訂正増補　民法要義　巻の２物権編（第３１版）

　　　　　第２編　物権

　物権（jus in re,droit rèel,dingliches Reeht oder,Sachenreccht）とは物の上に直接に自己の行為を施すことを得る法律上の力をいう。新民法においては物とは有体物のみをいえるか故に物権もまた有体物のみに関す。故に著作権，特許権，意匠権，商標権の如きは旧民法においては物権なりといえども新民法においては物権にあらず別に一種の財産権なり。

　物権は物の上に直接に行わるる結果として優先権（droit de preèfèrenoe,Vorzug）と追求権（droit de suite,Verfolgungsrecht）との２効力を生ず。優先権とは通常の債権者よりも先にその権利を行うことを得るを言い追求権とは何人か物に付いて如何なる権利を取得するも之に凌駕することを得るをいう。蓋し物権は物の上に直接に行はるる権利なるが故にその権利の範囲内においては復他人の権利の存在を認むることを要せず。是を以って債務者の所有物につき一つの物権存在するときはその所有権は業に巳にその物権の範囲内において減殺せらるたるものにしてその債権者は債務者の現在の財産についてのみその権利を行うことを得るものなるが故にその減殺せられたる所有権についてのみその権利を行うことを得べし。これ優先権を生ずる所以なり。また同一の理由により所有者がその所有権の全部または一部を他人に譲渡すもその以前に存せし物権は為めに豪も妨げられることなし。これ追求権を生ずる所以なり。但し先取特権が抵当権を凌き（３３９）第三取得者が抵当権を排除することを得るが如きは（３７８）聊か例外に属するものなり。

　本編第一章においては物権に関する総則を掲げその設定，移転，消滅等に付き一切の物権に通ずる規定を設けしかして第２章以下においては各種の物権を一章としこれに関する特別規定を掲げたり。曰く占有権曰く所有権曰く地上権曰く永小作権曰く地役権曰く留置権曰く先取特権曰く質権曰く抵当権是なり。しかしてその第一は一種特別なる権利にして他の権利の行使より生ずる権利なり，第ニは物権中最も完全なるものにして第三及び第四はその不完全なるものなり。第五は土地の所有権の従いたるものにして第六〜第九債権の担保たる物権に係れり以下序を逐いて之を論せん（用益権，使用権及び住居権は新民法にはこれを認めずといえどもその性質地役と同じく役権なるが故に地役の章に至りてこれを論すべし。また入会権はこれを認めるいえどもその性質共有または役権なるが故に所有権及び地役の章に至りてこれを説くべし）

　　　　　第１章　総則

第１７５条　物権は本法その他の法律に定めるもののほかこれを創設することを得す（財２）

　物権は財産権の基礎とも称すへきものにしてその制宜しきを得は大いに国富を増進する幇助と為り。その制宜しきを得れば往々にして取引の安全を害し国家の経済に容易ならざる影響を及ぼす虞がある。これをもって文明国の法律においては厳に物権の種類を限り各人をして濫に異様の物権を設定することを得ざらしむるを常とする。欧州においては前世紀に至るまで物権の制偏る紊れ不動産の所有権にして完全なるものは殆ど稀なるに至り為めに取引の不安を来し大いに経済上の不利を醸したりしをもって今世紀の立法においては大抵みんな物権の種類を制限しもって右の幣を矯めんことを図れり。然るに法文をもって明らかに物権の種類を限定するにあらざれば往々にして疑義を生じ為めに物権の制をして不確実なるの憾あらしむ。現に仏国の如きはすなわちしかり本条においてはこの弊を生ぜらしめんか為め明らかに物権の種類は本法に掲げたるものの外，特に法律に定めたるものを除き各人縦にこれを創設することを得ざるものとせり。しかして本法に掲げたる物権は既に右に列挙せるが如しといえども他の法律をもって定むる物権は社会の必要に応じ随時これを定むべきが故に予めその種類を断定することを能はず唯現行法において本法に定めざる物権を認むるの例は鉱業法砂礫採取法に定めたるもの是なり。

第１７６条　物権の設定及び移転は当事者も意思表示のみに因りてその効力を生ずる（財３３１）

　本条においては物権の設定及び移転に関し新主義を採用したることを明らかにするものなり。蓋し法律の進歩するに従い一方においては当事者の意思をして法律上の効力を生ずることを得せしめ他の一方においてはその自由の意思より生ずる種類の弊害を矯正する為め適宜な方法を設くるの傾向があるのは法律史上争うべからざる事実なり。故に羅馬法の如き未だ充分に発達せざる法律に在りては甚だ形式に拘泥し当事者の意思をして動もすれば法律上の効力を生ずることを得ざらしめしかもその効力を認むる範囲内においては是より生ずる種類の弊害を矯正すること能はず。為に一方においては取引の進張を妨げ他の一方においては奸黙の徒唯り利して良民は却て損すること多く法律の保護偏る不完全であることを免れざりしか近世法律の漸く進歩するに従い漸漸羅馬法を脱し上に述べたる新主義を生ずるに至れり。新民法においては力めて此新主義に依り当事者の意思を重すると同時に是より生ずる弊害を矯めんことを力めたり。すなわち本条において物権の設定及び移転は別段の形式を履むることを要せず。また引渡しをなすことも必要とせずして単に当事者の意思表示のみに因りてその効力を生ずべきもとせり。例えば甲が乙にその動産の所有権を移転すべきことを約するときはその意思表示は直ちにに行われて所有権即時に己に移転すべし。また例えば，甲が乙のためにその所有地の上に地上権を設定すべきことを約し唯結約の日よりこの権利を生ぜしめずして１年の後初めてこの権利を生ぜしむべきことを約したるときは結約の日より１年を経過すれば当事者において更にいかなる意思を表示することを要せず。１年の経過のみにより地上権を直ちに設定せられたるものと看るべきなり。但是れ当事者間においては絶対にその効力ある所なりといえども之を以って第三者に対せんと欲するときは次の２条に従い相当の公示方法を取らざることを得ず。是れ第三者を保護せんが為なり。

　物権の設定，移転は必ずしも当事者の意思に因らず或いは法律の規定により特にその原因を定むるものあり。或いは当事者の意思の外他の条件を要するものありといえども今一々ここに論ぜず基本編中に規定あるものは各々その個条に至りて説く所あるべし。

第１７７条　不動産に関する物権の得喪及び変更は登記法の定る所に従いその登記をなすにあらざればこれをもって第三者に対抗することを得ず（財３４８ないし３５３，取４５，１項，担１１９，３項，４項，１７７ないし１８５，１８８，２１３ないし２２２，登１，旧登６）

　本条は不動産上の物権の得喪及び変更をもって第三者に対抗することを得るに必要なる条件を定めたり。その条件如何曰く登記（trenseription ou inseriptin,Eintragung）是なり。蓋しこれらの事項を登記簿に登記するときは凡そ第三者にして同一の不動産に付き新たに物権を取得せんと欲する者その他利害関係を有する者は何時にでも登記簿を一覧しもってその不動産の上に存する一切の権利の実情を詳細にすること得べし。故に不動産に関しては近世各国の法律皆登記の制を設けざるはなし。

　登記の性質については各国の立法例及び学説はいまだ一定せず。或いは之を以って権利の得喪，変更の対抗の条件とし当事者間においても登記あるまでは権利の得喪，変更なきものとせるあり。或いは登記をもって１つの公示方法に過ぎざるもとし登記あれば第三者之を知らざるものと推定し登記がなければこれを知らないものと推定し尚反証を許せるあり。或いは同じくこれを公示方法と認めるに拘わらず第三者の善意，悪意を問わず登記あれば何人といえどもこれを知らすと云うこと得ず。登記なければ何人もこれを知らないものと見做し畢竟第三者に対して登記の有無に因りて権利確定すべきものとせるあり。しかしして此末の２主義においては皆登記をもって第三者のみに対し必要なるものとし当事者間においては之なきも前条の規定に依り権利の得喪，変更あるものとせり，本条においては右の第三者主義を採りたるなり。例えば甲が乙にその不動産の所有権を移転することを約したる後１が月を経て登記を為したりとせんに甲乙の間においては契約の当時より業に巳に所有権を乙に移転したるものと認むるといえども第三者に対しては１ヶ月の後初めて所有権移転したるものと認めしかして第三者の善意，悪意は問わざるなり。

　蓋し第１の主義は物権の性質上偏る穏当なる主義にして且実際においても偏る便利なるが如し。何となれば物権なるものは何人対しても行はわるべき権利にして甲に対しては之を行うことを得るといえども乙に対してはこれを行うことを得ざるが如きは称称その性質に反することが嫌あり。また同一の権利にして之を対抗することを得る者と之を対抗することを得ざる者とありてはその問題の法律関偏る錯雑を極め法律の適用上大いに不便を感すべければなり。然りといえども前条に付いて述べたるが如く実際に弊害なき限りは力めて当事者の意思をしてよく貫徹することを得せしむるを以って法律の進歩と為すべきが故にもしも当事者間においてその意思を確定し共に物権を設定し之を移転し，之を消滅せしめ又は之を変更せんと欲する場合においては法律の力をもって強いてこれを妨くるの必要なし。しかして特に第３者を保護する為その設定，移転等を之に対抗することを得ずとするも法理上，実際上共に不可なることなし。何となれば１つの行為にして甲に対しては有効なるも乙に対しては無効なるが如き法律上常に免れることを得ざる対象にして例えば無能力者の為したる法律行為の如き無能力者よりは之を取消すことを得るといえども相手方よりは之を取り消すことを得ざる如く殊に裁判の結果甲に対しては有効なる行為が乙に対しては無効なる如きは敢えて稀なりとせざる所なり。しかしてその法律関係称称錯雑せるが如く見ゆるといえども実際においては為に煩雑を来すの虞はなし。蓋し当事者間の関係止まり第三者の利害に関せざる場合においては既に権利の設定，移転等ありたるものと認め，しかも第三者の利害に関する場合においては未だその設定，移転等あらざるものと認むべければなり。

　第２の主義は一旦権利が当事者の意思によりて発生，移転すべきものと定めたる以上は最も相当なる主義なるが如し。何となれば権利は何人に対しても発生，移転するといえども唯善意の第三者を保護せんが為その発生，移転を之に対抗することを得ざるものとするに止まればなり。然りといえども実際において善意，悪意を分つこと極めて難きのみならず同じく第三者にして甲は権利の発生，移転を認めず乙は之を認めざることを得ざるが如きは偏る法律関係を錯雑ならしむるものにして実際の不便少からず。是れ本条において此主義を採用せざりし所以なり。

　ひとり第三者の主義は法理上においても原則としては当事者の意思の効力を十分に認め何人に対しても権利発生，移転すべきも為すに拘わらず唯第三者を保護する為め之に対しては一切その権利の発生，移転を援用することを得ざるものとするに止めたるが故に豪も不可なる所なく。しかしして実際上においては能く前主義の欠点を補い最も実際に便利なるものというべし。是れ本条において此第三者の主義を採用したる所以なり。

　登記の方法その他の手続に関しては往々民法中にその綱要を示す例ありといえども本法においては之を採らず是等の事は一切之を登記法の定むる所に委ねたり。是れ他なし手続法に属すればなり。その如何なる事項を登記するべきかは寧ろ民法の問題に属すべしといえども是れ登記の手続きと密着な関係を有するものなるが故に本法においては亦之を登記法に譲れり。しかして登記法は民法の実施と共に之を改正し従来の登記法は之を廃し之に代うるに一層完全なるものを以ってせり。明治３２年２月２０日法律第２４号不動産登記法是なり（本条案議会提出中衆議院の解散に遭いてその発布を見ることを得ざりし為登記法の改正は民法に後るること殆ど１年なりき）旧登記法に拠れば所有権の移転，質権，抵当権の設定，変更，消滅の外は之を登記することを得ざりしも（旧登１，１項２３）新登記法においては占有権，留置権を除く以外一切の物権の得喪，変更を登記すべきものとせり（登１）。

