり。しかして幾日間に登記をなせば怠慢なき者と見らるべきかは事実問題にして専ら裁判官の認定権内に属ずる事項なりといえども実際就職後1週間内に登記を為せば本条の精神により敢えて怠慢なき者と見るべきか。

第７８条　清算人の職務左の如し

　　一　現務の結了

　　二　債権の取立及び債務の弁済

　　三　残余財産の引渡

　清算人は前項の職務を行ふ為めに必要なる一切の行為を為すことを得（６８８，１項，取１４９，１５１，商９１，旧商１３０，２４０）

　本条は清算人の職務と権限とを規定したるものなり。

第一　清算人の職務はこれを約言すれば解散したる法人の財産を処理するにあり。しかして　これを詳論すれば（１）現に施行中にある事務を結了しもってこれより生ずる所の権利義務を確定し（２）法人の債権はこれを取立てて法人の債務はこれを弁済しもって速やかに法人の資力を明らかにし（３）もし財産に余剰を生ずればこれを第７２条に定めたる帰属権利者に引渡すべくもし法人の財産をもってその債務の全部を弁済することあたわざれば第８１条に従い破産宣告の請求を為さざるべからず。これ清算の目的にして即ち清算人の職務なり。

第二　清算人の権限は最も広凡にして右の職務を行うに必要なる行為はその裁判上の行為たるとを問わず一切専断をもってこれを為すことを得。但し不正又は失当の所あるときはこれについて充分の責任を負うべきは勿論なりとす（７０９）。

第７９条　清算人は其就職の日より２个月内に少くとも３回の公告を以て債権者に対し一定の期間内に其請求の申出を為すべき旨を催告することを要す但其期間は２个月を下ることを得ず

　前項の公告には債権者が期間内に申出を為さざるときは其債権は清算より除斥せらるべき旨を附記することを要す但清算人は知れたる債権者を除斥することを得ず

　清算人は知れたる債権者には格別に其申出を催告することを要す（１０２９，２項，１０５０，２項，１０５７，２項，商２３４，旧商２４３）

　本条は前項第１項だい２号中の債務の弁済の手続を定めたるものなり。けだし法人の債務は大凡帳簿によりてこれを知る事を得べきも債務の種類は千差万別にして如何なる債務も皆悉く法人の帳簿に記載すべきものにあらず。例えば法人が他人に対し損害賠償の義務を負うが如きこれなり。然るに一旦清算終了して法人の財産を帰属権利者に引渡しおわるときはその債権者はその債務者たる法人を失い殆ど何人に対して請求をなすべきかを知らざるべし。又縦令債権者が法人の財産を不当に受けたる帰属権利者を発見するもあるいはその者の無資力なるがためにあるいはその者多数にしてその各自に対して債権の全額を請求する事を得ざるがため全部又は一部の損失を蒙るにあらざれば少なからざる手数を要するに至るべし。故に清算人たる者は法人の解散を広く債権者に知らしめ併せて一定の期間内にその債権の申出を為さしめもって速やかに一切の債権者に公平なる弁済を為すことを務めずんばあるべからず。これ本条において清算人に命ずるにその就職の日より２か月内に少なくも３回の公告を為すことを命じその公告中には２か月以上の期間を定めその期間内に債権の申出を為すべき催告を記載すべき旨を定めたる所以なり。

　公告中の期間は何れの日より起算して２か月を下ることを得ざるか。いわく第１回の公告よりこれを起算すべし。けだし他の２回の公告は第１回の公告を反復したるに過ぎざればなり。

　清算人が一たび右の手続をふみたるときは法律は如何なる債権者も皆法人の解散を知りかついやしくも自己の権利を重ずる債権者は必ず公告したる期間に債権の請求を為すべきものと推定せり。故に若し右の期間内に請求を為さざる債権者あらばこれその権利を放棄したるものとみなし全くこれを清算より除斥しこれを法人の債権者中に算せざることを得るものと定めたり（但し次条をみよ）。しかして若しこの事を公告中に掲げざるときはあるいは債権者をして意外の損失を蒙むらしむるのおそれなきにあらざるが故に特にこの旨を公告中に附記すべきものとせり。

　以上は主として法人の帳簿に記載せざる債権者について定めたるものなり。けだし法人の帳簿に記載したる債権者は公告によらざるも清算人これを知る事を得べきが故にこの債権者については特に公告を為さざるも帳簿によりて直ちに弁済を為すことを得べし。ただその債権の数額その他の事項に付きあるいは確定せざる所なきにあらず。又仮令この如き事なしとするも債権者の申出に従い弁済を為すときは大に手数を省き実際に便利なるが故にその各自に催告して速やかにその債権の申出を為さしむべきものとせり。

　然りといえどもこの債権者は清算人これを知れるが故に縦令その債権者が清算人の催告に応じて申出を為さざるも敢えてこれを除斥することを得ず。この場合においては清算人は普通の方法に従い債権者に弁済を為すべきのみ。しかしてもし債権額等に付き債権者に異議あるときは裁判所においてこれを決すべきが故に債権者の申出の有無は敢えてその権利の消長に影響を及ぼすべきにあらざるなり。

第８０条　前条の期間後に申出でたる債権者は法人の債務完済後未だ帰属権利者に引渡さざる財産に対してのみ請求を為すことを得（商２３４，旧商２４５）

　法人の帳簿等によりて清算人に知れたる債権者にあらずして前条に定めたる期間後に債権を申出たる債権者は必ずしもその債権を失うべきにあらず。然りといえども清算人はその申出を促すに必要なる手段は充分これを施したるものとみるべきが故に知れたる債権者及び申出を為したる債権者のみをもって法人の債権者とみなし法人の財産中よりこれに弁済を為しなお余剰あるときは直ちにこれを帰属権利者に引き渡すべきものとす。故に右に怠慢ある債権者は清算人が既に帰属権利者に引渡たる財産をも取還して弁済を受くることあたわずただ幸いにしてその財産未だ帰属権利者に引き渡されざる間はその財産に対して請求を為すことを得るのみ。

第８１条　清算中に法人の財産が其債務を完済するに不足なること分明なるに至りたるときは清算人は直ちに破産宣告の請求を為して其旨を公告することを要す

　清算人は破産管財人に其事務を引渡したるときは其任を終はりたるものとす

　本条の場合に於て既に債権者に支払ひ又は帰属権利者に引渡したるものあるときは破産管財人は之を取戻すことを得（商９１，４項，２３４，旧商２５３）

　清算の規定は偏に公平を旨とし債権者の権利を充分に保護せるが如しといえどもこれを債務の全額を弁済することあたわざる場合においては特に公平に各債権者を保護するの必要あるが故にむしろ清算人をして速やかに破産の宣告を請求せしむるを得策とせり。

　清算人が右の規定によりて破産宣告の請求を為したる場合においては清算事務は必ずこれを停止せざることを得ざるが故に速やかにその旨を公告して利害関係人に注意を与うるを必要とす。これ本条第１項末段の規定ある所以なり。もし清算人が右の二事を怠るときは第８４条第５号及び第６号の制裁あり。清算人の請求により果たして破産の宣告ありたるときは清算はここにその局を結びて忽ち破産手続の開始あるが故に爾後法人の代表者は破産管財人にして復清算人にあらず。故に清算人は速やかに破産管財人にその事務を引渡さざるべからず。しかして清算人がその引渡しを終わりたるときはその職務，権限共に全く消滅するが故に復清算人の用なし。然りといえどももし法律の明文なくんば破産開始の後も清算人は依然その資格を失わず破産手続について債務者の代表たる位置を存するかの疑いあるべし。現に外国においては破産管財人と清算人と並び存すべきものとするの例えなきにあらず。然れども法人はもともと法律の仮定に過ぎずして敢えて実存在を有するにあらざるが故にその破産の後は破産手続に付き特にその代表者あることを要せず。破産管財人はある範囲内においてその法人の代表者と偽り一切の利害関係人の権利を保護すべきのみ。これ本条第２項の規定ある所以なり。けだし清算人が報酬を受くるべき場合の如きはもしその任を終わりたるものと為さざれば依然これに報酬を与えざるべからざるに至り無益の費用を要すべきをもって殊に右の規定の必要あるなり。

　破産手続においては偏に債権者間の公平を保ち各債権者をして平等に弁済を受けしむるを目的とするが故にもし清算人が誤まって債権者の全員に一部の弁済を為しもしくはその一部のみに全額又は一部の弁済を為したるが又は既に帰属権利者に引渡したる財産あるときは必ずこれを取り戻して更に債権者間に公平なる分配を為すことを得ずんばあるべからず。故に本条第３項において破産管財人に与うるにこれを取り戻すの権をもってしたり。

第８２条　法人の解散及び清算は裁判所の監督に属す

裁判所は何時にても職権を以て前項の監督に必要なる検査を為すことを得（旧商２３５）

　清算事務の重要なること及び清算人の権限の広大なることは既に述べたるが如し。故にこれを監督する者なきときは往々にして不正又は失当の所為ありて為に利害関係人を害すること甚だしきに至るべし。故に本条において裁判所に与うるにこの監督権をもってし裁判所をして何時にでもその監督に必要なりと認むるときは職権をもって財産,帳簿等の検査を為すことを得せしめたり。

　第６７条によれば「法人の業務は主務官庁の監督に属す」べきものとせるに本条において法人の解散及び清算を裁判所の監督に属せしめたるもの如何。いわく法人生存中は専らその業務の公益に従いて行わるることを期すべし。これむしろ行政官庁の主管に属するものなり。これに反して法人解散の後は専ら利害関係人に利害の公平に保護せらるることを期すべし。これ自ら司法官の職務に属する所なればなり。

第８３条　清算が結了したるときは清算人は之を主務官庁に届出づることを要す（商９９，２３４，旧商２５５）

　法人はもともと主務官庁の許可によりて設立したるものなるが故に清算全く結了し法人全く消滅に帰するときは速やかにその旨を主務官庁に届出でしむるはもとより当然の手続というべし。これ本条の規定ある所以なり。

　　　第４節　罰則

　本節においては以上３節に掲げたる規定の制裁を定めたり。けだし法人の各機関が刑法に触るる行為を犯したるときはもとより刑法の制裁を受くべしといえども刑法に触れずしてしかも公益上重要なる規定に違背したるときは民事上これに相当の制裁を加うるを必要とす。しかしてその制裁２あり１は不法行為の通則により法人その他利害関係人に損害の賠償を為さしめ１は本節の規定によりこれに過料を科するにあり。けだし損害の賠償のみにでは往々にしてその損害を証明することあたわざるのみならず仮令私人の損害なきも猶お理事その他の者の非違を懲罰するにあらざれば公益規定も遂に行われざるに至ることなきを保せず。これ本節の規定ある所以なり。尚その手続に至りては非訟事件手続法第２０６条ないし第２０８条にこれを規定せり。

第８４条　法人の理事，監事又は清算人は左の場合に於ては５円以上２００円以下の過料に処せらる

　　一　本章に定めたる登記を為すことを怠りたるとき

　　二　第５１条の規定に違反し又は財産目録若くは社員名簿に不正の記載を為したるとき

　　三　第６７条又は第８２条の場合に於て主務官庁又は裁判所の検査を妨げたるとき

　　四　官庁又は総会に対して不実の申立を為し又は事実を隠蔽したるとき

　　五　第７０条又は第８１条の規定に反し破産宣告の請求を為すことを怠りたるとき

　　六　第７９条又は第８１条に定めたる公告を為すことを怠り又は不正の公告を為したるとき（商２６１，２６２，旧商２５６ないし２６０，２６２）

　本条は過料を科すべき人，場合及びその額を定めたるものなりしかして各種の人皆各場合の非行を為すべきにあらず。例えば登記，広告を怠るは理事及び清算人についてのみこれあるべく。官庁又は総会に対して不実の申立を為し又は事実を隠蔽するが如きは監事も又これを犯すことあるべきの類これなり。

　本条に列挙せる場合は皆明瞭にして説明を要せざるものと信ず。独り第１号，第４号及び第６号の関係に付き聊か説明を為すの必要あらんが即ち第６号においては｢公告を為すことを怠り又は不正の広告を為したるとき｣と言い第１号においては単に｢登記を為すことを怠りたるとき｣と言えるをもって不正の登記を為したるは本条の制裁に漏るるが如き観ありといえども第４号において官庁に対し不実の申立を為したる場合の制裁あり然るに登記所の官庁なることは論をまたざるが故に登記所に対して不正の登記を申請するは即ち官庁に対して不実の申立を為すものと言わざるべからず。これ第１号に不正の登記を為したるときといわざる所以なり。

　第三章　　物

前２章においては権利の主体を論じたりしが本章においてはその客体を論ぜんと欲す。けだし財産権の直接又は間接の目的（客体）は物（chose， Sache）なること多きは既に編首（４頁）において論じたるがごとし。ゆえに人及び法人の規定に次ぐに物の規定をもってするは当然の順序なり。

第８５条　本法に於て物とは有体物を謂ふ（財６）

ローマ法以来欧州多数の立法例及び我旧民法においては物に有体，無体（corporelle ou incorporelle， körporliche） の別ありとし法文中単に物と称する場合においては通例この２者を含むものとせり。これ理論上ほとんど間然するところなきがごとしといえども無体物中には物権，人権等の権利をも包含することもとよりなるがゆえに（否法文中無体物といえるは大抵権利のみをいえり）物の上に存する権利すなわち物権は他の物権又は人権の上に存することを得るものといわざることを得ず。このごとくんば債権の所有権，地上権の所有権等のごときものを認めざることを得ずしてここに権利の種別をして錯雑，混交まったく識別することを得ざらしむるに至るべし。けだしローマ法において有体物と無体物とを区別したるはむしろ所有権と他の権利とを区別していえるものにしてこの区別は多少実際の必要なきにあらずといえども所有権もまた権利にしてすなわち無体物なるがゆえに有形の物と権利その他の無体物とを区別するは何らの実用あることなし。この区別より推論すればあるいは所有権の所有権なるものをも認めざることを得ざるに至るべし。ゆえに新民法においては全くこの区別を採らず法文中単に物といえるときは必ず有体物（有体物の定義は触官に感ずる物とすべきか）のみを指し権利はこれを権利といいて物といわず。その他名誉，行為等のごとき無体物もまた各々その名称により決して無体物なる総称を用いず。これ実際便利なること多かるべしと信ず（なお次条の説明を見よ）。

第８６条　土地及び其定著物は之を不動産とす

　此他の物は総て之を動産とす

　無記名債権は之を動産と看做す（財７ないし１４，３４６，２項，担１０２，３項）

本条は物の分類の最も重要なる動産，不動産（meuble ou immeuble， bewegliche oder unbewegliche Sache） の区別を規定せり。旧民法においては物の分類につき最も細密なる規定を設け遂に１２分類を認むるに至れりといえどもこれ多くは純然たる学者の空論に属し少しも実益なきものとす。ひとり動産，不動産の別は欧州においても一般に認めらるるところにして我邦においても従来この区別を認むるが如し。しかして法律の規定中動産と不動産とにより大いに同じからざるもの少しとせず。例えば（一）能力，権限に関し（二）譲渡公示方法に関し（三）先取特権に関し（四）質に関し（五）抵当に関し（六）時効及びいわゆる瞬間時効に関し（七）裁判管轄に関し（八）執行方法に関しみな動産，不動産の間に区別を設けたり。ゆえに動産，不動産の区別は頗る重要なるものとす（外国においてはなおこの他にも動産と不動産とを区別すべき理由数多あり）。

　動産，不動産の区別は欧州には大いに沿革あるところなるも今これを詳論するは本書の範囲にあらず。ゆえに略してこれを論ぜず。けだしこの区別の由を生じたる所以は主として欧州中以来動産を軽し不動産を重するにあり。この観念は往昔にありては大いに理由なきにあらざりしも今日に至りては動産の富ようやく広大となり動もすれば不動産よりも貴き観あり。ゆえにこの点よりして動産，不動産の区別を認むるは甚だ当たらざるが如し。しかれども今各個の物につき概してその価を論ずれば１個の不動産は１個の動産よりも貴きことほとんど疑いを容れず。ゆえに能力，権限等につき幾分か動産を軽し不動産を重するの規定あるはあえてゆえなきにあらざるなり。

　しかりといえどももし動産，不動産の区別にして単にその軽重によれるものとせば今日はまた昔日の如く重要なるものにあらざるもここに両者の間に著しき区別あるは他なし。不動産は必ず一定の所在を有し決して動移することなし。これに反して動産はその所在常に不確定にして今日ここにある物明日彼にありその動移極めて容易なるがゆえに同一の規定をもって両者を支配することあたわざる場合実に少しとせず。譲渡の公示方法，先取特権，質，抵当，時効，裁判管轄等につき両者の間に区別あるは全くこれがためなり。

　動産，不動産の区別は物すなわち有体物の区別にして有形上動く物は動産にして動かざる物は不動産なり（これが定義を下せば動産とは自ら動き又は毀壊せずして動かすことを得る物をいい不動産とは自ら動かずかつ毀損するにあらざれば動かすことを得ざる物をいうとなすべきか）ゆえにその意義極めて明瞭にしてすこしも疑いを容れるべきの余地なきが如しといえども古来この区別につき許多の疑問を生ずるもの果たして如何。けだし動くというも自然に動く物あり他力をもって動かすことを得る物あり。しかして他力をもって動かすことを得る物にはまた難易の別ありその動かし難き物はたとい全くこれを動かすことを得ざるにあらざるもまたこれを不動産とみる場合なきにあらず。しかしてその難易の程度を分かつにつき立法例及び学説全く一致することあたわざるは実にやむことを得ざるところなり。新民法においてはつとめて自然の形状に基づき，思想の力を借りてみだりに人為的に，動く物を不動産とし動かざる物を動産とするが如きことをなさず。これ旧民法及び数多の外国法律の例と異なるところなり（なお外国においては大抵動産，不動産の区別を無体物にも及ぼすがゆえにこれがためいたずらに渋難の問題を惹起することなきにあらず）。

　自然に動くことなくまた時効的に動かすことを得ざる物は土地のみなり（地球が太陽の周囲を回るが如きはここにいう動くの中に入らず）しかりといえども土地と密着してほとんど分離することあたわざるに至りたる物はまたこれを不動産と認むるにあらざれば実際の不便少しとせず。ゆえに本条においては土地のほかこれに定着する物をもあわせてこれを不動産とせり。これ各国の法律みなその揆を一にするところなり。ただ如何なる物を定着物というかはやや困難なる問題に属すといえども本条においては全くこれを事実問題とし法文をもってみだりにその定義を下しその適例を示すがごときことをなさず。いわんや事実上定着物ということを得ざる物をも仮定によりてこれを定着物とみなすが如きは新民法の取らざるところなり。故に定着物の字義につき多少の疑義を生ずるは免れざるところなりといえどもこれかえって細目規定を掲げその各目につき疑義を生ぜしむるにすぐれるが如し。しかしてその意義はひっきょう前に掲げたる不動産の定義にほかならずと信ず。今定着物の顕著なるものを示せば（一）建物（二）植物（植物はこれを土地より分離するも必ずしも枯死せざること多し。しかれども土地の一部を成せる植物をその土地より分離するはすなわち毀壊なりといわざることを得ず。）（三）建物又は植物に付着したるものにして容易に分離することを得ざらしめたる物等これなり。

　不動産にあらざる物はみな動産なり。動物，器具等みなしからざるはなし。しかしてやや疑わしきものをいえば（一）一時建築等の用に供するために設けたる小屋，足場の類（これらの物を取崩すはすなわち毀壊なるが如きもその物の性質上用を終えたる後はこれを取崩すべき物なるがゆえにこれを毀壊とみることを得ず）（二）他に移動する目的をもって一時栽植せる植物（三）畳，建具の類これなり。

　いまだ土地を離れざる収穫は動産なりや不動産なりやは従来議論あるところなりといえども余の信ずるところによれば収穫がいまだ土地を離れざる間はその不動産たることもとより疑いを容るる余地なし。ただ当事者の意思において分離後の収穫に着眼することあり。例えば土地の所有者が分離前の収穫を一括してこれを売却すること稀なりとせず。この場合における当事者の意思は分離後の収穫の売買を予約するにあるを常とす。ゆえにその売買は不動産の売買にあらずして動産の売買なり。これ樹木の売買にあってもまた同じきところなり。民事訴訟法は果実の差押につき同一の見解を取れり（民訴５６８，５８４，１項）。

　旧民法は仏国その他の例にならい用方による不動産（immeuble par destination） なるものを認むるといえどもこれ我邦の監修に存せざるところなるのみならず次条において主物，従物の規定を設けたるがゆえに別に用方による不動産なるものを認むるの必要なし。けだし用方による不動産とはその性質動産にしてただ常に不動産の従としてこれに伴い不動産を処分すれば用方による不動産もまた共に処分せられ不動産の上に権利を設定すればその権利は用方による不動産にも及ぶべき等常に不動産と運命を共にするがゆえにこの名称あるなり。しかりといえども物の主従の関係によりこの目的を達することを得るがゆえにあえて物の性質に背き右様の不動産を認むるの必要なし（旧民法には用方による動産なるものを認むるといえどもこれ外国にその例を見ざるのみならず全く学理に背き実際に用なきものなるがゆえに別にこれを論ぜず）。

　動産，不動産は読んで字の如くもと有体物に限れる区別なりといえども欧州においては中古以来この区別を無体物にまで及ぼすに至れり。これあるいは便利なりとする場合なきにあらずといえども一般の規定としてこれを認むるはあえて必要ならずと信ず。ゆえに新民法においては無体の動産，不動産を認めずただ規定の性質により物に関する規定をもって権利に準用すべき場合には特にこれを明言することとし権利には動産，不動産の別なきものとせり。

　しかりといえどもこれに１の例外あり。無記名債権（créance au porteur， Inhaberforderung） これなり。けだし債権はもとより無形にして動産，不動産の別に入ることを得ざるものなりといえども無記名債権は常に証書の占有者に属するものとみなすがゆえにその価は全く証書に密着して証書すなわち債権なりというも可なるが如き観あり。ゆえに便宜のためその債権を物とみなしかつ証書はもとより動産なるがゆえにその債権もまたこれを動産とみなせり。これ各国において大抵同じきところなりといえども外国においては一般の規定なきため動もすれば疑問を生ずるの例少しとせず。ゆえに本条においては特にこれを明言しおよそ動産に関する規定は当然これを無記名債権に適用すべきものとせり。

第８７条　物の所有者が其物の常用に供する為め自己の所有に属する他の物を以て之に附属せしめたるときは其附属せしめたる物を従物とす

　従物は主物の処分に随ふ（財１５，４１，２項）

　本条は主物，従物（chose principale ou accessoire， Haupt-oder Nebensache〔Zubehör〕） の区別について規定せるものなり。新民法においては動産，不動産のほか物の区別としてこの分類のみを認めたり。そのしかる所以のものは他なし。既に前条の下において論ぜしが如く物はその主従によりてその運命を共にしその結果頗る重要なるがゆえに他の分類は一切これを規定せざるにかかわらず本条の規定を設けたるなり。

　従物の定義については各国の法律及び学説一様ならずといえども本条においては２つの要素あるものとせり。（一）従物は主物の常用に供する物たることを要す。例えば家屋に備付けたる畳，建具の如く，井に備付たる釣瓶の如く又は室房箪笥，長持等の錠の如きこれなり。しかして一時ある物の用に供する物は従物にあらず。例えば家屋中に備付けたる戸棚，椅子，机の如きは従物にあらず。これ常にその家屋の用に供すべき物にあらざればなり。（二）主物と従物とはその所有者を同じうすることを要す。けだし従物は主物と運命を共にするをもってこの区別の要あるものなるがゆえに主物の所有者が備付けたる物にあらざれば従物としてこれを主物の運命に伴わしむることあたわず。例えば賃借人が賃借物に備付けたる物はたといその物の常用に供したる物といえども賃借物の所有者がその物を処分すると同時に賃借人が備付けたる物も共に処分せらるるが如きことあらんには不当もまた甚だしといわざることを得ず。これ主物，従物その所有者を同じうするを必要としたる所以なり（主物，従物の学理上の定義を下せば主物とは他の物の用を助くるをもって目的とせざる物をいい従物とは他の物の用を助くるをもって目的とする物をいうとなすべきがしかれどもこの区別の実用より言えば本条の如く従物の定義を限局すべきこと本文に述ぶるが如し）。

　主物，従物の区別は２個の物の関係を示せるものにして１個の物の中ある部分をもって他の部分の従物なりということを得ず。例えば果実，付加物等の如き学者往々これを従物と称するといえどもこれ本条にいわゆる従物にあらず。けだし果実はそのいまだ元物より離れざる間は全く元物の一部をなすものにしてその元物より離れたる後は全く別物にして元物を処分するも併せて果実を処分したるものとなすべからず。ただそのいまだ元物より離れざる間において１の権利の目的たるときはその元物より離れたる後といえども依然その権利の目的たるが如きはその物の一部たりしがためにして主従の関係をもってこれを論ずるは頗る不穏当なり（但し果実に関する権利を元物に関する権利に従たるものとなすは可なり，例４４７，１項）。またある物に人工をもって付加しこれと一体を成せる物の如きは添付の規則によりこれを分離することを許さざるゆえに法律上２物としてこれをみることあたわず。従って従物が主物の処分に伴うということあたわず。ただ添付の規則を適用するにつきその主たる部分と従たる部分とを区別するの必要なきにあらずといえどもこれ本条のいわゆる主物，従物の関係とは全くその性質を異にせるものにしてその詳細は後に所有権の章に至り論ずべきところなり。

　主物，従物の区別は主として本条第２項にいえるが如く従物は主物と共に処分せられたるものとみなすをもってその実用あり。但しこの規定はただ一般の規定にして当事者の意思をもってこれを左右することを得べし。例えば家屋を売るに当たり畳，建具はこれを除くことあり，土地を売るに当たりて井に備付たる釣瓶を付せざることあり。その他慣習上主物，従物を各別に処分する場合また少しとせず。この場合においては当事者の意思は多くその慣習に従うにあるべきがゆえにまた本条第２項の規定を適用することあたわざるを常とすべき（９１，９２）。例えば船舶と帆，棹等との如きはこれを分離して処分する慣習多しと聞く。

第８８条　物の用方に従ひ収取する産出物を天然果実とす

　物の使用の対価として受くべき金銭其他の物を法定果実とす（財５２，５３，５４，２項，５７ないし６３）

　本条及び次条は果実（fruits， Früchte） に関する一般の規定なり。けだし如何なる物を果実といいまた何人が果実の所有者たるべきかは種々の場合において必要なる問題なり。例えば占有（１８９，１９０），留置権（２９７），先取特権（３１３，１項），質権（３５０，３５６），抵当権（３７１），売買（５７５），使用貸借（５９３），賃借（６０１），夫婦財産制（７９９，８０２），親権（８９０）等に関してその必要あり。しかして本条は果実の定義を掲げたるものなり。けだし果実には天然果実（fruits naturels， natürliche Füchte） と法定果実（fruits civils， bürgerliche Früchte） との別あり。天然果実とは真に物より産出する物をいい法定果実とは物を使用する者がその使用の対価として支払うべきものをいう。そもそも果実とは樹木の成果をいえる文字にしてこの果実と法律上同一の性質を有するものにも併せてこの名称を付せるなり。例えば田畑より生ずる米麦の如きすなわちこれなり。これを天然果実という。法定果実とは例えば物の借賃，金銭の利息等これなり。けだし借賃，利息等にはみな元本ありてあたかも樹木が果実を生じ，田畑が米麦を生ずるとその状態を一にするをもってこれを果実になぞらえ遂に法定果実の名あるなり。

　果実の要素については古来大いに議論あり。あるいは定期に収取すべき物たることを要するものとしあるいは元物を消耗せざる物たることを要するものとせりといえども本条においてはこれらの説を採用せず。１に物の用方に従うと否とをもって果実たると否とを区別せり。例えば土地の収穫物の如き年々耕作物を変更するときはその収穫の時期常に一定せず従って定期に収取する物といい難きが如きもその果実たることはけだし何人といえどもこれを争わざるべし。これ他なし。耕地はすべて耕作の用に供すべきものにして耕作物の何たるが如きはあえて問うところにあらざるをもってなり（果実権利者中耕作の種類を限りこれをなすことを得る者ありといえどもこの者のためには物の用方が限られたるなり）。また例えば鉱物，石材の如きはその収取の時期一定せず多くは間断なくこれを収取しまたこれを収取するときは元物を消耗することもとより言うをまたず。しかもこれを果実とするにあらざれば鉱山，石坑等の如きは全く果実なき物といわざることを得ず。ゆえに立法例及び学説において概ねみなこれをこれを果実とせり。けだし鉱山又は石坑の用方に従いて収取したる物なればなり。これ本条においては物の用方に従うをもって果実の唯一の要素とし他の要素を認めざる所以なり。

　定期金（rente） は果実なるや否やは従来大いに学者間に議論あるところなりといえども本条第２項の定義によればその果実にあらざることほとんど明らかなり。けだし「物ノ使用ノ対価」にあらざればなり。但しその一部は利息に相当しこれを果実とみるべき場合多かるべし。なお定期金は理論上は大いに鉱山，石坑より採取する鉱物，石材に類するところありといえどもまたその趣を異にするところなきにあらざるをもってこれを果実とせざりしものか。

第８９条　天然果実は其元物より分離する時に之を収取する権利を有する者に属す

　法定果実は之を収取する権利の存続期間日割を以て之を取得す（財５０，５２ないし５４，１２６，１５７，２項，１９４，１項）

　本条は果実権利者の変更する場合において果実が前権利者に属すべきや後権利者に属すべきやを定めたるものなり。これ往々疑問を生ずるところなるがゆえにここに一般の規定を設けもって後日の争議を未発に予防せんと欲したるなり。しかして旧民法その他外国の例においては場合により規定を同じうせざるものありといえどもこれ頗る理由なきところなり。けだし果実の上に権利を有するか権利を有せざるかの２あるのみにしてもし権利を有せんがおよそ果実と称すべき物はみなこれを収取することを得べく権利を有せざらんが全くこれを収取することあたわざるべきのみゆえに本条においては一切区別をなさず。

１　天然果実は元物より離れざる間は果実として独立の存在を有せず。ゆえに果実権利者はいまだこれを取得することあたわず。例えば甲なる者乙なる者の所有に属する不動産を善意にて占有せしにいまだ果実を元物より分離せざる中に乙の請求により不動産を返還する場合においてはその果実は乙の所有に属すべくあえて甲の所有に属すべきにあらず（１８９）。

２　法定果実は日割をもって取得すべきものとせり。ゆえに借賃，利息等の支払時期に遅速あるもために果実権利者の権利に影響を及ぼすことなし。例えば賃貸物の所有者甲がその物を乙に譲渡したる場合においてはその上との日以前の借賃は甲に属すべくその以後の借賃は乙に属すべく。しかしてその支払時期は上との前なるも後なるもすこしも異なることなし。売買の場合においては５７５の規定により果実は引渡の日より買主に属すべきものとす。けだし法定果実はあえて元物の一部をなすものにあらざるがゆえに支払時期の前後によりその独立存在の有無を分かつことを得ざるをもってなり。

　法定果実とは借賃，利息等を受くるの権利をいえるものにして物にあらずとするの説あり。これ頗る根拠ある説なりといえども果実権利者がこれを受取る時にありては既に金銭その他の物なるがゆえに物の規定としてこれを論ずるもあえて不当となすことを得ず。

　　第四章　　法律行為

　法律行為とは仏語の｢アクト，ジュリヂーク｣(acte jridique) 独語の｢レヒツゲシフト｣(Rechtsgeschaft)又は｢レヒツハンドルング｣(Rechtshandlung)をいえるものにしてすなわち法律上の効力を生ぜしむるを目的とする一個の私法的意思表示又は数個の私法的意思表示の合致これなり。例えば契約，遺言，催告等の如し。

　本章においては一切の法律行為に通ずる規定を網羅せり。しかして第一節においては法律行為の効力に関する一般の規定を掲げ名づけてこれを総則といえり。第二節においては法律行為の根本たる意思表示の通則を掲げ第三節においては当事者が自ら法律行為を為さずして他人によりてこれを為す場合に付いて規定せり。名づけてこれを代理といえり。第四節においては法律行為の無効及び取消の条件，効力等を規定し第五節においては法律行為の効力に関する体様(modalité)なる条件及び期限の通則を掲げたり。

　第一節 　　総　則

　本説においては法律行為の効力に関し一般の原則を掲げその法令慣習等との関係を規定せり。

第９０条　公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は無効とす。(財３０４，１項２号，３号，３２２，１項，３２８，取４１，旧法例１５，旧商１５，６７，１項，２８４)

　本条は不法行為の目的を有する法律行為の無数なることを規定したるものなり。しかしてその不法(illicite,gesetzwidrg)というは単に法令の明文をもって禁ずる事項のみならず公安を害し風俗をくちるべき事項をも包含すべき旨をさだめたりこのごとき目的を有する法律行為の無数なることは殆ど言うを待たざるがごとしといえどもも成文法の国に於いては法令に禁止あるものの外不法なる事項なきかの疑いあるをもって本条に於いて特に公安を害し風俗をやぶるべき事項もまたもって法律行為の目的と為すことを得ざる旨を明定しこれによりてこれらの事項の本条の規定に背き従って不法なること明らかにせり。