　故に登記すべき事項は本編に定めたる物権の大多数に付きその設定及び移転に関するものを以ってその最たるものとするといえども尚お第２５６条第１項但書（登７８），第２８５条第１項但書，第２８６条（登１１３），第２４６条但書，第３５９条，第３７０条但書（登１１６，１１７）第５８１条等の規定に依りて生ずる権利も亦之を登記すべきものとせり（２５４の債権も亦立法上之を登記せしむるを可とす）是等の権利の中には物権ではあらざるもの少からざるを以って解釈上或いは疑義を生ずるの虞ありしか故に大抵登記法の明文をもって之を登記すべきことを明らかにせり。尚お占有権及び留置権は物権なりといえども之を登記すべきものとせざりしは他なし。此２権は皆占有なる表見の事実に因りて公示せらるるのみならずその権利の性質たるや一旦占有を失はば復その権利なきが故に登記に依りて第三者に警戒を興ふる必要なしとしたればなり。故に此２権は外国においても未だ之を登記せしむるの例あるを聞かず（但立法論としてはもしも留置権を物権とする以上は不動産ついては之を登記せしむるを可とすべきか）又物権ならざるも不動産の賃借権は第６０５条の規定に因り之を第三者に対抗するには必ず登記をなすことを要するものなり。又財産分離は特別の物権を生ずるにあらずといえども亦之を登記するにあらざれば第三者に対抗することを得ざるものとせり。尚おその詳細に至りては相続編において之を論ずべし（１０４５，１０５０，２項）。

　解する者あり。曰く本条に所謂「物権の得喪及び変更」は皆当事者の意思に因るもののみを斥するものにして相続の如く法律に依りて当然行わるべき権利の得喪は之を登記せざるも以って第三者に対抗することを妨げずと（３８年１２月１１日大審院判決，３９年１月３１日同院判決等）。是れ非なり。法文には尽く「物権の得喪及び変更」といい敢えて何等の区別を為さず。然るに解釈者においてとうに除外例を設くるは是れ法を解するもにあらずして法を立つるものなり。その不当なること固より論を待たす殊に立法の理由より考えふるも我民法においては不動産に関する権利の状態は絶て登記に由りて之を知ることを得せしめ以って第三者をして不慮の損失を被むるの虞なからしめんこと力めたり。然るに当事者の意思に因らざる権利の得喪は之を登記せざる以って第三者に対抗することを得るものとせば登記に由りて知ることを得ざる権利の得喪がありて第三者若し之を知らずして前権利者より権利を譲受くるが如きことあらばその者が不慮の損失を被むることあるべきは言うを待たさる所なり。蓋し秦西諸国においては今日は皆相続は死亡のみに因るものとせるが故に（失踪の結果死亡の宣告をなす場合は失踪者をもって死亡者とみなすが故に此場合における相続開始も亦死亡に因るものと観て可なり）之を登記せざるも前権利者は既に死亡せるを以ってその相続人が権利を承継せしこと明かにして前権利者が之を第三者に譲渡すが如きことあらざるが故に相続は登記なきも以って第三者に対抗することを妨げざるものとせるを例とせりといえども我が国においては隠居，入夫婚姻等に因る相続ありて（９６４）前権利者なお生存せること稀なりとせざるが故に若し之を登記せざれば第三者は何に由りて前権利者が既にその権利を失へることを知るを得べきが故に第三者は往々にして前権利者に欺かれ意外の損失を被むることあるべし。是れ立法者が特に相続を除外せざりし所以なり。法典調査会においては初め隠居，入夫，婚姻等の場合において登記をなすべきの明文を置くの議ありたるも既に本条において最もいわく「物権の得喪及び変更」につき登記を要するの規定があり。しかして死亡に因る相続は之を登記せしむるの必要他の場合に同じからずといえども亦特に之を除外するの要なきが故は総て本条の通則に従うべきものとして隠居等につき明文を置かざることとせしなり（法学志林９巻３号５２頁，６５頁，同４号４０頁参観，尚お法律新聞５０３号２３頁に掲げたる東京控訴院判決には余か説を取れり）。

　或いは曰く相続の登記すべきものなることは吾れ命を聞くことを得たり。然れども本条は権利の取得については継受取得のみに関するものにして原始取得の場合には敢て登記を須ひずして之を第三者に対抗することを得べしと是れ亦拠なきの区別というべし。当事者の意思に因る取得と之に因らざる取得とを別つは固より謬れること右に論じたるが如しといえども是れ尚お多少の理由なきにあらず。何となれば当事者の意思に因らざる取得は取得者が之を知らざることあるをもって（隠居，入夫，婚姻等の場合においてはこれを知らざることなし）登記を強要すること或いは酷に失するものあるが如きの感なきにあらず。且前条において当事者の意思に因る取得のみについて規定せるが故に本条も亦その範囲を同じうするかを疑わしめざるにあらざるを以ってなり。然れども一度此区別の謬れることを悟らば更に継受取得と原始取得とを区別するが如きは全く理由を発見するに苦しむなり。蓋し取得時効の場合の如き通常第三者は之を知るに由なきが故に前権利者が依然登記名義人なる以上は第三者は此者より権利を譲受くることあるべきは固よりなり。然るに登記なき取得時効を以って之に対抗することを得るものとせばその第三者が不慮の損失を被むることあるべきは洵に明らかなり。是れ豊かに立法者の意思に合なうものというべけんや（法学志林９巻４号４５頁参観）。

　本条の第三者（tiers,Dritter）の意義については往々誤解を伝ふる者あるを以って滋に之を明らかにするの必要あるべし。蓋し第三者なる文字は当事者の一方を第一者としその相手方を第二者としその他の者を総称して第三者とせるより来れるものなり。故に当事者以外の者は皆第三者なりと謂うも可なり。唯継承人は当事者に等しき者とみるが故に是れ第三者にあらざることは既に第１巻において之を論じたり（３８年版１巻３０８頁）。しかして包括承継人については疑問を生ずること稀なりといえども特定承継人は特定の法律関係についてのみ承継人にしてその他の関係よりみれば亦第三者なるが故に学者多くは之を混同し旧民法の如きは１つの関係において承継人なる者はその第三者たる場合においてもなお之を承継人と称せり（財３４７，１項，４１０，２項，５５７，取４５，１項，登５０，２項等）。本条においてはいわく「第三者」といえるが故に全く無関係の第三者及び権利の得喪，変更の関係以外において特定承継人たる第三者を伴せて包含すること固より疑を容れず。例えば甲がその所有に係る不動産の所有権を乙に譲渡したる場合においてその譲渡前に丙の為に設定したる地上権ありたりとせば所有権の関係より言えば乙は甲の承継人たること固よりなりといえども甲丙間の地上権設定行為より観れば乙の第三者たること亦疑を容れず。故に丙の地上権にして未だ登記を経ればもってこれに対抗することを得ざるなり。

　あるいは曰く本条の「第三者」は最も汎きか如く見ゆるともその実不動産につき権利を有する者のみを斥せるもなりと。これは亦法の区別せざる処に占に区別を設くるものにして法を解する者の宜しく慎むべき所なり。顧うにこの説は仏法，旧民法等の規定に盲従せしものにして実に取るに足らざるの説なり。我が民法は単に不動産につき権利を有する第三者のみならず一切の第三者をして皆登記に由りて不動産上の権利の状態を詳かにすることを得せしめんことを欲したるなり。故に若し登記を怠れば一切の第三者に対して皆権利を援用することを得ざるものとす（法学志林５０号１２頁，６４号１頁参観）。

第１７８条　動産に関する物権の譲渡は其動産の引渡あるに非ざれば之を以て第三者に対抗することを得ず（財３４６）

　本条は動産上の物権の譲渡を第三者に対抗するに必要なる条件を定めたるものなり。その条件如何曰く引渡（traditio,tradition,Uebergabe）是れなり。蓋し動産は所在不確定なる物にして不動産の如く登記に依りてこれに関する権利を明らかにすることを得ず。然りといえどもその権利の譲渡をもって単に当事者の意思のみに依りてこれをなすべきものとしもってこれを第三者に対抗することがを得るものとせば第三者は往々に狡猾者流れに欺かれて意外の損失を被むること稀なりとせざるべし。例えば甲が乙に１つの動産の所有権を移転したる後復その所有権を丙に移転せんと欲する場合において丙は何に由りてその所有権の既に乙に移転したることを知ることを得べきか，若し甲の言を信じてこれと契約をなすときは後日に至りその所有権既にが乙に移転せしこと知りて意外の損失を被むることがあるべし。故に深慮ある者は動産について容易に取引をなさざるの虞があり。本条は滋に見るありて動産に関する物権の譲渡はその動産を引渡すにあらざればこれをもって第三者に対抗することを得ざるものとせり。この規定に拠りて何人といえども動産について取引を為すに当たりては直ちに物の引渡しを請求すべし。しかして若し相手方が直ちに物の引渡しを為さざるときは或いはその物が第三者の権利の目的たることあるべきが故に容易に相手方の言を信ずべからず。若し物の引渡しを得ば仮令第三者がその物の上に如何なる権利を有するもその権利はその者に対抗すべきものにあらざるが故にその者は豪も損害を被むるの虞はなし。此の如くんば何人も安して動産に関する取引をなすことを得。焉に初めて商業その他一切の取引を円滑に行はるることを得べし。是れ本条の必要ある所以なり。

引渡に関してもなお登記に関して述べたるごとく３主義あり。（第一）これをもって動産の譲渡の絶対条件とし当事者間においてもなお引渡あるにあらざれば権利は移転せざるものとするあり。（第二）第三者の善意と悪意とを分かち善意の第三者に対しては引渡しあるにあらざれば動産の譲渡を援用することを得ずといえども悪意の第三者即ち譲渡行為ありたることを知れる第三者に対しては仮令物の引渡なきもその譲渡をもって之に対抗することを得べきものとするあり。（第三）第三者の善意，悪意を問わず総て引渡しあるまでは譲渡をもって第三者に対抗することを得ざるものとするあり。しかして本条は前条と同一の理由に拠りこの第三の主義を採りたるものなり。

　如何なる場合に引渡ありたると認むべきかは事実問題にして本条その他新民法中にこれを規定せず（但１８２〜１８４の適用ありー反対の裁判例あり，３７年４月２３日東京控訴院判決，法学志林６４号６頁以下を看よ）。故に法官は各場合に付き実際の事情を勘酌してこれを定めざることを得ず。例えば倉庫中に在る動産の引渡しをなすには必ずしもその各個を譲受人の手中に交付することを要せず。その倉庫を鎖してその鍵を譲受人に交付せば倉庫中の動産全体をこれに引渡したものとみなすべきが如し。しかして称称疑わしき場合を示せば引渡すべき動産を隔離せる土地に発送したる場合において引渡しは発送の時に成りたるものと認むべきや。将だ到達の時に成りたるものと認むべきやの問題の如きは古来学者の大いに論議する所なり。余の信ずる所に拠れば運送に従事する者は発送者の委任に因りて運送をなすものと認むべきがあ故にその物を受取人に交付するまでは未だ引渡しありというべからざるが如し。

　本条において汎く「動産に関する物権の譲渡」というといえども実際においては殆ど所有権の譲渡のみに関して本条適用の問題を生ずべし。

　無記名債権はこれを動産とみなせるが故に（８６，３頁）その譲渡に本条を適用すべきことは蓋し疑を容れず。但本条に「物権」といえるが故に立法論としては之に関し明文を置くことを可とすべきか。

第１７９条　同一物に付き所有権及び他の物権が同一人に帰したるときは其物権は消滅す但其物又は其物権が第三者の権利の目的たるときは此限に在らず

　所有権以外の物権及び之を目的とする他の権利が同一人に帰したるときは其権利は消滅す此場合に於ては前項但書の規定を準用す

　前２項の規定は占有権には之を適用せず（財２８７，１項５号，２８９）

　本条は混同（confusio,consolidatio ;confusion consolidation ;Vereinigung Koufusion）に関する規定なり。混同とは兼ぬべからず２つの資格が同一人に集まることを言う。蓋し併存することを得ざる２資格が同一人の頭上に集まるときは必ずその一資格を失うべきものとするは古来法律上殆ど人の争わざる原則なり。しかしてこれを物権に適用せば所有権と他の物権と同一人に帰するときは所有権は素と最も完全なる物権をして他の物権は皆その中に包含せられるものというも可なるが故に所有者にして他の物権を併せ有することはあり得べからざる事なり。故に此場合においては所有権のみに存して他の物権は消滅に帰せざることを得ず。但学理上は所有権中他の物権を控除したるものと他の物権との２者並び存し若しこれを合すれば完全の所有権と為すべしといえどもその者は同時に２資格を兼ぬるが故にその２種の権利を別々に有するものと看るをもって妥当とすべき如し。しかしてその者が右の一資格を他人に譲りたるときは右の２種の権利は２人に分属するに至り豪も混同の跡を留めざるに至るべきなり。然りといえどもこの学説を実際に運用するときは不便実に少なからず。何となれば財産権は権利者の意思をもってこれを消滅せむることを得るを常とす。故に所有者が他の物権を取得したるときは之を消滅せしめんと欲すること多かるべし。然りといえども他人に対してこれを消滅せしむるにあらずして自己に対してこ之を消滅せしむるものなるが故に大抵他人に見はるべき行為に由りて之を消滅せしむることあらざるべし。故に何れの時にその権利を消滅せしめたるか又未だ之を消滅せしめざるが他人は一切之を知ることを得ず。此の如くんば所有者は自己の便益に従い或いはこれを消滅せしめたりといい或いは未だ之を消滅せしめずといはんに何人といえども之を争ふことを得ざること最も多からん。故に立法者は一刀両断所有者が他の物権を取得し又は他の物権を有する者が所有権を取得したるときは直ちにその物権を消滅せしめたるものとみなすなり。

　然りといえども此消滅は権利者が随意にその権利を消滅せしむることを得るに因りて生ずるものなるが故にもしも権利者の意思のみをもって之を消滅せしむることを得ざる範囲内においてはその権利混同に因りて消滅することはなし。又第三者が同一の目的につき権利を有するが為混同に因る権利の消滅が権利者の為に不利益を醸すべき場合においては権利者がその権利うぇお消滅せしむる意思を有することなきものと見るべきを以ってその権利又は混同に因りて消滅せざるものとせり。例えばその物権が第三者の抵当となれる場合においては所有者の意思のみをもってその物権を消滅せしめ以って間接にその第三者の抵当権を消滅せしむることを得ざるは固より論を…待たざる所でなり（３９８参観）。故に混同あるもその抵当権及びその目的たる権利共に消滅することなし。又他の物権が１つの抵当権なる場合においてなお第三者のために第二の抵当権があるときは第三者の抵当権の消滅せざるは固より論なし。然るに第一の抵当権のみに消滅するときは第三者は唯り抵当権を有することと為り一人にてその物につき弁済を受けることを得るに至るべし。此の如くんば所有者にして第一抵当権者なる者は混同の為に意外の損失を受くるに至るべし。しかしてその者は此の如き結果を生せしめんことを欲するものと見ることを得ざるが故に此場合においては第二抵当権者をして不当の利益を壟断せしめる為め故にその第一抵当権を放棄せざるものとみなし第二抵当権者が物を公買に付して弁済を受けんと欲するに当りては己の先ず第一抵当権者として弁済を受け若し残あれば初めて之を第二抵当権者に分つべきものとせざることを得ず（これ地上権または永小作権を設定したる後抵当権を設定したりとするも同じ。この場合において所有権と抵当権との間に混同あるもた為に地上権，永小作権に何等の影響を及ぼすことなきが故に抵当権は混同に因りて消滅するものとせざることを得ず。尚お２個の抵当権がある場合において第二抵当権と所有権との間に混同ありたるときは亦同じ。此等の点においては法文に欠遺あるが如し）。是れ本条第１項但書きの規定の所以なり（本文の所有者は債務者ならざることを前提すべし。然らずば債権は先ず混同に因りて消滅すべきが故に（５２０）本文の問題を生ぜざるべければなり。故に本文の適用あるためには第三者が債務者のために質権，抵当権を設定したるか又は第三者が質権，抵当権の目的である財産を取得したる場合を想像すべし）。

　以上所有権と他の物権と混同したる場合に付いて云へりといえども所有権以外の物権例えば地上権，永小作権等の如きものと之を目的とする他の権利例えば質権，抵当権等の如きものと混同したる場合においても亦ならざることを得ず。即ち原則としてはその質権，抵当権等は消滅すべきも若し同一の地上権，永小作権等に付き第三者も亦抵当権を有する場合の如きににおいては混同ありたる質権，抵当権等未だ消滅せざるものと為さざることを得ず。是れ本条第２項に規定する所でなり。

　以上は是より論究すべき一切の物権に適用すべきものなりといえども唯り占有権にはこれを適用することを得ず。蓋し占有権なるものは多くは他の物権と之を併有するものにして若し之を併有することを得ずとせば正当なる占有権が保護を受くる場合全く之なくして単に不当の占有権のみを保護するに至るべし。故に占有権については混同なきものとせり。

混同は種種の原因より生ずといえども相続に因りて生ずることも最も多しとす。

　　　　第２章　占有権

　本法に占有（possessio,possossion,Besitz）というは自己の権利として物を所持すること是なり（１８０）。占有の性質については古来偏る議論がありて或いは之を事実なりといい或いは之を権利なりと謂へり余をもって之を見れば是れ…なからあらざりなり。蓋し占有その物は１つの事実なりといえども法律は此事実を保護する為め種種の権利を付興するが故に占有をもって単に事実に止まるものと為すは不可なり。然りといえども占有その物をもって直ちに権利と為すは亦謬れり。何となれば占有が占有を為すの有様と法律が之を保護する為めに興うる権利とは自ら別物なればなり。しかして本章に占有権と謂えるは法律が占有を保護するために興うる所の一切の権利を総括したるものなり。しかして之を物権としたるは有体物の上に直接に行わるべき権利なればなり。

　以上は新民法の規定に従いて説明せりといえども余の信ずる所に拠れば占有は素と自己の権利としてある権利を行使するものに過ぎずして一切の財産権皆之を占有することを得べし。しかして普通世に占有と称するものは物の所持を必要とする権利の行使を云えり。即ち所有権，地上権，永小作権，留置権，賃借権，使用借権等の行使これなり。本法においては普通の学説を採用し占有の範囲を有体物の所持に限りその他のものは準占有（quasi-possessio）と称じて之を本章の末節（第４節）に規定せり（欧州においては従来純然たる占有はこれを所有権の行使に限り他は皆之を準占有とするの学説丈も広く行われるといえども是れ殆ど名称の差異なるが故に深く論ぜず。尚お１８０の下において説く所を看よ）。

　占有は或いは占有する所の権利に伴い或いは之に伴わずその之に伴う場合においては占有を保護するの必要あることは蓋し何人といえども之を争わざるべきもその之に伴わざる場合においては占有を保護するは即ち権利なき者を保護するものにして不当の保護にあらざるなきを得んや。曰く然らず（第一）大多数の場合においては占有者即ち権利者たりしかも権利を証明するは難く占有を証明するは易きを常とす（第二）然らざるも占有を為さざる権利者は通常怠慢者たり（第三）仮令怠慢なしとするも腕力に訴えて他人の占有を侵すば非なり。宜く法廷に訴へその他適法な手続きを踏みてその占有を回復すべきのみ是れ占有の保護の丈も必要なる所以なり。

　純然たる占有に関する規定を分ちて３節と為し第１節を占有権の取得と題しその性質及びその取得方法に関する規定を掲げ第２節を占有権の効力と称し占有者が有する各種の権利を列挙し第３節を占有権の消滅といいその消滅原因を規定せり。

　　　　　第１節　占有権の取得

第１８０条　占有権は自己の為めにする意思を以て物を所持するに因りて之を取得す（財１８９）

　本条は占有の要素を掲げ伴せて之を取得する方法を示せり。蓋し占有には２要素あり。一を必素（animus）といい１つを体素（corpus）という。必素とは自己の権利としてある権利を行使するの意思是なり。体素とは権利行使の事実是なり。しかして純然たる占有に在りては之を物の所持（animus domini）という。占有は此２要素の１つを欠けば則ち成立すること能はず。故に占有を取得するには必ずこの２要素を取得することを要す。即ち自己の権利として為すの意思をもって物の所持を始むることを要するなり。

　必素は所有の意思（…）たることを要すとは古来人の多く唱える所なりといえども既に所有権以外の財産権の行使も亦之を保護する必要あることを悟れる以上は之に要する必素も亦自ら之を補充せざることを得ず。是れ喋喋を待たずして明らかなる所なり。

第１８１条　占有権は代理人に依りて之を取得することを得（財１９０）

　世の学者往々必素，体素の意義を誤解し必素とは占有者自ら占有の意思を有することを要するものとし唯体素のみ代理人をして之を行わしむることを得るものと信ずるのただ最も多し。是大に謬れるものというべし。蓋し羅馬においては純然たる代理を認めざりしこと既に論じたるが如し（３８年版１巻２５５頁）。故に占有の取得に就ても純然たる代理を認めずといえども実際その不便に堪えざりしか為め意思は之を代表することを得ざれども事実は之を代表することを得るものと称し僅かに代理占有を認めたりしか。後世に至り一般に純然たる代理を認むるに拘わらず占有については依然羅馬法の旧套を墨守し意思は本人必ず之を有することを要するものとし唯り事実のみ之を代理人に委することを得るものとなせば殆ど了解に苦しむ所なり。本条においては占有の取得についても亦純然たる代理を認めたることを明言せり。

　あるいは曰はん前条の規定に依れば占有には自己のためにする意思を必要せり。故に純然たる代理占有を認むること能はざるべしと謬れり。代理人は代理人の資格において自己のために占有を取得し然る後その効力を本人に及ぼしもって本人をして占有権を取得するに至らしむる者なり。

　あるいは又曰はん代理人が自己の意思をもって占有を取得するものと見ると本人の意思をもってこれを取得するものと見ると実際においては豪も異なる所あらざるべし。若し然らば子の論ずる所は豊に空論に過ぎざるなきを得んやと。曰く然らず若し本人の意思を必要とするときは（第一）意思能力がなき者は一切占有を取得すること能はざるべく（第二）本人が代理人に委任をなす時に当りては占有を取得するの意思あるも若し代理人が物の所持を始むるに当り本人が意思能力を失いたりとせば遂に占有を取得すること能はざるべく（第三）本人が代理人に不特定物の買入れをなしてこれを占有すべき旨を委任したるときは本人は未だ占有すべき物を知らざるがな故に代理人が買入れたる物につき本人に占有の意思ありとなすことを得ず。殊に占有権をもって物権と為す以上はその目的物の確定すべきは固より論を待たず。故にこの場合においては本人の占有権は代理人が買主より者の引渡しを受けたる当時より始まらずして少くも代理人がその物を買入れた旨を本人に通知したる時を待て始めて占有権の取得あるものとせざるべからず。是れ皆反対論者といえども未だ之を主張するを聞かざる所なり。若し然らば占有権も亦他の権利に均しく之を取得するには必ずしも本人の意思を要せず。しかして占有権の取得なる法律行為も他の法律行為の如く単に代理人の意思のみをもって之をなすこと得るものとせざることを得ず。是れ占有権の取得も亦代理人に依りて之を為すことを得べきものとせる所以なり（以上述うる所に依り本条の主義を執るときは法廷代理人と他の代理人とを区別する必要なきことを知らん）。

第１８２条　占有権の譲渡は占有物の引渡に依りて之を為す

　譲受人又は其代理人が現に占有物を所持する場合に於ては占有権の譲渡は当事者の意思表示のみに依りて之を為すことを得（財１９１，１項，２項）

　既に占有権に必素と体素との２要素あるものと為す以上は之を譲渡すには必ず此２要素を譲受人に移転することを要する。しかして心素は譲渡行為あると同時に必ず甲より乙に移転すべきことは固よりいうを待たすといえどもその体素に至りては引渡しに依りて之を移転することを要す。是は本条第１項の規定ある所以なり。

　本条第２項の規定は所謂簡易の引渡し（traditio brevi manu）に関せり。蓋し占有権を譲渡さんと欲するとき場合においては譲受人が既にその物を譲渡人の為めに占有せるときは（例えば受奇者が受寄物を買受けたる場合の如し）体素は既に譲受人の手に存するが故に単に心素を移転せば以って足れりとすべし。故に此場合においては占有権の譲渡は当事者の意思表示のみに依りて行われるるものとす。是れ譲受人が自ら物を所持せずしてその代理人が譲渡人の為めに物を占有せし場合においても亦同じき所なり。

第１８３条　代理人が自己の占有物を爾後本人の為めに占有すべき意思を表示したるときは本人は之に因りて占有権を取得す（財１９１，１項，３項）

　本条は所謂占有の改定（constitutum possessoium）に関せり。是れ簡易の引渡の正反対の場合にして譲渡人が直ちに体素を譲受人に移転することを為さずして自ら譲受人の代理人と為りその者の為めに占有を為すべき意思を表示したる場合なり（例えば買主が暫時その買りたる物を借受けたる場合如し）。或は譲渡人が既に譲受人の代理人たる場合においても亦本条の適用あるべし。蓋し此等の場合においては心素は業に巳に譲渡行為ありたる時に譲受人に移転し体素も亦譲渡人が譲受人の代理人として之をその者の利益に移したるを以って占有権は正に之に移転したものとみなさざることを得ず。故に本条の場合は前条第２項の場合と共に羅馬法以来各国法律の均しく認むる所なり。