　本条に於いては外国の一般の例に倣い公の秩序(ordre pubulic,öffentliche Ordnung)と善良の風俗(bonnes moeurs,gute Sitten)とを併掲せり。故に公の秩序に反する事項は例えば人を殺し，人の財を奪うの類にして(刑法に明文なきものを言えば選挙人が必ず某を国会議員又は地方議員の議員に選び，議員が議会において必ず某の意見を主張すべきことを約するがごときは公の秩序に反するものなり)善良の風俗に反する事項は例えば終生婚せざる，猥褻の所行を為すの類なり。しかりといえども余をもってこれを見ればこの別は非なり。たとい善良の風俗に反するももしごうも公の秩序を害することなくんば法律はこれに干渉すべきいわれなし。例えば稼業を廃して演劇を観，婦人が男子を集めて酒宴を催すがごときはもとより善良の風俗に反するということを得るも必ずしも公の秩序に関せざるが故にこれを目的とする法律行為をもって無効と為すことを得ず。これに反して前に例示せる終生婚せざる，猥褻の行為を為すがごときはもとより善良の風俗に反するものなりといえどもこれ直接又は間接に公の秩序を害するものなるが故に法律は特にこれに干渉してこれらの事項を目的とする法律行為を無効とせるなり。けだし人もし婚せざれば婚姻外に男女の交りを為すにあらざれば終生この天然の需要を充たさざるべし。このごとくんば私生児を生むにあらざれば全く子を生まざるべし。これふたつながら公の秩序に反するものなり。もしそれ猥褻の所行を為すは直接には風俗をやぶるの行為なりといえどもその間接に公の秩序を害するはもとより喋喋を待たざるところなり。しかるに｢公の秩序又は善良の風俗に反する事項｣というときは公の秩序に反せざる事項といえどももし善良の風俗に反するときはまたこれをもって法律行為の目的とすることを得ざるかを疑わしむるおそり。故に余は本条の文字を可とせざれども欧州一般の例に倣い遂にこの文字を採用したるなり。但し解釈上においては｢公の秩序に反する事項｣とは直接に公の秩序を害するものをいい｢善良の風俗に反する事項｣とは直接に風俗をやぶり間接に公の秩序を害するものをいえるなりといわざることを得ず。

第９１条 法律行為の当事者が法令中の公の秩序に関せざる規定に異なりたる意思を表示したるときは其意思に従う(財３２８，取４１，旧法例１５，旧商１５，６７，１項)

　本条は前条の意義を敷衍したるものに過ぎずけだし法文中の公の秩序に関するものにして立法者が特に当事者に命令せるものあり(禁止もまた命令なることを忘るべからず)又公の秩序が反対の意思を表示せざる場合に限り適用すべきものあり。前者は当時者の意思をもってこれを動かすことを得ずといえども後者は当事者の意思をもって随意にこれを変更することを得べし。これ殆どいうを待たざるところなりといえども学者往々にしてこの点に付き謬見を抱くことなきにあらざるをもって本条においては特にこの原則を掲げたり。ただしいかなる法文が公の秩序に関するものにしていかなる法文が当事者の意思を解釈しその他反対意思なき場合に限り適用すべきものなるかは各条規に付きこれを判せざることを得ず。しかしてその条規の数種により右のいずれに属すべきかを判定するに苦しむ場合なきにあらずといえども到底明文をもっていちいちその場合を指示することあたわざるが故に本条においてはただ概括的にその原則を掲ぐるに止めたり。例えば物権に関する規定の大部分は公の秩序に関するものにして債権に関する規定の大部分は当事者の意思を解釈したるものなり。立法論としては余は出来得べきだけは各場合に付いて規定を設け某々軒邸は当事者が反対の意思を表示したるときはこれを適用せずといえるがごとき明文を掲ぐるを可とすれどもこの主義はすこぶる危険なしとせず。何となればもし反対の意思を許す場合においてそのこれを許す旨を掲ぐることを忘るるときはたといその性質上命令規定にあらざること殆ど判然せる場合といえども他の随意的規定に付き明文あるに拘わらずその場合に限り明文なきがためすなわち解釈上の議論を生ずることあるべければなり。これけだし新民法においてこの主義を採らざりし理由の一つなり。

第９２条　法令中の公の秩序に関せざる規定に異なりたる慣習ある場合において法律行為の当事者が此に依る意思を有せざるものと認むべきときは其慣習に従う（財３５９，２項）

　本条は又前条の規定を敷衍したるものなり。けだし慣習の効力いずれに付いては各国二種気を一つにせず。学者又は各々その所説を異にせり。しかしてこれに関する原則は既に法例にこれを規定せりといえども（法例２）法例に規定せる慣習は（第一）「法令の規定に依りて認めたるもの」，（第二）「法令に規定なき事項に関するものに限」れり。しかしてこの二者は「法律と同一の効力を有す」べきものとせるが故にこれはいわゆる慣習法（droit coutumier,Gewohnlheits-recht）なり。余すところのものは(第三）法令の規定に異なりたる慣習すなわち学者のいわゆる事実の慣習これなり。本条はこの慣習の効力を規定したるものなり。本条において慣習の効力に付き採用したる主義は慣習は慣習として当然効力を有すべきものとせず。単に｢当事者がこれに依る意思を有せざるものとも認むべき｣場合に限りその効力を認むるに在り。余は立法論としては全くこの主義に同意することあたわずといえども実際においては大なる支障を生ずることなかるべし。けだし慣習にして明確なるときは当事者はこれに付いてなんらの意思を明示せざるもなおこの慣習によるの意思を有せしものと看るべき場合もっとも多かるべし。故に本条の規定に漏るるものは多くは少々不明確なる慣習にして法律家の眼よりこれを見れば殆ど慣習と認むべからざるもののみならん。故に本条の適用上においてはもし裁判官にして適当の解釈を採らんには反対の主義を採用したると殆ど同一の結果を得べきのみしかりといえども尤も公益に関する物権の規定に付いては到るところ慣習法の効力を認め(２１７，２１９，３項，２２８，２３６，２６３，２６８，１項，２６９，２項，２７７，２７８，３項，２９４)却って任意的規定多き債権編にはこれを認めず。本条によりて僅かに当事者がこれに依る意思を有せし場合においてのみ慣習の効力を認めたるは余が取らざるところなり。

　以上に関する明文に異なれるときは決してこれに依ることを得ざるはもとより論を待たず。これあたかも当事者が公の秩序に関する規定に異なりたる意思を明示するも無効なると同じく公の秩序に関する規定に異なりたる慣習に依る意思ありとするも無効なりとせざることを得ざるなり。

前条において当事者の意思表示に付き論じたるがごとく立法論として余はいかなる規定に異なりたる慣習がその効力を有すべきかを明定するを可とする者なり。

　第二節　　意思表示

　意思表示とは独語の｢ヴェルレンスエルクレールング｣(Willenserklärung)をいえるものにしてこれが定義を下せば法律上の効力を生ぜしむる意思を他人に知れ得べき方法をもって発表するこれなり。これに付いては従来三主義あり（第一）意思主義すなわち当事者の意思のみによりてその特にこれを発表すると否とを問わざるもの（第二）表示主義すなわち当事者外資として発表したるもののみをもってその意思とし真の意思いかんを問わざるもの（第三）意思表示主義すなわち意思と表示との二者相合致するを必要とするものこれなり。我が民法においてはこれ第三の主義を採用しただ例外として真の意思と表示と相異なる場合においてその表示のみによるべきことあるものとせり。けだし人の行為は意思の発動にして意思なければ行為あるべからず。故に意思を基礎とするは最も当然なるところなり。しかりといえども人の意思たるや無形にして見るべからざるが故にこれを表示するにあらざれば法律上これに効力を附することあたわず。これ法律行為の根本を意思とせずして意思表示としたるゆえんなり。もししからば意思と表示との二者の合致を必要とするはもとより当然の事にして殆ど論を待たざるがごとし。しかりといえども意思と表示と相異なる場合においては他人はその表示を見て直ちにこれを意思表示なりとすべきが故に場合によりて法律上これを真の意思とみなさざれば善意者を害すること少なからざるべし。これ我が民法において例外の場合を認めるゆえんなり。

　意思表示には明示のものと黙示のものとあり。書面，口頭，容態等をもって特にその意思を発表するものは明示にして正札を附して店頭に商品を陳列し暗にその代償を持ってこれを売らんと欲する意思を表示しその正札を看てその代償に相当する金銭を投下してその商品を取りもってこれを買わんと欲する意思を表示するもののごときは黙示なり。我が民法においては贈与を除く外（５５０）殆ど意思表示の方法を制限せず（贈与といえども書面をもってするにあらざればこれを為すことを得ざるにあらず。ただ各当事者これを取り消すことを得るのみ）。但し第三者に対しては確定日付けある証書を要する場合なきにあらず。（３６４，３７６，４６７，２項，４９９，２項，５１５，又９８８の場合においては絶対に確定日付ある証書を必要とす）なお法人の定款は必ず書面をもってし（３７）また遺言には必ず特別の方式を要し（１０６０，１０６７ないし１０８６，取３６８ないし３８２）又婚姻，離婚，養子縁組，離縁，隠居，私生子認知，相続の限定承認，放棄等にも又これを要し（７５７，７７５，８１０，８２９，８４７，８４８，８６４，１０２６，１０３８，人４３ないし５２，７８ないし８０，９９，１１３ないし１２５，１３７ないし１３９，取３１０）又商法においては会社の定款，手形等書面その他の方式を要する行為少なしとせず（商４９，５０，１０５，１０６，１２０ないし１４０，２３７ないし２４１，４３５，４４５，４５５，４５７，４６８，５０３，５２５，５２９，５３０，５３７，旧商，７７，１３７，１５７ないし１６６，３６７，３９４ないし３９８，６９９，７０５，７１６，７２２，７２３，７３７，７４８，７５１ないし７５３，８１１，８１５ないし８１８等）

　　　一　意思と表示と合わざる場合

第９３条　意思表示は表意者が其真意に非らざる事を知りてこれを成したる為其効力を妨げらるることなし但相手方が表意者の真意を知り又は之を知ることを得べかりしときは其意思表示は無効とす

　本条はすなわち右に述べたる例外の場合なり。けだし意思と表示と会い合わざる場合大凡四あり。（第一）心裡留保(Mentalreservation)すなわち表意者が故意にその真意にあらざる事項をその意思のごとく表示ししかも相手方なきか又は相手方あるもその相手方事実を知らずもしくはこれを知れることを表意者が知らざる場合，（第二）虚偽の意思表示（Scheingeschäft）すなわち相手方ある意思表示において表意者が故意にその真意にあらざる事項をその意思のごとく表示ししかも相手方がその事実を知り且つそのこれを知れることを表意者が知れる場合，（第三）錯誤（error,erreur,Irrthum）すなわち事実にあらざるものを事実と信ずる場合にして意思表示においていえば表意者がその真意にあらざる事項をその意思のごとく表示ししかも自らその意思と表示と齟齬せることを知らざる場合（後に論ずべき理由の錯誤は別なり）（第四）強迫（Zwang）すなわち他人がある意思表示を為さざればこれに不利益を与うべきことを示しその者をしてその欲せざる意思表示を為さしむる場合これなり。しかして本条は右の第一の場合に付き規定したるものなり。

　例えば甲が乙に対しその所有の子なる不動産を譲渡すべき旨を表示ししかもその意中には丑なる不動産を与うべきことを思える場合においては後日その真の意思の丑なる不動産を与うるにありたりとて子なる不動産を与えずして丑なる不動産を与えもってその義務を免るることを得ず。又た真に子なる不動産を与うるの意思ありたりとするも「もし乙が某の職に就かば」という条件を附する意思なりしに故らにその意思をいわざりしときは後日乙がその職に就かざるもその不動産を与えざることを得ず。又例えば甲が乙に対しその所有の時計を与うべき旨を表示ししかもこれ一時の戯言にして真にこれを与うる意思なかりしとて後日これを与うることを拒むことを得ず。しからずんば乙は甲に欺かれて往々にして少なからざる損害を蒙ることあるべし。このごとくんば人言を信じて取引を為すことあたわず。為めに信用の発達を害するに至るべきをもって本条においては特に相手方を保護するため意思と表示との合わさるに拘わらず表示をもって意思に合するものとみなしこれをして充分の効力を生ぜしむることとしたるなり。但し相手方が意思表示の当時その当事者の真意にあらざること知れる場合又は事情により通常相手方がこれを知るべかりし場合においてはこの限りにあらず。例えば表意者が平生好みて戯言を吐く者にしてかつ相手方が表意者より贈与を受くべき理由なきに高価なる物を贈与すべき旨を表示したる場合のごときは相手方はその戯言なることを知るべかりしものといわざることを得ず。故にたといその相手方がこの戯言を真意に出ずるものと誤信するもその贈与をもって有効をなすことを得ず。但しその戯言によりて相手方に損害を加えたるときは第７０９条の規定により表意者においてその賠償の責に任ずべきはもとより論を待たざるところなり。（本文に論ずるところは多く人の意思又は知覚に関する事にして実際その証跡を得ること極めて難かるべし。しかれども本条の適用あるべき場合においては必ずその証跡あることを要す。例えば表意者又は相手方がその日記中にその意思又は知覚を記載するがあるいはその意思又は知覚を他人に語りその者の証言によりてこれを知ることを得べき場合のごときにおいて本文の問題を惹起するなり）

　戯言（plaisanterie,Scherz)の中には心裡留保の場合に属する者と否ざる者とを区別する学者多く独法またこの説によるも我が民法においてはこれを区別せず。故に戯言に関する特別の明文なし。しかして戯言もまた本条の明文に該当することは多弁を待たずして明らかなり。

　相手方が表意者を知りたる場合においてその意思表示の無効なることは本条の明文によりて明らかなりといえどもこの場合において表意者の真意が効力を生ずべきや否やは少々疑問に属す。けだし純理よりいえば真の意思には表示なく表示したる意思は真の意思にあらざるが故にこの真意についてはいわゆる意思表示なるものあらず。従って法律行為も成立することあたはざるがごとしといえども実際においては相手方が表意者の真意を知れる場合にはその表示が真意と合はざるに拘わらず両人の間においては真意を表示したるものと視るべき場合少なからざるべし。例えば甲はその所有の子なる不動産を乙に与うべき旨を表示しその真意は丑なる不動産を与うるにありたりしに乙はその真意を覚りこれに対して承諾の意を表するときは甲が「子不動産」といいたるは乙の耳には「丑不動産」といいたるがごとく聞こえたりと言わざるべからず。故にこの場合においては丑不動産に付き甲乙の間に有効なる法律行為成立すべきなり。

　本条の規定は立法論としてはいささか不完全たるを免れざるものというべきがごとし。けだし表意者が心裡留保をもって相手方その他の利害関係人に対抗することを得ざるは則ち可なりといえども相手方その他の利害関係人は心裡留保を理由としてその意思表示の無効なることを主張することを得るものとするにあらざれば我が法典が採用せる意思表示主義と少々矛盾するところあるを免れず。殊に後に論ずべきがごとく詐欺取財の場合にいおいて穏当ならざる結果を生ずることあるべきをもってなり。

第９４条 相手方と通じて為したる虚偽の意思表示は無効とす

　前項の意思表示の無効は之を以て善意の第三者に対抗すること得ず（証５０ないし５２）

　本条は虚偽の意思表示に関する規定なり。これにいわゆる虚偽の意思表示の定義は既に前条の下においてこれを掲げたるが故に再びこれに掲げずといえども一言にしてこれを示せば当事者が相手方と通じて為したる真意にあらざる意思表示に外ならず。例えば多額納税議員の資格を得るため表面上他人の所有地を譲り受くるも真にこれを譲り受くるの意思なき場合のごときその者の譲り受けの意思表示及び相手方の譲渡の意思表示は両ながら虚偽の意思表示なり。この場合においては右の意思表示は真の意思表示したるにあらざるが故に法律上無効たらざることを得ず。故に表面上の譲受人は決して所有者と為らず。表面上の譲受人は決してその所有権を失うことなし。これ本条第一項の規定するところなり。　本条の場合と前条但書きの場合とすこぶる相類するとことあり。けだし相手方が心裡留保を知れる場合においては当事者双方意思表示が表意者の真意にあらざることを知れること恰も虚偽の意思表示におけるがごとし。しかれども前条の下ににおいて下したる心裡留保と虚偽の意思表示との定義によれば甲は表意者が相手方の事実を知れることを知らず乙はこれを知れるの差あることを見るべし。これ両者のわかるるとことなり。

　しかりといえどももしこれをもって第三者に対抗することを得るものとせば第三者は往々にして欺かるることなきを保せず。例えば前例において表面上の譲受人がその権利を登記し更に第三者に対してその土地を譲渡さんことを欲するときは第三者はこれをもって真の所有者と誤信しその土地を譲受くることあるべし。この場合においてもし前の譲渡契約は虚偽の意思表示より成れるが故に無効なりとしてこれを第三者に対抗することを得るものとせばその第三者の損害を受くべきことはもとより蝶々を待たず。このごとくんば取引の安全を害し一般の信用を傷くること実に少なしとせず。故に本条第２項において虚偽の意思表示の無効はこれをもって善意の第三者に対抗することを得ざるものとせり。従ってこれに対しては虚偽の意思表示全然その効力を生じ前例において表面上の譲受人は真に所有権を取得したるものとみなされ譲渡人はためにその所有権を失うに至るべし。これ両人が虚偽の意思表示によりて第三者を欺かんとしたる結果にして自ら作せる禍といわざることを得ず。この場合における譲渡人は不当利得（enrichissement indû, ungerechtfertigte Bereicherung）を為すが故にその善意なるときは(譲受人自身が善意なる場合は稀なるべきもその相続人が土地を第三者に譲渡したる場合においてはその善意なること稀なりとせず)第７０３条によりその現存利益(通常土地の代償)を返還しその悪意なるときは第条によりその受けたる利益に利息を附してこれを返還しなお損害あるときはこれを賠償すべきものとす。ただ前例のごとく不法の目的を有する場合においては第７０８条により譲渡人は利益の返還を求むることを得ざるなり。（虚偽の意思表示は必ずしも不法の目的を有するにあらず。例えば甲が乙にその所有の土地を賃貸するに当り特別の理由により時価より廉なる借賃をもってこれを対抗したるも他人がこれを知れば甲の他の所有地を賃貸する場合にに不利益なるが故に証書には普通の借賃を記載することあるべし。この場合においてはその借賃に関する双方の意思表示(契約の申込と承諾と)は虚偽の意思表示なり。しかも不法の目的を有するものにあらず）。

　旧民法証拠編には反対証書(contre-lettre)に関する規定を掲げ証書をもって虚偽の意思表示を為し且つ秘密証書すなわち反対証書をもって真の意思を表示したる場合に付いて規定せり(証５０ないし５２)。しかりといえどもこれ証書ある場合に限る問題にあらざるが故に新民法においては広く虚偽の意思表示に付いて規定せり。

第９５条　意思表示は法律行為の要素に錯誤ありたるときは無効とす但表意者に重大なる過失ありたるときは表意者自ら其無効を主張することを得ず（財３０９ないし３１１，旧商３０１）

　本条は錯誤に関する規定なり。錯誤の定義は既に第９３条の下においてこれを下したるが故に再びここに贅せずといえども例えば甲が子なる不動産を売らんといいたるを乙が誤解して丑なる不動産を売らんと欲するものと思いこれを買うべき意思を表示したるときはこれ契約の目的の錯誤なり。しかして乙の意思表示は錯誤による意思表示なり。

　ローマ法以来法律の錯誤（erreur de droit, Rechtsirrthum）と事実の錯誤（erreur de fait, thatsächlicher Irrthum)とを別つを例とし旧民法においてもまたこれを別てり（財３１１）例えば法律上連帯債務は保証人が負うに止まるものと信じたるがごときは法律の錯誤にして事実上債権者が連帯債務を負うことを承諾するかと問いたる保証債務を負うことを承諾するかと問いたるものと誤信してこれを承諾する旨を答えたるがごときは事実の錯誤なり。しかりといえども各人皆法律を知らざるべからずとは法律をしらざるを口実としてその適用を免るることを得ずというに過ぎずして到底真に各人が法律を知ることを期すべからざるはいうを待たざるところなり。故に近世の法律はこの二者を区別せざる傾向を有せり。新民法もまたこの新主義を採用し法律の錯誤と事実の錯誤とを区別せざることとせり。但し場合により法律を知らざるをもって大過失と為すべきことあり。この場合においては本条の但書きの適用を受くべきものとす。

　錯誤を大別して二と為すことを得べし。一は意思の欠缺にして一は理由の錯誤（erreur sur le motif, Irrthum in Beweggründen)これなり。

第一　意思の欠缺

　錯誤によりて意思の欠缺を生ずべき場合とは錯誤によりて意思と表示と合わざる場合にしてすなわち本条にいわゆる｢法律行為の要素に錯誤ある｣ものなり。けだし何をもって法律行為の要素と為すかはすこぶる議論ある問題にして本条を解釈に当りあるいは人々所見を異にするにするの恐れなきにあらずといえども本法の全部を通読し立法者の真意を熟考すればほぼ一定の解釈を得べきものと信ず。しかして本法の採れる主義によれば法律行為の要素は広義をもっていえば行為の目的（objet,Gegenstand）これなり。けだし法律行為は法律上の効力を生ぜしむるを目的とする意思表示なるが故にその意思の主体たる当事者及びその目的の二者共に法律行為の要素なるがごとき観あり。甚だしきに至りては意思表示の相手方もまた常にその要素なりと誤信する者なきを保せず。しかりといえどもこまかに法理を研究すれば当事者の意思は法律行為の要素なりということを得るもその意思を表示する人のいかんは必ずしもこれを問うことを要せず。故に当事者の何人たるかは一般にこれをもって法律行為の要素とはただ当事者が表示したる意思の主たる内容則ち当事者が法律行為によりて生ぜしめんと欲する主たる効力（余がいわゆる目的）これなり。例えば売買においては買主は自己の権利を買主に移転しその代償として買主より若干の金銭の所有権を得んと欲し買い主は金銭の所有権を売主に移転しもって売り主の権利を自己に移転せしめんと欲するなり。しかして両人の意思においては通常相手方の誰たるを問わず単に某の権利を他人に移転しまたは自己に取得せんと欲し若干の金額を得又は与えんと欲するに過ぎず。故に売買においては当事者の何人たるかはもってその要素と為すに足らず。ただ某の権利の移転，代金の支払いこれ当事者双方が売買によりて生ぜしめんと欲したる主たる効力（目的）にして則ち売買の要素というべきのみ。

　又例えば贈与において贈与者は受贈者に或る権利を移転せんことを欲し受贈者はこれを得んことを欲す。この場合においては贈与者は相手を選ばず何人にてもこれに某の権利を移転せんことを欲するにあらず。必ず某の人にその権利を移転せんことを欲するものなり。これに反して受贈者は単にその権利を取得せんことを欲し通常何人よりこれを得るを目的とするにあらず。故に贈与者の方においては受贈者の何人たるかは法律行為の要素にして受贈者の方においては贈与者の何人たるかはその要素にあらず。又例えば債務の免除において甲が乙にその債務を免除せんと欲するはその者が乙なるが故にしかるを常とす。故にこの場合においては法律行為の目的は単に債務を免除するにあらずして乙をして債務を免れしむるにあり。故に相手方の何人たるかはその法律行為の要素なり。以上述ぶるところによれば意思の欠缺を生ずる錯誤は則ち法律行為の目的を錯誤なりというも可なり。しかりといえども法律行為の目的なる語は通常欺く広義にこれを用いず。単に法律行為の履行により生ずべき事項又はその事項の繋がれる物のみを指していうを常とす。この意味をもってすれば法律行為の目的と当事者とは常に別個のものにして法律行為のようそとはその目的の外場合によりては当事者をも包含するものといわざることを得ず。前例の第一は目的のみが要素なりといえども第二，第三は皆目的と当事者の一方すなわち相手方とをもって法律行為の要素を成すものというべし。

　旧民法は仏国民法に倣い原因（cause）をもって契約の要素とせり。これ主として契約に付いて論ずべきものなりといえどももし契約の要素として原因を認むる必要ありとせば他の法律行為においてもまたこれを認むべきこと多かるべし。故にこれをここに論ずるを妥当とす。

　原因とは何ぞやいわく当事者が法律行為を為すに至れる法律上の理由これなり。前例第一において売主は何が故に売買契約により事故の権利を他人に移転することを約するに至りたるかというにこれ全く相手方が代金の支払いを為すべきことを約するが故なり。故にその原因は相手方の代金支払いの義務これなり。買主は何が故に売買契約により代金を支払うことを約するに至りたるがというにこれ全く相手方がその権利を事故に移転することを約するが故にその原因は売主より買主に権利を移転するの義務これなり。又第二例において甲は何が故に贈与を為すに至りたるかというに乙に財産上の利益を得せしめんと欲するが故なり。故にその原因は乙を利せんと欲する慈恵心これなり。乙の方より観察して何を契約の原因と認むべきかは通常学者の論ぜざるところなり。これけだしいわゆる契約の原因は寧ろ契約上の義務の原因なればなり。第三例においては甲は何が故に乙の債務を免除するに至りたるがというにこれまたこれを利せんと欲する慈恵心に出でつ。故にその慈恵心はすなわち債務免除の原因なりといわざることを得ず。

　しかるに右の第一例においていわゆる原因は我が輩ののいうところの目的に過ぎず。けだし売り主の方において恵沢の原因たる買い主が金銭を支払うの義務は買い主の方において契約の目的に過ぎず買い主の方において契約の原因たる売り主が権利を移転するの義務は売り主の方において契約の目的に過ぎざることは仏法学者の皆認むるとことなり。もししからば原因といい目的というもただその観察者を異にするの名称にして彼我地を易うれば原因もまた目的と為ること明らかなり。故にむしろこれを目的と称するを妥当とす。殊に売買においては当事者各自が自己に義務を負うと同時に相手方に対して権利を取得すべきことを知れるがゆえにその目的は自己の義務と相手方に対する権利とを生ぜしむるにありというべし。又第二例及び第三例においていわゆる原因は広義をもってこれをいわばまた目的中に方眼競ること前に論じたるところによりて明らかなりといえどもたといに目的為るかもまたその要素たることあるものとして可なり。何ぞ必ずしも原因をもって別個の要素と為すことを要せんやこれ本法において原因を要素とせざる所以なり。

　世の学者皆いわく法律行為の性質に錯誤あるときは意思の欠缺ありと（財３０９，１項）これもとよりなり。しかれども余をもってこれを観るときはこれ皆法律行為の目的に錯誤あるものなり。例えば贈与と売買との錯誤はこれを贈与なりと信ずる者は一方より権利を移転するのみにして外の一方よりこれが報償をを出だすことなしと思いこれを売買なりと信ずる者は一方より権利を移転するのみならず。他の一方より代償を払うものなりと思いたるにて契約の目的の一なる代償の有無に付き錯誤あるものなり。又例えば売買と賃貸借との錯誤はこれを売買なりと信ずる者は一方よりその権利を全く相手方に移転ししかも相手方が支払う金銭はたとい年賦又は月賦をもってするもあえて者の使用の対償にあらざるものなりと思いこれを賃貸色なりと信ずる者は一方が相手方に対して者の使用，収益を為さしむるの義務を負うに止まり。且つ相手方も物の使用，収益に対して一定の賃金を支払うものにしてもしその使用，収益を為すこと得ざるときはその賃金を払うことを要せざるものなりと思いたるにて契約の目的全く齟齬せりといわざることを得ず（目的物をもって直ちに目的なりとする俗論者は本文を解することあたわざるべきも採るに足らざることは説明を要せずと信ずるをもってここに論せず）又例えば連帯と保証の錯誤はこれを連帯なりと信ずる者はこれによりて債務を負担する者が他の債務者と共に債権者に対て各自唯一の債務者たるがごとく義務を負うものなりと思いこれを保証なりと信ずる者は他に主たる債務者ありてその者が思考を為さざるときに限りその契約によりて債務を負担する者履行の責めに任ずべきものなりと思いたるにて広義をもってすればまた契約の目的に錯誤あるものといわざるべからず。但し狭義をもってすれば契約ものく的に錯誤ありということを得ざるべきをもってこのごとき場合に限り契約の性質に錯誤あるによりその契約成立せずというも可なり。

　法律行為の要素すなわち広義をもってする法律行為の目的に錯誤あるときは意思全く欠缺せるものにしていわゆる意思表示は真の意思の表示にあらず。故に意思表示の原則より論ずればこの意思表示は無効ならざることを得ず。故に理論上においてはいかなる場合においても法律上の効力を有せざるものとせざることを得ずといえどももし表意者に重大なる過失あるときはその表意者は不法行為の通則によりその意思表示の無効なるより生ずる一切の損害を賠償せざるべからず。しかるに損害賠償なるものは不確実なる標準によりてこれを定むるものにして真に当事者をして充分の賠償を得せしむること極めて難し。故に立法者は実際の便宜を考えこの場合においては損害を生ぜしめたる後これを賠償せしむる代わりにその損害の原因たる意思表示の無効は過失ある表意者よりこれを対抗することを得ざるものとしもって損害を生ぜしめざることを図れり。但し意思表示の当時相手方が表意者の錯誤に陥れることを知れる場合においては本条但書きを適用すべき限にあらず。けだし本条但し書きの規定は過失者に対し善意の相手方を保護せんと欲したるに過ぎざればなり。ただ法文にこれを名言せざりしはあるいは欠点ならんか。

第二　理由の錯誤

　理由の錯誤を大別して二と為すいわく単純の錯誤いわく詐欺による錯誤これなり。詐欺による錯誤は次条においてこれを説明すべし。ここには単純の錯誤のみに付いて論ぜん旧民法その他外国大多数の例によれば理由の単純の錯誤もときとしては承諾の瑕疵を生ずるものとし法律行為の取消の原因としてこれを認むるといえども本法においては一切を認めず。そのしかる所以のものは他なし。この場合においては意思表示の内容には毫も錯誤あることなくただ表意者がその意思表示を為すに至りたる理由に錯誤あるものなり。しかれどもその理由なるものは法律上相手方の汁を要せざるところにして又実際これを知らざるを常とするところなり。しかるにその理由に錯誤ありたるにより内容になんらの瑕疵なに法律行為の取り消しを許すものとするは実にいわれなきのにならず取引の安全を重する点より考うるも甚だ不可なり。殊にいわんや単純の錯誤にありては多くは表意者の不注意よりこの錯誤を来すものにしてその相手方たる者は毫も過失なきを常とするにおいてをや。

　論者いわくしからず理由の錯誤は法律上もとより採用すべきにあらずといえども旧民法及び外国多数の法律において法律行為の取り消しの原因と認むる錯誤は理由の錯誤にあらずして法律行為の原因又はこれに類似するものの上に存する錯誤なり。例えば物の本質の錯誤（erreur sur la subustance）は多数の国においてこれを法律行為の取り消しの原因とせり。その実例を示さば金銭を買はんと欲して誤ちて真鍮の薬缶を買いたるがごときは物の本質に錯誤あるものにして契約の原因又はこれと類似せるものに錯誤ある場合なり。故にこれを契約の取り消しの原因とせしなりと余いわくしからず金瓶を買うの意思を明示して誤ちて真鍮の薬缶を買いたるがごときはこれ目的に錯誤あるものにしてまったく意思の欠缺あるものといわざることを得ず。この場合においては契約はその要素に錯誤あるをもって無効なり。これに反してただ回無視の意中において真鍮の薬缶を金瓶ならんと臆断しこれ錯誤によりて遂にその薬缶を買うに至りとするもこれただ買い主が契約を為すに至りたる理由に過ぎずして契約の目的のその薬缶にあることは毫も錯誤あることなし。故に契約の要素に錯誤ありということを得ず。殊にこれをもって契約の原因に錯誤ありというがごときは未だ原因の何者たるかをも弁べざる誤説たるに過ぎず故に本法において物の本質の錯誤もまた法律行為の効力を左右するに足らざるものとしたるは最も当然なるところとす。

　理由の錯誤として何人といえども争わざるところものは旧民法にいわゆる縁由の錯誤これなり（財３０９，２項）。例えば土地を買わんと欲するに当たりその近傍に鉄道の停車場の設置あるべききおとを聞き始めてこれを買はんと決意したるにその風聞は訛伝にしを停車場を設置なきこと判然するに至りたるがごときこれ何人といえども理由の錯誤に過ぎざるものとして法律上何らの効力なきものたることを認むるがごとし。しかりといえども余をもってこれをみるときはこの場合と前段の場合と毫もこれを区別するの理由なく共に縁由の錯誤又は理由の錯誤と称すべきがごとし。

第９６条　詐欺又は強迫に因る意思表示は之を取消すことを得

　或人に対する意思表示に付き第三者が詐欺を行いたる場合においては相手方が其事実を知りたるときに限り其意思表示を取消ことを得

　詐欺による意思表示の取り消しは之を以て善意の第三者に対抗することを得ず（財３１２ないし３１７，旧商３０１）

　本条においては詐欺と強迫との二者に関する規定を設けたり。請うまず詐欺を論じしかる後強迫を論ぜん。

　詐欺（dolus, dol, Betrng）もまた錯誤を生ずるものなり。故に詐欺をもって意思の瑕疵と為すはいささか性格を欠くの嫌なきにあらず。寧ろ錯誤による錯誤をもってその瑕疵となすべきがごとし。

　詐欺とは他人をして虚偽の思考を信ぜしむるをいう。故にたとい虚偽の事項を臚陳するも他人がこれを信ぜざるときは未だ詐欺あらず。又詐欺による意思表示は詐欺による錯誤が決意の原因たらざるべからず。しからずんば意思表示が詐欺によるものということを得ざればなり。例えば甲が乙に対しその所有の土地を売らんと欲するに当たり乙を欺きその近傍に鉄道の停車場の設置あるべきことを信ぜしめたる場合において乙がその事を信じたる為めその土地を買わんと決意しこれを買うべき意思を表示したるときはその意思表示は詐欺による意思表示なりといえどももし乙がその事を信ぜざるも必ず同一の条件をもってその土地を買うべかりしときはその意思表示は詐欺による意思表示にあらざることもとより疑を容れざるところなり。詐欺による錯誤もまた法律行為の要素に関するものと否ざるのとあり。甲は前条の規定により向こうなることもとよりいうを待たず（詐欺者は第７０９条により不法行為者として損害賠償の責めに任ずべきは勿論なり）ただ乙はいかんいわく詐欺による錯誤は法律行為の要素に関せざるものといえどもいずれの国においても皆これを意思の瑕疵としよって法律行為を取り消すことを得るものとせり。本法においても単純の錯誤は法律行為の要素に存するにあらざればこれをもって法律行為の効力を左右するに足らざるものとするといえども詐欺による錯誤は諸外国の例に倣いこれをもって法律行為の取り消しの一原因とせり。けだし単純の錯誤は多くは表意者の過失に出ずるものにして少なくも相手方に過失あることは稀なり。故にこれによりて法律行為を取り消さしむるときは過失者を保護し却って過失なき者に加うるの結果に至ること多かるべしといえども他人が詐欺を行いたる場合においては表意者はあるいは毫も過失なく又たとい過失あるも他人の非行によりて錯誤に陥りたる者なり。殊にその相手方が詐欺を行いたる場合においてはその者は故意に表意者を欺きもって自己の利を計る者なるが故にその行為によりて毫も表意者に損害を蒙らしむべきにあらず。すなわち表意者を助けて詐欺者を抑えるべからず。故に詐欺に逢いたる者はその法律行為を取り消すことを得るものとせり。但し旧民法においてはこれをもって意思の瑕疵と為さず。単に「補償の名義」をもってその法律行為を取り消すことを得るものとせりといえどもこの場合においても当事者が充分自由にその意思を決したるものということを得ざるが故に意思に瑕疵あるものとしその法律行為を取り消すことを得るものとするは最も学理に適するところにして殊に法律において一旦取り消し権を与えてしかも法文にその性質を明記し「補償の名義云々」の文字を加えたるがごときは法文の体裁上またその宜しきを得たるものというべからず。いわんや旧民法の主義は到底遺言のごとき相手方なき法律行為には適合せざるものあるにおいてをや。これ本条において単に詐欺による意思表示はこれを取り消すことを得るものとせる所以なり。

　相手方なき法律行為は何人の詐欺によりてこれを為したるもこれを取り消すことを得れども普通の場合すなわち相手方ある意思表示に付いてはその相手方が詐欺を行うを取り消しの必要条件とす。これ他なし。相手方なき意思表示は万人に対してこれを為したるものというべきも相手方ある意思表示はその者のみに対して為したるものなるが故にその行為は表意者，相手方双方間の行為にして他人は全く局外者なり。しかるにその局外者が詐欺を行いたればとて当局者たる相手方がこれを知らざる以上はその行為を取り消し局外者の非行の結果をその非行に無関係なる相手方に負担せしむるは非理もまた甚だしきが故に第三者が詐欺を行いたるときはもって意思表示の効力を左右するに足らざるを原則としたるなり。ただ相手方が法律行為の当時その詐欺を知りたる場合においては表意者が自由にその意思を表示したるにあらざるを知るべく且つ証拠を提出することは難かるべきも多くは詐欺者と通謀して詐欺を行わしめたるものなるべきが故にこの場合においてその意思表示を取り消すも相手方は不慮の損害を蒙ることなかるべし。これ本条第２項の規定ある所以なり。

　以上の区別をもって詐欺による意思表示はこれを取り消すことを得べしといえどもこれをもって善意の第三者に対抗することを得ず。これ他なし。詐欺なるものは詐欺者と被詐欺者との間の事実にして第三者はこれを知らざること多きはもとよりなり。故にこれを知らざるをもって第三者を責むることあたわず。これに反して君子も欺くべしといえども厳格にこれをいえば被詐欺者は多少の過失あること多し。しかるに今法律行為を取り消すときは善意の第三者が損失を被るべくこれを取り消さざれば被詐欺者が損失を被るべき場合においてはむしろ第三者を保護して被詐欺者を顧みざるを至当とす。これ本条第３項において「詐欺による意思表示の取り消しはこれをもって善意の第三者に対抗することを得ざる」ものとしたる所以なり。例えば甲が乙の詐欺によりこれにその所有の家屋を売却したる場合において乙が直ちにこれを丙に転売したりとせんにもし丙にしてその詐欺ありたることを知りてこれを買いたるときは甲は丙に対してもその乙に対する売買を取り消しもってその家屋を取り戻すことを得るといえどももし丙にしてその詐欺ありたることを知らずしてこれを買いたるときは甲は単に乙に対して売買を取り消しこれに迫るに家屋を返戻すべきをもってすることを得るに止まり。もし乙が丙よりその家屋を買い戻すことを得ざるときはただこれをして損害の賠償を為さしむることを得るに過ぎざるべし。

　本条の規定は詐欺取財の場合にも往々適用を見ることあるべし。例えば甲が乙商人を欺き某大家の主人たることを信ぜしめ某商品を購入せんことを申し込みたるに乙は甲が大家の主人たることを信じたるが故にこれを承諾したりとせんにもし甲に真に売買を為す意思なしとせば詐欺取財の罪を構成すべきことけだし疑いを容れず（その意思あるも詐欺取財を構成すべしとする者あれといえども余は取らず）。しかるにこの場合において乙の意思表示には要素の錯誤なくただ理由の錯誤あり。しかしてその錯誤は詐欺によるが故に本条の適用あるべきことは論を待たざるがごとし。ただ甲は全く売買を為す意思なきことを前提とするが故に契約は成立せざるがごとく見ゆるも第９３条の規定により甲の意思表示は有効なりといわざるを得ず。故にもし乙においてその意思表示を取り消すにあらざれば契約正に成立し取り消し権も時としては既に時効に罹れることなしとせず（１２６）。これ立法論としては余が取らざるとことなること既に論じたるがごとし（２１３頁）

意思と表示と合わざる場合の第四を強迫の場合とす。強迫の定義は既に第９３条の下においてこれを下したるが故に再びここに贅せず。強迫もこれを細別して二と為す。第一意思の欠缺，第二自由の欠缺これなり。

第一　意思の欠缺

　例えば甲が乙に対し白刃を提げ某の意思表示を為すべきことを迫りもし聴かざれば一刀の下に身首処を異にずべきこと明らかなる場合において乙は毫もその意思なしといえども表面その意思あるもののごとく装い仮に意思表示を為す濡子を過たえたりとせんにこれ全く意思なきものにして本法においてはこの場合に付き毫も規定するところなし（但し９３の適用により単にこれを取り消すことを得るに止まること少なからざるべし。）。

第二　自由の欠缺

　例えば前例において乙はその意思表示の自己に不利益なる程度と今甲の毒刃の下に倒るるの不利益とを比較し寧ろ後者を棄てて前者を取るの優れるにごとかざるを思いその不利益なる意思表示を為すに決意したるときはこれもとより意思なしというべからず。しかりといえどもこの意思たるや他の強迫により已むことを得ずしてこれを決したるものにしていわゆる意思の自由を欠けるものなり。この場合においては前例におけるがごとく法律行為全く成立せざるにあらずといえどもしかも法律は表意者に与うるにその意思表示を取り消すの権をもってせり。これもとより当然の事にして何れの国においても皆同じきところなり。しかして詐欺の場合においては表意者に多少の過失あること多きも強迫の場合においては毫も表意者に過失あることなく殊に意思の不完全なる程度もまた大いに異なるをもって強迫は何人がこれを行うも何人に対してもこれを援用することを得べし。

　恐喝取財及び強盗の場合においても本条の適用あるべきかごときもけだし実際その場合を生ぜざるべし。例えば甲が乙を恐喝してその財産を自己に譲渡さしめたる場合においてはその譲渡行為は不法の目的を有する為め無効なり（９０）。何となれば甲がその財産の譲渡を受けざれば乙の悪事，醜行を摘発すべしと恐喝したりとせんがその摘発その物が不法なるが故にこれを為ささる報酬として受けたる譲渡もまた不法なり。甲がその譲渡を受けざれば乙の犯罪を告発すべしと恐喝したりとせんが犯罪の告発は公の秩序に関するものなるが故に報酬を獲て告発権を放棄するがごときはもとより不法なり。従ってその財産の譲渡もまた不法なり。甲がその譲渡を得ざれば乙に危害を加えんと恐喝したりとせんがその不法なることは更に蝶々を待たざるべければなり（これらの場合においては不法の原因恐喝者のみに在るが故に第７０８条によりその財産の返還を拒み得る場合にあらず）。又例えば強盗が被害者を強迫してその財産を譲渡さしめたる場合においては被害者に譲渡の意思なきことを前提とするが故に（しからずんば恐喝取財と為るべきものとす）その意思表示は無効なり。しかして強盗は被害者に譲渡の意思なきことを知り得べきものと視るべきが故に第９３条但し書きの規定により同条本文の適用なきものとす。

　強迫は畏怖を生ず。故に強迫その物は意思の瑕疵にあらずして畏怖すなわち意思の瑕疵なりとは学者の夙に唱道するところ，法理上もとより正確の論といわざることを得ず。これにおいてか凡そ畏怖によりて意思表示を為したる者はその意思表示を取り消すことを得るものとすべしと主張する者あり。例えば火災に際し二階又な三階に在る者下室に火ありて階段を下ることあたわず。しかれども窓より跳下せば重傷を負うの恐れありこれにおいて路人に呼ばりていわく今吾を救下する者あらんには吾これに千金を与えん者は救助者に千金を与えざるも可なりという者あり。これ余が採らざるところにして又本法の容れざるところなり。けだしその者はこの場合において畏怖心のため充分の自由を有せざりしといえどもしかも千金を与うる意思は当時に存せしいわざることを得ず。しかしてこれを救いたる者はその千金を得んがために自ら危険を冒してこれを救いたる者にして後日これに千金を与うることを要せずとせば誰が復たこのごとき場合において危難に陥れる者を救う者あらんや。他人の暴行，強迫により畏怖心を生じたる場合においては単にその畏怖心あるがために意思の瑕疵を生ずるにあらずして他人の不法行為のために意思の自由を有せざりしをもって意思表示の取り消しをゆるすなり。故に天災のため意思の自由を有せざるがごときは法律上これを問うことを要せず。但し畏怖最も甚だしくして全く心神の錯乱を来したる場合においては意思の欠缺より法律行為の成立せざることはもとより論を待たず。又千金を与うるの真意なきも他人を欺きもって自己を救助せしめんと欲したる場合においては第９３条の規定により意思表示の効力を認めざるべからざること。また明らかなり（旧民法財３１３，２項，３項においては天災による自由の欠缺をもって無効又は取り消しの原因とせしもこれ余が取らざるところなり。但し旧民法財３０９ないし３１１におけるがごとく理由の錯誤をもって取り消しの原因とする以上は天災による自由の欠缺もまたこれを取り消しの原因とする理なきにあらざるなり）。

　　　 二　　隔地者に対する意思表示

第９７条　隔地者に対する意思表示はその通知の相手方に到達したる時より其効力を生ず

　表意者が通知を発したる後に死亡し又は能力を失うも意思表示は之が為めに其効力を妨げらるることなし（５２６，財３０８，旧商２９５，２９７，２９８）

　本条は隔地者に対する意思表示がその効力を生ずべき時期を定めたるものなり。けだしこの問題に付いては従来発信主義（système de l'expédition, Uebermittelungstheorie−外に表示主義〔système de la déclaration, Aeusserungstheorie〕なるものありて単に意思を表白するのみにて可なりとするもその取るに足らざること明らかなり）と了知主義（système de l'information, Vernehmungstheorie）とありて発信主義ひおいては意思表示の通知を発すると同時にその効力発生すべきものとし了知主義においては相手方がその意思表示を知れる時に始めてその効力を生ずべきものとせり。しかして了知主義の変体として受信主義（système de la réception, Empfangstheorie）を採る者また少なからず。受信主義は相手方が意思表示の通知を受けたる時にその効力を生ずるものとするに在り。思うに了知主義は阿一切相手方がその意思表示を知れるや否やを隔地することあたわず。動もすれば相手方の利益に従い既に知れる者を知らずと偽るもそのはんたいを証明すること極めて難きの幣あり。故に理論上この主義を可なりとする者も実際その不便なることを認めて寧ろその変体なる受信主義を採るに至れる者多きがごとし。

　本条においては意思表示の原則としては受信主義を採れり。けだし理論上においては双方の主義氷炭相容れざるものにして到底これを調和することあたわずといえども立法者必ずしも理論に偏せず。専ら実際の便宜を間換え規定を設くるが故に本条において理論上孰れの説を可なりとしたるかはこれを断言することをあたわず。余の信ずるところによれば理論上においても又実際上においても発信主義を採るを可とすべきがごとし。けだし意思表示は表意者の行為なり。故に表意者が自己の権内に在る事を為しつくせばその行為すなわち意思表示は完成するものと為さざることを得ず。しかして表意者の行為の発信の時に終わるものと視るべきが故にその時において意思表示その効力を生ずるものとすべきは灼然として明らかなり。論者あるいはいわん意思表示はもってその意思を他人にしら紙面がためたり故にや人これを知るにあらざれば未だ表示終われりということを得ずとしかりといえども他人がこれを知ると否とは事実上結果に過ぎずしてこれ行為の一部を成すべき事項にあらず。故にたとえ意思を発表するもこれを相手方に知らしむべき方法を採るにあらざれば未だもって相手方に対する意思表示と為すに足らずといえども既に表意者においてこれを相手方に知らしむるため適当の方法を行い終わるときは意思表示は既に完成せるものと為さざることを得ず。故に理論上は発信主義の正当にして了知主義は又は受信主義の不当なることは余が信じて疑わざるところなり。

　更に眼を転じて実際の便否を考うるに発信主義は取引を迅速ならしむるの利あり。殊に行為の性質により到底発信主義を採らざることを得ざるものあり。例えば第１９条において無能力者の保護は全く有名無実と為り終わるの虞あり。又株式会社において株主総会の招集のごときは到底発信主義を執るにあらざれば実際株主総会を開くことあたわざる場合多かるべし（商１５６，１項，又民６２，３８２，３項等の場合にも受信主義の不便を見る為り）。

　余が信じるところは洵にこのごとしといえどもこの説は不幸にして我が民法に容るるところとならず。本条においては明らかに受信主義を採れり。これ余が甚だ遺憾とするところなり。しかりといえども本条は決して学理を一定したるにあらず。ただ実際の便宜上この主義を採るを可としたるに過ぎざるものと信ず。今その理由を尋ぬるに単独行為なる催告，通知等は大抵相手方に到達したる後始めてその効力を生ぜるものとするにあらざれば全くその目的を達することあたわず。しかして法律行為の種類よりいえばこの種の行為少なからざるが故に寧ろ法律行為の通則としては受信主義を採るを優れるとすというにあるがごとし。しかして法律行為の最も重要なるものすなわち契約の承諾については本法においてもなた発信主義を採れることは第５２６条の明文によって明らかなり（商法においては概して発信主義を取り到るところ「通知を発する」の語あり故に実際においては本条の原則は却って例外たるの奇観を呈せり）。けだし法律行為中最も重要とするところの契約に関し殊に受信主義，発信主義の議論の焦点たる契約の承諾に付いて既に発信主義を採る以上は法律行為の通則として受信主義を採るは法文の体裁またその宜しきを得ざるがごとしといえどもこれ自ら立法論に属するをもって敢えて深く論ぜず。なお隔地者間の契約に付いては第三編において多いに論ずるところあるべし（受信主義をもって了知主義の変体とせず。却って発信主義の変体とする。論者なきにあらずといえどももとより通説にあらざるが故に今ここに論せず）。

　一旦発信主義採る以上はその当然の結果として表意者が意思表示の通知を発したる後に死亡し又は能力を失いたるときはその意思表示が効力を発生すべき時において既に表意者なく従って意思表示の根本たる意思あることなく又は表意者ありといえども既に能力を失いその意思表示は無能力者の意思表示たるに過ぎざるが故に全く無効たるが又はこれを取り消すことを得ずんばあるべからず。しかりといえどもこれこれ実際に不便なるところにして殊に相手方は意思表示の通知を受けたる時に表意者が死亡し又は能力を失いたることを知らざるがため意思表示の効力発生すべきことを信ぜしに後日に至りしからざることを発見するを常とするが故に往々不慮の損害をうくることあるべし。これ本条第２項において特に例外を設け意思表示はその力を妨げらるることなきものとせり故にこの場合においては立法者も発信主義の利を認めたるものと言うもかなり。

　本条に隔地者（absent, Abwesender）というは必ずしも遠隔の地に在る者を指すにあらず。ただ対話者（présent, Anwesender）に対して用いたる語なりけだし対話の場合を除く外当事者は必ず多少の土地を隔つるを常とするをもってしかいえるなり。しかれども細かにこれを論ぜれば法律行為成立の土地に重きを置く場合においてはたとい電話等により意思を表示しその発信のときと受信のときとを区別しがたきときといえどもいやしくも距離あればなおこれを隔地者間の意思表示と視るべき法律行為成立の時日に重きをおく場合においては土地の距離いかんを問わず（稀には一室内にある物もまた隔地者たり）。発信のときと受信のときとの間に多少の時日を要するときはこれを隔地者間の意思表示と視るべきものとす。しかして隔地者の文字を用ちゆる場合は第二の意義をもってするものおおきがごとし（例５２４，商２７０）。

　　三　無能力者に対する意思表示

第９８条　意思表示の相手方が之を受けたる時に未成年者又は禁治産者なりしときは其意思表示を以て之に対抗することを得ず但其法廷代理人が之を知りたる後は此限に在らず

　本条は無能力者に対する意思表示に関する規定なりけだし自ら法律行為を為すの能力に付いては既に第一章において之を論じたりといえども他人が無能力者に対して為すところの法律行為に付いては未だこれを論ぜさりしなりしかるにこの行為にして無能力者に対し充分の効力を生ずべきものとするときは無能力者を保護する法律の精神に戻るものというべしこれ本条の規定あり所以なり。

　本条においては一切の無能力者に付いて規定せずして単に未成年者及び禁治産者に付いて規定せり其しかるゆえんのものは他なし。準禁治産者及び妻は一切の行為に付いて無能力なるにあらず。ただ重大なる行為についてのみ保佐人又は夫の同意を要するものなり。故にその準禁治産者又は妻が自ら為す法律行為にあらずして他人がこれに対して為す法律行為に付いては普通人と異なることなしとするも敢えて支障あることなし。これに反して未成年者及び禁治産者は一般に無能力なる者にして独断にては殆ど何事をも為し得ず。故に他人がこれに対して為すところの法律行為に付いてもその相手方たる能力なきものとするを当然とす。例えば他人がこれに対して契約の申し込み，催告通知等を為すもその能力者はこれより生ずる不利益を受くることなきものとす（１１４，１４７，１号，４０９，１項，４１２，３項，４６７，４９３，５０６，５４０，５４１，５４７，５５６，６１７，６２１，６２６，６２７，６３１，１０８９，１１１０，１１２９，商４０，１項，７８，２項，８０，２項，１５２，１５３，２７１，１８６，１項，２８７，３０１，１項，３４５，２項，３４６，２項，４７６，４８８，２項，５４８，２項等参観）。

　右の規定は素と無能力者を保護せんがために設けたるものなり。故に第三者はこれによりて利益を蒙ることあるべからず。例えば右の申し込み，催告，通知等が自己に不利益なる場合においてその無効を唱えて不利益を免るることあたわず。これ第１２０条において無能力者が為したる法律行為は無能力者においてのみこれを取り消すことを得て相手方よりこれを取り消すことを得ざるものとしたると同じく本条においても右の申し込み，催告，通知等は無能力者よりその無効なることを主張することを得るに止まり。敢えて表意者よりこれを得ざるものとせり。これ「その意思表示をもってこれに対抗することを得ず」といえる所以なり。

　以上は無能力者が他人の意思表示を受けたるのみにしてその法定代理人がこれを知らざる場合において付いていえるものなり。もしその法定代理人にしてこれを知れるときはまた無能力者を保護するの要なし。これ本条但し書きの規定ある所以なり。

　契約の承諾その法律が例外として発信主義を取りたる行為に付いてもまた本条の適用あるべきがいわく否この場合においては意思表示の通知を発するのみにて法律上の効力あるものなるが故にその到達の時において相手方が能力者たると無能力者たるとを問うべきにあらざるなり。但し立法論としては多少の欠点あるを免れざるがごとし。

　第三節　　代　理

　本節においては法定代理と委任代理とを併せて規定せり。けだし当事者は代理人によりて法律行為を為すことを得ざるや否や，もしこれを為すことを得るものとせばその代理人が為したる意思表示の効力いかん，その代理人の権限代理権の消滅原因等は法定代理にも通ずる。問題なればなり。但し本節には代理その物に関する規定のみを設けたるものにして代理人が本人に対して果たしていかなる権利を有しいかなる義務を負うかは敢えて本節の規定するところにあらず。これは各種の法定代理に関する規定及び委任に関する規定によりて明らかなるところなり。

　ここに法定代理というは法律が直接に代理権を与うる場合と裁判所が法律の規定によりて特に代理人を選任する場合と法律に定めたる他の機関がこれを選任する場合とを併せて包含するものなり。けだし右のいずれの場合においても代理権は直接又は間接に法律行為の規定より生ずるものなればなり。

　委任代理というは第三編第二章第十節に規定せる委任契約（mandatum, mandat, Auftrang）より代理権を生ずる場合をいえるなり。ドイツ民法のごときは代理権の授与は必ずしも委任契約によることを要せず。ただ本人が代理人又は第三者に対して代理権を授与すべき意思を表示するをもって足れりとせり。これ学者間において偏る議論あるところにして余もまたこれを採用することあたわず。けだし各人の意思は自由にしてたとい一旦その意思を表示するもまたこれを変更することその随意に在るを本則とせざるべからず。ただ甲乙互いに相約して権利を得，義務を負うべきことを定めたるときはここに始めてその契約に羈束せらるべくその他はその意思表示が他人に損害を与うべき場合において不法行為により義務を負うことは則ちこれありといえども苟も法律行為を構成せざる以上はその意思表示に付き責任を負うことなきを原則とすべし今本人が某をもってその代理人と為すべき意思を表示するも未だその者の承諾を得ざる間は契約成立することなし。故に表意者に不法行為なき以上は敢えてこれによりて義務を負うことなくその他その意思表示は法律上の効力を生ずべきものとするの理由なし。しかして右の意思表示によりて直ちに代理権を生ずるものとせざるも決して他人の権利を害するの虞なきことは後に第１０９条を説明するに当たりて将に論ぜんとするところなり。しかして本法において果たして余が説を採用せしやはたまたドイツ民法の主義を採用せしやもまたいう第１０９条に至りてこれ説かん。

　委任が代理権発生の原因足ることは既にこれを述べたりといえども委任が常に対利権を生ずるにはあらず。例えば委任者のためにある法律行為を為すべきことを受任者に委託ししかも受任者は自己の名義をもってその行為を為しただその効果を委任者に移すべきことあり（６４３，６４６）又稀には委任者が法律行為の効果を受けざることあり。例えば甲が乙に委任して丙に金銭を貸与せしむるがごときこれなり。要するに委任が代理権を生ずるは委任者の名義をもってある法律行為を為すべき旨を受任者に委託したる場合に限るなり。

　雇傭（locatio operarum, louage de service, Dienstvertrang）又は組合（societas,société, Gesellschaft）において労務者又はある組合員が代理権を有することあり。これ代理権は果たして雇傭又は組合の契約自身より生ずるがもにしかりとせば委任代理の外雇傭代理，組合代理なるものあるべきが如し。いかんいわくしからずこれらの場合においては代理権に二様あり。皆委任より生ずるものなり。いうこれを説明せん。（第一）雇傭又は組合の契約締結の後労務者又はある組員が使用者又は他の組合員より特に代理の委任を受くることあり。この場合において代理権が委任より生ずることは殆ど何人も争わざるとことろなるべし。（第二）雇傭又は組合の契約をもって初より労務者又はある組合員より代理権を与うることあり。この場合においてはその契約中に委任を包含するものというべし。語を換えていえば主たる契約は雇傭又は組合なりといえどもこれに付随して委任契約締結せられたるものといわざるべからず。故に法定代理の外代理権は必ず委任契約より生ずるべき事余が信じて疑わざるところなり。

　以上論ずるところによれば代理については必ず三つの法律関係を生ず。本人と第三者との関係一つは本人と代理人との関係又は一つは第三者と代理人との関係これなり。しかしてここんにいうところの代理は右の第一の関係のみをいえるものなり。ただ便宜上第三の関係を併せて規定せるのみ。けだし代理とは仏語の「ルプレザンタシヨン」（représentation）独語の「フェルトレートゥング」（Vertretung）にして本人のために代理人が為し又は代理人に対して為したる意思表示が本人が為し又は本人に対して足したると同一の効力を有するをいえるなり。もしこれ本人が代理人に対しいかなる義務を負い又代理人が本人に対しいかなる義務を負うかは毫も代理その物に関せざるものにして他の雇傭，請負等の関係と殆ど異なるところあらず。この二関係を区別する刃法理上最も必要にして且つ実際においてもすこぶる便利なるところなり。しかるにローマ法においては原則としてはこの純然たる代理なるものを認めず。近世の法律に至りては右の二関係を混淆してこれを規定し委任契約に付いて合わせ得て純然たる代理のことをも規定するもの多し。これ夙に識者の遺憾とせしところなり。今や新式の立法例に倣い法律行為の総則中に代理の一節を設けたるは実に至当の事といわざることを得ず。

第９９条　代理人が其の権限内に於いて本人の為にすることを示して為したる意思表示は直接に本人に対して其の効力を生ず

　前項の規定は第三者が代理人に対して為したる意思表示に之を準用す（人１９７，取２２９，１項，２４４，２５０，１項，商２６６，旧商４８，５１，１項，１０８，３４２，６年６月１８日告２１５号代人規則１，２）

　代理とは代理人が本人に代わりて又はこれに対して第三者が為したる意思表示が本人に対して恰も本人自らこれを為し又は本人に対してこれを為したるがごとく効力を生ずるをいえること既に述べたるがごとし。ただ代理がこの効力を生ずるにはいかなる条件を要するかは学説及び立法例共に一致せざるところなり。我が商法第２６６条のごときはただ代理人が本人のために法律行為を為すをもって足れりとし敢えて本人の名を以てこれを為すことを必要とせず（旧商２４２，これすこぶる実際に便利なるところにして世の進運に伴い漸漸この主義を採用するに至るべきは余が信じて疑わざるところなり。しかりといえども民法においては各国の立法例及び学説大抵皆この主義を採らず。代理人が本人のために法律行為をなすのみにては未だ足れりとせず。必ず本人の名をもってこれを為すことを要するものとせり。本条においてはこの普通説を採り本人のためにすることを示して意思表示を為すことを必要とせり。但し次条の規定により大いにこの主義の不便を矯めて実際に支障少なからじめたり。

　以上は代理人がその権限内において法律行為を為す場合に付いていえるものなり。けだし代理人がその権限を踰越するときはまた真の代理人にあらず。故に代理関係を生ずることなきを原則とす。なお後の第１１３条以下に至り論ずるところあるべし。

　右は代理人が意思表示を為す場合に付いて論じたり。いうこれより第三者が代理人に対して意思表示を為す場合について論ぜん。例えば第三者が代理人に対し催告，追認，債務の免除，契約の申し込み等を為しなる場合においてもまた前段に論ずるところと同じからざることを得ず。すなわち第三者が代理人の権限内の事項につき本人のためにすべきことを示して右に掲げたるがごとき意思表示を為したるときはその意思表示は直接に本人に対してその効力を生ずるものとす。

第１００条　代理人が本人の為にすることを示さずして為したる意思表示は自己のために之を為したるものと看倣す但し相手方が其の本人の為にすることを知り又は知ることを得べかりし前条第一項の規定を準用す（人１９７，取２２９，２項，商２６６，旧商４８，５１，１項，１０８，３４２）

　本条は代理人が前条の条件を充たさずして意思表示を為したる場合に付いて規定せり。けだし一旦本人の為にすることを示すをもって代理の要素とする以上はもしこの条件を欠けばまた代理あることなし。故に純理よりこれをいえば代理人が本人の為にする意思をもってしかもその本人のためにすることを示さずして一の意思表示を為したるときは代理なきが故にその意思表示は本人に対して効力を生ずることを得ず。しかりといえどもこのごとくんば第三者は動もすれば不慮の損害を蒙り取引の安全を害すること実に少なからざるべし。甲が乙に対して一の意思表示を為すに当たり特にその丙のためにすることを示さざるときは乙は甲が自己のためにこの意思表示を為すものと信ずるはもとより当然にして社会の実質に照らしてこれを観るも十の八九は皆しかり。しかるに甲がその意中において丙のためにすることを思いて意思表示を為したるためその意思表示が乙に対して全然無効と為らんにはに乙の失望真に想うべし。本条はここに見るところありて凡そ代理人が本人のためにすることを示さずして為したる法律行為はその意思の真に自己のためにするに在るとを問わず総じて自己のためにこれを為したるものとみなしもって第三者を保護せんと欲したり。（９３参観）但し相手方が偶然代理人の本人のためにする意思あることを知るに足るべきときは右の規定によらず全然代理の効力あるべきものとせり。例えば代理人が意思表示を為す当時に在りては本人のためにすることを示さずといえどもその前に在りて相手方が他人よりその代理人の本人のためにその意思表示を為すべき旨を伝聞せしか又はその代理人が本人の後見人もしくは番頭にして常に本人に代わりて法律行為を為せることは相手方の既に熟知せるところなりとせんにもしその法律行為が本人の職業に属するものなるがため又はその目的の価額巨大にして本人の資産には応ずるも代理人の資産には応ぜざるがごとき事情のためたといその代理人が本人のためにすることを明示せざるもその本人のためにする意思殆ど明瞭なる場合においてはたとい相手方がこの意思を知れる明証なきもなお代理の効力を生ずべきものとせり。この規定によりて前条に採りたる主義の隘狭に失するところを補えりというべし。

第１０１条　意思表示の効力が意思の欠缼，詐欺，強迫又は或事情を知りたること若しくは之を知らざる過失ありたることに因りて影響を受くべき場合に於いて其の事実の有無は代理人に付き之を定む

　特定の法律行為を為すことを委託せられたる場合に於いて代理人が本人の指図に従い其の行為を為したるときは本人は其の自ら知りたる事情に付き代理人の不知を主張することを得ず其の過失に因りて知らざりし事情に付き亦同じ

　代理人が本人に代わりて一の法律行為を為すに当たりてはただ本人の意思を相手方に通ずる機械と為り法律上全く代理人の意思を認めざるがいわくしからず本人の意思を相手方にもたらすに過ぎざる者は我がいわゆる代理人にあらず。我がいわゆる代理人は自己の意思をもって法律行為を為しその法律行為は全く代理人の法律行為なりといえどもただその効力に至りては恰も本人がこれを為したると同じく直接本人に対して生ずべきものとするに過ぎず。故にその意思表示は代理人の意思の表示にして本人の意思の表示にあらず。従って意思の状態により法律行為の効力に影響を及ぼすべき場合においては代理人の意思について之を判断せざるべからず。例えば例えば代理人の意思が錯誤又は強迫のために全く欠缺せるか，詐欺若しくは強迫によりてその意思に瑕疵あるか，第９３条の場合において代理人が相手方たる表意者の真意を知りもしくは知ることをうべかりしときはその意思表示はあるいは無効と為りあるいは取り消しうべきものと為り。敢えて本人の意思いかんを問わざるなり。又たとい本人の意思に付き上に述べたるがごとき事情あるも苟も代理人の意思にして完全無欠ならんには毫も法律行為の効力に影響を及ぼすことなし（本人が代理人に代理権を与えたるときにはその意思に瑕疵なかりしものと仮定すべし）これ本条第１項の規定するところなり。

　右は一般の原則なり。これに一の例外なきあたわず他なし。特定の法律行為に付き本人が代理人に委任を為すに当たり別段の指図をなし代理人これによりてその法律行為を為したりとせんに原則は普通の場合と異なることなしといえどももし本人が自ら知り又はその過失によりて知らざる事情あるときはたとい代理人はこれを知らず又はこれを知らざるに付き過失なきも本人はその知らざりし事又は知り得ざりしことを主張することを得ず。例えば第９３条の場合において相手方がその真意にあらざる契約の申し込みをなしたることを知り又はこれを知りうべきに拘わらず特に代理人に委任するにその申し込みの承諾を為すべき旨をもってしたりとせんにその代理人はたとい右事情を知らざるも第９３条但し書きの適用によりその契約は成立することあたわず。これ本条第２項の規定するところなり。

第１０２条　代理人は能力者たることを要せず（取２３４，６年６月１８日告２１５号代人規則３，９年４月１日告４４号）

　一旦代理人は本人の意思を相手方にもたらすにあらずして自己の意思によりて法律行為を為すものとする以上は代理人は充分の行為能力を有するを必要とするがごとしといえどもしからず。けだし無能力の規定はもって無能力者を保護せんがためたり。しかるに代理人の為したる法律行為は直接に本人に対して効力を生ずべきものにして代理関係の点のみより観察するときはその行為は代理人に対して何らの効力をも生ずることなし。故に無能力者といえども代理人たることを得るなり。但し左の二点に注意することを要す。

第一　ここにいうところの無能力者は意志能力を欠けるものをいうにあらず。けだし代理人は自己の意思をもって法律行為を為すが故に意思なきものは代理人たることあたわず。故にここに無能力者というは意志能力を具うるものにして例えば相当の年齢に達したる未成年者，一時本心に復せる禁治産者，準禁治産者又は妻のごときをいう。

第二　ここに論ずるところはただ代理関係の点のみより観察したるものにして本人と代　理人との関係においてはもし代理人が無能力者なるときは一般の規定に従い保護を受くべきものとす。例えば代理人が委任により代理を為すに当たりその過失によりて本人に損害を加えたる場合においては原則としては本人に対して責任を負うべしといえどもその代理人は無能力なるが故に一般の規定により委任契約を取り消しもってその責任を免るる事を得べし。故に本条の意義はただ無能力者たる代理人が為したる法律行為も能力者たる代理人が為したる法律行為のごとく本人に対して直接に効力を生ずべき事をいえるに過ぎず（なお１１７，２項を看よ）。