第１８４条　代理人に依りて占有を為す場合に於て本人が其代理人に対し爾後第三者の為めに其物を占有すべき旨を命じ第三者が之を承諾したるときは其第三者は占有権を取得す

　本条においては代理人に依りて占有をなす場合において占有権を第三者に譲渡すにつき便法設けたり。蓋し此場合においては本人自ら占有をなさざるをもって直ちに本人より第三者に物の引渡をなすこと能はず。故に普通の場合においては代理人をしてその引渡をなさしむるものとす。然るに第三者も亦代理人に依りて占有権を取得すること得べきか故に若し此代理人をもって更に第三者の代理人とし以って占有権を移転すること得はその便利なること固より言うを待たす。之に付いては唯譲渡人，譲受人双方の承諾あることを要す。しかして若し双方の承諾あるときは占有権の移転することは固より論なしといえども甲の代理人更して乙の代理人となるやいなや大いに疑いあり。余の信ずる所に拠れば此場合においては本人先ず第三者の代理人と為り更に第三者の承諾を得て自己の代理人を復代理人とし以って第三者の為に占有を為さしむるものと見るべし。しかして代理人の承諾を必要とするやいなやと云うに余ばその承諾を必要とせずと信ず。何となればその代理人は本人の意思に従い占有につき代理権を有する者でなり。故に今本人が自己の為めに占有することを止めて第三者の為めに占有をなすべき旨を命ずるときはもしも代理人にしてその代理を辞せざる限は此命令に従い前後第三者の為めにその物を占有せざること得ず。唯一此場合において直接の関係は本人と代理人との間に止まるといえども第１０７条の規定に依り代理人と第三者との間においても復代理より生ずる一般の関係を生ずべきのみ。

第１８５条　権原の性質上占有者に所有の意思なきものとする場合に於ては其占有者が自己に占有を為さしめたる者に対し所有の意思あることを表示し又は新権原に因り更に所有の意思を以て占有を始むるに非ざれば占有は其性質を変ぜず（財１８５）

　本条は所謂容仮の占有（possession prècaire unvollständiger Besitz）について規定せり。容仮の占有とは本条に所謂代理占有にして他人のために占有をなすをいう。しかして普通の場合においては代理の一般の規定に従い（９９）代理占有の効力は単に本人のために生ずるものにして即ち本人のみ占有者となり代理人は占有者にあらず。然りといえども場合に因りては代理人が同時に自己のために占有をなすことありこれ他なし。占有者が自己のために占有物の上にある権利を行使すると同時に又地人のためにある他の権利を行使する場合是れなり。例えば地上権を行う者はその地上権より観察すれば純然たる占有者たること疑なし。然りといえども所有権より観察すればこの者は所有者にかわりて占有をなす者と謂わざるべからず。この説たる世の普通説とは聊か異なる所ありといえどもその正確なることは余が信じて疑わざる所なり。しかしてこの観念より生ずる実際の地上権者として土地を占有する者は自己の為めに占有の訴えを提起し，自己は地上権者と推定せられ，土地の果実も亦自己の有に帰し又第１６３条の規定に従い時効に因りて地上権を取得することを得るといえども地上権を設定したる者は土地の所持を地上権者に移したるに拘わらず所有者としては地上権者の代理占有により自ら占有者たる地位を失わず。故に地上権設定者も亦占有の訴えを提起することを得べく，所有者と推定せられ第１６２条の規定に従い時効に因りて所有権を取得することを得べし。しかして占有は全く地上権者に移転し地上権設定者は全く占有を失うものとせば占有の訴えを提起することを得ざるは無論所有権につき争いを生ずるも敢えて所有者と推定せらるることなく殊に第１６４条の規定に従いて時効の中断あるのみならず地上権者が占有をなす間は之をその時効の期間中に算入することを得ざるものと謂わざることを得ず。此の如くんば不動産の占有者は第１６２条の利益を得る場合意外に少かるべし。何となれば占有者は必ずしも自ら占有物を使用することは能はず。自らこれを使用すること能はざれば勢い之を他人に貸与せざることを得ず。しかして他人に貸与すれば他人は自己のために地上権，永小作権，貸借権等を行使し即ち自己のために占有をなすべければなり。是れあに立法者の意ならんや。

　本条は即ちこの第二種の容仮占有について規定するものにして（第一種の容仮占有については２０４，１項２号を適用すべし）地上権，永小作権，貸借権，使用借権，質権等を行使する者は自己のためにする意思は即ち之ありといえども所有の意思なきは固よりでなり。この場合において更に所有の意思を生じ前後己のために所有権をも行使せんと欲するときは理論上より之を言えば占有は素と意思と事実とも合体より成れるが故にその意思の変更と共に占有も亦性質を変えるべきものとして可能なるが如としといえども此の如くんば実際その弊に堪へざるべし。何となれば所有者その他所有権を行使する者は地上権者，永小作人，賃借人，使用借主，質権者等を信用して之に占有を委任せるにその者はその信任に背き窃にその意思を変更し自己のために所有権の行使までをもなすことを得るものとせば占有の一切の利益はみんな所有者または所有者たる意思を有する者に帰せずして容仮の占有者に帰するに至るべければなり。是においてか立法者は容仮の占有者は自己の意思のみをもってその占有の性質を変え恣に所有権の行使をなすことを得ざるものとし唯一（第一）所有者または自称所有者に対し前後己のために所有権を行使する旨を表示し又は（第二）新なる法律上の原因に由り所有権を取得したるものとしもって更に所有者たる占有を始むるときは焉に始めて占有その性質を変えるものとする。例えば真の所有者と称する第三者の相続人となり又は真の所有者と称する第三者よりその物を買取る如き是れなり。蓋しこれらの場合においては単に容仮の占有者の意思のみを以ってその占有の性質を変したるにあらず。尚お他に一の権原あり之によりて新に占有権を取得したものと認むることを得ればなり。

　以上は地上権者がその建物を他人に貸与し，永小作人が土地を他人に転貸したる場合においても同じき所なり。此場合においては同一の土地につき占有者３人同時に存すべきなり。

第１８６条　占有者は所有の意思を以て善意，平穏且公然に占有を為すものと推定す

　前後両時に於て占有を為したる証拠あるときは其間継続したるものと推定す（財１８６ないし１８８）

　占有の性質は種種に之を分つことを得（第一）所有の意思をもってする占有及び所有の意思をもってせざる占有（第二）善意占有及び悪意占有（第三）平穏占有及び強暴占有（第四）公然占有及び穏秘占有（第五）継続占有及び不継続占有の類これなり。しかしてその性質により法律の保護を自ら同じからざるものあり。その時効に関する差別については前編既にこれを論じたるが故に復これを説明かずといえども占有の他の効力についても亦大いにこれを区別する必要あることは既に前条に説明したる事項の外次節に至りては将に大い論述する所はあらんとする。然るに実際については占有が果して如何なる性質上有するかはこれを証明し難きこと多し。これにおいてか本条には法律をもって一連の推定を設け反対の証明なき限は（第一）所有の意思をもってするものとし（第二）善意なるものとし（第三）平穏なるものとし（第四）継続せるものとせり。但この末の場合においては占有の起初とその最後の時とを証明することを要す。然するときは法律はその間において占有が常に継続せしものと推定するなり。法律が以上の推定を設けたるは他なし。法律は最も普通の場合をもって仮に事実としこれに異なりたる例外の事実あることを主張する者は須らくその証拠を提出すべきものとせるなり。然るに占有の多くの場合においては所有の意思をもってこれをなすべく又正当に権利を行使するものと信ずべく又暴行，脅迫等を用いずして占有をなすべく又他人に隠さずして占有をなすべく又一旦占有が始まりたるときは前後その占有継続するものなればなり。

　本条の規定は単に一連の推定（praesumptio,prèsomption,uermuthung）に止まり敢えて絶対にこれをみなすことにあらず。故に反対の証拠をもってこの推定を撃破することを得べし。新民法においてはみなすといえるときは別段の明文がなき限りはあえて反証を許さずといえども推定といへるときは常に反証をもって撃破することを得るものとする。

第１８７条　占有者の承継人は其選択に従ひ自己の占有のみを主張し又は自己の占有に前主の占有を併せて之を主張することを得

　前主の占有を併せて主張する場合に於ては其瑕疵も亦之を承継す（財１９２）

　本条の規定は占有の承継に関せり。蓋し一旦占有権をもって権利とする以上は他の権利に均しく之を承継することを得べきは固より論を待たざるが如し。然りどいえども古来占有の承継については称錯雑なる学説及び立法例ありて法律上難問の一に算せらるるに至れり。新民法においては理由なく法律を錯雑にすることを避け占有権の承継も豪も他の権利に異なることがなきものとせり。故に相続人その他包括又は特定の承継人は皆占有権を承継すること他の権利に異ならず。唯占有なるものは一の事実にして法律はこの事実を保護するために権利を興うものなるが故に相続人等は前占有者の権利を承継する外自己の占有の事実に拠り法律の保護を仰ぐの権利を有するものとせざるべからず。故にこの占有者は自己の占有のみに依りて法律の保護を仰ぐべきや，将だ前占有者の権利のみを主張すべきや。或は前占有者の権利と自己の占有権とを伴わせて主張することを得るやは見る疑わしき問題に属す。しかして前条に論じたる占有の性質は第五のものを除く外皆占有者の一身に関する事項なるが故に原則としては新占有者は自己の一身について占有の性質を定めざる事を得ず。然りといえども前占有者の権利を承継すべきことは既に論じたるが如きをもって占有を自己の占有に伴わせて主張することを得べきこと固より当然なり。唯この場合においては前占有者の占有に悪意，強暴または隠秘の瑕疵ありたるときはその瑕疵も亦之を承継せざることを得ず。又前占有者が容仮の占有者なるときは新占有者は仮令所有の意思を有するも前占有者の容仮占有をもって自己の占有に加えもって所有の意思に拠りこの占有の利益を受けんと欲するも得べからざるなり。例えば甲が悪意にして１５年間不動産の占有をなすの後死亡して乙その相続人となり善意にて且つ過失なくその占有を継続したりとせんに若し乙にして５年間占有をなしすの後その所有者より返還の請求を受けたりとせんが乙の占有のみをもって之に対抗せば未だ５年に過ぎざるが故に第１６２条第２項の規定に依り時効を得ること能はず。これに反して自己の占有５年に甲の占有１５年を加うるときは２０年に満つるが故に甲の占有は悪意なりしに拘わらず同条第１項の規定に依り時効を得べきをもってこの場合においては乙は自己の占有に甲の占有を伴わせてこれを主張するに利点あり。然るに甲の悪意の占有５年にして乙の善意にして且過失なき占有１０年の後真の所有者の請求ありとせんが自己の占有のみを主張せば善意にして且過失なき占有はるが故に第１６２条第２項の規定に依り時効を得べきも若し自己の占有に甲の占有を加うるときは甲の占有は悪意の占有なるが故に第１６２条第１項に依り２０年を経ざれば時効を得ること能はず。然るに今１５年過ぎざるが故にこの場合においては乙の自己の占有のみを主張するに利点あり。是れ本条において乙に選択権を与えたる所以なり。本条の適用につきな称疑わしき問題一，二を生ず。（第一）被相続人が悪意または，過失に因り占有を始めたる場合において相続人が善意，無過失なるがため１０年の取得時効を得たりせんに前所有者が被相続人の悪意又は過失に拠り第７０４条又は第７０９条の権利を主張するときは相続人は時効に因りて相続の日より（１４４）所有権を取得したものとみなざるべきも悪意者又は過失者の相続人としてその物を返還し且その償額に連する利息及びその他の損害賠償を払い（７０４）又は単に損害賠償を払わざるべからざるが（７０９）或いは日わんこの場合においてはこれらの債権は既に時効によ因りて消滅するべしと曰く。必ずしも然らず第７０４条の債権は同じく１０年の時効に罹るべきが故に（１６７，１項）実際問題を生ぜざるべきも第７０９条の債権に至ては前所有者「又はその法定代理人が損害および加害者を知りたるときより３年」又は「不法行為の時より２０年を経過」するにあらざれば時効に因りて消滅することがなきが故に（７２４）この問題を生ぜざることを得ず。しかして余は相続人に損害賠償の義務あるものと信ず。唯その問題の最も稀に起るべきは余が喋喋を待たざる所なり。（第二）被相続人が悪意または過失に因り動産の占有を始めたる場合において相続人が善意，無過失なるときは第７９２条に依りその所有権を取得すべし。しかも前所有者に対し第７０４条又は第７０９条の責任を負うべき否や。曰くこの責任を負うべし。しかしてこの場合においては右の２条の債権者皆未だ時効に罹らざること多かるべし。