第１０３条　権限の定めなき代理人は左の行為のみを為す権限を有す

　　一　保存行為

　　二　代理の目的たる物又は権利の性質を変せざる範囲内においてその利用又は改良を目的とする行為（人１９３，２７２，取１２４，２項，２３２，２項，６年６月１８日告２１５号代人規則４）

　本条は法律，裁判上の命令又は委任契約中に代理人の権限を定めざりし場合においてその代理人がいかなる権限を有すべきかを規定せり。この場合においては従来代理人は管理行為（acte d'administration）のみを為す権限を有するものとするを常とす。しかりといえども管理行為なる語はすこぶる漠然として動もすればその誤解を異にすることあり。故に本条においてはいわゆる管理行為中に包含すべき行為の種類を列挙しもって争を未発に防がんと欲したり。しかして本条に列挙せるところは従来多数の学者の認むるところにして最も穏当とすべきがごとし。左に一二の例を掲げて本条の意義を説明せん。

第一　保存行為（acte conservatoires）とは例えば急を要する修繕，時効の中断，権利の登記等なり。

第二　「利用又は改良を目的とする行為」とは例えば金銭を銀行に寄託しもって利殖を謀りて不動産を他人に賃貸し又はこれを耕作するの類（利用）及び不動産に相当の装飾を施しもってその価額を高め，その保存に必要ならざる修繕にして物の価格を付加すべきものの類（改良）これなり。これらは皆物又は権利の性質を変せざるが故に可なりといえども例えば木材をもって家屋を建築し（物の利用）山野を開拓し田畝と為し（物の改良）公債を売却して金銭に換え（権利の利用）薄利の株式を配当多額の株式に易うる（権利の改良）がごときは皆権利の性質を変ずるものなるが故に管理行為の範囲に属せざるなり。

第１０４条　委任に因る代理人は本人の承諾を得たるとき又は已むことを得ざる事由あるときに非ざれば復代理人を選任することを得ず（取２３５，旧商４７，３４７）

　代理人は復代理人を選任することを得るや否やは従来学説，立法例共に分かるるところにして旧民法にはこれを選任することを得るを原則とし（取２３５）旧商法にはこれを選任るつことを得ざるを原則とせり（旧商３４７）。けだし代理の性質よりいうときは旧商法の主義これにして民法の主義非なるがごとし。何となれば代理はその人を信用してこれに代理権を与うるものなるが故にその信用したる人にあらざる者をしてこれに代わらずしむるは初め代理権を与えたる本旨に違えばなり。しかりといえども実際の便宜より論ずるときは旧民法の主義これにして旧商法の主義あらざるがごとし。何となれば代理人は必ずしも自信に一切の行為を為すべきものとせばその負担そくぶる重くして実際耐え難きこと多くために容易に代理を承諾することあたわず且つ代理人が自ら行為を為さんよりは他の者をしてこれを為さしむるを利ありと信ずる場合においてもなお自らこれを為さざるべからずために代理の利益をして十分全うからしむる事あたわざる場合少なしとせざるべし。このごとくんば余の進運に従い取引の頻繁に赴くと共に代理の需要益多きを加うるに及び漸くその不便を感ずるに至るべければなり。故に余が信ずるところによれば法律の傾向は漸漸旧民法の主義を取るに在るがごとし。しかれども新民法においては姑く代理の性質によりて委任による代理については旧商法の主義を採用しただ法定代理（裁判所その他の機関が選任する者をも含む）についてのみ旧民法の主義を採用せり。本条はまず委任による代理について規定し原則としては復代理を許さざる事を示せり。

　しかりといえども（第一）右の規定は敢えて公益上の規定にあらず。故に本人の許諾あるときは復代理人を選任することを得べく（第二）已むを得ざる必要あるときは又これを選任することを得べし。例えば訴訟に付き弁護士を備い，一大商店を管理するに当たり一人又は数人の番頭，手代を使用するがごときは実に必要已むを得ざるものにしてたとい特に本人の許諾なきも当然これを許したるものと認めざることを得ざるなり（商３０，２項参観）

第１０５条　代理人が前条の場合に於いて復代理人を選任したるときは選任及び監督に付き本人に対して其の責めに任ず

　代理人が本人の指名に従いて復代理人を選任したるときはその不適任又は不誠実なることを知りてこれを本人に通知し又はこれを解任することを怠りたるにあらざれば其の責めに任ぜず（取２３５）

　本条は前条の規定に従い例外として復代理人を選任したる場合に付き代理人の責任を示したるものなり。けだし代理人が復代理人を選任するに当たりては自己の判断をもってその人を選びこれに任ずるものなるが故にその者の行為に付き相当の責任を負うべきはもとより論を待たざるところなり。しかりといえども又退いて考うるときは本人既に復代理人を選任することを許せざるか又は事情忌むことを得ずしてこれを選任したるものなるが故にその代理人の責任をして甚だ重からしむることあたわず。これにおいてか本条は代理人の責任をもって復代理人の選任及び監督に関する過失のみに止め苟も適当の人を選任しその監督を怠らざりし以上は復代理人に過失ありてために本人に損害を加えたりとするもその復代理人は本人に対して責任を負うべしといえども（１０７，２項）代理人はこれに付いて毫も責任を負うことなきなり。

　右は普通の場合について論じたるところなりといえどももし本人が復代理人を指名してこれを選ばしめたる場合においては代理人は全くその責任を免れずんばあるべからず。ただ代理人は未だその代理権を失わざるが故に復代理人に対して多少の監督義務を負うべきものとするはもとより当然なり。故にその復代理人が不適任にして到底その事に堪えざるか又は不誠実にして動もすれば本人の利益を害する虞あることを知れるときはこれを本人に通知し又は急迫の場合においては直ちにこれを解任せざるべからず。もし代理人にしてこの義務を怠らばもとよりその責めに任ぜざることを得ざるなり。

第１０６条　法定代理人はその責任をもって復代理人を選任することを得但し已むことを得ざる事由ありたるときは前条第一項に定めたる責任のみを負う（人１９０，２項，取２３５，１６年１月２９日内務省指１，同年４月１７日同省指，１９年１０月６日司法省指，２５年７月同省指，２７年１２月１９日大審院判決）

　本条は法定代理について規定せるものにして法定代理人は委任による代理人と異なり。原則として復代理人を選任することを得るものとせり。これ他なし。委任による代理人はもし復代理人を選任することを有益と認むるときは直ちに本人の許諾を請うことを得るといえども法定代理人に在りては本人の許諾を得ることあたわざるが故にたといこれを有益なりとするもその許可を求むるに由なし。しかるに法定代理は多くは総括的にして一人にて一切の事を処弁するはすこぶる困難なること多し。故に法定代理においては委任による代理と正反対の原則を採用したるなり（上に引用せる内務，司法両省の指令及び大審院判決は後見人に付きその総理代人を使用することを得るものとせり）。但し法人の理事に付いては特にその責任を重くし特定の行為についてのみ復代理を許せり（５５）。

　右に述ぶるところにより法定代理人は自由に復代理を選任することを得るが故にその責任もまた従って重からざることを得ず。すなわちただ復代理の選任及び監督についてのみ其の責めに任ぜずしてその復代理委任が為したる一切の行為に付き恰も自己がこれを為したるがごとく責任を負わざるべからず。しからずんば法定代理人はみだりに復代理人を選任してその責めを免れんことを計るに至り遂にその弊に堪えざるべければなり。但し第１０４条の下において例示せるがごとき已むことを得ざる事由ありたるときは敢えて委任による代理人よりも重き責任を負うべき理由あらざるが故に前条第１項に定めたるごとくただ復代理人の選任及び監督に付いてのみ責任を負うものとせり。

第１０７条　復代理人はその権限内の行為に付き本人を代表す

　復代理人は本人及び第三者に対して代理人と同一の権利義務を有す（取２３６）

　本条は復代理の性質について規定せり。けだし復代理人は単に代理人の代理人たるに過ぎたるがまた直接に本人の代理人たるものとみなすべきかは学理上少々疑問に属するものなりといえども本条においては復代理人をもって直接に本人を代表すべき者としもって実際の便利を計れり。故に復代理人が「その権限内に置いて本人のためにすることを示して為したる意思表示は直接に本人に対してその効力を生ず」ること毫も代理人が為したる意思表示に異なることなし。但しその復代理人は自己の権限内において行為を為すことを要す。例えば代理人は処分行為を為す権限を有する場合においてももし復代理人に管理行為を為す権限のみを与えたるときはその復代理人が為したる処分行為は直ちに本人に対して効力を生ずることなきなり。

　右は復代理人が本人を代理する点について論じたり。請うこれより復代理人が本人及び第三者に対して有すべき権利義務を論ぜん。純理よりこれをいえば復代理人は第三者に対しては代理人と同一の権利義務を有すべきこと殆ど疑いを容れずといえども本人に対してはいかなる権利義務をも有せざるものとすべきがごとし。けだし両人の間にはいかなる法律行為をも為したるにあらざればなり。しかりといえどもこれすこぶる実際に不便なるのみならず。代理人が復代理人を選任することを得る場合においてはこれまたその権限内の行為なるが故に本人に代わりてこれを選任したるものといわざることを得ず。故に本条においては復代理人をもって代理人と同一の権利義務を有する者とせり。例えば代理人の権限が委任より生じたる場合においては復代理人は本人に対してその委任より生ずる権利を行使することを得。受任者の負うべき義務を負うべきものとす。なお代理人がその権限内において復代理人を選任したるときはその間に委任契約成立すべくしかして本人に代わりてこれを為したるものなるが故にその委任契約の効力は直接に本人に対して生ずることを疑いを容れず。随って復代理人は本条の規定の外その委任契約より生ずる権利義務を有すべきものとす。

　以上論ずるところは純然たる復代理人にして代理人は依然その代理権を失わざる場合なり。もししからずして第一の代理人がその代理権を第二の代理人に移転し自己は全く代理関係を脱する場合においては一切右に述べたるところを適用することあたわず。これ委任者の承諾あればもとより為すことを得べきところなりといえども委任者の承諾なければ決して代理人の為し得ざるところなり。余の学者往々にしてこの場合と復代理の場合とを混同するが故にここに一言することしかり。

第１０８条　何人と雖も同一の法律行為に付き其の相手方の代理人と為り又は当事者双方の代理人と為ることを得ず但し債務の履行に付いては此の限りに非らず（人１９９，取３７，商３１７，旧商４０７，４２９，１項）

　代理人とは素と一意専心に本人の利益を計るべき者なるに代理人として自己の法律行為を為すときは自己の利益を計れば本人の利益を害する恐れあり。本人の利益を計れば自己に不利益なる結果を生ずる虞あり。この場合においては義ならんと欲せば損じ利せんと欲せば義ならず代理人はすこぶる困難なる位置に立たざることを得ず。故に法律をもってこれと禁じ同一の法律行為に付き同時に自己の資格と他人の資格とをもって当事者双方を兼ぬることを得ざるものとしたるなり。

　右は代理人が同時に当事者双方の代理人たる場合においても又同じきところなり。けだし一方の代理を全うしその利益を計らんと欲せば勢い他の一方の代理の義務を怠りこれを害するの虞あり。故にこの場合においても当事者双方を兼ぬることを得ざるものとせり。

　以上論ずるところは一人にして利益相反する当事者双方の資格を兼ぬることを得ざるものとするに在るが故にもし一つの法律行為について当事者双方の利益相反するの恐れなき場合においては双方の資格を兼ぬることを許すも敢えて弊害あるを見ず。故に本条但し書きにおいて債務の履行については双方の資格を兼ぬることを得ざるものとせり。けだし債務の履行はその目的の実行に外ならず。しかるにその目的は初より一定せるが故にその実行に付き双方の利害隘衝突することなきものと視ざるべからざればなり。

第１０９条　第三者に対して他人に代理権を与えたる旨を表示したる者は其の代理権の範囲内に於いて其の他人と第三者との間に為したる行為に付き其の責めに任ず（取２０，３号）

　本条の解釈についてはあるいは議論を惹起すべしといえども余が信ずるところによれば本条の規定は全く公益規定にして第三者を保護するをもってその目的とせるものなり。請うこれを左に詳論せん。

　本人が第三者に対して某を自己の代理人とすべき旨を表示したるときはたとい某に対して代理を委任せずといえども第三者は必ず委任したるものと信ずべきはもとよりにしてもしこの場合において第三者が本人の通知を信じてその某と法律行為を為したるに後日その某が代理の委任を受けざりしによりその法律行為は本人に対して毫も効力を生ずることなきものとせば第三者が受くべき損害実に鮮少にあらざるべし。このごとくんばたやすく人言を信じて取引を為すことあたわず。ために取引の円滑を妨ぐる虞あり。故に本条においては第三者とその某との間になしたる法律行為は本人において必ずこれを履行する責めを負うべきものとせり。しかりといえどもこれがためにその某は純然たる代理人となりいわゆる代理関係なるもの発生すべきことを認めたるにあらず。これ余が本条の規定をもって一の公益委呈に過ぎずという所以なり。

　あるいは問わん本条をもって第三者を保護するを目的とするものとせば善意者のみを保護すべきに本条においては善意，悪意を別たざるものいかんと答えいわく善意，悪意を別つは実際に困難なるのみならず。本人の通知ありたる当時は第三者未だ委任あらざることを知れるも本人その通知を為す以上は直ちに代理人と委任契約を締結すべきことを信ずるを通例とすべきが故にこの場合においても又第三者を保護する必要あればなりと。

　あるいはいわく本条はドイツ民法においるがごとく本人の単独行為をもって代理権を授与することを得べき旨を定めたるものたりとこれ誤れり（第一）本条に於いては単に本人が第三者に対して責任を負うべき旨を定むるにすぎずして本人が権利を得べきことを定めず。しかるに代理なるものはもって本人をして義務を負わしむることあると同時に又権利を得しむることあるものなり（９９参考）。しかれども本条の規定は本人よりその権利を取得したりと主張することを許すものにあらず。故に本条の規定をもって本人の単独行為によりて代理権を授与することを認めたるものと為すことを得ず（第二）。もしこの条にしてドイツ民法と同一の意味をもって規定したるものとせば必ず同民法のごとくこれを明言すべきのみ何ぞ本条のごとき迂遠，曖昧なる字句を用いんや殊に代理権の発生に関する規定ならんには本節の首部にこれを掲げるべきは当然の順序なるに代理人の権限問うに付き詳細の規定を掲げたる後代理人の権限外の行為に関する規定の前にこれを置きたるを見るも又その代理権発生に関する規定にあらざるを知るべし。いわんや前後の箇条において毫も単独行動をもって代理権を授与することを得べき旨を認めたりと推測すべき明文なく却ってその反対を証するに足るべきもの少なからざるにおいてをや。例えば第１０４条ないし第１０６条においては委任による代理人と法定代理とに付き復代理を許すや否やを規定するに止まれり。しかるに委任とは第三編第二章第十節に規定するところのものにして一の契約なり故に単独行為をもって授与したる代理権は委任による代理権にあらざることもとよりいうを待たず。もししからば復代理を許さずや否やの問題に付き単独行為による代理人に関しては全く規定を欠ける者といわざることを得ず。又第１１１条においては代理権の消滅原因を掲ぐるに当たり一般の消滅原因としてはただ「本人の死亡」と「代理人の死亡，禁治産又は破産」とのみを掲げその他の消滅原因を示さずただ「委任による代理権は委任の終了によりて消滅すべき旨を附言せり。随って委任者の意思により手代理権を消滅せしむることを得べし（６５１）しかるにもし単独行為により手代理権を授与することを認めばまた必ず本人の意思のみによりてその代理権を消滅せしむることを得せしめずんばあるべからず。故にドイツ民法のごときは特にその規定を設けたり。しかるに第１１１条にはこれを掲げざるが故に単独行為によりて授与したる代理権は本人の意思をもって消滅せしむることを得ずるものと言わざるべからず。しかりといえども本人と代理人との契約により手生じたる代理権にして且つ本人のみの意思をもってこれを消滅せしむることを得べきに本人の意思のみによりて授与したる代理権はもってその意思をもってこれを消滅せしむることを得ずというは実に了解に苦しむところなり。故に反対論者といえども明文なきに拘わらず本人はその意思をもって右の代理権を消滅せしむることを得るものとせるがごとし。しかれども第１１１条の明文は決してこの解釈を許さず。もって立法者が単独行為による代理権の授与を認めざるを生ずるに足るべし（第三）。もし単独行為をもって代理権を授与することを許すものとせば必ずドイツ民法のごとく代理人に対する意思表示をもってもまたこれを授与することを得るものとせざるべからず（反対説はあれども）。現に第三者に対する意思表示は未だもって代理権を授与するに足らずしてただ代理人に対する意思表示のみこの効力ありとする学説なきにあらず。しかるに却って第三者に対する意思示のみに付き本条の規定あるは適にもって論者の説の拠ろなきをしょうせるに足るべきか（第四）本条の意義論者の説くところのごとくんば敢えて「代理権を与えたる旨を表示したるもの」といわずして「必ず代理権を与うる旨を表示したる者」といわざるべからず。これまた単独行動をもって代理権を与うることを許さざることを生ずるに足らん。

　これを要するに本条の場合においてもし本人がその代理人として第三者に告知したるものと第三者との間に為したる法律行為が本人に対して全く無効なるものとせば本人は不法行為により手第三者に損害を加うる者なり。故に第７０９条の規定により本人は第三者に対して損害賠償の責めに任ぜざるべからず。しかりといえども損害賠償なるものはすこぶる不確実なるものにして往々実損害を償うに足らざることあるが故に立法者は特に第三者を保護し本人をしてその法律行為に付き責めを負わしめもって損害を未だ生ぜざるに妨ぎたるなり。

　本条の規定は一定の第三者に対して他人に代理権を与えたる旨を表示したる場合と広告等により一般の第三者に対してこれを表示したる場合とを包含するものと解するを妥当とす。

第１１０条　代理人が其の権限外の行為を為したる場合に於いて第三者が其の権限ありと信ずべき正当の理由を有せしときは前条の規定を準用す（取２５０，２項３号，旧商５２，５３，３４４，４１６）

　本条もまた前条と同一の精神に出たるものにして善意の第三者を保護せんがために設けたる公益規定なり。けだし代理人がその権限を越えて為したる法律行為は全く代理権なくして為したるものなるが故にこの行為については毫も代理関係なく本人は第９９条によりて責任を負うことを要せざるものなり。しかりといえどももし第三者にして特に代理人にその権限あるものと信ずるに足るべき正当の理由を有するときは本人に責任を負わしめもってその第三者を保護するにあらざれば取引の安全得て期すべからず。例えば代理人が従来同種の法律行為を為したる場合に本人はこれを承諾し嘗てその履行を拒みたることなく又は慣習上の同種の代理人がその権限を有する場合のごときすなわちこれなり。

　あるいはいわん右の場合においては第三者はその権限ありと信ずる正当の理由ありとするもこれもとより自己の疎漏に出づるものなり。けだし代理人と法律行為を為すものは必ずまずその権限を調査ししかる後法律行為をなさずんばあるべからず。しかるにこの場合においては第三者はその調査を為さざる過失ある者なり。これに反して本人は敢えて過失あるものと認むることを得ず。しかりしかしてその過失ある第三者を保護して却って過失なき本人を保護せざるはすこぶる権衡を得ざるがごとしといわくしからず第三者が代理人と法律行為を為す毎に一々その権限を調査するがごときは実際その煩に堪えざるところなり。故に前に例示せる場合のごときは第三者が代理人に権限なきことを知らざりしをもってその過失と認むることあたわず。これに反して本人は権限を守らざるがごとき不誠実なる代理人を選任するの過失ありということ得べし。故に寧ろ第三者を保護し本人をして責めを負わしめもって取引の安全を保たんと欲したるなり。この理由あるをもって本条の規定は各国大抵皆これを採用せり。

第１１１条　代理権は左の自由に因りて消滅す

　　一　本人の死亡

　　二　代理人の死亡，禁治産者又は破産

　此の他委任に因る代理権は委任の終了に因りて消滅す（６５１，６５３，人２０２，取２５１，商４０，２６８，旧商４３，３４６，４０８，４６７）

　本条は代理権の消滅の原因を定めたるものなり。しかして第１項においては各種の代理権すなわち委任による代理権及び法定代理の消滅に通ずる規定を設け第２項においては特に委任による代理権に関する規定を置けり。本条第１項の規定は実に当然にして殆ど説明を要せざるがごとし。けだし委任による代理権は素と信用に基づけるものにして本人は代理人が死亡したるときはその相続人において従来の関係を維持すべきものと為すことを得ず。又法定代理においても大抵本人の一身に付き代理人を設くるものなるが故に本人の死亡によりてその代理権消滅するものとするはもとより当然の事なり。又代理人はその人を信じてこれに代理を為さしむるものなるが故にその者死亡せばその代理権を敢えてその相続人に移転するものと為すことを得ず。代理人の禁治産又は破産の場合においてはあるいは原則として法律行為を為す能力を失いあるいは財産上全く信用を失い殆ど死亡したるに同じき位置に在る者なるが故にこれをもって代理権消滅の一般の原因と為したるはまた当然のことといわざることを得ず（親権者は破産によりて親権を失わず。これ親権に関しては親族編に特別の規定あればなり，８７７，８９６ないし８９９，又９０８，５号参観，なお禁治産者は親権を行うことあたわざるものと言うべきか，８７７，２項，９００，１号）あるいはいわん禁治産者は代理人たることを得るものなるが故に（２０２）代理人が半途より禁治産の宣告を受くるもために代理権消滅するものと為すの必要なきがごとしと。これいささか理なきにあらずといえども本人が始めより代理人の禁治産者たることを知りてこれに代理を委任するときはもとより可なるもその代理を委任するに当たりては充分能力の人なりしに今禁治産の宣告を受けて自己のためにする行為すら自らこれを為すことを得ざるの状況に陥りたるが故に本人がこれをして依然その代理人たらしむる意思を有するものと認むべからず。但し特約をもって以上の場合に代理権消滅せるものと定むるはもとより妨げなきところなり（禁治産については委任による代理のことのみを説うるは禁治産者が法定代理認たることあらざるべきを信ずればなり）。

　商法第２６８条においては商行為に付き本人の死亡をもって委任代理消滅の原因とせず。これすこぶる進歩したる主義にして世の進運と共に取引の益々頻繁に赴くに従い本人が死亡すれば代理権直ちに消滅するものとするときは実際の不便すこぶる多きをもって漸次商法の主義を採用するに至るべきは余が信じて疑わざるところなり（旧商法３４６には代理人の死亡もまた代理権消滅の原因たらざるものとせり）。しかりといえども民法の一般規定としてこの主義を取るはなを早きに失するがごとし。故に本条において一般の規定として反対の主義を取りたるはもって妥当と為すべきか。

　委任による代理権はもと委任契約より生ずるものなるが故にその根本たる委任契約消滅せばこれより生ずる代理権もまた自ら消滅せざることを得ず。これ本条第２項の規定ある所以なり。しかして委任終了の原因は第６５１条，第６５３条等につまびらかなり。但し委任が取り消されたるときはその取り消し前の代理行為の効力いかん。いわくこれその取消の原因いかんによりて異なる。その取消無能力によらんか，第１０２条の規定により代理行為は有効なるべし。詐欺によらん，相手方善意ならんには代理行為有効なるべきも，悪意ならんには代理権の原因既往に遡りて消滅すべきが故に代理行為もまた効力を失うべし（９６，１２１）。強迫によらんか，相手方の善意，悪意を問わず代理行為その効力を失うべし（９６，１項，１２１）。

第１１２条　代理権の消滅は之を善意の第三者に対抗することを得ず但し第三者が過失によりて其の事実を知らざりしときは此の限りに在らず（取２５８）

　本条の規定も亦第三者の保護を目的とする公益規定なり。けだし代理権の消滅原因は往々にして第三者に知れざることあり。本人の死亡，委任の解除問う殊にしかり。故に第三者はその代理権の消滅したることを知らずして代理人と取引を為すこと稀なりとせず。この場合においてその法律行為は本人に対して効なきものとせば第三者は不慮の損失を蒙ることあるべく従って従って代理人と取引を為すことを得ず。これ本条の規定ある所以なり。但し第三者が代理権の消滅を知らざるは全くその過失によれる場合においてはこれを保護する必要なきをもって右の規定の適用なきものとす。例えば本人又はその相続人が特にその第三者に通知を為したるに第三者はその通知書を受け取りたるに拘わらずこれを披見せずして代理人と法律行為を為したるがごとき又は後見は未成年者が成年に達するによりて消滅すべきことは法律上明白なる原則なるに第三者はこれを覚らずして依然後見人を旧未成年者の代理人としてこれと法律行為を為したるがごときこれなり（６５５参観）。

第１１３条　代理権を有せざる者が他人の代理人として為したる契約は本人が其の追認を為すに非らざれば之に対して其の効力を生ぜず

　追認又は其の拒絶は相手方に対抗することを得ず但し相手方が其の事実を知りたるときは此の限りに在らず（取２５０，２項１号，商４０２，旧商３４３，６２８）

　本条は代理権を有せざる者が他人の代理人としてある契約を結びたる場合に付いて規定せり。この場合においては純理よりいえば契約は全く成立することを得ず。何となればその契約を為したる者は真の代理人にあらず。故にその契約は本人に対して何らの効なく又その者は代理人としてその契約を為したるが故にその契約はその者に対しても又何らの効あるべからず。しかりといえども実際の便宜上よりこれを考がうるときはその者も他人の代理人としてその契約を為し相手方もその者を本人の代理人としてこれと契約を為したるが故にもし本人にしてその契約が自己に対して効力を有することに同意するときは恰も代理ありたるがごとくみなすもために何人をも害することなし。却ってその契約を全然無効とせば代理人として契約を為したる者及びその相手方共に損害を受くるの虞あり。これ本条において本人がその契約を追認せば恰も代理ありたるがごとく充分の効力を生ずるものと為したる所以なり。

　本人が右の契約を追認し又はその追認を拒ばまんと欲せば必ず相手方に対してその意思を表示せざるべからず。もし相手方に対してこれを為さざるときはたとい本人と自称代理人との間においてはその追認又は追認の拒絶充分の効力を有するもこれを相手方に対抗することを得ず。しからずんば相手方の知らざる間に全然無効なる契約が充分の効力を生ずることと為り又は追認によりて効を生ずべき契約が永久に無効なり。相手方は次の二条に定めたる権利を失うに至りて（追認の拒絶を相手方に対抗することを得ずとは実益なき規定ならん何となれば次の二条の権利を行使したる結果は追認の拒絶ありたると同じければなり）すこぶる穏当を可くべければなり。但し相手方が既に自称代理人の通知その他の方法により本人が追認を為したること又はこれを拒みたることを知れるときはこの限りに在らず。

　以上は全く代理権を有せざる者のみならず。その代理権を踰越したる者にも又適用すべきところなり。ただ第１１０条の場合においては本人の追認なきも第三者は本人に対し契約の履行を求むることを得べし。但し本人より第三者に対し契約の履行を求めんと欲せば必ずまずこれを追認せざるべからざるなり。

第１１４条　前条の場合に於いて相手方は相当の期間を定めて其の権限内に追認を為すや否やを確答すべき旨を本人に催告することを得若し本人が期間内に確答を為さざるときは追認を拒絶したるものと看倣す

　前条の規定により自称代理人の為したる契約は本来無効なるも本人がこれを追認すれば全然有効のものとなるべく従ってその追認を為し又はこれを拒絶するまではその契約の効力不確実にして相手方はその契約が畢竟効力を生ずるに至るべきや否やを知ることあたわず。これがためにその相手方はすこぶる不安心なる位置に立ちてその不利益想うべし。これにおいてか立法者は特にこれを保護するため本条の規定を設けたるなり。

　本条の規定は第１９条の規定とほぼその性質を同じうす。ただこれに異なる点三あり（一）第１９条においては必ず一ヶ月以上の期間をさだめて催告を為すべき者とせるも本条においては単に相当の期間を定べきことをいいその期間の幾日ないし幾月以上たるべきことをいわず。これ他なし。契約の性質，距離の遠近等により１月ないし２月の期間を与うるにあらざれば本人の確答を得ること難しき場合あり。あるいは僅々数日の期間にてたれりとすべき場合あり。故に寧ろ相手方をしてその期間を定めしむるを便なりとす。しかして相当の期間といえるが故にもし不当に短き期間を定めたるときは本人はこれに対して異議を述べ相手方もしこれを聴かざるときは法廷に訴えてその期間を延長せしむることを得べし（理論上よりいえば不相当に短き期間を定めたるときは催告は無効なり）。第１９条においては立法者は主として無能力者を保護せんと欲したるが故にその期間は必ず一ヶ月以上なるべきことを定めたるのみ（なお無能力者，その法定代理人等は期間内に通知を発すれば可なるが故にいかなる場合においても一ヶ月にて失するの虞なかるべし）。（二）第１９条においては無能力者，その法定代理人等は期間内に確答を発するをもって足れりとせしも本条においては単に「確答を為さざるときは」といえるが故に第９７条の規定によりその確答は必ず期間内に相手方に達せざることを得ず。これ本条は主として相手方を保護せんと欲したるをもってなり。（三）第１９条第１項及び第２項においてはもし無能力者又はその法定代理人等が期間内に確答を発せざるときはその行為を追認したるものとみなすべき旨を規定せるも本条においては本人が期間内に確答を為さざるときは追認を拒みたるものとみなせり。これ他なし。無能力者の行為は原則としては有効うなるものにしてただ無能力者を保護するためこれに取り消し権を与うるに過ぎず。故に無能力者がその取り消し権を行使するまではその行為は全く有効のものと認めざるべからず。故に無能力者が期間内に確答を発せざるときは寧ろその行為の本然の性質確定しその行為は全然有効にしてまた取り消すことを得ざるものと為るべきを当然とす。これに反して本条の場合においては素と代理権なき者が本人のために為したる契約にして法理上全く無効なるべきものなるに立法者はただ実際の便宜を考え本人これを追認することを得るものとしもしこれを追認せばその契約は始めより成立せしもののごとくみなすに過ぎず。故に本人が期間内に確答を為さざるときはその契約の本然の性質確定しその契約は終わりに無効に帰し終わるを当然とすればなり。

第１１５条　代理権を有せざる者の為したる契約は本人の追認なき間は相手方に於いて之を取り消すことを得但し契約の当時相手方が代理権なきことを知りたるときは此の限りに在らず

　前条の場合においては相手方は寧ろ本人の追認を希望してただその追認をして一日も早からしめ又到底本人の追認を得ることあたわざるものとせば速やかにその追認を為さざることを知らんと欲する場合を予想せり。本条においてはこれに反し相手方がその契約を成立せしむることを欲せざる場合に付いて規定せり。けだし自称代理人の為したる契約は法理上全く無効たるべきも本人の追認権を認めたるがため本人がその追認を拒絶するまではその契約は仮に成立せるものと認めざるべからず。故にもし相手方においてその成立を欲せざるときは特にこれを取り消すことを要するものとせざることを得ず。しかりといえども本来契約は未だ成立せりということを得ざるが故に本人が追認を為さざる間は相手方は毫もその契約によりて羈束せらるることあるべからず。故に本条においては相手方は本人が追認を為さざる間は何時にてもその契約を取り消すことを得るものとせり。但し契約の当時相手方が自称代理人に代理権なきことを知りたるときはその相手方は初めより不完全なる契約を取り結ぶことを欲したる者なるが故に本人がこれを追認するや否やの意思を表示せざる間は相手方をして濫りにその契約を取り消すことを得ざらしむるを至当とす。これ本条但し書きの規定ある所以なり。

第１１６条　追認は別段の意思表示なきときは契約の時に遡りて其の効力を生ず但し第三者の権利を害することを得ず

　本条は追認の効力を定めたるものなり。けだし純理よりいえば法律行為は将来に向かいてのみ効力を有すべしといえども本人が追認を為したる場合においてもしその追認の時より契約成立するものとせば契約の時より追認の時に至るまでは本人と相手方との間に何らの法律関係なかりしもののごとくみなされために往々当事者の意思に反する結果を生ずべし。例えば契約の目的物より生じたる果実は皆譲渡人たる相手方の有に帰し譲渡人たる本人は追認の時より始めてその果実を得るがごときことあるべし（もし売買ならんには既に物を自称代理人に引き渡したるものと仮定すべし〔５７５〕）。このごとくんば殆ど前の契約を認めたるにあらずして新たに契約を結びたると異なることなし。これ豈に当事者の意思ならんや。故に当事者が別段の意思を表示したる場合を除く外追認は契約の時に遡りて

　その効力を生ずべきものとせり但しこの規定は法律の仮定にして事実に戻れるものなるが故にこれによりて第三者の権利を害することを得ざるものとせり。例えば相手方が契約の後その目的たる不動産を第三者に賃貸し第三者これを登記したるときはたとい本人がその契約を追認したるにより当事者間においては契約の時より所有権本人に移転せしものとみなすも右の第三者の賃借権は全く有効なるものと認めずんばあるべからざるの類すなわちこれなり（６０５）。

第１１７条　他人の代理人として契約を為したる者が其の代理権を証明すること能わず

　且つ本人の追認を得ざりしときは相手方の選択に従い之に対して履行又は損害賠償の責めに任ず前項の規定は相手方が代理権のなきことを知りたるとき若しくは過失に因りて之を知らざりしとき又は代理人として契約を為したる者が其の能力を有せざりしときは之を適用せず（取２４４，旧商４９，５７，３４３）