　　　　　第２節　占有権の効力

　本節においては占有者の権利義務を列挙せり。その第１を権利の推定とし第２を果実の取得とし第３を損害の賠償とし第４を権利の取得とし第５を費用の求償とし第６を占有の訴とす。左に順次これを説明せん。

　　　　　１　権利の推定

第１８８条　占有者が占有物の上に行使する権利は之を適法に有するものと推定す（財１９３）

　本条で占有の第一の効果なる権利の推定について規定せり。蓋し占有者の大多数について言えば占有者はその行使する権利を有する者にして他人の物を横領せる場合は極めて稀であるとす。例えば所有の意思をもって占有をなす者は真の所有者にして地上権を行う者は真の地上権者なること最も多きが如し。是においてか法律は反対の証拠なき限りは占有者をもって権利者とみなせり。しかしてこの推定の最も重きなる適用は所有権につき争いある場合において所有の意思をもってする占有者は己先ず所有者たるの証明をなすことを要せず。相手方においてその所有権を証明し占有者が不当に占有をなせることを証明するの責あること是なり。故に多くの場合においては占有者自ら原告となりて訴えを提起することを要せず。他の自己を訴うるのを待ちて可なり。但原告となりて所有権確認の訴えを提起する場合といえどもなお本条の適用あるべきこと固よりなり。是れ立法論としては或いは非難を免れざるか。

　　　　　２　果実の取得

第１８９条　善意の占有者は占有物より生ずる果実を取得す

　善意の占有者が本権の訴に於て敗訴したるときは其起訴の時より悪意の占有者と看做す（財１９４）

　本条及び次条は占有の第２の効果なる果実の取得について規定せり。しかして本条は善意の占有者に関せり。蓋し占有者は概して過失なき者にして仮令他に権利者あるも多くはその権利者の怠慢に因り占有者が善意にてその占有をなすことを得たるなり。故に真の権利者の請求に因り物を返還せざることを得ざるに至るも占有者をしてこれに因り損失を被むらしむべからず。然るに果実なるものは通常これを消費してもって日常生活の用に供するを常とするが故に若しこの占有者にして占有物より生じた果実を返還せざるべからざるものとせば多くは既に消費したるものに対し自己の固有の財産中より之を償還せざることを得ざるべし。此如くんば占有者は占有に因りて却て損失を被むる虞なしとせず。故に立法者は特に善意の占有者を憐みその善意にて収取したる果実はこれを真の権利者に返還することを要せざるものとせり。是れローマ法以来西洋各国の法律において皆然る所なり。但その条件に至りては国と時とに因り一様ならずといえども今煩に渉るを恐れてて敢て説明かず。

　或は曰はん善意の占有者をして果実を取得せしむる理由にして右に述べたるが如しとせばその既に消費したる果実はこれを返還することを要せずとするも未だ消費せざるものはこれを返還せしめて可なるにあらずやと。曰く然らず占有者が未だ消費せざる果実といえどもその占有者は之を自己の所有物と信ずるが故に或は占有物より生じたる果実を消費せずして自己の固有の財産を消費することあるべく。或いは未だこれを消費せざるも占有物より生じた果実あることを思い特に生活の程度を高めること多し。故に若し未だ消費せざる果実を返還せしむるときは占有者は意外の損失を被むること稀なりとせざる。殊に消費の有無の如き偶然の事実に因り占有者の権利を異にするが如きは偏る穏当を欠かるが故に旧民法その他外国において消費の有無に因り返還すべきか否かを区別する例が少なからずといえども新民法において敢えてこれを採らざりしなり。

　本条第２項の規定は一見言うを待たざるが如しといえども若しこの明文なければ占有者は敗訴の時より始めて果実返還の義務を生ずること少からざるべし。何となれば占有者が訴を受くるの後といえども固く自己の権利を信じ原告は必ず敗訴すべきものと思えること稀なりとせず。殊に訴えを受ける始めにおいて業に巳に自己の権利なきことを認むる場合は却て稀なるべし。故に訴訟の進行中原告の証拠方法などに依り僅にその権利を認めざることを得ざるに至るが又は己の敗訴するに至り始めてその権利なきことを認むるの巳むを得ざるに至ることあり。甚だしきに至りては敗訴の後もなお自己に権利あることを確信する者なきにあらざればなり。但法律上においては裁判確定の上はその裁判は正当なるものとみなすが故に復占有者の自己に権利あることを信ずることを許さず。然りといえどもその敗訴に至るまでは若し本条第２項の規定なければ専ら事実に就きその善意と悪意とを分たざることを得ず。然るに占有者が訴を受くる時は仮令自己の権利を確信するも訴訟の結果自己の敗訴することあるべきを予想せざるべからず。故に本条第２項において占有者は起訴の時より悪意なるものとみなせり。

　本条の適用につき占有者の善意，悪意を別けつば果実採取の時における状態に依るべきものなり。

第１９０条　悪意の占有者は果実を返還し且其既に消費し，過失に因りて毀損し又は収取を怠りたる果実の代価を償還する義務を負ふ

　前項の規定は強暴又は隠秘に因る占有者に之を準用す（財１９５）

　本条は悪意の占有者に付て規定せり。蓋し悪意の占有者は初めより不当に他人の権利を行使することを知れる者なるか故に豪もこれを保護するの必要なし。否却てこれに対して新の権利者を保護するの必要あり。しかしてその占有者の責任は不法行為者の責任に外ならず（７０９）これ本条において悪意の占有者をして先ず（第一）現存する果実の全部を返還せしめかつ（第二）その既に消費せし果実の代償を償還せしめ（第三）過失に因りて毀損したる果実例へは保存を怠りたるがために腐蝕したる米穀又は注意を欠きたるがために枯死したる野菜の代償を償還せしめ（第四）収取を怠りたる果実例へは既に成熟せる樹果を摘取することを怠りために腐敗したるものの代償を償還せしむる所以なり。

　強暴又は隠秘に因る占有者は往々にして善意なることあり。例えば他人が自己の所有物と信ずる物を占有するに当り平穏にその返還を求むるもこれを肯せざるをもって章に腕力に訴えこれを奪取したるが如き又は占有物は自己の所有に属することを確信するも他にその所有者なりと主張する者ありてその占有を奪還せんことを謀るをもって占有者はその煩塁を避けんがため故らにその占有を隠秘することあり。これらの場合においてはその占有者は善意なりといえども既に腕力に訴え又は占有を隠秘するの過失あるをもって普通の占有者の如くこれを保護するの必要なし。況や他人が物の占有をなし腕力に訴ふるにあらざればこれを取ることを得ざりし場合及びその物に付き権利を主張する者ありて占有を隠秘するにあらざれば動もすればこれを奪還せらるるの恐れある場合においては現占有者は必ず自己の権利の確固ならざることを認識せざるべからず。しかも頑然自己の権利の動かすべからざるこを固信するは迂なりというべし。故にこれを悪意者に見ふるは固より当然なりとす。

　　　　　３　損害の賠償

第１９１条　占有物が占有者の責に帰すべき事由に因りて減失又は毀損したるときは悪意の占有者は其回復者に対し其損害の全部を賠償する義務を負ひ善意の占有者は其減失又は毀損に因りて現に利益を受くる限度に於て賠償を為す義務を負う但所有の意思なき占有者は其善意なるときと雖も全部の賠償を為すことを要す（財１９８）

　本条は占有者の占有物に関する責任を明らかにしたるものなり。蓋し純理より言えばもし占有者が真の権利者にあらずときはその占有者は占有物を真の権利者に返還するの責を負う者にして従てもしその所なす。又は過失に因り占有物を減失又は毀損したるときは常に賠償の責を負うべきが如し。しかして悪意の占有者に付いては専ら此原則に拠るべきこと固よりなり。

　然りといえども善意の占有者に至りては己に第１８９条に付いて述べたるが如く法律は概してこれを過失なき者とみなし却て真の権利者をもって怠慢ある者と認むるが故に占有者は占有物に付いて損失を被むるべからざるものとせり。しかるに占有者にして自ら真の権利者なりと信ずる以上はその権利の目的物を随意に処分すべきは当然にして殆どこれを各むることあたはず。故に仮令故意にその物を減失，毀損するも又保存の注意を怠りために減失，毀損するも総て責任なきものとせざることを得ず。しからずんば占有者はその固有の財産をもってこれを償還せざることを得ずために損失を被むるに至るべければなり。但し善意の占有者といえども敢えて不当の利得をなすことを許さざるが故にその減失又は毀損に因りて現に利益を受くるときはその利益の限度において真の権利者に償還をなすべきはまた固より当然なり（７０３）。例えば家屋の占有者がその家屋を毀損しなおその木材，石材等を占有するときはこれを返還すべく。又例えばその木材，石材等を買却してその代償を占有するか又はこれを有益に使用したるときはその木材，石材等の代償を返還せざるもとを得ざるの類これなり。

　右に述ふる所は専ら所有の意思をもって占有をなす者にこれを適用すべく他の占有者にはこれを適用することを得ず。夫れ仮令善意の占有者なるも単に地上権，賃借権等を行使する場合においてはその物は他人の所有物なることを信ずるが故に敢えてこれを減失，毀損すべからず。もしこの場合においてその物を減失，毀損したるときは本人においてもその所有者の誰たるを問わず他人の物を減失，毀損したりと信ずべきが故にこれに付いて責任を負はしむるべきは固より論を待たす。これ本条の但書きの規定ある所以なり。

　　　　　４　権利の取得

第１９２条　平穏且公然に動産の占有を始めたる者が善意にして且過失なきときは即時に其動産の上に行使する権利を取得す（証１４４）

　本条はいわゆる瞬間時効又は即時時効（preseription instqntqnèe）に関する規定なり。けだし動産は所在極めて不確定にして且その取引最も頻繁なる物なるが故に甲より乙に乙より丙に転々したる後意外の人よりその上に権利あることを主張せられ章にこれを返還せざることを得ざるが如きことあらば商業その他一切の取引は甚だ不安全なるものにしてために取引の円滑を欠き商業の発達を妨くるの虞あり。これ何れの国においても動産に付いては多少の特別規定を設け速やかに占有者をもって権利者とみなすことを得ざしむる所以なり。

　旧民法においては本条の規定と同様なつものをもって時効の規定としこれを時効の部にあげたり。しかれども時を要せざる時効あるべきいれなきか故にその不当なることは既にこれを述べたり（３８年版１巻４０３頁）故に新民法においてはこれを占有の効力とし占有の章にこれを規定せり。

　本条の規定は多くの国において所有権に付いてのみこれを設くることいえども所有権以外の権利についてもまた同様の規定を要すること蓋し疑を容れざる所なり。故に法律の明文には所有権に付いてのみ規定する国においても解釈上これを他の権利に補充するを常とす。本条においてはこれ点を明らかにするため単に権利といいて所有権といわず唯実際の適用に至りては我新民法に拠れば本条の規定は殆ど所有権の外質権にのみこれを適用すべきか（留置権及び先取特権に付いてはこれをもって担保する債権を取得する者が同時に物の占有を得るときは本条の適用あるべし。また旅店宿泊の先取特権，運輸の先取特権等についてはその他の場合においてもまた全く適用なきにあらざるも通常は占有を始むる当時既に先取特権を行使するものにあらざるが故にこれに付いては特に３１９の明文あり。又賃借権に付いてはこれを第三者対抗することを得ざるが故に本条の適用なし）。即ち債務者が他人の動産をもって質物となし債権者が善意にてこれを受取りたる場合においてはその債権者は直ちに質権を取得するものとす。しからずんば質権者は往々にして不慮の損失を被むるべく。しかしてこれと所有権を取得する者との間に径庭を設くるの理由あらざればなり。

　本条の条件は不動産の取得時効に関する第１６２条第２項の規定に同じ（３８年版１巻４０９頁）。蓋し特別の保護を受くべき占有者は動産に付いても不動産に付いても同一なるを当然とすればなり。外国においては条件を同じうせざる例多しといえども正当の理由なしとして新民法にはこれを採らざりき。

第１９３条　前条の場合に於て占有物が盗品又は遺失物なるときは被害者又は遺失主は盗難又は遺失の時より２年間占有者に対して其物の回復を請求することを得（証１４５，刑法附則５４ないし５７）