　本条は本人が追認を為さざる場合において相手方に対する自称代理人の責任を定めたるものなり。けだし代理権なくしかも代理人として契約を為す者は大なる過失ある者といわずんばあるべからず。故にその相手方がその代理権あることを信じて契約を為し終に本人の追認を得ざる時はその相手方がこれによりて蒙りたる損害は全く自称代理人の過失によりて生じたるものというべし。故に自称代理人が相手方に対して責任を負うはもとよりその分なり。

　しかりといえどもただこの純理のみよりというべきは自称代理人は相手方に対して賠償の責めに任ずるのみにして自ら契約を履行するの責あることなし。けだし自己のためにその契約を結びたるにあらざればなり。しかりといえども相手方が損害を蒙るは他なし。有効ならんことを欲して結びたる契約が遂に無効に帰するをもってなり。故にその契約無効としもって損害を生ぜしめたる後不確実なる損害賠償の方法をもってこれを償わし面よりは寧ろその損害の原因たる，契約の無効を止めて代理人をしてその履行の責めに任ぜしめもって相手方のために損害を生ぜざらしむるにしかず。これ本条において相手方に与うるにあるいは普通の原則に従い損害の賠償を求めあるいは自称代理人をして本来無効なる契約の履行を求むるの選択権をもってしたる所以なり。

　あるいはいわん相手方は契約の履行を受くればもとよりその欲するところを得たるものなり。故に自称代理人をして常に契約の履行に任ぜしむるものとして可ならん。何ぞ必ずしも相手方に選択権を与うることを要せんといわくしからず。本条の場合においては自称代理人に過失あり手相手方に過失なきものと認むるをもってもし相手方にして普通の原則に従い損害賠償を得んと欲するときは過失ある自称代理人より強いて無効なる契約の履行を提供しもって損害賠償の責めを免がれんとするも得べからざるなり。けだし相手方は場合によりて寧ろ損害賠償を得るを利とすることあればなり。例えば契約の目的の価額俄に下落してもし相手方その履行を受くるときは却って損失を招くの虞ある場合においては寧ろ損害賠償として契約の費用のみを償わしめ敢えて契約の履行を求めざるを利とすることあるべし。

　以上は善意の相手方を保護せんがために規定するところなり。故に悪意の相手方は敢えてこの規定を利用することあたわず。しかしてたとい相手方が善意なるも過失によりて自称代理人に代理権なきことを知らざるときはまた右の規定を援用することを得ず。例えば自称代理人が為さんと欲するに当たり本人より委任を受けたるにあらざることを通知したるに相手方の疎漏により単に契約の申し込みのみを覧て委任なくしてこれを為す旨を記載競る，書面の部分を読まざりしときはこれその過失なるが故に本条の規定の恩沢に浴することをあたわざるがごとし。

　以上論ずるところは自称代理人が自己の行為によりて債務を負担する能力を有せる場合に付いていえるなり。もしその者にして自己のためにその契約を為す能力を有せざりしときは仮にその契約を自己のために為したるとするもなおこれによりて生ずる債務を取り消すことを得べきが故にその他人のために為したる契約によりて生ずる債務を負担することなきものとせり。但し不法行為の原則により（７１２，７１３参観）相手方が自称代理人の過失によりて損害を蒙りたることを証明したるときはその自称代理人は必ず賠償の責めに任ぜざるべからざるは勿論なりとす（稀には自称代理人が未成年者にしてしかも意志能力あるが故に代理行為を為すことを得るも未だ弁識力あらざるがため不法行為の責任を負わざることあり。この場合においては相手方は損害賠償を請求することあたわざるべし。）。

　右は自称代理人が真に代理権を有せざりしことを仮定するといえどもたとい真に代理権を有するもこれを証明することあたわずして本人がその契約を追認せざるときは相手方に対しては恰も代理権を有せざりしと一般なり。但しもし本人に対してはその代理権を証明することを得るときはその本人に対して求償権を有すること勿論なりとす。

　第１１０条の場合においては本人は敢えて追認を為さざることを得ざるが故に自ら本条の適用の範囲外なり。

第１１８条　単独行為に付いては其の行為の当時相手方が代理人と称する者の代理権なくして之を為すことに同意し又は其の代理権を争わざりしときに限り前五条の規定を準用す代理権を有せざる者に対し其の同意を得て単独行為を為したるとき亦同じ

　以上は契約に付いてのみ規定せり。本条は単独行為に付いて規定せるものなり。けだし契約は双方の同意により成立するものにして従って自称代理人及び相手方皆これによりて責任を負うものとするはもとより当然なりということを得べきも単独行為に在りては一方の意思のみによりて成立すべきものなるが故にこれをもって契約に等しき効力を生ずるものとするは或いはその当を得ざるものあらん。例えば権限なき者が本人のために第三者に対して催告，通知等を為したるにより後日，本人の追認あればその催告，通知等が相手方に不利益なる結果を生ずべきものとするは本人のためにはすこぶる便利なりといえども相手方に取りては甚だ迷惑なりといわずんばあるべからず。故に本条においては原則として単独行為には以上論じたる，契約に関する規定を適用せざるものとしただ（第一）相手方がその行為の当時自称代理人に代理権なきことを知りてしかもその行為を為すことに同意したるとき（第二）自称代理人に代理権なきことを知ると否とを問わず自称代理人がその行為を為すに当たり相手方がその権限なきことを争わざりしときに限り以上述べたる契約に関する規定を準用すべきものとせり。けだしこの場合においては相手方は明示又は黙示にて自称代理人が単独行為を為すことを承諾し甚だしきに至りては自らこれを慫慂したるものなるが故に毫も自称代理人と契約を為したる場合と異なることなければなり。

　右は自称代理人が為したる単独行為に付いて論じたり。しかれども相手方が自称代理人の同意を得てこれに対し単独行為を為したるときもまた同じからざることを得ざるなり。

　第４節　　無効及び取消

　本節においては法律行為の無効なる場合及び取消し得べき場合に於いてその無効及び取消の効力，取消権者，取消の方法，取消権の消滅等について規定せり。ただし取消の規定は主として無能力者の行為及び詐欺もしくは強迫による法律行為に関せり。

　法律行為の無効なるもの（また不成立というnul ou inexistant,nichtig）はあたかも生活に必要なる機関を具えざる人体の如く到底生存すること能わざるものなり。法律行為の取消し得べきもの（旧民法にはフランスその他の例に倣いこれをもまた無効と謂えるもその文字いささか当たらざるのみならずふたつの場合を混同するおそれあるをもって新民法においては常にこれを取消し得べきもの云えりannulable, anfechtbar）あたかも病体のごとくその病気のため畢竟死亡に至るべきやも測るべからずといえども今は現に存在せるにたとうべし。その詳細に至りては請う各条にこれを説明せん。

第１１９条　　無効の行為は追認によりてその効力を生ぜず但当事者がその無効なることを知りて追認を為したるときは新なる行為を為したるものと看做す（財５５８）

　　本条は無効の行為について規定せり。けだし無効の行為は既に述べたるがごとく法律上全く成立せざるものにして当事者の意思をもってこれを有効ならしむること能わず。故に当事者これを追認せんと欲するも得べからざるなり。何となれば当事者の意思をもって無を転じて有と為すことを得ざればなり。故に当事者もしその行為によりて達せんと欲したる目的を貫徹せんと欲せばすべからく新なる行為を為すべし。しかして当事者がその行為の無効なることを知れるにかかわらずあえてこれを追認する意思を表示したるときは法律はこれをもって新なる行為を為すの意思あるものとみなすなり。しかして旧行為を追認したるものすると新行為を為したるものとするとは大に同じからざる所あり。例えば所有権の移転を目的とする行為にありてはその所有権旧行為の時より移転せずして新行為の時より始めて移転すべきのみ。

　　旧民法によるも本条の規定とほぼ同一の結果を生ずべしといえども旧民法においては自然義務（obligatio naturalis, obligation naturelle, natürlidhe Verbindlichkeit）なるものを認め無効行為より一の自然義務発生し新行為によりてこれを追認して法定義務（obligation civile, klagbare Verbindlichkeit）と為すことを得るものとせり。新民法においては自然義務なるものを認めず。したがって右の新行為は純然たる新行為にして法律上旧行為といかなる関係をも有せざるものとみなさざることを得ざるなり。

第１２０条　取消し得べき行為は無能力者若くは瑕疵ある意思表示為したる者，其代理人又は承継人に限り之を取消すことを得

妻が為したる行為は夫も亦之を取消すことを得（人７２，２項，財３１９）

　本条以下は取消し得べき行為に関する規定なり。しかして本条は何人がその行為を取消し得べきかを規定せり。ただし一切の取消し得べき行為につきこれを規定するに非ず。単に無能力者の行為及び詐欺もしくは強迫の瑕疵ある意思表示による行為のみについて規定せり。その他の取消し得べき行為に至りてはこれに関する各条においてこれを取消すことを得る者を定むるが故にこれに関して本節に規定する所なし。例えば債務者がその債権者を害すべき法律行為を為したる場合においてこれを取消すことを得るものはその債権者なることは第４２４条に規定する所なり。また書面によらざる贈与を取消すことを得る者は各当事者のなることは第５５０条に規定する所なり。その他皆この類なり。

　本条の主眼とする所は法律が取消権によりて保護せんと欲したる人のみその権利を行うことを得るものとするにあり。ゆえに無能力者が為したる法律行為はその無能力者，法定代理人（本条において単に代理人と云えるは他なし。委任による代理人といえどもその取消権を行うことを得るは固よりなるにもし法定代理人といわば委任による代理人を除外するかの疑を招くおそれあるをもって単に代理人といえるなり）または承継人（承継人〔ayant-cause, Rechtsnachfolger〕には包括承継人，特定承継人〔ayant-cause attire universsel ou particnlier, Gesammt-oder sondernadhfolger〕の別あり。包括承継人とは相続人，包括受遺者等人の資産に属する権利と義務とを合せてその全部または一部を承継したる者をいい特定承継人とは一定の権利義務を承継したる者を云う。本条の場合における特定承継人は主として取消権を譲受けたる者を云うなり。旧民法においてはフランスその他の例に倣い債権者も承継人の中に包含せしむるといえども債権者はその性質他の承継人と同じからざるが故にむしろこれを第三者とみるを妥当とす。ゆえに新民法においては承継人の中には債権者を含まずして第三者中にこれを含めり）に限りこれを取消すことを得るものとせり。ただ妻が為したる法律行為は夫権を保護するためにこれを取消すことを許すをもって夫もまたこれを取消すことを得るものとせり。あるいはいわんもししからば妻はその為したる法律行為を取消すことを得ざるも可ならんとしかれども夫権を重するは一家の秩序を重するが故なり。一家の秩序は夫妻共にその利益を受くべきものなるがゆえに妻が夫権を蔑如してほしいままに為したる法律行為はもし妻において後日これを悔ゆれば一家の秩序を保つため自らその行為を取消しもって夫の権力を全うせしめんことを計るべきのみ。

　無能力者が自ら取消権を行う場合に関してはその無能力間にこれを為すと能力者となりたる後にこれを為すと同じからず。（第一）無能力間においては取消もまた一の法律行為なるが故にこれに関して法定代理人，保佐人又は夫の同意を要する場合多し。まず未成年者について言えば取消によりて単に権利を取得もしくは回復しまたは義務を免るべき場合を除くほか皆法定代理人の同意を得べく禁治産者について言えばことごとく後見人の同意を得べく準禁治産者について言えば通常の場合においては「不動産又は重要なる動産に関する権利の得喪を目的とする行為」の取消及び相続の限定承認又は放棄の取消が当然単純承認の結果を生ずべき場合においてはその取消（１０１７，１項，１０２４，２号）は保佐人の同意を得るにあらざればこれを為すことを得ず。第１２条第２項な場合においてはほとんど一切の行為の取消につき保佐人の同意を得べきことあるべく妻について言えば通常の準禁治産者が保佐人の同意を得べき場合において夫の許可を受くべし。（第二）能力者と為りたる後にありてはすべて独断をもって取消を為すことを得べきはもとより言うを待たざる所なり。

　瑕疵ある意思表示すなわち詐欺又は強迫による意思表示（９６）はその詐欺にあいたる者又は強迫を受けたる者，その代理人またはその承継人に限りこれを取消すことを得るものとせり。けだし立法者は詐欺又は強迫にあいたる者を保護せんがために右の行為を取消し得べきものとしたればなり。

　以上述ぶる所により無能力者又は瑕疵ある意思表示を為したる者の相手方はその行為を取消すことを得ざること明らかなり。けだしこれらの者は自己が任意に為さんと欲したる行為を為したる者なるが故にこれを取消すことを得べき理由なく得べき理由なくこ殊に無能力者の相手方は多くはその不注意あるにあらざれば無能力者を騙して不当の奇利を博せんと謀りたる奸猾者流なり詐欺者は不正漢なること論をまたず。強迫もその相手方より出てたるときはその者は最もにくむべき者なり。なんぞ自己の過失もしくは不正行為により自己の為したる法律行為を取消しことを得んやいわんや本法においては第１９条の規定により無能力者の相手方にはすこぶる便利をあたうるにおいてをや故に毫もこれに対して厳酷に失するの嫌あることなきなり。

第１２１条　取消したる行為は初より無効なりしものと看做す但無能力者はその行為に因りて現に利益を受くる限度に於て償還の義務を負う（財５５２）

　本条は取消の効力を定めたるものなり。けだし取消し得べき行為は未だその取消あらざる間は全然有効なるものにして法律上一切の効力を生ずべきものなり。しかれども一旦その取消あるときはその行為は初より無かりしものの如く全く無効行為に異なることなし。故に一旦移転したる所有権もその旧主に復しあたかもかつて他人に移転したることなきものの如く看做さるべく当事者のために生じたる債権も初よりかつて生じたることあらざるもののごとく看做され債務者はかつて債務者たりしこと非ざりしもののごとく看做さるべし。故にもし当事者がその行為によりて利益を受けたるときは必ずこれを相手方に返還せざることを得ず。例えば売買において売主が買主より代価を受取りたるときはこれを返還せざることを得ず。また買主は売買の目的物を受取りたるときはこれを売主に返還せざることを得ざるなり。

　以上は原則なり。これに一の例外なきあたわず。無能力者に関するものこれなり。けだし無能力者は法律が特にその人を保護せんと欲してこれに取消権を与うるものなり（妻の無能力は直接には夫権を重するゆえんなるも畢竟一家の秩序を保たんがためなるをもって間接にはまた妻の利益を保護するものというべし）。故にその取消によりて豪も損害を受けざること要す。しかるにもし無能力者にして右に述べたるところに従いその法律行為を取消すと同時に既に受取たるものは悉くこれを返還するの義務あるものとせばその既に費消したるものは更に自己の懐中より出たしてこれを償還せざることを得ずために多少の損害をこうむるに至るべし。このごとくんは法律が無能力者を保護せんがためにこれに取消権をあたえたる趣意を貫徹すること能わず。故に本条但書において無能力者は単にその行為によりて現に利益を受くる限度においてのみ償還の義務を負うものとせり。例えば無能力者が金銭を受取りこれを浪費したるときは一銭をも返還することを要せず。もしその半を費消したるときはその残れる半額を返還すれば足れり。ただし「現に利益を受くる」とは必ずしもその利益の有形に存することを要せず。無形に受けたる利益がなお存する場合においてもまたその利益に対する補償をなさざるべからず。例えば無能力者が医師の治療を受けためにその生命を全うせる場合においてはたといその約定したる報酬額を払わざるも慣習上相当と認むべき診察料及び治療代はこれを払わざることを得ざるの類これなり。

　詐欺又は強迫によりて法律行為を取消したるときもまた不当利得の原則により現存利益返還すべきこと固よりなり（７０３）。ただ実際の適用において無能力者と同じからざるものあり。例えば詐欺又は強迫により財産を売却したる者がその売買を取消したる場合において既にその受取りたる代価を浪費したりとするもその者にして能力者ならんにはその全額を返還せざるべからず。けだしもしこれを浪費せざれば他の金銭を浪費したるならんと想察すべければなり。これに反して無能力者の多数（妻を除く）は手に金銭あればたちまちこれを浪費するのおそれあり。しかして通常は手に金銭なきこと多きも取消し得べき行為によりて金銭を獲るときはたちまちこれを浪費すること稀なりとせず。はなはだしきに至りては浪費の目的をもってその行為を為すことあり。故にその受取りたる金銭を浪費したるときはこれを返還することを要せざるを常とす。これ第７０３条の通則あるにかかわらず特に無能力者に関し本条但書の規定を設けたる所以なり（増訂３巻８６６貢以下）。ただし本文いささか明瞭を欠くの嫌なきに非ず。

第１２２条　取消し得べき行為は第１２０条に掲げたる者がこれを追認したるときは初より有効なりしものと看做す但第三者の権利を害することを得ず（財３２０，５５４，５５７）

　本条は取消し得べき行為を完全なるものと為すの方法を規定せり。けだし取消権はその権利者の利益のためにこれを与うるものなるが故にその権利者においてこれを放棄することを得るは他の権利を放棄することを得るに同じ。この行為を名けて追認（confirmation ou ratification, Bestätigung）という。しかしてその権利者がこの追認を為したるときはその行為はあたかも初より瑕疵なかりしがごとく全然有効なるものと認むるなり。けだし既に論じたるが如く取消し得べき行為はその取消あるまでは有効なるものと視るが故にその取消権の放棄あるときは将来確定に有効なるものとなりかつ従来有効なりしものと視たるによりて生じたる法律の結果は亳も変更を受くることなく結局その行為の初より完全に成立せしと異なることなきなり。

　以上は原則なり。その原則に一の例外あり他なし。第三者の権利を害することを得ざるこれなり。例えば取消し得べき売買において取消権を有する売主が追認を為さざる前その売却したる権利を更に第三者に売却するときは後日その取消権を放棄し前の売買を追認するもこの追認は亳も後の買主の権利を害することを得ず。故に後の買主が得たる権利は法律上完全なるものにして前の買主はついにその権利を失うべきのみ。また例えば取消し得べき行為より生じたる債務を善意にして保証したる者は主たる債務者が有する取消権の利益を受くべき者なり（４４９参観）。しかるに主たる債務者において随意にその行為を追認することを得るものとせば保証人の権利を害すること甚だし。故にこの追認は保証人に対しては全く効なきものにして保証人は右の追認ありたるものにかかわらずその取消権を援用することを得べきのみ。

第１２３条　取消し得べき行為の相手方が確定せる場合に於てその取消または追認は相手方に対する意思表示に依りてこれを為す（財５４４）

　本条は取消及び追認の方法を定めたるものなり。けだし取消は旧民法においては必ずこれを裁判所に請求せざることを得ざるものとせざる如し。これ外国にもその例に乏しからざるところなりといえどもけだし不必要なる手続というべし。本条においてはこの手続を要せず単に取消権者より意思表示を為してその権利を行うことを得るものとせり。これ新民法の常に採れる所の主義に適合せるものなり（５０６，５４０等）。

　右の意思表示はもし相手方なきときは如何なる方法をもってこれを為すも可なり。例えば広告による行為は相手方なきが故に何人に対してその取消の意思を表示するもいやしくもその意思にして確定せるものと認むべき事実あれば可なり（５３０には特別の広告について特別の規定あり）。しかりといえどももし行為の相手方あるときは（しかして法律行為には相手方あるを常とす）その相手方に対して取消の意思を表示すべきものとす。例えば売主が売買契約を取消す場合においてはその取消の意思表示は必ず買主に対してこれを為すべきが如し。なお相手方の数人ある場合に於いてはその各自に対してその意思を表示するにあらざればその全員に対して取消の効力を生ずることを得ず。ただその意思表示を受けたる者に対してのみ取消あるものとす。しかして一部について取消ありたるがため法律行為の目的を達すること能わざるときは他の相手方よりその解除を請求することを得べし（相手方あるも確定せざることあり。例えば一団の群集に対し金銭，食物等を投じこれを拾取せしむるがごときその相手方は拾取者なりということを得べきもこれ予め確定せざる者なり）。

　以上は取消について論じたるといえども追認について亳も異なるところなきなり。

第１２４条　追認は取消の原因たる情況の止みたる後之を為すに非ざれば其効なし

禁治産者が能力者を回復したる後其行為を了知したるときは其了知したる後に非ざれば追認を為すことを得ず

前ニ項の規定は夫又は法定代理人が追認を為す場合には之を適用せず（財５４５，５５４）

　本条においてはいずれの時より追認を為すことを得るかを定めたり。けだし取消の原因たる瑕疵の存する間にたとい追認を為すもその追認をまた同一の瑕疵あるものにして何らの明文なしとするもこれを取消すことを得べきこと勿論なるが故にその追認はついにその効力を生ぜざるものと云うべし。故に本条においては追認は取消の原因全くやみたる後にこれを為すに非ざればその効なきものとせり。例えば未成年者の行為についてはその者が成年に達したる後，妻については婚姻の解消したる後，詐欺にあいたる者についてはその詐欺によりて生じたる錯誤を発見したる後，強迫を受けたる者についてはその強迫が去りて全く意思の自由を得たる後はじめて追認を為すべきが如し。

　禁治産者については右の原則を全く適用すること能わず。何となれば禁治産者は知覚精神を失うを常とするが故にたとい精神平態に復し禁治産の宣告を取消ありたるもその禁治産中に為したる法律行為は亳もその記憶中に存せざること多かるべし。故に単に禁治産者の宣告の取消ありたるのみによりその行為の追認を為すことを得ず。必ずその行為を為したることを了知することを要す。これ当然のことにして固より言うをまたざる所なりといえども次の２条の適用に関しすこぶる必要あるがゆえに本条第２項において特にこのことを云えり。

　無能力者の行為については夫及び法定代理人もまたこれを取消すことを得るは既に第１２０条に規定せる所なり。したがって第１２２条によって追認を為すことをも得べし。この追認は何時にてもこれを為すことを得べし。否法定代理人のごときは本人の無能力なる間においてのみ追認を為すこと得べく夫もまた主として妻が無能力なる間すなわち婚姻の存続する間に追認を為すことを得べし。ただし法定代理人が追認を為すには新にその行為を為すに必要なる条件を具備せざるべからず。例えば後見人が不動産を売却するには親族会の同意を要するが故に（９２９，人１９４，２号）被後見人が為したる不動産の売却を追認するにもまた親族会の同意を要するが如し。

　或は問わん無能力者はその無能力者中において夫，法定代理人または保佐人の同意を得て追認を為すことを得るや否やと余はこれに答えていわん固よりなり。無能力者は夫，法定代理人または保佐人の同意を得ば新にその行為を為すことをも得べし。故に既に為したる行為を追認しすなわち取消権を放棄することを得るは言うを待たざるところなりと。

第１２５条　前条の規定に依り追認を為すことを得る時より後取消し得べき行為につき左の事実ありたるときは追認を為したるものと看做す但異議を留めたるときはこの限りに在らず

一　全部又は一部の履行

二　履行の請求

三　更改

四　担保の供与

五　取消し得べき行為に因りて取得したる権利の全部又は一部の譲渡

六　強制執行（財５５６）

　本条は黙示の追認について規定せり。しかして本条に列挙せる場合においては取消権者の意思最も明瞭にして疑を容れざるものなるが故に法律はこの場合においては常に追認の意思あるものと認定しあえて反対の証拠を許さず。ただし当事者が特に異議を留めあえてその取消権を放棄せざる旨を明言したるときはこの限りにあらず。

　本条第１号及び第４号の場合は取消権者がその取消し得べき行為によりて債務を負い足る場合に関し（ただし取消権を有する債権者が異議を留めずして履行または担保の供与を受けたるときはまた本条の適用あるものとす）第２号及び第５号は債権を取得したる場合に関し第３号及び第６号は債務者となれる場合と債権者となれる場合とに通ずるものなり。

　ここに一の注意すべきことあり他無し。本条の場合は素と黙示の追認な場合なるが故に追認が有効なるに必要なる条件はこれを具備せざるべからず。故に前条に定めたるところにより明示の追認を為すことを得る時より後本条に列挙せる事項が生じたる場合に非ざればあえて本条の規定を適用すること能わざるなり。

　本条第５号によれば「取消し得べき行為に因りて取得したる権利の全部又は一部の譲渡」は追認の効力あるものとせり。故に土地の所有権を譲受たる者がその所有権の全部または一部を譲渡したる場合はもちろんその土地の上に地上権，永小作権または地役権を設定したる場合においてもまた追認ありたるものと看做せり。ただ質権，抵当権を設定し足るときはいかん。立法論としてはあるいはこれを同一視するを可とすべきがごときも解釈論としてはこの場合においては未だ追認ありたるものと看做すことを得ず。けだし質権，抵当権は所有権の支分権にあらざるが故に（再訂２巻９０貢）その設定はもって所有権の一部の譲渡と看做すことを得ず。しかして追認は原則としては相手方に対する意思表示をもってこれを為すべく（１１３）本条の規定はもとより例外の規定にして拡充解釈を許さざるものなればなり。

第１２６条　取消権は追認を為すことを得る時より五年間これを行はざるときは時効に因りて消滅す行為の時より二十年を経過したるとき亦同じ（人７３，財５４４，５４５）

　本条は取消権の時効を定むるものなり。けだし取消は既往の遡りてその効力を生ずべきことは第１２１条に規定せる所なり。しかるに行為の時より取消の時に至るまで莫大の日月あるときはその間に種種の法律関係を生ずべくしかして取消によりてこの法律関係みな消滅すべきが故に為めに少なからざる煩雑を生じ意外の損害を受くる者多かるべし。殊にこの取消は大抵第三者に対してもその効あるをもって善意の第三者の権利をもみなことごとく煙散霧賞せしむるを常とし為めに契約の安全を害し取引の信用を傷ること実に尠少に非ざるべし。立法者これに見るありて特に短期の時効を設け取消権は５年をもって消滅すべきものとせり。しかしてその起算点は取消権者が追認を為すことを得る時にあり。けだし時効なるものは後に詳論するごとく権利者がその権利をその権利を行使することを得るにかかわらずその行使を等閑に付する場合に生ずるものなるが故に本条の時効もまた取消権者が事実上取消を為すことを得る時よりこれを起算せざるべからず。しかして取消権者はその有効に追認を為すことを得るときより後にあらざれば取消を為すことを得ざること多し。ただし無能力者は無能力中より取消を為すことを得るといえどもその間はあるいは智態未だ完全に発達せざるによりあるいは精神の常態に在らざるにより或は取消を為すため訴訟を為すの必要あるときは夫の許可を受けざるべからざるにより事実上その無能力中に取消を為すこと稀なるべし。故に本条の時効は有効に追認を為すことを得る時すなわち第１２４条に定めたる時よりこれを起算すべきものとせり。

　「追認を為すことを得る時」は無能力者自ら追認を為す場合については第１２４条の規定あり。唯り夫または法定代理人が追認を為す場合については何等の規定なし。余をもって観るときはこれ夫または法定代理人が無能力者の行為ありたることを知りたる時とすべし。故に時効もまたこの時より起算すべきものとす。

　消滅時効の通則は２０年をもって完成するにあることは第１６７条第２項によりて明かなり。故に本条は著しくその期間を短縮したるものなり。しかりといえども第１６７条の時効は権利を行使することを得る時よりこれを起算するが故に（１６６）取消権を行うことを得る時すなわち取消し得べき行為を為したる時より起算するときは２０年を過ぎてなお本条の時効完成せざることなしとせず。この場合においても本条の時効のみを適用すべきものせば法律は特に時効の期間を短縮せんと欲してかえってこれを伸長するの結果に陥るべし。故に本条末段において行為の時より２０年を経過したるときは普通の消滅時効により取消権消滅すべきものとせり。

　本条の時効もまた一の時効なり。故に本編第６章の規定をすべきはもとより言うを待たざる所なり。

　取消し得べき行為については本条の規定ありといえども無効の行為については時効に関する規定なし。けだし無効なる行為は法律上全く成立せざるものなるが故にその無効なることは幾十年の後といえどもこれを主張することを得べし。例えば甲が乙にその所有の不動産を売却するに当り精神の錯乱その他の事由により意思全く欠缺せりとせば幾十年の後といえども乙がその不動産の所有者なりと主張するに対し甲はその売買の無効を鳴らしもって自己が嘗てその所有権を失わざることを主張することを得べし。ただしもし甲が乙にその不動産を引渡したるときは乙は第１６２条の規定により取得時効を得ることあるべし。この場合においては甲がその不動産を取返すことを得ざるは固より論を竢たざるなり。また右の場合において乙が甲に対して代価を払うの義務あるものとし甲よりこれを乙に請求するに当り乙は幾十年の後といえども売買の無効なることを唱えてその代価の弁済を拒むことを得べし。しかりといえどももし乙にして一旦その代価を払いたるときは甲はふと不当利得によりこれを乙に返還するの義務を負うにかかわらず（７０３）第１６７条第1項の規定によりその責を免るることあるべきは固より疑を容れざる所なり。

第５節　条件及び期限

　条件及び期限は共に法律行為の附随事項にしてその効力を停めまたは消滅せしむるものなり請うこれより序を逐いてこれを説明せん。

　　　　　　１　条件

第１２７条　停止条件附法律行為は条件成就の時より其効力を生ず

解除条件附法律行為は条件成就の時より其効力を失う

当事者が条件成就の効果を其成就以前に遡らしむる意思を表示し足るときは其意思に従う（財４０９，旧商２８５）

　条件（conditio, condition, Bedingung）とは法律行為の効力の発生または消滅を不確実なる事実に繋らしむる意思表示またはその事実その物を云う。ローマ法以来条件の定義中に将来の事実たることを要する旨を包含せしむる例とすといえども余の信ずるところによればこれ甚だ謂れなき所なり。今そのよる所を尋ぬるに曰く条件の要素は不確定なる事実に在り。しかるに既往及び現在の事は皆既に確定するものにしてたとい当事者これを知らざるも自然においては既に確定せる事実に過ぎず故にもって条件と為すことを得ずとこれ非なり。およそ物の不確定なるものはただ吾人のために不確定なる物にして天地の自然よりこれを観ればほとんど物として確定せざるはなし。例えば「明日雨ふらば」といえばその条件たることけだし何人も争わざる所なり。しかりといえども天地の自然よりこれをいえば明日雨ふるか雨ふらざるかは大抵業に既に確定せる事実にしてただ吾人の智識未だこれを確知するに至らざるのみ。故に吾人のために不確定なるものはたとい自然においては既に確定せるももって条件と為すべからざるの理なし。例えば「昨日の選挙に於て某が当選せしならば」というときはその選挙に臨みたる人のためには既に確定せる事実にして所謂天地の自然においては業に既に確定せるものと謂わざることを得ず。しかれども当事者の眼よりこれを観れば未だ確定せざる事実にして明日雨ふるや否やを知らざると亳も異なる所なし。故に「昨日の選挙に某が当選せしならば」といえばこれ条件に非ずという者多しといえどももし「昨日の選挙に某が当選せし旨の通知あらば」といえば通知の有無は将来の事に属するが故に何人といえどもけだしこれを条件なりと云わざる者あらざるべし。しかりといえどもこれほとんど用語の異なるのみにしてたとい「昨日の選挙に某が当選せしならば」と云うも当事者の意中に於いては「昨日の選挙に某が当選せし旨の通知至らば」と云うに同じきこと多かるべし。故にローマ法，フランス法等の如く条件は必ず未来の事実たることを要するものとする法律においても当事者の意思を推測して過去の事実その物を条件としたるに非ず。むしろ「其通知が到来せば」と云える条件をもって法律行為を為したるものと看做すべきことあるべし。故に我新民法においては断然ローマ法以来の旧套を破り現在または過去の事実といえどももって条件と為すことを得るものとせり。ドイツにおいては学説二派に岐れ現在または過去の事実をもって条件と為すことを得るとする者と然らざる者とあり。ドイツ民法第１草案には我第１３１条に類する規定ありてその理由書には明かに我民法と同一の学説を採用せしことを示せりといえども第２草案以後右の規定を不用なりとしてこれを削除したるが故に今は未来の事実に限るの説を唱うる者尠なからず。なお現在または既往の事実を条件としたるときその条件の効力如何は第１３１条に至りてこれを論ずべし。

　条件に二種あり一を停止条件（condition suspensive, aufschiebende Bedingung）と云い一を解除条件（condition résolutoire, auflësende Bedingung）と云う。停止条件とは法律行為の効力の発生の繋れるものを云い解除条件とはその効力の消滅の繋れるものを云う（ただし停止条件附行為より解除条件附権利を生じ解除条件附行為より停止条件附権利を生ずること多し）。本条においてはこの二者の効力の基礎を定めたり。

　条件の効力既往に遡るべきや否やは学者間大に議論ある所にして外国の立法例また区区に渉れり。旧民法においてはフランス法の主義に倣い条件の効力は既往に遡るものとしドイツ民法においては原則として一般にこれを既往に遡らざるものとせり（帝国民法施行前にありては大に議論ありしが帝国民法においては原則として既往に遡らざるものとせり。ただし条件の成否未定間において第三者のために為したる処分は条件の成就によりて無効に帰すべきものとするが故にほとんど既往に遡るものとせるに同じ）。理論上においては両説共にこれを説明するに難からずといえどももし法律に何等の規定なしとせば現在の事実の効力が既往に遡るばむしろ自然に反するが故に条件の効力もまた既往に遡らずと云うを妥当とすべきかただ当事者の意思及び実際の便宜よりこれを考うればあるいはその効力を既往に遡らしむるを可とすべきが如し。しかりといえどもこれただ一般の場合について云えるものにしてその当事者の意思之に反するときは固よりその意思に従うを妥当とす。本条においてはその正反対を採り原則としては条件の効力既往に遡らざるものとしただ当事者はその反対を定むることを得るものとせり。この例外あるがため右の問題は大にその実用を減し当事者の意思明かなる場合においては本条の規定によらずして専らその意思によるべきこと論をまたず。しかして一般の規定として条件の効力を既往に遡らしめざる所以のもの他なし。一にはその効力が既往に遡るがため第三者の権利を撹乱しまた当事者間においても既往の事実に変更を生ぜしむるに至り大に不便を感ずることなしとせざるとをもってなり。余はあるいは反対説可なるかを疑うといえども当事者の特約をもって法律の規定によらざるものとすることを得るが故に深くこれを論ずるの必要なし。