　本条の規定は前条の規定に対する例外なり。蓋し善意の占有者を保護するは固より必要なりといえども真の権利者もまたこれを保護すべき場合あり他なし。その者がその意に反して占有を失いたる場合なり。蓋し動産の性質上容易に真の権利者を認むることあたわざるが故に法律において特に占有者を保護するは実に己むを得ざるに出てたるものにして世人もこれ規定あるを当然と思わざるべからず。故に権利者が任意にその占有を他人に委ねたるときはその者より他の者に転々し章に前条の規定の適用を受けてその権利を失ふに至るべきことを予期せざるべからず。否假にこれ規定なしとするも実際一旦占有を失いたる動産は容易にこれを回復することあたはざることを知らざるべからず。故に例えば権利者がその物を他人に寄託し又は詐欺に逢いてこれを他人に引渡したる場合の如きはその物が受奇者又は詐欺者より善意の占有者の手中に移転したるときはその占有者は直ちにその権利を取得するものとすべし。然りといえども権利者が自己の意に反してその占有を失いたるとき即ちこれを盗取せられ又はこれを遺失したるときは権利者に取りては実に意外の災難なるが故にこれに因りて直ちにその権利を失はしむるは聊か酷に失するの嫌あり。これ本条において外国の多数の例に倣い一の例外を設けたる所以なり。

　然りといえどもこの場合において不動産におけるが如く十年間その物を請求することを得るものとせば取引の安全を害すること実に甚だしきが故に本条においてはこれを２年に短縮せり。しかしてこれに注意すべきは不動産の取得時効に付いては時効の利益を受くる者が十年間その物を占有せざることを得ずといえども本条においては善意の占有者が自ら占有をなすこと２年なることを要せず。唯盗難又は遺失の時より２年を経過すれば現在の占有者が前条の条件を具備する以上は直ちにその上に行使する権利を取得すべきことこれなり。

第１９４条　占有者が盗品又は遺失物を競買若くは公の市場に於て又は其物と同種の物を販売する商人より善意にて買受けたるときは被害者又は遺失主は占有者が払ひたる代価を弁償するに非ざれば其物を回復することを得ず（証１４６，刑法附則５５，１項，５７）

　本条の規定は前条の規定に対する一の制限にして称，第１９２条の本則に復帰せんとするものなり。蓋し盗品又は遺失物の所有者その他の権利者は特別の保護を受くべき正当の理由ありといえどもなお占有者にして特別の保護を受くべき重大の理由あるときは幾分か所有者等の保護を制限せざることを得ず。即ち占有者がその物を「競買もしくは公の市場において又はその物と同種の物を販買する商人より善意にて買受けたるときは」占有者に蒙末の過失なきものといはざることを得ず。蓋しこれ等の方法は正当に物品を購買するの方法にしてこの如き場合においてもなお真の権利者充分にその権利を主張することを得るものとせば取引の危険実にいうべからず。しかりといえども権利者もまた特に保護を受くべき場合なるが故に立法者は双方の利益を保護し権利者はこの場合においてもその物を取返すことを得るといえども唯占有者にその支払いたる代償を弁償しもって一方においては祖先古来の物等を取返すことを得せしめ他の一方においては最も憐むべき占有者をして少なくも金銭上の積極的損失を被むらざれしめんことを図るれり。これ実に至当なると所にして刑法附則第５５条にもその規定ありし所なり。但刑法附則の規定は本条と重複するが故に民法施行法第６１条をもってこれを削除せり。

　「同種の物を販買する商人」よは例えば呉服商の呉服における米商の米における古着商の古着における，古道具商の古道具における等これなり。

第１９５条　他人が飼養せし家畜外の動物を占有する者は其占有の始善意にして且逃失の時より１个月内に飼養主より回復の請求を受けざるときは其動物の上に行使する権利を取得す（取１３）

　本条は動物に関する１つの特例を示せるものないり。蓋し動物といえども家畜のものは豪も外の動産に異なることなし何となれば他の動産と違い自ら動移する物なるに相違なきも人を離れて生活すべきものにあらず。かつ一旦逸走するもこれを補うること極めて容易なるを常とすればなり。これに反して家畜以外の動物は元来人に飼養せられざるを常とするのみならず。会これを飼養する者あるも一旦逸走の後善意の占有者の手に落ちつればその飼養主において直ちにその権利を失うものとするときは偏る酷に失する嫌あり。これ本条において特に１ヶ月の期間を興うる所以なり。

　あるいは言はんこの種の動物は素と人の所有に属せざるを本則とするが故に却て他の動物その他の動産よりも速やかにその所有権を失するものとするを当然とす。ゆえにもしも善意の占有者の手に落つるときはこれに第１９２条の規定を適用し原所有者をして直ちにその権利を失わしむるを妥当とすべきが如しと余りはこれに答えて言はんしからず他の動物その他の動産は所有者あるを常とするが故に単に往来においてこれを捕獲拾得するｍじょ直ちにその所有者となること能はざるを常とするが故に若し山野その他道路等においてこれを発見するときは多くはこれを野生のものと誤認し直ちにその所有者となることを得るものとしんずること多かるべし。故にこれに第１９２条を適用することを得るものとせば人の飼養に係る家畜外の動物が一たび逸走するときは忽ちその所有権を失うこと最も多かるべし。これ特にその飼養主を保護する必要ある所以なり。

　旧民法には本条の規定と同様なる規定を添付の章に置きこれをもって不動産の添付に関するものの如くせるば殆ど了解に苦しむ所なり。新民法においては本条をもって占有の効力に関する規定としてこれを本章に揚げたるは最もその当を得たるものと家畜外の動物は純然たる所有権の目的物たらずして唯人の占有に在る間は仮にこれをその所有物と認ぬるに過ぎざるものとするの説に従えば所有者が一旦その占有を失うときはその所有権忽ち消滅に帰すべきのみにこの説によりて本条の規定を説明せば法律の仮定により逃失の時より１ヶ月内は未だその占有を失わざるものとみなしなお悪意の占有者に対しては逃失の後幾千の日月を経るも原所有者その占有を失はざるものとみなしたりとすべきか。然りといえども本条においてこの説を採らざりしことは蓋し殆ど明白なり。何となれば如何に法律の仮定なればとて占有を失うの後１ヶ月間その占有継続するものと観るは既に事実を遠かるとこ甚しきに悪意の占有者に対しては幾歳月の久しきに弥るもなお占有を失はざるものとするに至りては自然に反すること最も甚だしければなり。

　家畜外の動物とは例えば狐，狸，虎，熊，鷲，金孔雀，鯉，鮒，鯛等の如き物を言う。これに反して牛，馬，犬，猫，家鳩，鶏，家鴨，金魚等の如きは皆家畜の動物なり。

　　　　　５　費用の求償

第１９６条　占有者が占有物を返還する場合に於ては其物の保存の為めに費したる金額其他の必要費を回復者より償還せしむることを得但占有者が果実を取得したる場合に於ては通常の必要費は其負担に帰す

　占有者が占有物の改良の為めに費したる金額其他の有益費に付ては其価格の増加が現存する場合に限り回復者の選択に従ひ其費したる金額又は増価額を償還せしむることを得但悪意の占有者に対しては裁判所は回復者の請求に因り之に相当の期限を許与することを得（財１９５，２項，１９６，１９７）

　本条は占有者が占有物を権利者に返還する場合において之に対して償還を求むることを得る費用に関する規定なり。蓋し占有者が占有物に費用を加えたるときは之に因りて生ずる利益はその物の返還を受くる権利者之を享受すべきが故にその占有者の善意たると悪意たるとを問わずその費用の全部又は一部を之に償還せしむるは固より当然なる所なり。唯費用の種類に従いその償還を為すべき限度同じからず。抑費用は西洋においては古来分て３種と為す。一に曰く必要費（impense necessari,dèpenses nèsess,nothwendig Uerwendrmgen）又之れを保存費と言う。即ち物の管理に必要なる費用にして修繕費，租税等是なり。二に曰く有益費（impense utiles,dèpenses utiles,nützliche Verwendungen）又之を改良費と言う。物の価を増す費用にして例えば土地に建物その他の工作物を設け又は建物に装飾を施すが如き是なり。三に曰く徒冗費（impense voluptuaria,voluptuaires,Luxusausgaben）又之を奢び費という必要ならず。且物の価を増さざる費用にして例えば庭樹の位置を変更し，建物の模様換を為す等是なり。

　右の３種の中必要費はもし之を施さざれば殆どその物を保存すること能はざるが故に占有者が之を施したる場合においては物の返還を受けたる権利者は之にその金額を償還せざることを得ず。但物の管理に必要なる費用といえども過分の金額を費したる場合においては敢てその金額を償還することを要せず。蓋しこの場合においては費用の一部は必要なりしといえども他は全く冗費に属し是れ所詮徒冗費なりということを得べければなり故にその必要なる部分は之を必要費としてその全額を償還すべしといえども他は後に論ずるが如く之を償還することを要せざるなり。

　有益費は物の価を増加すべきもなるが故に若し権利者にして之を償還せざれば不当の利得を受くるに至るべきをもってその償還を為すべきは固よりなりといえども此費用は元来物の管理に必要なるものにあらずして単に価を増加するの理由に因り償還の責を生ずるものなるが故に若しぞの増価額費用の額に及ばざるときは権利者は必ずしもその金額を償還することを要せず。又その費用特に有益にして之に因りて生じたる増加額却て額よりも多きときは権利者はなおその増加額を償還すべきが如しと雖も不当の利得なるものは元来正当の理由なく他人を害して己を利することを得ざるに因りて義務を生ずるものなるが故に（７０３）仮令物の増加額は費用の高より多きも若し権利者にしてその費用額を占有者に償還するときは占有者は豪も損失を被ることなし。故に権利者の利得は則ち之ありと雖も敢えて之を不当なりということを得ず。是れ本条第２項において権利者はその選択に従い或は費用を償い或は物の増価格を還すべきものとしたる所以なり。

　若しそれ徒冗費は豪も権利者を盆することなきが故に若し権利者にしてこの費用の全部又は一部を償還すべきものとせば却て損失を被むるに至るべきをもって権利者は一切この費用を償還することを要せざるなり。

　以上は費用に関する原則なり。今本条の規定に依り称特別なる場合に付き説明を下さんに。

第１　必要費を細別して通常，臨時の２種とす通常の必要費とは例えば畳の表替，障子の張替，その他物の使用より通常生ずる些細の費用にして若し物より果実を生ずるときはその果実の中をもって之を支沸ふを常とするものこれなり。臨時の必要費とは例えば天災，地異等に因り物の大修繕を要するに至り之が為めに生じたる費用その他費用の額称称大いにして果実をもって支持し難しきもの是なり。一般の原則としては占有者は此両種のものを伴わせて権利者より之を償還せしむることを得ると雖も通常の必要費は果実を以って支持すべきものなること既に述べたるが如きを以って若し占有者にして果実を取得せば通常の必要費は自ら之を持せざること得ず。然らずんば権利者は不当の損失を被むるに至るべし。しかしして第１８９条に依れば善意の占有者は果実を取得すべきが故にその取得したる果実に相当する時期に付いては通常の必要費の償還を権利者に求むることを得ざるものとす。是れ本条第１項の但書ある所以なり。

第２　有益費は素と不当利得の原則に基き之を償還せしむるものなるが故に若しその費用に因りて生じたる増価額が物の返還の常時に存ぜざるときは権利者は豪も利益を受くることなきを以って費用の償還を為すことを要せざるなり（７０３）例えば占有者が家屋に装飾を施したる後その家屋が火災に因りて焼失したるときは装飾も亦その痕述を止めざるが故にその費用を権利者に請求することを得ざるなり。是れ本条第２項において「価格の増加が現存する場合に限り」と云える所以なり。

第３　有益費の全部又は一部を償還せしむべきことは既に論じたるが如しと雖も是れ権利者に取りては偏る迷惑なる所なり。蓋し権利者が直ちにその物を買却せば大抵その増価額を得べきを以って之を占有者に償還するも豪も不利益を受くることなしと雖も権利者は多くは直ちにその物を買却することなし。然るに占有者の随意にて濫に他人の物に費用を施し仮令その費用が物の値を増加したるにもせよ直ちにその償還を権利者に求むることを得るものとせば権利者は一時その費用を償還するの準備なく大いに困難を威することあるべし甚しきに至りては悪意の占有者が権利者をして物の回復権を行使すること能はざらしむる為め特に莫大の費用を施してその償還を請求することなきを保せず此れの如くんば法律は公平を求めて費用の償還を為ざして却て不公平の結果を生ずるに至るべし。立法者は滋に見る所ありて悪意の占有者に対しては裁判所をして権利者の請求に因り之に相当の猶予期限を興ふることを得せしめ以ってこの弊を防けり（本条に所謂悪意の占有者は費用を加うる時に悪意なるを云う）

　占有者は悪意又は過失に因りて占有を始めたる者を除く外本条に定めたる費用の償還を受くるまでその物の占有を継続することを得べし。是れ第２９５条に規定せる所なり。是においてか本条第２項但書の規定の必要盆顕はるるなり。蓋し悪意にて有益費を加えたる占有者は必ずしも悪意又は過失に因りて占有を始めたる者に非ず。故に第２９５条第２項に該当せざる者あり。この者は本条第２項但書の規定に依り裁判所において期限を許興したるときは第２９５条第１項但書に該当すべきを以って有益費に付いては留置権を有せざるなり。

　　　　　６　占有の訴

第１９７条　占有者は後５条の規定に従ひ占有の訴を提起することを得他人の為めに占有を為す者亦同じ（財６７，１３６，１９９，２０３，２０５）

　本条以下は占有の訴（action possessoite,Besitzklage oder possessorishe Klage）に関せり。占有の訴は之を３種に分てり曰く占有保全の訴（interdiete rettinennae possessioni,comretinenda plainte, Besitztöumgsklage―１９９）曰く占有回収の訴（interdicta recuperande possessionis, -èintègrande,Besitzents etzuu gsklage―２００）是なり。

　占有の訴は一切の占有者皆之を提起することを得べし。しかしして代理占有の場合においては代理人も亦本人の為めに之を提起することを得べし。是れ論を待たさる所なりという者なきを保ぜすと雖も単に占有者が占有の訴を提起することを得る旨のみを言うときは代理人は占有者にあらざるが故に之を提起することを得ざるものとせざるべからざるのみならず訴訟代理に付いては民事訴訟法の制限あるが故に（民訴６３）若し明文なくんば代理占有者は訴訟代理人たることを得ざること多かるべきを以って本条においては特に之を名言せり。尚を本条の結果代理占有者は自己の名義を以って占有の訴を提起することを得るが故に民事訴訟法の訴訟代理に関する規定（民訴６３〜７０）は一切之に適用すべきものに非ざるなり。

第１９８条　占有者が其占有を妨害せられたるときは占有保持の訴に依り其妨害の停止及び損害の賠償を請求することを得（財２００，２１１）

　本条は占有保持の訴に関せり。この種の訴は占有者が現にその占有に妨害を受くる場合に提起すべきものなり。しかしてその目的とする所はその妨害を止め且その妨害より己に生じたる損害の賠償を為さしむるに在り。例えば他人の占有物を以って己の有なりとし腕力を以って之を奪取せんとする者ある場合においてその暴行を止めしめ且その暴行より己に生じたる損害を賠償せしむるが如き是なり。

第１９９条　占有者が其占有を妨害せらるる虞あるときは占有保全の訴に依り其妨害の予防又は損害賠償の担保を請求することを得（財２０１，２０２，２１１）

　本条は占有保全の訴に関せり。この種の訴は将に来らんとす妨害を予防するの必要ある場合に提起すべきものにしてその目的はその妨害を予防し又は将来生ずることあるべき損害の賠償に付き相当の担保を伴せしむるに在り。例えば隣地の所有者が占有地より相当の距離を隔てずして建築を為さんとするに当たり（２３４）未だその建築を始めざるに及び相当の距離を存して建築を為すべきことを請求するが如き又隣地の家屋が既に朽廃して将に傾倒せんとするの場合において或は相当の支柱等を施し以ってその傾倒を防ぎ或はその傾倒に因り生ずることあるべき損害の賠償に付き予め担保を供せしむるが如き是なり。旧民法の急害告発訴権（cautiodamni infecti,dènonciation de dommage imminent）は即ちこの種に属す。又新工告発訴権（operisnovi nunciatio,dènonciqtion de nouwel oeuvre）もこの種に属すること多し。

第２００条　占有者が其占有を奪はれたるときは占有回収の訴に依り其物の返還及び損害の賠償を請求することを得

　占有回収の訴は侵奪者の特定承継人に対して之を提起することを得ず但其承継人が侵奪の事実を知りたるときは此限に在らず（財２０４，２１１）

　本条は占有回収の訴に関せり。この種の訴は占有者が己にその占有を奪われたる場合に提起すべきものにしてその目的はその物の返還及びその侵奪より生じたる損害の賠償に在り。例えば家屋の占有者を逐いてその家屋を去らしめたる場合においてはその占有者が損害を被むるべきことは固よりなるが故に侵奪者は只にその物を返還せざるべからざるのみならず占有者が被むりたる損害を賠償せざることを得ざるが如き是なり。

　占有の訴は素と占有権なる物権を救護する為め設けたるものにして何人に対しても之を行うこと得るを原則とす（但損害賠償は現に損害を生ぜじめたる本人に対してのみ之を求むることを得るは固より言うを待たさる所なり。しかしして占有保持の訴及び占有保全の訴は皆全くこの原則に従うべきものなりと雖も唯り占有回収の訴は侵奪者の善意なる特定承継人に対しては之を提起することを得ざるものとせり是れ他なし。占有者が己にその占有を奪われたるときは事実において占有は業に己に他人に移転せるが故に侵奪者即ち現在の占有者が之を善意者に引渡したるときは善意者は正当にその占有を得たるものと信ずるは固より当然なり。然るにその原占有者が会，侵奪なる不法行為を行いたるが為に旧占有者が善意なる最後の占有者より占有を取返すことを得るものとせば占有保護の本旨に背き占有者を保護せずして却て占有者ならざる者を保護するに至るべきを以ってなり（２０３但書参観）。蓋し既に占有者ならざる者の為に本訴を認むるは固より総則に属するものなりと雖も之を認めざれば占有の保護動もすれば有名無実に帰するが故に己むを得ずして之を認めたるなり。故に善意の第三者の権利を害して之を認むることを得ざるなり。

　旧民法においては占有者がその占有を奪われたる場合においてもなお保持訴権を行うことを得るものとせりと雖も一旦保持の訴と回収の訴とを分つ以上は寧ろ読う字の如く保持の訴は単に占有を保存，持続するを目的とするものとするを妥当とす。是れ新民法において占有の妨害の現在なると将来なると過去なるとに因り訴の種類を分ち甲を保持の訴と云い乙を保全の訴と云い回収の訴と云える所以なり。

　尚お旧民法には詐術に由りて占有を奪われたる場合においても回収訴権を行うことを得るものとせりと雖も仮令詐術に因るも占有者が占有の意思を失うときはその占有権は消滅すべきが故に敢えて回収の訴を起こすこと能はず。之に反して占有の意思を失はざる以上は固より「占有を奪われたる」ものなるが故に本条の適用あるべきこと敢えて論を待たさるなり。

第２０１条　占有保持の訴は妨害の存する間又は其止みたる後１年内に之を提起することを要す但工事に因り占有物に損害を生じたる場合に於て其工事著手の時より１年を経過し又は其工事の竣成したるときは之を提起することを得ず

　占有保全の訴は妨害の危険の存する間は之を提起することを得但工事に因り占有物に損害を生ずる虞あるときは前項但書の規定を準用す

　占有回収の訴は侵奪の時より１年内に之を提起することを要す（財２０６）

　本条においては占有の訴を提起することを得る期間を定めたり。蓋し占有の保護は素とその事実を保護するに在るが故に若し他人が占有を妨害し又は妨害せんとするときはその妨害又は危険の存する間に占有の訴を提起すべきを本則とす又占有者がその占有を奪われたるときは速やかに占有の訴を提起するにあらざれば侵奪者又はその承継人の占有確定して旧占有者の占有の事実は己に全く消滅すべきを以って占有回収の訴は速やかに之を提起せしめざるべからず。立法者は…見るありて占有の訴を提起する為短き期間を設けたり。

第１　占有保持の訴は占有の妨害の存する間又はその妨害の止みたる後１年以内に之を提起すべきものとせり。例えば占有物の所有者なりと主張する者が来りて暴行に由りその物を奪還せんとする場合においてはその暴行の継続する間及びその暴行の止みてより１年以内にあらあれば占有保持の訴を提起することを得ず。是れ他なし巳に１年以降その者が妨害を為さざれるときはその者は巳に妨害を為すの意思を絶てること最も多く従いてその妨害を止めしむる為め故らに訴を提起するの必要なければなり。又損害賠償に至りても今現に妨害を受くるにあらざる以上は単に占有者たるの故を以って之を請求することを許さざるもその占有者にしてその物に付き真に権利を有することを証明せば一般の原則に従い賠償を求むることを得べきが故に之に付いても妨害の止みたる後１年を経過したるときは占有保持の訴を許すことを要せざるものとしたるなり。尚占有者がその占有物に付き真に権利を有せざるも不法行為に関する一般の規定に従い損害賠償の請求を為すことを得る場合においては１年の後といえどもその権利の時効に罹らざる間はその請求を為すことを得べきは無論なり（７０９，７２４参観）

　　右の規定は普通の場合においては極めて穏当なりといえども占有の妨害の性質に因り妨害の存する間は永久に且妨害の止みたる後といえども尚１年間この訴を提起することを許すこと能はざることあり。即ち工事じ因りて占有物に妨害を加うる場合是なり。例えば隣地の所有者が建築を為すに際し占有地の一部を占領し又は境界線より相当の距離を存せざる場合において建築の将に落成せんとするに当り突然占有保持の訴を提起し以ってその建築物を取除かしむるが如きは只に隣地の所有者の為に莫大なる損害を生ずるのみならず実に国家の経済上においても天物を暴列するものと謂わざることを得ず。況やその建築全く落成したる後之を取除かしむるにおいてをや故に本条第１項但書きを以って此の如き場合においては工事竣成の後は無論その竣成の前といえども工事着手の時より巳に１年を経過したるときは復此訴を提起することを許さざる旨を規定せり。

第２　占有保全の訴は占有妨害の危険の存する間之を提起することを得べきは殆ど言うを待たさる所なりといえども巳にその危険の変じて妨害の事実と為りたるときは占有保持の訴は之を提起することを得べしといえども占有保全の訴は復之を提起することを得ず。例えば隣地の家屋が将に傾倒せんとするに当り隣地の所有者がその家屋を改築するが又はその家屋が巳に傾倒したるときは復占有保全の訴を提起することを得ざるが如き是なり。

　　右の規定は普通の場合においては当然なりといえども猶保持の訴におけるがことく工事に因りて損害を被むる虞ある場合においてはその工事中は無論工事落成の後といえども妨害の危険は常に存すること多きが故に何時にても此訴を提起し以ってその妨害の予防又は損害賠償の担保を為さしむることを得るものとせばその工事を施したる者は莫大の損失を被むることなしとせず。故に保全の訴に付いても保持の訴におけると同一の制限を設けたり。例えば隣地の所有者が占有地の近傍において構造不完全にして傾倒の虞ある建物を築造したる場合においては占有保全の訴を提起し以ってその建物の構造を変更せしめ又はその傾倒を防ぐべき工事を施さしむることを得べしといえどもその訴を提起せんには必ずその建物落成前にして着手の時より１年を経過せざる間においてはすべきが如き是なり。

第３　占有回収の訴は巳に論じたる理由に因り侵奪の時より１年以内に之を提起するこてを要するものとせり。しかしして１年内此訴を提起するときは第２０３条の規定に依り占有者は嘗てその占有を失いたることなき者とみなさるるなり。

第２０２条　占有の訴は本権の訴と互に相妨ぐることなし

　占有の訴は本権に関する理由に基きて之を裁判することを得ず（財２０７ないし２１０，２１２）

　占有の訴は素と占有のみを保護するものにして占有者が権利者なると否とを問わざるものとす。故に普通の場合即ち占有者が権利者なるときといえども占有の訴のみを提起し本権の訴（ation,pètitore ,petitorische Kloge）即ち占有せる権利その物の主張を目的とするものを提起せざることあり。或は本権の訴のみを提起して占有の訴を提起せざることあり。況や占有者がその真の権利者たることを証明すること能ず。又は全く権利者にあらざる場合においては単に占有の訴のみを提起することを得るは固よりなり。然るに占有の訴を提起すれば為めに本権の訴を提起することを得ざるものとし若くは巳に本権の訴を提起する以上は更に占有の訴を提起することを得ざるものとし。或は又始にその一方を提起せる場合において更に他の一方を提起するときはそのいずれか落着するを待て然る後他の訴の裁判を為すべきものとするが如きは偏る占有の訴の性質に背馳するものと謂うべし。故に旧民法その他外国の法律には反対の例なきにあらずといえども新民法においては断じて之を採らず占有の訴と本権の訴とは豪も互に相妨くることなきものとせり。