　条件は法律行為の成立を停止しその成就の時に至りはじめて法律行為ありたると同一視すべきものとする学者尠からずといえども余の信ずる所をもってすればこれ誤れり。条件はただ法律行為の効力発生または消滅を停むるに過ぎずして法律行為そのものは今より確然成立しこの法律行為より一種の権利を生ずることは亳も疑を容れざる所にして次の二条においても明かにこれを認めたり。ただ条件の成否未定の間における権利は既に法律行為の目的たる権利にしてただ条件附なるものなるかまたは法律行為の目的たる権利は条件成就の時よりはじめて生ずべきものにしてその間の権利は一種特別なる債権に過ぎざるかはまた学者の間に議論多き所なりといえども余の信ずる所に拠ればもし条件をもってその効力既往に遡るものと為せばむしろ条件附にて法律行為の目的たる権利今より発生せりと云うを可とするも条件の効力は将来に向いてのみ生ずるものとせば到底この説を主張すること能わず。必ず一種特別の債権を生ずるに止まるものと為さざることを得ず。しかして本法においては条件の効力既往に遡らざるものと為したるが故に条件の成就までの権利は一種特別の債権なることけだし疑を容れざるにあり。しかしてその債権の目的及び性質は次の二条に詳なり。

第１２８条　条件附法律行為の各当事者は条件の成否未定の間に於て条件の成就に因り其行為より生ずべき相手方の利益を害することを得ず

　本条は所謂条件附権利の何物たるかを規定したるものなり。けだし条件附権利の性質は従来学者の間に議論一定せざる所にしてあるいは条件の成就に至るまでは如何なる権利をも生ずることなしと云いあるいは条件成就の前といえども既に法律行為の目的たる権利発生せるものなりと云えることは前条の下に論じたるが如し。しかれどもこれ両ながら正鵠を失える説と謂うべし。条件の成就に至るまで如何なる権利をも生ずることなしとせば当事者は自己も所有によりたとい条件成就するも法律行為をしてその効力を生ずること能わざらしむることを得べくしたがって法律行為の拘束力を認めざるに至り。その説の不当なることほとんど喋喋をまたず。しかりといえども条件未だ成就せざる前において既に法律行為の目的たる権利発生せりと云うは条件の効力既往に遡るべきものとすれば可なるも一旦条件の効力既往に遡らざるを原則とする以上は到底この説を採用することを得ざることまた既にこれを論じたり。故に本条においてはその中を執り法律行為の目的たる権利は未だ生ぜずといえどもその法律行為は業に既に拘束力を生じたるものにして当事者は自己の所為または過失によりその効力の全部または一部の発生を妨ぐること能わざるものとせり。例えば条件附をもって権利の譲渡を約したる場合において債務者はその権利の目的物を毀壊，損傷することを得ざるの類これなり。

　本条は停止条件と解除条件とを併せて規定せり。これ他なし解除条件附法律行為は直ちにその効力を生ずるといえどもその解除が条件に繋るが故にその解除によりて債権を得べき者はすなわち停止条件附債権者と謂うべきが故に同一の規定をもってこれを支配することを得べければなり。以下皆同じ。

第１２９条　条件の成否未定の間に於ける当事者の権利義務は一般の規定に従い之を処分，相続，保存又は担保することを得（財４１０，４１７，４２５）

　本条もまた条件附権利の効力定めたるものなり。けだし条件附権利をもって真の権利なりとする以上は本条の規定する所は固より疑を容れざる所なりといえども従来これにつき種種の議論あるが故にむしろ明文をもってこれを規定するの愈れるに如かずとして本条を設けたるなり。例えば条件附法律行為の目的が不動産上の物権なるときはその債権者は固よりその権利を他人に譲渡すことを得るといえども無条件法律行為の場合におけるが如くこれを登記するに非ざればもって第三者に対抗することを得ず（１７７）。また条件の成就せざる前に当事者の一方が死亡するときはその相続人は条件附の権利または義務を相続すること他の財産に異なることなし。また条件附をもって債権を譲渡したる場合において条件の成就せざる前にその債権が時効によりて消滅せんとするときはその譲受人は債務者に対して時効中断の方法を執ることを得べし。また条件附債務者はその債務を担保するため保証人，質または抵当を供することを得べし。

第１３０条　条件の成就に因りて不利益を受くべき当事者が故意に其条件の成就を妨げたるときは相手方は其条件を成就したるものと看做すことを得（財４１４）

　本条もまた第１２８条の原則を敷衍したるものと云うも可なり。けだし第１２８条により条件附法律行為の拘束力あることを明かにせり。故に当事者はその法律行為をして効力生ぜざらしむるが如き所為あるべからず。したがって債務者は故意に条件の成就を妨ぐべき行為を為すべからず。もしこれを為すときはその制裁として相手方はその条件を成就したるものと看做すことを得るものとせり。けだし条件の成就するや否や未だ確定せざる時においてもし当事者の一方がその条件の成就妨げたるときは（例えば「船舶が無事に其港に到着せば」と云える条件ある場合におてその船舶を沈没せしめたるが如きこの類なり）その条件は果して成就すべかりしや否やを知ること能わず。しかしてそのこれを知ること能わざらしめたるはそもそも右の当事者の所為に出たるものなるが故にその相手方をして条件を成就すべかりしものと看做すことを得せしむるもあえて酷に失せりと云うべからず。しかしてその条件の成就すべかりし時期また不確定なるが故に直ちに成就したるものと看做すことを得せしめたるなり。或は曰わんこの場合においては当事者の一方の不法行為によりて条件が成就せざるに至りたるものなるが故にこれをして損害の賠償に任ぜしむるはすなわち可なり。相手方をして成否未定なりし条件をもって直ちに成就したるものと看做さしむるは頗るその当を得ずとしかりといえどもこの場合においてはあたかも条件の成就すべかりしや否やを確知することを能わざるが故に果して損害を生ずべかりしや否や。しかしてその損害はいかなるべかりしがすべてこれを証明することを能わず。故にもし単に相手方に与うるに損害要償の権のみをもってせんが相手方はこの権利を実際に行うこと能わざること最も多かるべし。これ本条の規定によりて相手方を保護するのやむことを得ざる所以なり。

第１３１条　条件が法律行為の当時既に成就せる場合に於て其条件が停止条件なるときは其法律行為は無条件とし解除条件なるときは無効とす

条件の不成就が法律行為の当時既に確定せる場合に於て其条件が停止条件なるときは其法律行為は無効とし解除条件なるときは無条件とす

前二項の場合に於て当事者が条件の成就又は不成就を知らざる間は第１２８条及び第１２９条の規定を準用す（財４０８）

　本条は現在または過去の事実をもって条件としたる場合に関する規定なり。けだし既に論じたるが如くローマ法及びフランス法系の法律においては現在または過去の事実をもって条件とすることを許さず。しかしてもし当事者が法律行為この如き条件を附したるときはその効力果して如何と云うにその条件が停止条件なるときはその事実が業に既に成就せる場合においては法律行為は全く条件なきものとしその行為より生ずる権利義務は直ちに履行すべきものと為りもしその事実が成就せざること業に既に確定せる場合においては全く法律行為なきものと看做しまたその条件が解除条件なるときはその事実が業に既に成就せる場合においては法律行為は初より効力を生ずること能わざるものとしその事実が成就せざること業に既に確定せる場合においてはその法律行為は完全にその効力を生じその効力は永久に存続すべきものとせり。これ固より当然にして本法においては現在または過去の事実をもって条件とすることを許すにかかわらずこの如き条件を附したる法律行為は全く右に述べたると同一なる効力を有すべきこと固より論を竢たざる所なり。ローマ法及びフランス法系の法律によれば所謂条件なるものあらざるものと認むるが故に当事者がその事実を知らざる間といえどもあえてこれに条件の規定を適用することを得ず。これに反して本法においては当事者が未だその事実の成否を知らざる間は全く条件附法律行為の効力を生ずべきものとし第１２８条及び１２９条の規定を適用することを得べきものとせり。

第１３２条　不法の条件を附したる法律行為は無効とす不法行為を為さざるを以て条件とするもの亦同じ（財４１３）

　本条は不法条件（codition illicite, unerlaubte Bedingung）については規定せるものなり。不法条件とは「公の秩序又は善良の風俗に反する事項」（９０）その他法令の規定に背きたる事項を条件としたるものなり。例えば「若し相手方が人を殺さば」，「人の財を奪はば」，「猥褻の所行を為さば」等これなり。

　不法条件を附したる法律行為はすなわちその目的を不法と為すが故に無効なり（９０）。ただここに疑を生ずるは不法行為を為さざるをもって条件とする場合これなり。これについては各国の立法例及び学説未だ一定せず。あるいはこの条件をもって有効とせり。今その理由を尋ぬるに曰く不法行為を為さざるをもって条件と為すときはすなわち人をして不法行為を為さざらしむるを目的とするが故に可なり。例えば「汝若し某を殺すことを断念せば我汝に百金を与へん」と云うが如きはこれによりてその者に殺人の念を断たしめんと欲するものなるが故にこの如き行為はむしろ奨励すべきもあえて禁ずべき所に非ずとこれ非なり。それ不法行為は他人の奨励，誘導を竢たずしてこれを為さざるは各人の分とする所なり。しかるに今他人より金を受けて僅に不法行為を為さざるに至るはこれ自己の義務を尽すに報酬を求むるものにして換言せば不法行為を企てたるがために利益を獲るものなり。いわんやもしこれを有効とせば或は金を得んがために故らに人を殺すさんことを企つるの恐なしとせざるに於いてをやこれ甚だ公の秩序を害するものにして固より不法と謂わずんはあるべからず。故に本条においてはこの如き条件はまた法律行為を無効とすべきものなることを規定せり。

　停止条件をもって不法ならずと為す者は必ず不法行為をもって解除条件と為すもまた有効なりと曰わん。けだし解除条件附債権者は不法行為を為せばその権利を失うべきが故にこの条件は不法行為を為さざるの奨励と為るべしと云うことを得べければなり。しかりといえども既に論じたるが如く不法行為を為さざるにより報酬を求むることを得べからざるが故に不法行為を為せば法律行為の効力すなわち消滅してために不利益を蒙ることあるべきも前に述べたると同一の理由によりこれまた不法なりと謂わざることを得ず。これ本条において停止条件と解除条件とを分たざる所以なり。

第１３３条　不能の停止条件を附したる法律行為は無効とす

不能の解除条件を附したる法律行為は無条件とす（財４１３-１項，３項）

　本条は不能条件（condition impossible, unmögliche Bedingung）について規定せり。不能条件とは事実の性質上成就すること能わざるものをもって条件と為したるなり。例えば「汝若し月界に旅行せば」，「百里を隔つる處に一時間にして到達せば」と云うが如きの類これなり。

　不能条件は無効なり。故にこれを停止条件とせばその法律行為は全く効を生ずること能わず。けだし不能の事は何れの時までこれを待つも到底成就すべきに非ざるが故に法律は今よりその法律行為を無効なりと看做すなり。もしまた不能条件をもって解除条件とせばその法律行為を解除すべき時期畢竟到来せざること分明なるが故にその法律行為は全く条件なきものと看做し完全にその効力を生ずべきものとせるなり。あるいは曰わん天下の事絶対に不能なるは極めて稀なり。ただ人智の及ばざるため吾人が不能と思える事少なからず。故に現時の人智をもって何人も皆不能なりと信ずる事項にしてすなわち一の発明により可能と為りたる場合にはその条件は不能なりと謂うべきか将た可能なりと謂うべきか例えば体内の状況は外部よりこれを見ること能わざるは従来何人皆信ぜし所なりといえども彼Ｘ光線発明ありてより以来体内の状況を洞見することを得るに非ずやしかるに未だこの発明あらざる前において「汝若し體内の状況を見ることを得るに至らば」と云える条件をもって法律行為を為したりとせんにけだし何人といえどもその条件は不能なりといいしならん。しかるに今日に至りてはその条件の不能に非ざること既に明白と為れり。しからばその条件は可能なりと云うべきがしかりといえども法律行為の効力はその行為の当時の事態によりて定まるべきものなるが故にその行為において不能なりし事実を条件とせばその条件は不能にしてその法律行為は無効なりと云うべきかとこの説は頗る味うべきものありといえども本条の解釈としては未だ正鵠を得たるものと為すべからず。けだし物の能，不能は絶対にこれを断言すること極めて難しといえどももし当事者間に争あらば法官はその争の時における自己の智識をもってその能，不能を判断するの外なし。ゆえに未だＸ光線の発明あらざりし当時において右の条件の能，不能につき争ありて法廷に訴うるに至らば法官は必ずその条件を不能としてこれを無効と認めたるならん。しかりといえどももし法官今日において右の争決すべきものとせば今日はＸ光線の発明によりてその事の不能ならざることを知れるが故にたとい行為の当時何人もこれを不能なりと信じたればとて今日はこれを不能なりと云うこと能わず。けだし不能とは絶対に不能なるの謂なりといえども吾人の智識は極めて狭小なるが故に吾人が不能ならんと信じたる事も往々不能に非ざること後に至りて明瞭と為ることあり。しかれども吾人の智識の外よるべき標準なきが故に已むことを得ず。この不確実なる標準によりて判断を為すのみ今新発明によりて吾人の智識を加えもって昨非を悟ることを得ば何為れぞ旧時の誤信を株守し可能の事をもってなお不能なりと云うことを得べけんや。

第１３４条　停止条件附法律行為は其条件が単に債務者の意思のみに係るときは無効とす（財４１５）

　本条は随意条件（condition pote tative, potestative Bedingung）について規定せり。随意条件に二種あり。（第一）尋常随意条件（condition simplement potestative）。例えば「吾京都に旅行せば」と云うが如きこれなり。すなわち当事者の意思の外貴重の時間を費し莫大の費用を出たす等その条件を成就せしめんには当事者のために不利益なる行為を為すべきが如き場合にこれなり。この種の随意条件は全く有効にして偶成条件（condition easuelle, kasuelle Bedingung）すなわち天変，地異等全く以外の事実または第三者の意思による事項を条件とするものと亳も異なる所なし。（第二）純粋随意条件（condition purement potestative）。例えば「吾が欲する時」と云えるが如く全く意思のみにより条件成就すべき場合これなり。この種の条件を細別して四と為す。（一）債権者の随意停止条件すなわち債権者の意思のみによる停止条件を附したる法律行為は債権者において何時にてもこれが履行を請求することを得るが故にあたかも無条件の法律行為に等しきが如き観なきに非ずといえどもしからずもし債権者にしてその意思を表ぜずして死亡するときは其の債権は終に生ぜずして了わらんのみ。これに反して単純の行為ならんには債権者が請求を為すと為さざるとにかかわらず債権は正に発生せるものなり。しかして当事者の意思が前者に在らんには強いてこれを後者なりと為すこと必要とせざればなり。またたとい債権者が「吾又は吾相続人が欲する時」と曰いたりとするもそのこれを欲する意思を表示するまでは未だ法律行為の目的たる債権を生ずることなし。これ単純なる行為と異なる所なり。（二）債権者の随意解除条件すなわち債権者の意思のみにより法律行為その効力を失うべき場合においてはその条件を有効とすべきことほとんど疑を容れず。（三）債務者の随意停止条件すなわち債務者の意思のみによる停止条件なるときは法律行為はために無効と為らざることを得ず。何となれば債務は一にこれを法鎖（juris vinculum licn droit, Rechtsband）と云うが如く必ず拘束力あることを要す。しかるに「債務者が之を欲せば」と云える条件はその行為をして全く拘束力を失わしむるものなり。故に債務発生すること能わず。したがってその行為は無効なりち謂わざることを得ず。（四）債務者の随意解除条件すなわち債務者の意思によりて法律行為その効力を失うべき場合においてもまたその条件を無効なりと云う者なきに非ずといえども前に債権者の随意停止条件について論じたると同一の理由によりてこれを無効とするの必要なし。何となれば債務者が自己の意思のみによりて法律行為の効力を消滅せしむることを得るはほとんど拘束力なきが如しといえどももし債務者にしてこれを解除せんと欲する意思を表ぜずして死亡したるときはその行為は完全に成立し永久にその効力を保持すべくまた債務者または相続人がその意思を表示したるによりてその行為効力を失うもその時までは十分の効力あるものなればなり。

　本条は双務契約の当事者の一方のみに係る条件を無効とするものに非ず。この場合においてはその者は債務者たると同時に必ず債権者たればなり。

２　期限

第１３５条　法律行為に始期を附したるときは其法律行為の履行は期限の到来するまで之を請求することを得ず

法律行為はに終期を附したるときは其法律行為の効力は期限の到来したる時に於て消滅す（財４０３）

　期限（dies, terme, Termin oder Befristung）とは法律行為の履行またはその効力の消滅を到来の確定せる時期に繋らしむる意思表示を云う。

　期限に二種あり。一を始期（dies a quo, Anfangstermin）と云い一を終期（dies ad quem, Endtermin）と云う（従来停止期限，消滅期限[terme suspensif ou extinctif, aufschiebede oder auflösende Befristung]と云いしもの）始期とはその法律行為の履行の繋れるものを云い終期とはその効力の消滅の繋れるものを云う。例えば来る何月何日に法律行為の履行を為すべき旨を約するときは始期附法律行為にして「吾今汝に不動産の所有権を與ふべきも若し汝死せば其所有権は吾に帰るべし」と云うが如きは終期附法律行為なり（始期附法律行為より終期附権利を生じ終期附法律行為より始期附権利を生ずることあたかも停止条件附行為より解除条件附権利を生じ解除条件附行為より停止条件附権利を生ずると異なることなし。なお３３１貢を観よ）。

　なお期限に確定なるもの（terme certain, gewisse Zeit）と不確定なるもの（terme incertain, ungewisse Zeit）とあり。甲はその到来すべき時期確定するものにして「何年何月何日」または「何年，何月，何日の後」の類なり。乙はその時期確定せざるものにして「某死亡の時」「今後始めて雨ふる時」の類なり（４１２）。

　期限の効力は条件の効力に異なりてこれを附したる法律行為がその効力を生ずべきことまたはこれを失うべきこはと初より確定せり。故に条件附法律行為より生ずべき権利は条件成就のとき初めて発生するも期限附法律行為より生ずる権利は初より発生してただその実行の始まるべき時期のみ未だ到来せざるものとするは古来学者の皆唱うる所なり。しかりといえども細にこれを観察すれば条件と期限との差はただその到来の確定せると確定せざるとに過ぎずしてその本来の性質においては亳も異なる所なしとするを穏当とす。故にドイツ民法の如きは単に条件に関する規定を期限に準用するに過ぎず。しかりといえども古来の慣習上また普通の人情上より云うときは物権については一旦条件に遡及効なしとしたる以上は期限と条件との間に亳も性質上の差異なしといえども債権については期限の到来を竢たず。その債権初より発生しただその履行の時期のみ将来に属するものと視るべきが如しこれ他なし。物権については期限到来前は単に債権を生ずるに止まり未だその物権の発生，移転あらず。これあたかも物権を目的とする条件附法律行為においてその物権は条件成就の時にはじめて発生するも一の債権は既にそれ以前に生ずべきが如し（１２７）。ただその時の到来の確定すると確定せざるとによりその債権の性質自ら異にして甲は直接に法律行為の目的たる物権の発生，移転を目的とするも乙はただその物権の発生，移転を妨げざるをもってその目的とするに過ぎず。これに反して債権の発生を目的とする法律行為に在りてはもし条件附ならんがその債権は未だ発生せず単にその発生を妨げざるを目的とする一種特別の債権のみ発生せるももし期限附ならんが法律行為の目的たる債権は必ず発生すべきこと今より確定せるが故にその債権を発生せしむるをもって目的とする債権とその債権その物との間に区別を立つることほとんど想像の及ばざる所にしてまた実際に何等の必要あることなし。故に慣習上，人情上自ら期限附債権は今より直ちに発生するもただその履行の時期のみ将来に属するものとするに至れるなり。

　債権及び所有権以外の物権の発生または消滅を目的とする法律行為に期限を附することを得るは古来嘗て人の争わざる所なりといえども所有権の発生または消滅に期限を附することを得るや否や大に議論ある所にして古来の立法例また一致せざる所なり。これ他なし。所有権の要素は物を処分する権利に在ると所有権の性質は必ず永久たることを要するものとするとによれり。しかりといえども余をもってこれを観れば所有権の物を処分する権利をもってその要素と為すは固よりなりといえどももし所有権の移転に始期あるときはその始期の到来までは譲渡人は未だ物の所有権を失わざるが故にもし物を処分するも（例えば物を毀滅するの類これなり）未だ直接に譲受人の権利を害したるものと謂うことを得ず。ただしその物の所有権を移転するの義務を負えるが故に間接に相手方の債権を侵害したるものと云うべきのみ。これあたかも賃貸人が賃貸物を処分するときはこれ固よりその所有権を行使したるものにして直接に他人の権利を害せざるが如しといえども賃借人はその物について債権を有するが故に間接にこの債権を害するの結果を生じしたがって債権侵害の責に任ぜざることを得ざると一般なり。また所有権の永久なるべきことは古来学者の唱道する所なりといえどもこれ余が解せざる所なり。けだし所有権を他人に移転しまたは単にこれを放棄することを得るは何人といえども争わざる所なり。もししからば所有権は永久ならざることを得るものと謂わざることを得ず。ただ普通の場合においてはこれを移転または放棄すべきや否やを知らずといえども所有権の終期あるときはその消滅すべきこと今より確定せるをもってもし物の処分を為せばために間接に期限の利益を受くべき者の権利を害するに至るが故に濫にこれを処分することを能わざるのみ。しかりといえども所有権の作用としては今これを処分するも敢て直接に他人の権利を害することなく全く自己の所有権内の行作を為すものと謂わざるべからざるはあたかも所有権に始期を附したる場合と異なることなきなり。思うに反対論者は物の処分と権利の処分とを混同せる者が（なおこの事については後に所有権の章に至りて大に論ずる所あるべし）故に始期，終期共にこれを所有権に附することを得るやけだし疑を容れざる所なり（新民法においては条件の効力既往に遡らざるものとせるが故にこれを所有権に附するときは所有権がある時において消滅すべきことを前定するものにして期限に限りこれを所有権に附することを得ずというはなんぞ不均衡たること明かなり）。

　本条においては一切区別を為さざるが故に暗に所有権にもまた期限を附することを得るものとせることほとんど言うを竢たざるなり。

第１３６条　期限は債務者の利益の為めに定めたるものと推定す

期限の利益は之を放棄することを得但之が為めに相手方の利益を害することを得ず（財４０４）

　何人といえども自己の利益を放棄することを得べきは言うを竢たざる所にして本法においては特にその原則を掲げたる条文なし。今期限もまた当事者の一方の利益のために設けたるものなるときはその物よりこれを放棄することを得るは固より論を竢たざる所なり。しかして期限は時としては債務者の利益のためにこれを設け時としては債権者の利益のためにこれを設く。例えば無利息貸借において期限あるは単に債務者のためにせるものなり。これに反して寄託契約において期限あるは単に債権者のためにせるものなり。故に甲は債権者よりこれを放棄することを得べく乙は債権者よりこれを放棄することを得べし（６６２）。しかれども間誰がために期限を設けたるかを知ること能わざることあり。この場合においてはむしろ債務者のために設けたるものと推定せり。しかりといえども期限の利益を放棄するため相手方に損害を加うべからず。例えば有利貸借において期限あるは主として債務者のためにするものと推定するをもって債務者は何時にてもその期限を放棄して直ちに借用金を返済することを得べきも（５９１，２項参観）もし債権者にして利息を取るをを目的とせるときは債務者が期限前に返済を為したるにより債権者はその利息を失いためにその利益を害せらるることなしとせず。故にこの場合においては債務者は期限までの利息または期限前の返済により失いたる所の利息をを請求することを得ずんはあるべからず。これ本条に規定する所なり。ただし債権者が異議なく返済を受けたるときは将来の利息を請求することを得ず。けだし債権者もまた期限の利益を放棄したるものと看做せばなり。

第１３７条　左の場合に於ては債務者は期限の利益を主張することを得ず

一　債務者が破産の宣告を受けたるとき

二　債務者が担保を毀滅し又は之を減少したるとき

三　債務者が担保を供する義務を負う場合に於て之を供せざるとき（財４０５，旧商５９０，９８８）

　本条は債務者がその意に反して期限の利益を失うべき場合について規定せり。

　第１号の規定あるは他なし破産の場合においてはもし各債権者の債権の期限の到来するに従いその弁済を為すべきものとせば破産手続は何れの日に終局を見るべきかを知ること能わざればなり。あるいはその配当額を供託せば可なるが如きもその利息を期限附債権者に与うべくんはこれを供託するの利益なかるべくその利息を各債権者間に分配すべきものとせば最遠の期限到来の後はじめて破産手続を終結することを得べく殊に不確定期限の如きは何れの時に到来すべきかを知らざるが故にその不便実に想像に余ある所なり。しかして現行法においては利息の割引計算を為さざるもこれ聊か不当たるを免れざるが故に破産法案においてはこれが計算を為すべきものとせり（草９乃至１２）。要するに本条第１号の規定の必要なることはほとんど疑を容れざる所にしてこれに類する規定は各国の法律大抵皆これを採用せざるはなきなり（旧商９８９によれば破産の結果利息の進行を止むることを参観すべし）。

　第２号及び第３号の場合は皆債務者が自己の所為によりて債権者の信用の基礎を減じたる場合にしてこれにより債権者が初に期限の与えたる根拠を失わしめたるものと云うべし。ゆえにこの場合においては法律は債務者より期限の利益を褫奪せり。例えば債務者が一の家屋を抵当とせる場合においてその家屋を焼毀しまたはその一部を毀壊しまたは債務者が質物を与うべき旨を約してこれを履行せざるときはその期限の利益を失うべきが如きこれなり。

第５章 期間

　期間（délai, Frist oder Zeitraum）とは一の時点より他の時点に至るの間を謂う。旧民法には期間の計算法は時効についてのみこれを規定し旧商法には契約上の期間に関してのみこれを規定し民事訴訟法，刑法及び刑事訴訟法には訴訟行為の期間，刑期の計算，刑事の時効等に関してのみこれを規定し未だ一般の計算法を定めざりきこれ頗る缺典とせし所なり。けだし期間はあるいは法令の規定によりあるいは裁判所の命令によりあるいは法律行為の条款によりてその定あること頗る頻繁なるが故にその計算法に関して一般の規定なくんは往往その解釈に迷うことなしとせず。これ本条において期間計算法の通則を定めたる所以なり。

第１３８条　期間の計算法は法令，裁判上の命令又は法律行為に別段の定ある場合を除く外本章の規定に従う

　本条の規定は法令，裁判所の命令または法律行為に何等の定なき場合に限りこれを適用すべきものにして固より特別の規定または特別の意思の適用を妨げざるものとす。故に本条において先づその旨を明にせり。

第１３９条　期間を定むるに時を以てしたるときは即時よりこれを起算す（民訴１６５，刑訴１５，１項）

　本条は時をもって定めたる期間の計算法を示せる箇条なり。日，週，月または年をもって定めたる期間については次条以下の規定により即時よりこれを計算せざるが故に時を以って定めたる期間についてもまた同様の事あらんかを疑う者なきを保せず。故に本条においては次条以下の場合と異なりて即時よりその期間を計算すべきことを明言せり。

第１４０条　期間を定むるに日，週，月又は年を以てしたるときは期間の初日は之を算入せず但其期間が午前零時より始まるときは此限りに在らず（証９９，２項，３項，旧商３０９，民訴１６５，刑４９，２項，刑訴２５，１項）

　本条以下は日，週，月または年をもって定めたる期間の計算法を示せる箇条なり。この場合においては初日を算入せざること西洋においては古来ほとんど一定せる所にしてそのしかる所以のものけだし一日に満たざる端数を生ずるときは頗る計算に不便なるのみならず期間が初日の何時より始まりたるかは往往これを証明すること能わず。故に初日は全部これを算入するかまたは全部これを算入せざるかの一を択ぶの外なし。しかして期間の経過は当事者をしてある利益を失わしむること多きが故にその厳に失せんよりはむしろ寛に失するを可としたればなり。ただし刑法においては犯罪人の利益を計り特に初日を算入せり。また法例第１条第１項においては法律の施行期限を定むるに公布の日を算入すべきものとせり。

　初日を算入せざる理由既に右に述べたるが如しとせばこれを算入するもために端数を生ぜざるときは復この規則を株守するの必要なし。故に期間が午前零時より始まるときは即日よりこれを起算すべきものとせり。例えば午前零時に契約を為し契約後一定の期間を経てこえを履行すべきときまたは期間経過の後直ちに進行すべき期間を計算するときの如きすなわちこれなり。

第１４１条　前条の場合に於ては期間の末日の終了を以て期間の満了とす（証９９，４項，旧商３０８，３１２，民訴１６６，１項，刑４９，２項，刑訴１５，２項）

　本条の規定は前条の規定の当然の結果にしてほとんど言うを竢たざるが如しといえども本邦においては従来往往反対の慣習を見るが如きをもって各国の法律に倣いこれを設けたるなり。ただし商法第２８３条によれば法律上または慣習上の取引時間あるときは債務の期限につきその時間の経過をもって期間完了するものとし外国またその例に乏しからずといえども民法の一般の規定としては取引時間を認めず。初め政府案にはこれが規定を設けたりしも衆議院においてこれを削除せり。その理由とする所に単に本邦人がいまだこの如き厳重なる風習に慣れずと云うに在りたるが如し。しかれども商業上においてはこの規定の必要あるが故に商法にはこれを設けたり。

第１４２条　期間の末日が大祭日，日曜日其他の休日に当たるときは其日に取引を為さざる慣習ある場合に限り期間は其翌日を以て満了す（財４６９，旧商３１１，民訴１６６，２項，刑訴１５，１項）

　本条もまた各国の法律にその例多き所にして立法者，当事者等の意思を推測して定めたるものなり。けだし時効，契約履行等の期間の末日が休日なるときは時効はこれを中断することを得ず。契約はこれを履行することを得ずために看す看す時効を完成せしめまたは契約不履行の責に任ぜざるべからずとすれば聊か酷に失するをもってなり。ただし立法論としては或はこの規則の適用を日をもって定めたる期間に限るの理なきに非ずといえどもこれ本書の範囲を超脱するの嫌あるをもって敢てここに論ぜず。

　西洋においては日曜日，大祭日等には各人の大抵皆その業を休み一切の取引を為さざるをもって常とするが故に広く本条の規定を適用すること或は穏当ならんといえども我邦においては日曜日，大祭日等にその業を休む者は極めて少数にして未だ西洋の如き慣習あらざるが故に一般にこの規定を適用せば頗る不当の結果に陥るべし。故に本条においてはこれらの日に取引を為さざる慣習ある場合に限りこの規定を適用せり。

　本条に「其他の休日」と云えるは各地方の慣習上の休日を云えるなり。例えば１月２日にには大祭日に非ざるも往往その業を休むの慣習ありまた氏神の祭礼には其の業を休むの慣習稀なりとせず。また旧外国人居留地においては耶蘇教の祭日にその業を休むが如きこれなり。

第１４３条　期間を定むるに週，月又は年を以てしたるときは暦に従いて之を算ず

週，月又は年の始より期間を起算せざるときは其期間は最後の週，月又は年に於て其起算日に応当する日の前日を以て満了す月又は年を以て期間を定めたる場合に於て最後の月に応当する日なきときは其月の末日を以て満期日とす（証９９，１項，旧商３０８，民訴１６６，１項，刑４９，１項，刑訴１５，２項）

　本条の規定もまた立法者当事者等の意思を推測して定めたるものなり。けだし立法者当事者等が日をもって期間を定めずして月，年等もって期間を定めたるときはその意においてこれを日数に換算せずして暦に従いてこれを算ずべきものとしたるならんと推測するを妥当とすればなり。

　週，月または年をもって期間を定めたる場合において週，月，または年の初よりこれを起算すべきときは暦に従うこと極めて容易なりといえどももしその半途よりこれを起算すべき場合においてはその計算頗る困難なりとす。例えば期間の初何曜日たるにかかわらず一週と云えば或は翌週の日曜日より土曜日に至るまでを算すべきかの疑あり。また某月の某日をもって期間の初とせる場合においては一ヶ月は全翌月の謂なるかの疑ありまた某年の某月某日をもって期間の初とせる場合においては一年とは全翌年を云うべきかの疑あり。しからずんば反対にその日を含める月または年を一月または一年と看做して計算すべきかの疑あり。しかりといえどもこれらは皆立法者，当事者等の意思に合わざること最も多かるべきをもって本条においては外国一般の例に倣い他の計算法を採れり。しかしてその計算法たるや第１４０条により期間の初日を算入せずしてその翌日より起算すべきものとし翌週，翌月または翌年より順次その数を計へ最終の週，月または年の中において起算日に当れる日の前日をもって期間満了するものとせり。例えば期間の初日が某週の金曜日に当れる場合において三週間と云えば翌週より数えて第三週の金曜日をもって期間満了するものとす。けだし初日の金曜日はこれを算入せざるが故に起算日は土曜日なり。故に最後の週の応当日すなわち土曜日の前日は金曜日にして満期日なりとす。また例えば平年に在りて２月２８日をもって期間の初日とせる場合おいて五ヶ月の期間は７月３１日をもって満了すべし。何となれば初日たる２８日はこれを算入せずして翌３月１日より起算しその翌月より第五月たる８月における応当日すなわち一日の前日，７月３１日をもって満期日とすべければなり。また例えば閏年の２月２９日を初日とし二年の期間を算ぜんには翌年より数えて第二年の２月２８日をもって期間満了すべし。何となれば初日たる２９日の翌日すなわち３月１日を起算日としこれに応当する三年目の３月１日の前日すなわち２月２８日をもって満期日とすべければなり。

　月には２８日なるあり２９日なるあり３０日なるあり３１日なるあり。故に最後の月に応当日なきこと稀なりとせず。例えば１月３１日より起算し一ヶ月の期間を数えんには翌２月に応当日なし。また閏年の２月２９日を起算日として三年の期間を数えんには四年目の２月に応当日なし。かくの如き場合においては果して如何すべきか日く末日をもって満期日とすべし。すなわち前例第一においては２月の２８日または２９日をもって満期日とすべくまた前例第二においては２月２８日をもって満期日と為すべし。けだしこれらの場合においては暦に従いて月数を算するに既に一日乃至数日の余剰を生ず。しかるにもし翌月の日数を加うるときはますます余剰を生ずるに至らん。しかりといえども末日の日数を控除するときは全く暦に従わざることと為るべし。これ本条第２項但書においてその末日をもって満期日としたる所以なり。

第６章 時効

　時効（uscapio, præscriptio longi temporis; usucapion, prescription; Ersitzung, Verjährung）とは時の経過による権利の得喪を云う。時効の性質については種種の学説ありて旧民法の如きはこれをもって法律上の推定とし証拠の一種としてこれを証拠編に規定せり。これ沿革上より論ずるも学理上より論ずるも頗る穏当を缺けるものにして新民法の採らざりし所なり。けだしローマ法においては時効の証拠に非ずして取得または消滅の原因なりしことは争うべからざる所またたとい当事者が権利を移転しまたはこれを放棄せざりし確証あるもなお時効はその効力を生ずるものなるが故にこれを法律上の推定と云うは頗る説明し難きものあり。殊に取得時効については占有者の善意なると悪意なるとによりて時効の期間を同じうせざるが如きは到底推定説のよく得て弁明する所に非ざるなり。

　そもそも時効は公益のために設けたるものにして権利の永く不確定の景状に在るは大に取引の安全を害し社会の経済に影響する所尠からざればなり。しかして権利者は自己の権利を等閑に付し敢て法律の保護を願わざる者と謂うを得べきが故にこれをしてその権利を失わしむるも未だ必ずしも厳酷に失するものと謂うべからず。いわんや狡猾の徒は己れ既にその権利を失うもたまたま相手方にその証拠なきを奇貨として古証文を利用して不正の奇利を博せんと謀ることなきを保せざるにおいてをやかくの如くんは人人各種の受取証その他の証書を永久に保存せざることを得ざるに至るべし。これ豈に実際に行わるべき所ならんや立法者はこれに見る所ありて時効の制を設け若干の歳月を経るまでその権利を行使することを怠る者はためにその権利を失うべきものとしもって一には怠慢ある権利者を戒め一には狡猾者流をしてその黠策を逞うすることを得ざしめんことを欲したるなり。

　時効はこれを予定期間（délai préfixe）失権期間（pæclusive Befristung）または除斥期間（Ausschlussfrist）と混ずべからず。旧民法においては「訴権ノ行使ノ為め法律ニ定メタル期間」は皆これを時効とせり（証９２）。しかれどもこれ極めて理由なき所にしてまた頗る危険ある所なり。けだし法律においては権利の特に速に行使せられんことを欲して予定期間を設けたるに中断，停止等によりて大にその期間を伸長することを得るに至りために立法者の希望を空うするの虞あるばなり。本法においては時効は明かにその時効なることを示し他の法定期間は皆予定期間にしてこれに時効の規定を適用すべからざるものとせり。

　時効に二種あり。取得時効（usucapio, usucapion ou prescription acquisitive）及び消滅時効（præsciptio longi temporis, prescription extinctive ou libératorie,　Verjährung）これなり。取得時効とはある期間占有を為すにより権利を取得するを云い消滅時効とはある期間権利を行使せざるによりこれを喪失するを云う。この二種の時効はややその性質を異にするといえどもその規定は大抵同一なるが故に本章には先づ第一節において二種の時効に通ずる総則を掲げ次に第二節において取得時効に特別なる規定を載せ終りに第三節において消滅時効に特別なる規定を設けたり。

第１節 総則

１　時効の効力

第１４４条　時効の効力はその起算日に遡る（証９１）

　本条は時効が何れの時より効力を生ずべきかを規定せり。けだし純理より言えば時効は時の経過によりてその効力を生ずべきものなるが故に法定の期間経過の後初めてその効力をありと謂わざることを得ず。しかりといえどもこれ頗る実際に不便なる所なり。何となれば時効によりて権利を得たる者は期間満了の時より初めて権利を得るものにしてその以前は権利他人に属せしものと認むるときは例えば物の果実につき期間満了前の果実は皆これを前所有者に返還せざることを得ざるの結果を生ずべし。かくの如くんは前所有者は占有者に対して一時に十年または二十年間の果実を請求することを得て占有者は或はその物の所有権を放棄するをもって却て利益ありとすることあるべく殊に時効なる制度を設けたる理由に遡りて考うるも十年または二十年間権利が不確定の有様に存したるときは事実をもって権利と看做しもってこの不確定なる状態につき再び法律上の問題を提起することを得ざらしめんと欲したるものなるに前所有者は十年または二十年前の事実を提起して自己の権利を証明しもって時効成就前に物より生じたる一切の利益を得んことを計るに至るべければなり。ゆえに本条においては時効の効力はその起算日に遡るべきものとせり。例えば二十年の取得時効を得たる者は二十年の後初めて所有権を得たるものと看做さずその占有を得たる初より業に已に所有権を取得せしものと看做すなり（１６２，２項）。また消滅時効に在りても時効成就の後債権初めて消滅するものとせば債権者はその以前の利息を請求することを得べくしたがって時効成就前に債権果して存在せしや否やにつき法廷に争うこと得べくために時効を設けたる立法の精神をして貫徹すること能わざるに至らしむるおそれあり。これ本条の規定ある所以なり。例えば甲が乙に対し債権を有せし場合においてその債権を行使せざること十年に及ぶときは乙は十年の後初めて債務を免れたるものと看做さるるに非ずして甲が債権を行使することを怠りたる初より業に已に債権消滅せしものと看做すなり。

第１４５条　時効は当事者が之を援用するに非ざれば裁判所之に依りて裁判を為すことを得ず（証９６，１項）

　時効の公益上の理由に基きて設けたる制度なることはけだし何人といえども争わざる所ならん故に一応の考によればたとい当事者これを援用せざるももし法廷において判事が既に時効の成就せるを見はこれによりて直ちに裁判を為すことを得べきがごとし。しかりといえどもこれ当事者に取りては却て不便とする所なるべし。けだし良心あらん者は已むことを得ざるに非ざれよりは時効を援用することを欲せざるべし。故にもし当事者にして他の方法によりてその権利を伸長することを得るの望ある間は故らに時効を援用せざること稀なりとせざるべし。あるいは時効を援用せんよりはむしろ相手方の請求に応ぜんと欲する者なきを保せず。しかるにもし裁判所において時効の利益を強うることを得ば当事者は他の方法によりてその権利あることまたはその義務なきことを明かにすることを得べきにかかわらず時効によりて権利を得または義務を免れたる者とせられ動もすれば他より不得義漢の如く視らるることあるべくまたはその権利もしくは免責の証拠有せざる当事者に本人の欲せざる利益を強余するに至るべし。しかして時効の制度を設けたる精神より云うもこれ実に無用の干渉と謂わざることを得ず。けだし時効が公益上必要なる制度なりと云うは長日月間不確定の状態に在りし権利を法廷に訴え或は経済上の撹乱を来し或は証拠の大半湮滅せるを奇貨として不当の勝訴を万一に僥倖するの徒を出ださんことを恐るればなり。しかるに今時効によりて保護せらるべき者自らその保護を必要とせず。あえて正確なる証拠を提出をもって理非，曲直を法廷に争わんことを欲する場合においてこれに時効の規定を適用せざるもために経済上の撹乱を来すこと稀にまたたといその者が不当に敗訴するもこれ自ら甘ずるところなるが故に強いてこれをして勝訴者たらしむるの必要なし。いわんやその者が時効を援用せざる場合においては大抵明確なる証拠を有すべきにおいてをやこれ各国の法律において大率皆本条の規定と同一の主義を採用せる所以なり。

２　時効の放棄

第１４６条　時効の利益を予め之を放棄することを得ず（証１００）

　本条の規定は時効の公益に基ける制度なることを証するものなり。けだし時効は立法者も洵に已むを得ざるに出ててこれを設けたるものにして当事者もまた多くは已むを得ざるに出ててこれを援用するものなり。しかしてその已むを得ざる場合においてもし時効の制度なければ頗る公益に害ある結果を生ずべきをもってこれを設けたるなり。しかるに時効の未だ成就せざるに及ては当事者は常にその権利の確実なることを思いまたその証明の困難なることを思わず必要あれば何時にてもその権利を証明してこれを伸張するすることを得るものと軽信し予め時効の利益を放棄することを肯ずることは往往にしてこれあるべし。しかれども十数年の星霜を経過して証拠次第に湮滅するに至りもし相手方がその者の権利をを認めざるときはこれを法廷に争わざることを得ず。これを法廷に争わんには須らく確実なる証拠を提出すべし。しかして今また証拠なきを如何せん。これに至りて千悔万恨するも及ぶなしこれ本条の必要ある所以なり。ただし時効成就の前に当り既に経過したる時期の利益のみを放棄するは可なり。これすなわち相手方の権利を承認しもって時効を中断したるものと謂うべし（次条３号）。

３　時効の中断

第１４７条　時効は左の事由に因りて中断す

　　一　請求

　　二　差押仮差押又は仮処分

　　三　承認（証１０９）

　本条以下第１５７条に至るまでは時効の中断（interruption, Unterbrechung）に関する規定なり。時効の中断とは時効未だ成就せざるに及び既に経過したる時期の利益を消滅せしめ新時効更にその進行を始むるものとするの謂なり。本条においては先づその中断の原因を列挙せり。しかしてその各原因を総括する立法の理由は他なし。時効は主として怠慢ある権利者をしてその権利を失わしめ不明確なる法律関係を明確にするをもってその目的とせるが故に権利者に怠慢なくその権利を明かにしたるときは敢てこれに時効をてきようするの要なしとするに在り。請う左に各原因につき論ずる所あらん。

第１　請求

　ここに請求と云うは一切の方法をもってする請求を包含せり。すなわち裁判上の請求より口頭の催告に至るまで皆時効中断の効あるものとせるなり。ただし裁判外の請求は実際においては執達吏によるに非ざれば後日争あるに至り請求を為したる証拠を提出すること難かるべし。

第２　差押，仮差押または仮処分

　ここに列挙するものは多くは請求の後これを行うといえども（１）稀には請求を為さずしてこれを行うことあり。例えば公正証書によりて直ちに差押を為す場合の如きこれなり。（２）たとい請求の後のこれを行うもなおこれを時効中断の原因と為すの必要ありこれ他なし。中断後の新時効の起算点異なればなり。例えば明治２９年５月１日に訴を提起し同年９月３０日に至り勝訴の裁判確定したりとせんに新時効はその確定の日より更にその進行を始むべしといえどももし１２月１日に差押を始め１２月３１日に一切の執行手続を終りたりとせば裁判確定後進行を始めたる新時効は差押によりてまた中断せられ更に翌明治３０年1月１日より新時効その進行を始むべし。もし差押にして時効中断の効を生ぜざるものとせばこの場合において時効の成就三ヶ月を早くすべきのみ（１５７）。

　留置権者，先取特権者，質権者または抵当権者の委任または申立により競売法に従いて競売を為しまたは質権者が民法第３５４条により質物をもって直ちに弁済に充つる場合においてはその行為頗る差押に類する所あるが故に立法上においては或はこれをもって債権の時効中断の一原因と為すべきの理なきに非ずといえども現行法の解釈としては固より差押に非ざるをもって当然時効中断の原因なりと為すことを得ず。ただ実際においては多くは債務者の承認あるものと為すべきが故にこれがため時効の中断せらるるを常とすべきか（３５４，競売法３，１項，８，２２，１項，２７，２項，３項２号，２９，１項，３０，３２，２項，民訴６５８，１０号，６６２，６７１，１項，非訟事件手続法８１，２項，８３の２，１項参照）。

第三　承認

　承認とは時効の利益を受くべき者がその相手方の権利を認むる意思表示これなり。この承認は書面をもってすることあり口頭をもってすることあり明示なることあり黙示なることあり。例えば債務者が債権者に対し猶予を求むるが如き利息を払うが如き，占有者が所有者に対して費用の償還を請求するが如き，所有者の請求に応じ果実を返還するが如きは黙示の承認なり。けだし承認者は既に相手方の権利を認むるが故に相手方はその者が後日に至りその権利を認めざるが如きことあらざるべきを信ずるは人情の当にしかるべきところなり。故にこれをもって怠慢者として時効により権利を失わしむるは酷に失するものと謂うべくかつその権利は承認によりて一旦明確と為るが故に承認をもって中断の原因と為したるなり。

第１４８条　前条の時効中断は当事者及び其承継人の間に於てのみ其効力を有す（証１１０）

　前条に規定せる時効中断の方法は皆ある人のある人に対する行為にしてその人のためまたはその人に対してのみ効力あるべきものなり（Res inter alios acta, aliis neque nocere neque prodesse potestある人の間に為したる行為は他人を害しまたは利することを得ず）。故に時効中断の方法としてもまた当事者及び法律上これと同一のと看做すべきその承継人の間においてのみ効力あるべきものとす。これ占有の中断による時効の中断と異なる所なり（１６４）。

第１４９条　裁判上の請求は訴の却下又は取下の場合に於ては時効中断の効力を生ぜず（証１１１，１１２）

　本条以下第１５３条に至るまでは請求による時効中断について規定せり。その第一を裁判上の請求と為す。これ訴を提起して請求を為す場合にして請求の最も強力なるものなり。しかしてこの場合における時効中断の効力は訴の提起すなわち訴状の提出（民訴１９０，１項）によりて生ずべきことけだし疑を容れず（１５１参観）。しかりといえどもこの請求は法律上有効のものたらざるべからず。しかるに左の三つの場合においては請求その効力を生ぜざるべし。

第一　請求の却下

　これ本条においてその請求を不当としてこれを却下する場合なり。あるいは曰わんこの場合においては原告は全く権利なき者と認めらるべきが故にまた時効中断の問題を生ぜざるべしとこれ誤れり。時効の中断は特定承継人に対してもまたその効力を有すべきことは既に前条に規定せる所なり（単に承継人と云えるが故に特定承継人をも包含す）。しかるに判決の効力は当事者間に止まるものにして敢て特定承継人にその効力を及ぼさず故に請求が却下せられたる場合において当事者間に在ては原告に権利なきものと認められたるが故にまた時効の問題を生ずることなしといえども特定承継人に対しては判決その効力を及ぼさざるが故にもしこの請求にしてなお時効中断の効力を存するものとせば特定承継人に対して時効の中断ありたるものと謂わざることを得ず。例えば不可分債権者（４２８），連帯債務者（４３４）及び保証人（４５７，１項）に対しては判決その効力をさずといえども時効中断はその効力を及ぼすべきが故にもし却下せられたる請求にしてなお時効中断の効力を存するものとせばこれらの者は一方においては自己に利益ある判決を対抗することを得ずして他の一方においてはその判決の原因たる請求は時効を中断して長くその義務を免れること能わざるかまたは自己に不利益なる判決の対抗を受くるに至り最も不当なる結果を生ずべきのみ。ゆえに却下せられたる請求は時効中断の効を有せざることを明かにせざることを得ず。

第２　訴訟の却下

　これ管轄違そのた形式上の欠点により訴を却下する場合なり。初め政府より提出したる原案には単に却下とのみ云いしをもって本段の場合と前段の場合とを包含せしこと亳も疑なかりしといえども衆議院において訴のなる二字を挿入せしをもって或は本段の場合のみを斥し前段の場合は特にこれを除外したるかを疑わしむ。しかりといえども既に述べたるが如く前段の場合は時効中断の効ありとせば最も不当なる結果を生ずべきが故に立法者の真意ここに在りたりと断定すること能わず。けだし訴の却下なる文字は民事訴訟法において一定の意義を有せずして或は本段の場合を意味し或は前段の場合を意味するが如し（民訟２２９，２４７，２８４，４２４，４２７，２項，４２８参観）。故に訴のなる二字を挿入したるがため本条の意義に変更を生じたるものと視ることを得ず（１５２に破産手続参加に関し請求の却下が時効中断の効力を失わしむることを参照すべし）。あるいは「裁判上の請求は却下云云」という云うときは単に所謂請求の却下の場合のみえお意味するの嫌あるをもって右の二字を挿入したるものと謂うことを得べきか（衆議院特別委員会において右の修正意見を提出したる者は請求の却下の場合には時効中断の問題を生ぜざるものと誤解せり）。旧民法には管轄違その他形式上の欠点のため訴を却下したる場合においてはなお時効中断の効あるものとし却て請求の却下ありたるときのみ時効中断の効なきものとせり（証１１１，１１２，１号）。

　管轄違その他形式の欠点のため訴を却下したる場合においてはなお時効中断の効を生ずるものとする例少なからず。しかりといえども新民法においては一切の請求をもって時効中断の原因と為したるが故にもし原告にして予め催告を為せばもって時効を中断するに足れり。故に裁判上の請求は形式上の欠点のため時効中断の効を生ぜざるもために原告に対して過酷なりと為すべからず。しかして違法なる訴は法律上無効なるべきこと固より当然なるが故に本条においては形式上の欠点によりて却下せられたる訴もまた時効中断の効を生ぜざるものとしたるなり。

第３　取下

　これ原告が自ら訴訟を放棄しまたは一年間訴訟手続を休止したるがため訴を取下げたるものと看做さるる場合これなり（民訴１８８，３項）。

第１５０条　支払命令は権利拘束が其効力を失うときは時効中断の効力を生ぜず（民訴３８９，１項，３９１，２項）

　本条は督促手続によりて請求を為す場合について規定せり。この場合においては請求は支払命令の申立によりてその効力を生ずべきものとす（民訴３８２）。けだし債権者の行為はその申立に止まりその送達は裁判所において為すべきものなるが故に普通の訴訟において訴状の提出が時効中断の効力を生ずる如くこの場合においては支払命令の申立が時効中断の効力を生ずべきなり（反対の裁判例あり，法学志林７巻８号４貢，法律新聞２３３号７貢）。しかれどもこの支払命令もまた法律上全くその効力を失うべき場合（権利拘束の効力を失うべき場合）には時効中断の効力をも失わざることを得ず。すなわち民事訴訟法第３９１条第２項の場合においては支払命令は時効中断の効力を失うべし。

第１５１条　和解の為にする呼出は相手方が出頭せずまたは和解の調はざるときは一ヶ月内に訴を提起するに非ざれば時効中断の効力を生ぜず任意出頭の場合に於て和解の調はざるとき亦同じ（証１０９，１項２号，１１４，民訴３７８，３８１）

　本条は区裁判所において和解のために相手方を呼出しまたは相手方と共に出頭する場合について規定せり。この場合においてはその呼出または任意出頭は請求の一方法として時効中断の効力を生ずべし。しかりといえどもこの呼出または任意出頭のみにして当事者が和解をも為さずまた訴訟をも為さざるときは未だ権利者において充分にその権利を伸張する意思あるものと認むること能わず。故に本条においては呼出の場合において相手方が出頭せずまた何れの場合においても和解の謂わざるときは必ず一ヶ月内に訴を提起するこに非ざれば時効中断の効なきものとせしなり（民訴３７８，３８１）。

第１５２条　破産手続参加は債権者がこれを取消し又は其請求が却下せられたるときは時効中断の効力を生ぜず（旧商１０２５乃至１０２８）

　本条もまた請求を一方法なる破産手続参加について規定せり。破産手続参加はほとんど裁判上の請求と異なることなしといえどもその手続自ら同じからず。もとよりこれをもって訴の提起と為すことを得ず。しかりといえどもこれ債権者においてその権利を伸張するの意思は最も明確に表見せりと謂わざることを得ず。故にこれをもって時効中断の一原因と為したるなり。しかりといえどもこれ法律上その請求の効力を存する場合においてのみ然るものなり。債権者がその参加を取消しまたは破産裁判所においてその請求を却下したるときは（旧商１０２７）また時効中断の効なきものとせり。

　破産手続参加とは破産の申立または債権の届出これなり（旧商９７８，１項，１０２３，３７年１２月９日大審院判決）。

第１５３条　催告は六ヶ月内に裁判上の請求，和解の為めにする呼出若くは任意出頭，破産手続参加，差押，仮差押又は仮処分を為すに非ざれば時効中断の効力を生ぜず（証１１６）

　本条は請求の最も普通の方法なる催告について規定せり。催告とは必ずしも執達吏によれるものを云うに非ず。普通の書面または口頭にしてこれを為すも可なり。ただ普通の書面または口頭にて為したる催告は後日その証拠を提出すること困難なるべきをもって自ら執達吏によるに非ざれば配達証明郵便をもってこれを為すが如きこと多かるべし。

　新民法においては外国の多数の例に違い最も時効中断の方法を容易にせり。これ単に時効を中断するがため突然訴を提起するが如き弊を避くるの利あるをもってなり。しかりといえども一片の催告のみにては未だ権利者がその権利を伸張するの意思充分明確なりと云うことを得ず。故にこれによる時効中断の効力をして永久に存続せしめんと欲せば権利者は必ず六ヶ月内に更に一層強力なる権利行使の方法を取らざるべからず。すなわち裁判上の請求（督促手続による請求をも包含すること勿論なり）和解のためにする呼出もしくは任意出頭，破産手続参加，差押，仮差押または仮処分を為すことを要するものとせり。

第１５４条　差押，仮差押及び仮処分は権利者の請求に因り又は法律の規定に従わざるに因りて取消されたるときは時効中断の効力を生ぜず（証１１７，１項，２項）

　本条及び次条は差押，仮差押及び仮処分について規定せり。けだしこれらのものは権利者がその権利を伸張する意思を表明すること最も著しきものと謂わざることを得ず。しかりといえどももしこれらの行為にして全く法律上の効力を失うときは時効中断の効力をも併せて失うべきは固よりなり。例えば民事訴訟法第６５０条第３項第６５３条，第６５６条第２項，第７１６条第３項，第７２１条第３項，第７２３条，第７４６条第２項，第７６１条，第２項等の場合これなり。しかりといえども差押が適法なる場合においてその差押が権利者の行為によらずして取消されたるときは敢て時効中断の効力を失うことなきなり（民訴５００，１項，５４７，２項，５４８，１項，５４９，４項，５５１，７４５，２項，７４７，１項，７５４，７５９等）。

第１５５条　差押，仮差押及び仮処分は時効の利益を受くる者に対して之を為さざるときは之を其者に通知したる後に非ざれば時効中断の効力を生ぜず（証１１７，３項）

　差押仮差押または仮処分は動もすれば時効の利益を受くべき者に非ざる者に対してこれを為すことあり。例えば債務者に非ざる者より供したる抵当不動産の差押もしくは仮差押または第三者の占有に在る不動産を保管せしむるの仮処分の如きは皆時効の利益を受くる者に対してこれを為さず。故に特にこれをその者に通知することなくして時効中断の効を生ずるものとせばその者は権利者がその権利を行使したることを知らざる間に時効の中断に遇うべきが故に時効中断の原理にも反しまた実際においても頗る酷に失するの譏を免れざるべし。故に本条においては特にこれを時効の利益を受くる者に通知するに非ざれば時効中断の効なきものとせり。

第１５６条　時効中断の効力を生ずべき承認を為すには相手方の権利に付き処分の能力又は権限あることを要せず（証１２２）

　本条は時効中断の第三原因たる承認について規定せり。承認は如何なる方法をもってするものも皆時効中断の効を生ずべきことは既に第１４７条において論じたる所なり。ただこの承認は如何なる能力または権限を有する者がこれを為すことを要するかは聊か疑義を生ずる虞あり。けだし承認を為さざれば時効完成して或は権利を取得し或は相手方の権利消滅すべきに今承認を為すときは時効中断せられて更に長日月を経過するに非ざればその時効完成せざるべし。故にその効力よりこれを観ればこの承認は殆ど権利を放棄しもしくは債務を負担すると異なることなし。故にもし明文なければこの承認を為すには必ず処分の能力または権限あることを要するかの疑を生ずべし。しかりといえども承認なるものは既に得たる権利を放棄しまたは他人が有せざる権利を認めるに非ず。ただ相手方の権利を事実の儘に認むるに過ぎず。故にもし相手方にして真に権利なきときは後日これを争うことを得るは固よりなり。ただその権利あること明確なる場合においてもし時効中断せられざりしならんにはその時効によりて相手方の権利消滅したらんに承認を為したるがためその権利未だ消滅するに至らざることあり。しかりといえども他人の権利を認むるは或は財産を保存し或はこれを利用するの方法に過ぎずじてすなわち純然たる管理行為なり。例えば他人とり借受けたる物は期限に至りてこれを返さざるときは損害賠償その他の責に任ぜざるべからず。故に速に返還するはすなわち財産を保存するの方法に過ぎずまたたとえば金銭をもって債務の弁済に充つるはその金銭を利用するの方法なりと謂うことを得べし。しかるに借受けたる物を返還しその他債務を弁済するは他人の権利を承認するの最も著しきものにしてこれをしも管理行為なりとせば単に時効中断の方法として承認を為すが如きは必ず管理行為に属せざることを得ず。故に本条においては管理行為を為す能力または権限ある者は皆右の承認を為すことを得るものとせり。例えば準禁治産者，後見人等は保佐人，親族会等の同意を得ざるも有効にこれをなすことを得べし（１２，１０３，９２９，１９３，１９４）。

第１５７条　中断したる時効は其中断の事由の終了したる時より更に其進行を始む

裁判上の請求に因りて中断したる時効は裁判の確定したる時より更に其進行を始む（証１０４，２項，１０６，２項，１１３，１２１，１６３）

　本条は時効中断の効力を定めたるものなり。けだし時効が中断せられたるときは従来経過したる期間はまた時効期間中に算入することを得ず。しかりといえども中断の後更に新なる時効その進行を始むべし。しかしてその起算日は中断原因の終了したる時に在り例えば破産手続参加の場合においてはその手続の終了したる時より，差押の場合においては競売，配当等に至るまで差押の目的たる一切の執行行為を終わりたる時より，催告の場合においてはその催告の相手方に到達したる時より新時効その進行を始むべし。しかして裁判上の請求の場合においては裁判確定の時をもって請求終了の時の為すが故にこの時より初めて新時効その進行を始むべきものとす。これ本条に規定する所なり。

　旧民法及び外国の多数の例によれば中断の後は往往にして時効その性質を変じ初め短期なりしもの変じて長期となる場合鮮しとせず。しかれども本法においてはこれを採らず。他なし承認，裁判等皆従来の権利を認むるに止まるものにして亳もその権利の性質を変ずるものに非ず。しかるに時効の短期なるものと長期なるものとは専ら権利の性質如何に関す。故にその性質の変更することなきに短期時効変じて長期時効と為るの謂れなければなり。

４　時効の停止

第１５８条　時効の期間満了前六ヶ月内に於て未成年又は禁治産者が法定代理人を有せざりしときは其者が能力者と為り又は法定代理人が就職したる時より六ヶ月内は之に対して時効完成せず（証１３１）

　本条以下第１６１条に至るまでは時効の停止（suspension, Hemmung）に関する規定なり。時効の停止とは既に経過したる期間無効に帰するに非ずといえどもただ停止原因の存する間は時効暫くその進行を停めその原因已むの後一定の期間を経過するに非ざれば時効完成せざるを謂う。これ大に中断と異なる所なり。ただし旧式の法律においては大抵停止原因の存する期間は全くこれを控除し停止前の期間と停止後の期間とを合せもって時効の期間を計算すべきものとせるも後に論ずべき理由により新民法においては時効の終において一時の停止あるものとせるに過ぎず。

　時効の停止ある場合は皆事実上権利を行使することを得ざる場合なり。けだし時効は素権利者がその権利を行使することを怠りたるによりて生ずるものなるが故にもしその権利を行使することを得ざれば敢てこれを怠りと謂うことを得ず。したがって時効の進行すべき謂れあらざればなり（Cntra non valentem agere, non currit præseriptio　有効に訴追すること得ざる者に対しては時効進行せず）。

　本法においては停止の四原因を認めたり。（一）無能力者のために存する一般の停止（二）無能力者がその法定代理人に対しまたは妻がその夫に対する特別の停止（三）相続財産に関する停止（四）事変による停止これなり。本条は右の第一原因について規定せり。

　従来未成年者または禁治産者を保護せんがためにその無能力者の間は時効全く停止すべきものとせる例最も多し。これ無能力者を保護線する点においては間然する所なきが如しといえども顧みてその相手方の利害を考うれば実に憐むべきものあり。けだしその者が通常人ならんには１０年乃至２０年にして（外国においては３０年の時効最も多し）時効の利益を得べきにたまたまその者が無能力なるがためにその未成年者なるときは動もすれば４０年に近き星霜を経ざれば時効完成せず。その禁治産者なるときは幾十年の後時効完成すべきか殆ど測り知るべからず。この如くんは取引の安全得て望むべからず。したがって社会の信用を妨ぐること実に尠少なるざるべし。近来の立法者は大にここに見る所ありて種種の方法を案出しもってこの弊を矯めんとせり。旧民法の如きもややこの方針を採りたるものと謂うべし。しかりといえどもその方法たるや未だ尽さざるものあり。請うその理由をせん証拠編第１３１条第２項によれば未成年者及び禁治産者のためには最後の１年につき時効の停止あるものとせり。これ仏，蘭，伊等の制に比すれば大なる進歩なりといえどもなお未成年者については四十年許の間，禁治産者についてはその終身間時効完成せざることあるべければなり。それ無能力者は自らその利益を保衛するすること能わざる者なるが故に法律が特にこれを保護すべきは勿論なりといえどもために取引の安全を害し信用の発達を妨ぐるが如きは断じて不可なり。今未成年者及び禁治産者には必ず法定代理人を附すべきものとせり。しかしてこの法定代理人の責任については詳細なる規定を設け必要なる場合には担保をも供せしめたり（旧民法には法律上の抵当を認むるといえども新民法においてはこれを認めず。ただ親族編において後見人は親族会の請求により相当の担保を供すべきことを規定せり（〔９３３〕）。故に無能力者の保護は既に至れりと謂うべし。しかして最も多くの場合においては法定代理人は本人に代わりてその権利を行使することを怠らざるべくもしこれを怠りたるときはこれに対して損害賠償の請求を為すこと得るが故にために無能力者が損失を蒙ることは極めて稀なるべし。故に本法においては苟も無能力者に法定代理人ある間は亳も時効の進行を止めしめずただ法定代理人の欠けたる場合においては無能力者の利益を保護すべき者あらざるが故に一時時効の進行を止めしむるに非ざれば事実上無能力者が権利を行うこと能わざる間に時効すなわち完成することなしとせず。故にこの場合においてはその無能力者が能力者と為りまたは後任の法定代理人が就職するまでは勿論なおその後６ヶ月内は時効完成せざるものとせり。これ他なし書類等を調査するに非ざればその権利あることを知らざること多くこれを調査するには相当の期間を要するをもってなり。ただしこの場合おいては時効絶対にその進行を停止するに非ず。ただ完成するに垂とせる場合において右の期間内に完成すること能わざるのみ。例えば２０年の時効が既に１９年１０ヶ月を過ぎなお２ヶ月にして将に完成せんとするに当り権利者死亡しその相続人未成年者なる場合においてその当然の法定代理人あらざるときは先ずその法定代理人を選任せしめざるべからず。この場合においてはその法定代理人が選任せられてより６ヶ月を経過するに非ざれば時効完成せず。これがために時効の完成少くも４ヶ月有余を後るるに至るべし（なおこの場合においては１６０の規定によるも相続の日より少くも６ヶ月可間は時効完成せず）。例えば未成年者に対し１０年の時効既に９年９ヶ月を過ぎなお３ヶ月にして将に完成せんとするに当りその法定代理人辞任し更に親族会においてその後任者を選任すべきときはその選任したる者が就職してより６ヶ月を経過するに非ざれば時効完成せず。この場合においては時効の完成少くも３ヶ月有余を後るるに至るべし。また例えば禁治産者に対し２０年の時効既に１９年８ヶ月を過ぎなお４ヶ月にして時効完成せんとするに当り禁治産者の後見人死亡し一時その法定代理人を欠きたるに禁治産者は既にその心神平生に復せしをもって直ちに禁治産の取消を請求し遂にその取消の裁判ありたりとせんにその裁判より６ヶ月の後に非ざれば時効完成せず。故にこの場合においては時効の完成少くも２ヶ月有余を後るるに至るべし。

　禁治産者の後見人は往往法律によりて定まれる場合あり（９０２，９０３）。この場合においては禁治産の宣告その効力を生ずると同時にこれが法定代理人あるが故に（人事訴訟手続法５２）本条を適用すること能わず。これ立法論としては或はもって欠点とすべきか。

第１５９条　無能力者が其財産を管理する父，母又は後見人に対して有する権利に付ては其者が能力者と為り又は後任の法定代理人が就職したる時より六ヶ月内は時効完成せず

妻が夫に対して有する権利に付ては婚姻解消の時より六ヶ月内亦同じ（証１３４，１３５）

　本条は無能力者がその法定代理人に対しまた妻が夫に対する特別の停止について規定せるものなり。けだし無能力者の権利はその法定代理人これをを行うが故にもし無能力者がその法定代理人に対して権利を有する場合においてはその法定代理人は自己に対してその権利を行わざること往往にしてこれあるべし。しかるに無能力者は自らその利益を保衛すること能わず。また他人は代理権なきのみならず（後見監督人には代理権あるべきも〔９１５，４号，人１９９〕平生被後見人の財産を管理せざるが故に時効中断の必要ある権利あることを知らざること尤も多かるべし）その権利の有無，条件等をも知らざるが故にこれに代わりてその権利を行うこと能わず，しかるにその権利にして時効に罹り消滅すべきものとせば無能力者の地位真に憐むべきものと謂うべし。故に本条においては無能力者が能力者と為りまたは後任の法定代理人が就職したる後６ヶ月を経過するに非ざれば時効完成せざるものとせり（本条に無能力者と云えるは未成年者と禁治産者とのみを言えるなり。ゆえに前条の如くこれを明言するも可なりしがただ本条においては「無能力者」と云うも前条におけるが如く不明なる嫌あらざるをもってこの文字を用いたるものなるがなお「其財産を管理する父，母又は後見人」と云いたるは父または母が管理権を有せざることあり〔８９７，８９９〕また特に法定代理人をして管理せしめざる財産あり〔８９２，９３６〕。故に本条は法定代理人の管理に係る財産についてのみその適用あるべきことを明かにするの必要ありたるをもってなり）。

　夫は必ずしも妻の法定代理人たるに非ず。またその代理人たるときといえどもこれ妻の無能力と何等の関係なきこと多し（８０１[取４２８]によれば夫は妻の財産を管理するを原則とす。しかれどもこれ妻の無能力と亳も相関する所なし。故に契約をもってこれを変更することを妨げざるなり。ただ７９１によれば妻が未成年者なるときは夫が後見人の職務を行うことあり。この場合においては夫は無能力者の法定代理人たるなり）。故に右の規定は当然これを妻に適用すること能わず。しかりといえども夫は妻に対して権力を有する者なるが故に妻はこれに対して権利を行うこと能わざること多からん。あるいは曰わんこの場合に於いては「夫婦の利益相反する」が故に妻は夫の許可を受くることを要せずと（１７，６号）。しかれども実際妻が夫を訴うることは為し難き所なり。故にもし妻が夫に対して有する権利も一般の規定により時効に罹るものとせば妻の権利は動もすれば時効に罹りて消滅するに至るべし。故にこの権利は婚姻解消の時より６ヶ月を経過するに非ざれば時効によりて消滅せざるものとせり。

　本条及び前条において無能力者死亡の場合に関し何等の規定なきは次条の規定あればなり。

第１６０条　相続財産に関しては相続人の確定し，管理人の選任せられ又は破産の宣告ありたる時より六ヶ月内は時効完成せず（財５４６，２項，証１２６，１２７）

　本条は相続財産に関して特別の停止原因を認めたるものなり。けだし相続の場合においては相続人の確定するに至るまでには多少の日子を要することあり時としては相続人なきがため一時管理人を選任して相続財産を管理せしむることあるべくまた時としては被相続人が支払を停止せしがため破産の宣告を為すことあるべし（民施２により家資分散の宣告ありたる場合においてはその時より本条の期間を起算すべし，破産法案１３４には相続財産をもって被相続人の負債の全額を弁償すること能わざる場合にもまた破産の宣告を為すことを得べきものとせり）。これらの場合においてもし時効の停止なくんは被相続人の権利についても或は相続人の確定せざる内或は相続人，管理人，破産管財人等が未だその権利あることを知らざる間にその権利時効によりて消滅するに至るべくまた被相続人に対して権利を有する者の訴うべき相手方なきがため時効を中断することを得ずして遂にこれをして完成せしむるの已むことを得ざるに至りまたは相続人あるも権利者これを知らずして遂に時効完成前にこれに対して請求を為すこと能わざること尠からざるべし。故に本条においては相続人の確定し，管理人の選任せられまたは破産の宣告ありたる時より６ヶ月を経過するに非ざれば時効完成せざるものとせり。ただし立法論としては被相続人の権利と義務とを同一に規定するは或はその当を得ず。これ殊に被相続人に対し権利を有する者は民事訴訟法第４６条により裁判所をして特別代理人を選任せしむることを得るをもってなり。しかれどもこれ本書の範囲を逸するの嫌あるが故に深く論ぜず。

第１６１条　時効の期間満了の時に当たり天災其他避くべからざる事変の為め時効を中断すること能わざるときは其妨碍の止みたる時より二週間内は時効完成せず（証１３６）

　本条は事変による停止について規定せり。けだし時効の停止あるは事実上権利を行使することを得ざる者をして時効によりてその権利を失わさらしめんがためなり。故に事変によりて実際権利を行使すること能わざる場合においてなお時効その進行を止めざるものとせば権利者のために過酷なる結果を生ずべし。これ本条の規定ある所以なり。例えば１０年の時効が既に９年１１ヶ月と２５日を経過したる時に当り洪水のために交通全く壅塞し数日の間到底時効中断の方法を行うこと能わずとせんに本条の規定によればその洪水の去りたる後２週間を経て初めて時効完成するものとせり。その他戦乱，震災等の場合皆同じ。

　第１５３条によれば催告によりて時効を中断したるときは更に６ヶ月内に一層厳重なる方法をもって権利行使の意思を表明せざれば時効中断の効なきものとせり。しかるにその６ヶ月の期間将に満了せんとするに方り本条の事変に遭遇せば如何曰くまた本条適用により事変去りたる後２週間内は時効完成せざるものとすべし。

　　　第２節　取得時効

　本節は権利取得の原因たる時効に付いて規定せり。ただし所有権に付いては取得時効の外に消滅時効を認めず。甲が時効によりて所有権を得たるときに限り乙時効によりてこれを失うものとす。なお第１６７条に至り論ずるところあるべし。

第１６２条　２０年間所有の意思を以て平穏且公然に他人の物を占有したる者は其所有権を取得す

　１０年間所有の意思を以て平穏且公然に他人の不動産を占有したる者が其占有の始善意にして且過失なかりしときは其不動産の所有権を取得す（証１３８，１４０，１４８）

　本条においては所有権の取得時効を定めたり。しかして原則としては動産と不動産との間に区別を設けず共に２０年をもって時効完成するものとせり。即ち取得時効には２条件あり１は占有２は期間これなり。しかしてその占有は（第一）所有の意思ををもってするもの（第二）平穏なるもの（第三）公然なるものたることを要す。その意義に至りては第２編においてこれを詳論すべしといえども所有の意思とは読で字の如く所有権を行使するの意思をいい平穏とは強暴に対する詞にして暴力によりて得たるにあらず又暴力をもって僅にこれを維持するにあらざるものをいい公然とは隠秘に対する語にして特に他人に秘してその占有を知らしめざるにあらざるをいう。又期間は既に述べたるが如く２０年にしてその間に間断なきことを要す。なお第１６４条に至りて論ずるところをみよ。

　右に論ずる占有の３条件は皆時効期間中継続して存することを要するものなり。故に期間中右の１条件を欠くに至るときは自ら時効の中断を来すべし（所有の意思の中断は占有の中断となりしたがって時効中断の原因たるべきことは１６４の下において論ずべきところなり）。又初め右の１条件を欠けるも後にこれを具うるに至ればその時より時効その進行を始むべし。詳言すれば初め容仮の占有者たるに過ぎざりし者が所有の意思を有するに至りたるとき（１８５，２０４，２号）初め強暴をもって占有を取得したる者が前占有者より何等の抗議をも受けず全く平穏に占有を為すに至りたるとき又は初め隠秘に占有に着手したる者が公然占有を為すに至りたるときはその時より時効その進行を始むべし。

　本条は主として全く所有権を有せざりし者が新にこれを取得する場合に付いて規定せりといえども真の所有者が他にその所有権の目的物の上に物権を有する者ある場合又はその所有権が終期もしくは解除条件の到来によりて消滅すべき場合においてその完全なる所有者としてその物を占有するときはまた本条の適用を受くるべきものとす。なお第２８９条及び第３９７条を参観せよ。

　右は動産，不動産に通ずる取得時効の通則なり。このほかになお不動産のみに関する特別時効あり。この時効に付いては（第一）占有は前項の条件のほかなお（一）善意なること（二）過失なきことを要す。善意とは悪意に対していい自らその所有者たることを信ずるをいう。過失なきとは普通人の為すべき注意を為すをいう。例えば登記簿を一覧せば売主の所有者たらざること瞭然たるにその登記簿を一覧せずして不動産を買取るが如きは過失あるものなり。この２条件は前項の３条件と異にしてただ占有の始において存することを要す（果実の取得に付いては果実を収取する当時に善意なることを要す〔１８９〕）。（第二）期間は１０年にて足れり。しかしてその継続すべきは前項の場合に同じ。

　あるいは問わん既に登記簿を一覧せずして不動産を譲受くるをもって過失とする以上は本条第２項の規定は如何なる場合にその適用を見るべきかと。いわく例えば詐欺者が他人の不動産を譲受たるものの如く装いその登記を登記所に請求し登記官吏もまたこれに欺かれてその登記を為したる後善意者がその詐欺者よりその不動産を譲受たる場合の如き又は登記官吏が誤て抵当の登記を登記謄本中に掲げざりしがため第三者がその抵当あることを知らずして不動産を譲受たる場合の如きその他権限なき者又は無能力者より不動産を譲受けたるためその譲受行為無効に帰したる場合の如きこれなり。

　旧民法及び外国の多数の例によれば正権原（justus titulus，juste titre，Ersitzungstitel）を必要とせり。これローマ中世の法律以来しかるところにしてその理由なきにあらず。しかれどもローマ法の沿革に付いてこれを観れば初は過失なき善意占有を要するの意にしてただその過失なきためには通常１の権原を要するものとせしに過ぎず。権原とは売買，贈与等の如き権利の譲渡を目的とする法律行為をいう。けだしたとい善意なるも自己の過失により他人の物を自己の物と信ずる者の如きは未だ法律の保護を受くるに足らず必ず相当の理由ありてこの誤信を来したることを要す。しかして普通の場合においては売買，贈与等の如き権原によりて占有を取得したるにあらざれば誤信の理由あるものとすべからず。故に右の原則を生じたるなり。しかれどもローマにおいては数多の例外を設けたとい権原なきも占有者に過失なきときはまたもって時効の利益を受くべきものとせり。例えば代理人によりてある物を買わんと欲したるに当りその代理人が他人と売買契約を為すことなくして濫にその物を携え来り仮に売買によりてこれを得たるが如く装いもってこれを本人に引渡したりとせんにその本人は過失なき者として時効の利益を受くべきものとせり。又例えば相手方の瘋癲者たることを知るに由なかりしをもってこれと売買契約を為したる場合の如きまた同じきものとせり。しかるに後世に至りてローマ法の精神を誤解し正権原をもって絶対の条件とし過失の有無を問わずして権原の有無のみを問うに至りしはそもそも法文の末に流れてその本を忘れたるものというべし。けだし権原あるも過失あり権原なきも過失なき場合少しとせず。例えば登記簿を一覧せずして不動産を買いたるが如きは最も不注意なるものにして大過失ありというべし。しかれどもその売買にして成立せば正権原ありといわざることを得ず。（ただし新民法においてはひろく登記なければ譲渡等を第三者に対抗することを得ざるものとせるが故に本文の売買もこれを登記するにあらざれば正権原としてこれを真の所有者に対抗すること能わず。しかるに所有者ならざる者よりその不動産を買受けたりとせばその売買を登記すること能わざるを常とす。したがって本文の場合は登記官吏の大不注意により過失者のために登記を為したるときにあらざれば生ぜざるべし。又例えば人の妻より不動産を譲受けたる場合においてその夫の許可を受けしや否やを確かめざりしに後日夫の許可なかりしためその譲受行為が取消されたるときは正権原ありといえども過失あるものといわざるべからず（財１８１，１項参観）。これに反して前に引例せるローマ法の適用の場合の如きは権原なしといえども占有者に過失なきものなり。しかるに正権原を必要とせば前の過失ある者を保護してかえって後の過失なきものを保護せざるに至り頗る不当の結果に陥るべし。これ本条において断じて正権原の必要を認めずして専ら過失なきことを必要とせる所以なり。

　以上述ぶるところによれば不動産に付いては１０年の特別時効ありといえども動産に付いては一切特別時効あることなし。これ頗る怪しむべきが如しといえども他なし。後の第１９２条に至りては善意にしてかつ過失なき動産の占有者は占有を取得すると同時に所有権を取得すべきことを規定せるが故にこれに付いては時効の必要なければなり。ただし第１９２条の規定をもって時効の規定とし名けてこれを瞬間時効又は即時時効（preseription instantanée）といえる例は旧民法を始とし外国の法律にも乏からずといえどもこれ時効の性質により論じて甚だ不当なるところなり。けだし時効とは時の効力をいえるものにして多少の期間の経過を要すべきにあたかも右の場合においては所有権瞬時にして移転しすくなくも期間の必要なし。しかもこれを時効というは自家撞着も又甚だしからずや。故に本法においてはこれを時効と視ず単に占有の効力としてこれを占有の章に規定せり。

第１６３条　所有権以外の財産権を自己の為めにする意思を以て平穏且公然に行使する者は前条の区別に従ひ２０年又は１０年の後其権利を取得す（証１４９，３項）

　本条は前条の規定を所有権以外の財産権に準用せるものなり。即ち所有権以外の財産権を２０年間自己のためにする意思をもって平穏かつ公然に行使する者はその権利を取得するを原則としなおその権利行使の始その行使者が善意にしてかつ過失なきときは１０年にしてその権利を取得するものとせり。

　本条において初めて財産権（droit patrimonial，Vermögensrecht）なる文字を使用するが故にここに財産権の何物たるかを説明するを必要とす。余の信ずるところによれば財産権とは処分することを得べき利益を目的とする権利をいう。物権，債権，著作権，特許権，意匠権，商標権等これなり。法律の規定により扶養を受くる権利（７４７，７９０，９５４ないし９６３）の如きもまた財産権なり。けだしこの権利は処分することを得るものなればなり。しかりといえどもこの権利は本条の規定によりてこれを取得すること能わず。そのしかる所以のもの他なしこれ人の身分に付属する権利にして父，子等の身分を有する者にあらざればこの権利を有すること能わず。しかるに父，子等の身分は占有によりてこれを取得すること能わず。けだし財産権にあらざればなり。故にその身分に付属せる，扶養を受くる権利の如きもまた時効によりてこれを取得すること能わざるなり。しかれども他の財産権は法令に別段の定なき以上は皆本条の規定によりてこれを取得することを得るものとす。

第１６４条　第１６２条の時効は占有者が任意に其占有を中止し又は他人の為めに之を奪はれたるときは中断す（証１０６，１０８，１３９）

　本条及び次条は取得時効の中断に関する規定なり。けだし取得時効も消滅時効に同じく前節に詳論したる中断方法（旧民法〔証１０５以下〕に法定の中断といえるもの）によりて中断せらるべきは勿論なりといえどもなおこのほかに取得時効に特別なる中断方法あり占有の中断これなり（旧民法〔同上〕に自然の中断といえるもの）。占有の中断とは占有がその要素を欠くに至りたるの謂にしてあるいは意思を失いあるいは所持を失いあるいはこの二者を併せて失えるをいうなり。

第一　意思を失いたる場合においては往々にして将来に時効の利益を受くること能わざるに至ることあり。例えば甲が乙の所有に属する不動産を自己の所有物として占有せし後　乙の請求により甲が乙の権利を認むると同時に爾後乙のために占有を為すべき旨を表示するときは甲は全くその占有を失いただ乙の代理人として占有を為すに過ぎず。名けてこれを容仮の占有（possession précaire ，unvollst ndiger Besitz）という。この場合においては第１８５条及び第２０４条第１項第２号の規定により更に占有を始むるにあらざれば幾十年の久しきにわたるも決して時効の利益を受くること能わず。これ他なし第１６２条に必要とせる所有の意思（１６３の場合においては自己のためにする意思）を失えばなり。

第二　所持を失える場合においてもし他人のためにこれを奪われたるときは後の第２０１条第３項及び第２０３条により１年内に占有回収の訴を提起したるときは占有は継続したるものと看做さるべし。

　旧民法には占有の不継続とその中断とを区別せりといえどもこれ全く理由なきところなるが故に本法においてはこれを別たず。故に本条の中断中には旧民法にいわゆる不継続をも包含するものと知るべし。なお本条の適用に付いては後の占有の部に至りて始めてその詳細を知ることを得ん（なお４０８頁参観）。

第１６５条　前条の規定は第１６３条の場合に之を準用す（証１４９，３項）

　本条は第１６３条において第１６２条を準用せしが如くその第１６３条の場合に前条を準用したるに過ぎずなおその適用に至りては後に占有を論ずるを観ば思半に過ぐることあるべし。

　　　第３節　消滅時効

　本節においては一切の財産権の消滅原因たる時効に付いて規定せり。ただし特別時効に付いては他に特別の規定あり。例えば一般の取消権の時効（１２６），地役権の時効（２８９ないし２９３，）抵当権の時効（３９６，３９７），債権者を害する行為の取消権の時効（４２６），不法行為による要償権の時効（７２４），親権を行う父もしくは母，後見人，後見監督人又は親族会員と子又は被後見人との間の債権の時効（８９４，９４２，人２１１），相続権の時効（９６６，９９３），相続の承認又は放棄の取消権の時効（１０２２），遺留分のためにする減殺権の時効（１１４５）の如きこれなり。なお商法の時効は原則としてはこれを５年とせり（商２８５，なお旧商３４９にはこれを６年とせり）かつ商法にも特別時効多し（商３２８，３２９，３５６，３７４，３８３，４１７，４４３，５７５，６１８，６５１，旧商１３５，５１６，７１２，８１９，９７６等）。

第１６６条　消滅時効は権利を行使することを得る時より進行す　前項の規定は始期附又は停止条件附権利の目的物を占有する第三者の為めに其占有の時より取得時効の進行することを妨げず但権利者は其時効を中断する為め何時にても占有者の承認を求むることを得（証１２５，１２８）

　本条の規定は普通に停止原因としてみるものにして主として条件及び期限に関せり。けだし消滅時効は権利者がその権利を行うことを怠れるによりたとい権利あるもこれを失はしめて可なるものとしたるなり。ゆえに権利者未だその権利を行使することを得ざる時より時効その進行を始むるものと為すべからず。例えば条件附行為の目的たる権利は条件成就の時に発生するものにしてその発生前にこれを行使することをを得ざるはもとよりなり。又期限附権利は期限の到来まであるいは未だ発生せずあるいは既に発生するもこれを行使することを得ず。故にこれらの権利の消滅時効は条件成就期限到来の時よりその進行を始むるものとす。普通にこれを停止原因というも未だ進行を始めざる時効停止すというは頗る穏当を欠けるをもって新民法においてはこれを停止原因と認めず。

　以上は消滅時効の原則なり。しかりといえどもこの原則は毫も取得時効の効力を妨ぐることなし。例えば期限附又は条件附の債権の目的たる不動産を２０年間占有する者は第１６２条第１項の規定により取得時効を得ることを妨げず。又例えば期限附又は条件附の地役権の目的たる不動産を過失なくその地役あることを知らずして１０年間占有する者は同条第２項の規定により取得時効を得ることを妨げず。あるいはいわん期限附又は条件附権利ある場合においてはその期限又は条件の到来するまではその権利未だ成立せざるが故に取得時効の進行を妨げざることはもとより言うを待たざるところならずやと。いわくしからず（第一）期限附物権の存する場合においては当事者の意思においてその期限は単にその目的物の引渡その他その権利の行使の時期を定めたるに過ぎざること多し。この場合においてはその物権時効によりて消滅するにあらざればその目的物の占有者は完全なる所有権を取得すること能わず。しかるにその物権はこれを行使することを得るに至りたる後消滅時効に必要なる期間を経過するにあらざれば消滅せざるかの疑あり。（第二）たとい期限又は条件到来の後権利始めて発生すべき場合においても（しかして停止条件附行為より生ずる物権及び終期附又は解除条件附行為より生ずる原権利者の始期附又は停止条件附権利は皆この場合に属す）登記法（２，２号２項）の規定に従い仮登記（終期又は解除条件の場合においては登３８により本登記をも為すことを得べし）によりその権利を第三者に対抗することを得るが故にまた取得時効の結果としてその権利当然消滅することなきかを疑う者なきを保せず。故に本条第２項をもって右様の疑を生ぜさらしめたり（第２項但書の精神より推せば期限附又は条件附の権利の存在はまさに占有者の取得時効を妨ぐるものたることを認めたるものということを得べし）。

　以上述ぶるところによれば消滅時効は未だ完成せざるに取得時効は早く既に完成しおわること稀なりとせず。甚だしきに至りては消滅時効未だ進行を始めざるに取得時効は業にすでに完成することあるべし。これ取得時効の原則よりしてやむを得ざる結果なりといえどもその消滅すべき権利を有する者のためには頗る憐れむべきものあり。これにおいてが本条第２項においてこれに与うるに占有者の承認を求むる権利をもってせり。けだし占有者がその者の権利を承認したるときは取得時効（占有者が真の所有者なるときはその所有権を完全にするための時効〔４０９頁参観〕）はこれによりて中断せらるべきが故にその者が権利を行うことを得るに至りておもむろにその権利を行使しもって取得時効の完成を妨ぐることを得べければなり。

第１６７条　債権は１０年間之を行はざるに因りて消滅す

　債権又は所有権に非ざる財産権は２０年間之を行はざるに因りて消滅す（証１５０，１５５，６年１１月５日告３６２号出訴期限規則３，１項，２項，５項，６項，４）

　本条は普通の消滅時効を規定したるものなり。本条によれば消滅時効の原則としては財産権は総て２０年によりて時効にかかるべきものとせり。しかして本条においてはこれに２例外を認めたり。１は債権にしてこれ１０年によりて時効にかかるものとし１は所有権にしてこれ取得時効の結果として消滅するのほか消滅時効にかかることなきものとせり。

　けだし時効の期間に付いては各国の制皆一様ならずといえども外国においては普通時効はこれを３０年とするもの多し。これ交通の便未だ今日の如く開けざる時代に在りてはあるいは可ならんといえども今日は汽船あり鉄道あり郵便あり電信あり数百千里を隔つる地といえども僅々数日ないし数十日の後は自らその所に到ること得べし。いわんや通信によりてその事情を詳にするは極めて易々たるにおいておや。故に権利あらん者はたとい遠隔の地に在るもこれを行使すること敢えて難しと為さず。しかるに１０年，２０年を経過するもなおこれを行使せざる者は大率甚だしき怠慢ある者いわずんばあるべからず。これに３０年の長期をかすはけだし寛大に過ぎたるというべし。故に新民法においてはこれを２０年に短縮せり。

　右は消滅時効の原則なりといえども債権に付いてはなお長きに失するの感なきにあらず。けだし債権は他の権利と異なりてこれを行使すること極めて容易なること多く又債権関係は普通の取引上殊に頻繁に生ずるものなるが故にこの関係にして不確定なること多ければ大いに経済上の不便を醸すのおそれあり。故に外国においても債権は他の権利よりも短き時効にかかるべきものとせる例なきにあらず。殊に我邦においては従来有期の債権は５年によりて時効にかかるものとせるに今にわかにこれを２０年とせばあるいは権利上に劇変を生じて取引界に擾乱を来すのおそれなしとせず。これけだし衆議院のおいて特にこれを１０年に短縮したる所以ならんか。ただし余の信ずるところによれば我国の版図はますます広きを加え殊に地勢南北千有余里に渉るに島国にして交通の便未だ遍からず。故に債権の時効を１０年とするはすこし早きに失するが如き憾なき能わず。しかれどもこれ自ら立法論に属するをもって深くここに論ぜず。

第１６８条　定期金の債権は第１回の弁済期より２０年間之を行はざるに因りて消滅す最後の弁済期より１０年間之を行はざるとき亦同じ

　定期金の債権者は時効中断の証を得る為め何時にても其債務者の承認書を求むることを得（証１５１，１５２）

　本条は前条第１項に対する例外規定なり。けだし定期金債権は第1回の定期金の弁済期よりこれを行使することを得るが故に前条第1項の規定によればこの第1回の弁済期より１０年にして時効にかからざることを得ず。政府案にはこれに付き別段の例外を設けざりしといえども衆議院において債権の時効期間を１０年に短縮したるがため定期金債権が第１回の弁済期より１０年にして時効にかかるべきものとせば頗る短期に失するのそしりを免れず。よりて特に例外を設けてこれを２０年とせり。しかりといえどもこの定期金には１０年未満の時期をもってその弁済期をおわるべきものなしとせず。殊に初は長期なりしも既にその大半を過ぎ残期僅に１０年満たざることすくなしとせず。この場合においては最後の弁済期よりなお１０有余年を経過せざれば時効にかからざるものとなり前条第１項の規定するところと頗る権衡を得ざるに至るべし。故にこの場合においては最後の弁済期より１０年にして時効完成すべきものとせり。ただし次条の規定により1年以下の時期をもって定めたる定期金は５年の時効にかかるべきをもって最後の弁済期より５年を経過するときはその定期金債権は必ず消滅すべきのみ。故に本条第１項末文は１年より長き時期をもって定めたる定期金に付いてのみ適用あるべし。

　本条において一旦定期金債権もまた初めてこれを行使することを得る時より時効その進行を始むべきものとしたる以上は各期の弁済は自ら債務者の承認となり時効中断の方法となるべきはもとより疑を容れず。故に実際においては本条に定めたる２０年の時効は最後に定期金の弁済を為したる時より進行するものというべし。しかれどもこの弁済の証拠は通常債務者の手に存するも債権者の手に存せず。けだし債権者が弁済を受けたるときは債務者にその受取証を交付することを常とす。しかして債務者より債権者に弁済を為したる証書を付与するが如きことは古今東西の慣習になきところなり。故に数十年に渉る定期金の債権に付いては債務者は２０年間その定期金を弁済したる後たちまち時効を援用しもってその弁済を免れんとするも債権者はほとんど如何ともすること能わず。何となれば債務者はいわん汝はかつて吾に対して請求を為したることなし。吾もまた汝に対して弁済を為したることなし。即ち時効既に完成せるをもって吾が債務は消滅せりと。しかして債権者はこれに年々弁済を受けたる証拠を対抗すること能わざるべし。これ本条第２項の規定ある所以なり。即ち債権者は何時にてもその債務者の承認書を求めもって債務者をして右の如き不当の言を為すことを得ざらしめたり。

　あるいはいわん本条の場合においては各定期金皆別個の債権にしてその各個に付きその弁済期より時効その進行を始むべきものなりと。これあらなり。定期金債権なるものは定期金を請求する元権にして各定期金に対する債権は期数と同数の権利なりといえどもこの各債権の根元たる権利即ちいわゆる定期金債権にして単に各独立なる債権の集合したるものにあらず。ただし当事者の意思明らかにある者の言の如き場合においてはもとより本条を適用すべき限りに在らざるなり。

　定期金とは定期に支払うべき金銭その他の物をいえるものにしてフランス語の「ラント」，ドイツ語の「レンテ」（rente）これなり。従来これを年金と訳せしも月，半年等をもって定めたるものなきにあらざるをもってこれを定期金とせり。金の字は常に金銭たるべきかを疑わしむるといえどもこれ普通に金銭なるが故になんじがいえるにて必ずしも金銭たることを要せず。例えば米穀の如きもまた可なり。なお賃貸借に付き賃金といい（６０１）商法においては準備金といえるが如し（商１９４，旧商２１９）。

第１６９条　年又は之より短き時期を以て定めたる金銭其他の物の給付を目的とする債権は５年間之を行はざるに因りて消滅す（証１５６，６年１１月５日告３６２号出訴期限規則２，４項，３）

　本条以下は短期時効に関す。その第一を５年の時効とす。しかして利息，定期金，借賃，給料等の如き年々，毎半年，月々等に支払うべきものにして以下数条に掲げざるものは皆この時効にかかるべきものとせり。けだしこれらのものは厳重に弁済を為さざればたちまち債権者のために支障を生ずべきを常とするをもって慣習上債権者も長くその請求を怠ること少く債務者もまた長くその弁済を怠ること少くかつその額も通常多からざるが故に長くその受取証を保存する者稀なり。これこの短期時効を設けたる所以なり。

第１７０条　左に掲げたる債権は３年間之を行はざるに因りて消滅す

　　一　医師，産婆及び薬剤師の治術，勤労及び調剤に関する債権

　　二　技師，棟梁及び請負人の工事に関する債権但此時効は其負担したる工事終了の時より之を起算す（証１５７，６年１１月５日告３６２号出訴期限規則１，９項，２，１項）

　本条及び次条は短期時効の第二種なる３年の時効に関せり。しかして本条に規定するところは医師，産婆，薬剤師及び技師，棟梁，請負人の債権に関せり。けだしこれらの債権は慣習上速にその請求を為し又速にその弁済をおわるを常としかつ長日月の後その債権を証明すること難しとすること多ければなり。

　技師，棟梁，請負人の工事に関する債権に付いてはその負担したる工事終了の時より時効を起算すべきものとせり。けだし慣習上これらの債権は工事終了の後これを弁済するを常とすればなり。ただし複雑なる工事に在りてはその全工事終了の後初めて時効を起算すべきものとせばその時効甚だ長きに渉るべし。しかして慣習上においてもこの如き場合においては各種の工事終了の時に支払を為すべきを常とするが如し。例えば新に邸宅を構うる者はまず家屋の建築を技師又は棟梁に依頼したく駝師をして庭園の装飾を請負はしむること多し。しかして技師又は棟梁には家屋の建築落成の後弁済を為すべくたく駝師には庭園の装飾終了の後支払を為すべし。故に時効もまた技師又は棟梁に付いては家屋落成の時よりたく駝師に付いては庭園の装飾終了の時よりその進行を始むべきものとするを妥当とす。これ本条第２号の但書において「其負担したる工事の終了の時」といえる所以なり。

第１７１条　弁護士は事件終了の時より公証人及び執達吏は其職務執行の時より３年を経過したるときは其職務に関して受取りたる書類に付き其責を免る（証１６２）

　本条は３年の時効の第二のものを規定せり。しかして弁護士，公証人及び執達吏がその職務に関して受取りたる書類の義務に関せり。けだしこれらの書類は事件終了の後は直ちにこれを返還するを常とす。殊に日日数多の書類を取扱うべき者なるが故にその書類に付き長日月の間責任を負うべきものとせばその書類を返還する毎に詳細なる受取証を取置き永くこれを保存せざるべからず。これ到底煩に堪えざるところなり。故にこれらの書類の返還に付いては特に時効の期間を短縮せしなり。

　本条にいわゆる事件終了とは例えば裁判の確定，和解，取下等の如きこれなり。

第１７２条　弁護士，公証人及び執達吏の職務に関する債権は其原因たる事件終了の時より２年間之を行はざるに因りて消滅す但其事件中の各事項終了の時より５年を経過したるときは右の期間内と雖も其事項に関する債権は消滅す（証１５８）

　本条及び次条は短期時効の第三種なる２年の時効に付いて規定せり。しかして本条に規定するところは弁護士，公証人及び執達吏が依頼人に対する債権に関せり。けだしこれらの債権は事件終了の後ち直ちにこれを行使するを常とし甚だしきに至りては事件に着手するの前業にすでにその弁済を受くる者稀なりとせず。これ特にこれらの債権の時効を短縮したる所以なり。ただしその事件は複雑なるもの多くかつ往々にして数年に渉るものあり。この場合においてもなお事件終了の時より２年を経過するにあらざれば時効完成せざるものとせんには十数年に至りてなおこれらの債権消滅せざることなしとせず。故に本条但書をもってその事件中の各事項終了の時より５年経過したるときは時効必ず完成すべきものとせり。例えば弁護士が事件の依頼を受けてより５年にして僅にその事件落着したりとせんに初めて訴状を提出するに付き印紙代を立替えたるが如きはその訴状提出の日より５年を経過したる後即ち事件落着の後直ちに時効完成すべし。又毎回の口頭弁論に付き日当を受くべき場合においては各口頭弁論の日より５年を経過すれば又その日当を請求すること能わざるべし。

第１７３条　左に掲げたる債権は２年間之を行はざるに因りて消滅す

　　一　生産者，卸売商人及び小売商人が売却したる産物及び商品の代価

　　二　居職人及び製造人の仕事に関する債権

　　三　生徒及び習業者の教育，衣食及び止宿の代料に関する校主，塾主，教師及び師匠の債権（証１５６，６号，１５７，２号，１５９，１６０，１号，６年１１月５日告３６２号出訴期限規則１，１項，６項，７項，２，２項，３項）

　本条は２年の時効の第二のものを規定せり。しかして生産者，卸売商人，小商人，居職人，製造人，校主，塾主，教師及び師匠の債権に関せり。これらの債権は皆長くその請求又は弁済を怠るべきものにあらざるをもって特にその時効の期間を短縮せしなり。

第１７４条　左に掲げたる債権は１年間之を行はざるに因りて消滅す

　　一　月又は之より短き時期を以て定めたる雇人の給料

　　二　労力者及び芸人の賃金並に其供給したる物の代価

　　三　運送賃

　　四　旅店，料理店，貸席及び娯遊場の宿泊料，飲食料，席料，木戸銭，消費物代価並に立替金

　　五　動産の損料（証１６０，６年１１月５日告３６２号出訴期限規則１，２項ないし４項，７項，８項，１０項，１１項，２，４項，３，７項）

　本条は短期時効の第四種なる１年の時効に付いて規定せり。しかして雇人，労力者，芸人，旅店，料理店，貸席及び娯遊場の債権その他運送賃及び損料に関せり。これらのものは皆直ちにその請求又は支払を為すを常とするが故にその時効は最も短期なるを至当とす。これ本条の規定ある所以なり。

　本条第４号に料理店というは居酒屋，蕎麦屋，天麩羅屋，鰻屋，鳥屋，牛屋の如き飲食店をも包含するものと解すべきはけだし疑を容れざるところなり。