　右の理由に因り本権の訴を決するに占有の事実に拠ることを得ざるは無論（但占有者が先ず権利者たるの推定を受くることは１８８に規定せるが如く又占有に因りて直ちに権利を得又は敷歳月の後之を得ることあるは固よりなり）本権の理由に基きて占有の訴を決するが如きことは断じて之を許すべからず。例えば甲が乙の所有の不動産を占有する場合において乙が腕力に訴えて甲をその不動産より追沸いたるときは若し甲が乙に対し占有回収の訴を提起したりとせんに乙は之に対して自己の真の所有者たることを主張し以って勝を法廷に制せんと欲するも敢えて之を許すべきにあらず。然らずんば権利者は常に占有者の権利を蔑如して適法の方法に由ることなく濫に占有を奪還することを得るものと謂わずんばあるべからず此の如くんば占有その物の保護は全く有名無実に帰し所謂占有の保護は常に本権の保護たるに過ぎざる至るべし。是れ凱に占有保護の精神ならんや。是れ本条第２項の規定を設けたる所以なり。

　　　　　第３節　占有権の消滅

第２０３条　占有権は占有者が占有の意思を放棄し又は占有物の所持を失ふに因りて消滅す但占有者が占有回収の訴を提起したるときは此限に在らず（財２１３）

　本条は占有権の消滅に関する一般の規定を掲げたるものなり。抑抑占有は心素と体素との２つより成れることは巳に第１８０条の下において之を論じたり。故に占有者にしてその一を失うときは忽ち占有権を失うに至るべきは理の当然なり。即ち占有者が占有の意思を失い又は物の所持を失うときは占有権は消滅せざることを得ざるなり。

　占有者が心素を失いたるとき占有権を失うべきは原則なりといえども是れ敢て占有者の意思の継続することを必要とするにあらず。然らずんば占有者の睡眠中は占有権消滅するものと謂わざることを得ざるべし。唯占有者が反対の意思を有せざることを要す。例えば自己の所有物を放棄する意思を以て往来に棄つるが如きは心素と体素とを失うべきは固よりなりといえども仮令その物を所持するも復自己の為に之を占有するの意思なく他人の物としてその人の為に占有を為すの意思を有するときはその占有権は消滅して他人に移転すべきことは巳に第１８３条の下において論じたる所なり。然りといえども占有者が心神を喪失し未だ法定代理人あらざるも敢えて占有権を失うものとすべからず。又占有者が死亡して暫く相続人の確定せざることあるも敢えて占有の中断ありたると云うことを得ず（１６４参観）。但此場合においては純理上は一旦占有者を失うが故に占有消滅すべく。従て占有の中断ありと謂わざることを得ざるが如しといえども相続の効力は死亡の時に遡るものとするが故に敢えて占有の中断ありと為すことを得ざるなり。

　体素も亦必ずしも継続することを要せず。他行を為したる者は自宅に在る器具その他の動産を所持せりと云い難きが如しといえども尚も他人の占有に移らざる間は仮令自宅に監守人なくして代理占有もあらざる場合といえどもその他行者は敢えて占有を失うことなし。又占有者が他人に依りてその占有を奪われたる場合においても占有回収の訴を提起して之を取返したるときは…て占有を失いたることなきものとみなすざるべし。然らずんば占有者に占有回収の訴を興うるも占有者は為めに充分の保護を受くること能はざるべし。例えば占有者が善意なる場合といえども一時瞬間にでも他人にその占有を奪われたるときは更に１０年若しくは２０年を経過するにあらざれば時効の利益を受くること能わざるに至るべければなり。

　第２０１条に依れば占有回収の訴は侵奪の時より１年以内に之を提起すべきものとせり故に本条但書の場合においては常に侵奪の時より１年内に占有回収の訴を提起したるものと知るべし。然りといえども占有者が占有を失わざる為には果して必ず占有回収の訴を提起すべきや否や語を換えて之を言えば１年内の侵奪者が任意にその物を返還したるときは如何法文の上より之を観れば或いは必ず訴を提起せざるべからざるが如く見ゆるといえども余りは立法者の精神の然らざるを信ず。蓋し立法者は主として１年内に占有の訴を提起して占有を回復したるときは事実上一旦占有を失いたるに相違なきも法律上恰も之を失わざるものの如くみなすべき旨を言わんと欲するに急にしてその以前に巳に侵奪者が任意に占有を返還したる場合に思い及ばざりしものと謂うべし。是れ或いは法文の不備と云うことを得べきもその精神に至りては豪も疑いを容れざる所なり（此場合において原占有者が一旦その占有を失いたるものとせば侵奪者より返還を受くるに方りその占有を承継するものとすべきは固よりなり。故に一旦占有を失いたるものするも可なるが如きも然らず此場合においては侵奪者の占有の瑕疵をも承継するが故にかつて占有を失いたることあらざるものとするとは大いにその効果を同じうせざものありなり）。

　あるいはいわん。本条但書きに「占有者が占有回収の訴を提起すたるときは此限に在らず」と云えるを以って尚も占有者が訴を提起する以上は必ずしもその訴に勝つことを要せず。況や占有を回復することを要せざるべしと是れ法律の文字に拘泥したる曲解と謂わざることを得ず。単に訴を提起するのみにて若し裁判に至るまで之を継続せざるときは訴訟法上その訴は…提起せざると一般なり。又一旦その訴に勝つときはその判決に拠りて占有を回収することを得べきは固よりなりといえども若し占有者にして此権利を行使せざるときはおわりに全くその占有を失うべきは固より論を待たさる所なり。然らずんば現占有者を以ってその者の代理人とみなすことを得ざるが故にその者を占有者として保護するは全く占有の観念に反すべければなり。例えば善意の占有者が１年間占有を為したる後他人にその占有を奪われたるを以って殆ど１年を経過して後占有回収の訴を提起しおわりその勝訴と為りたりとするもその後８年余りを経て真の所有者がその物を取返さんとするに当り己巳に十年間占有を為せりといいて取得時効の利益を主張することを得ざるは蓋し疑いを容れざる所なり。要するに勝訴者が判決確定の後遅滞なく占有を回復せざれば終に占有を失うべきものとせざることを得ざるなり。

　占有者がその占有を奪われたるに因り占有回収の訴を提起して勝訴と為りたる場合において善意にて侵奪者よりその占有を取得したる者あるときは如何いわく此場合においては旧占有者は尚その占有を失わざるものとすることを得ず。随てその物が動産ならんには現占有者が第１９２条の利益を受けんとするを妨くることを得ざるは蓋し疑を容れざる所なり。

第２０４条　代理人に依りて占有を為す場合に於ては占有権は左の事由に因りて消滅す

　　一　本人が代理人をして占有を為さしむる意思を放棄したること

　　二　代理人が本人に対し爾後自己又は第三者の為めに占有物を所持すべき意思を表示したること

　　三　代理人が占有物の所持を失ひたること

　占有権は代理権の消滅のみに因りて消滅せず（財２１３，１号）

　本条は代理占有の場合において本人が占有を失うべき原因を定めたり此場合においては占有に心素と体素との２を要すること豪も他の場合に異なることなしといえども若し本人にして代理占有を為さしむるの意思を失うときは仮令代理人に心素と体素との２あるも本人の占有権は必ず消滅せざることを得ず。故に代理占有の場合おいては占有権消滅の原因３あり（一）本人が代理占有を為さしむるの意思を絶ちたること（二）代理人が本人の為に占有を為すの意思を失いたること但此場合においては本人対してその意思の変更を表示することを要す（三）代理人が物の所持を失いたること是なり

　本条第１項第２号の規定は第１８５条の規定と相似る所あり。故に前条の関係を明らかにせざるべからず。先ず第１８５条は既に説けるが如く狭義の容仮占有者即ち自己の為に占有を為すと同時に他人の為に占有を為す者のみに関し本条は汎く一切の代理占有者即ち広義の容仮占有者に関するものなり。故に狭義の容仮占有者に付ては先ず第１８５条を適用し第１８５条に規定せざる事項に付いてのみ本条を適用すべく純然だる代理占有者即ち全く他人の為にのみ占有を為す者に付いては本条のみを適用すべきものとす。是において（一）狭義の容仮占有者が自己の為に占有せる権利の外他人の為に占有せし権利即ち多くの場合においては所有権をも自己の為に占有せんと欲するときは（甲）その意思を本人に表示すると（乙）新権原に因り更に占有を始むるとの２方法を有するも純然たる代理占有者が自己の為に占有を為さんと欲するときは唯その意思を本人に表示するの一方あるのみ。故に新権原に因り占有を取得したる場合といえども必ずその意思を本人に表示するにあらざれば本人はその占有を失うことなく随て代理占有者は未だ占有者と為らざるべし（二）然れども第１８５条は容仮占有者が他人の為に占有せし権利を自己の為に占有せんと欲する場合に関するのみにして第三者の為に之を占有せんと欲する場合に関せざるが故に此場合に付いては本条第１項第２号の規定を純然たる代理占有者にも狭義の容仮占有者にも適用せざるべからず。故に此場合においては前者皆その意思を本人に表示すべく仮令新権原に因り第三者の為に占有を始むる場合といえどもその意思を本人に表示するまでは本人は未だその占有を喪はず。随て第三者は未だ占有を取得せざるべきなり。

　本条第１項第２号においては代理人が自己又は第三者の為に占有を為すの意思を有する場合のみに付いて規定せりといえども若し代理人が単に本人の為に占有を為すの意思を絶ち焉に絶対に占有の意思を失うときは如何いわく此場合においては本人は敢えて占有を失うことなし。蓋し法律は代理人に斯の如き意思を有することを許さざるものとせること次に論ずるが如し故に代理人が随意に代理を辞することを得る場合においてもその辞任に因りて代理占有消滅せざるなり。しかるを況や代理人が依然代理人にしてしかも占有の意思絶ち因って以って本人の占有を失わしむることを得べけんや。故に代理人にして代理占有を為すことを欲せざればその辞任を為すことを得る場合においては先ず辞任を為し尋て占有物を本人に返還するの外なきなり。

　あるいはいわん。代理占有の場合においては代理関係に因りて本人が占有権を有するば固よりなるが故に若し代理関係にして消滅せば代理占有も亦消滅すべきは理の当然なり。故に代理人若しくは本人の死亡，委任契約の解除等に因り代理権消滅するときは本人の占有権は即時に消滅すべしと是れ非なり。蓋し代理権消滅せば代理人又はその相続人は物の占有を本人又はその相続人に返還すべきは代理の当然の結果なり。しかしてその占有を返還せんには必ず返還の時まで之を継続せざるべからざるは亦当然なり。故に本人又はその相続人は間接に物に対する権力を失わざること恰も代理権消滅前と異なることなし。且試に思え若し論者の言の如くんば代理占有の場合においては代理権消滅の為め占有中断せられて動もすれば時効の利益を受くること能はず。占有の保護往々にして全からざるに至るべきのみ故に本条第２項において代理権の消滅は直ちに占有権消滅の原因と為らざることを規定せり。

　　　　　第４節　準占有

　本章の首において論じたるが如く新民法においては占有は物の所持を要する権利行使に限れるを以ってその他の場合における権利行使は之を真の占有と為さず。然りといえどもその性質において異なることなきは巳に論じたる如し。故に本節においては準占有（quasi-possessio）なるものを観とめ占有の規定を準用することとせしなり。

第２０５条　本章の規定は自己の為めにする意思を以て財産権の行使を為す場合に之を準用す（財１８０，１８５，１項，１８９，１９０，１９１，４項，１９２，２項，１９４，３項，１９５，１項，２１３，２号，４号）

　本条には一切の財産権の行使を包含せり。但物の所持を必要とする権利の行使は純然たる占有たることは巳に述べたるが如し。即ち所有権，地上権，永小作権，領地権，質権，使用借権及び貸借権の行使は此中に入らず。故に本条の適用は主として地役権，先取特権（此中に述べたる物権の取得，変更等を目的とするものをも包含す。但使用借権及び貸借権を除く）著作権，特許権，費用新案権，意匠権，商標権，漁業権等に付いて之あり。

　旧民法人事編（人９３〜９５，９７）その他外国の法律においては往々身分の占有（possession d’ètat）なるものを観むるといえども是れ本章に所謂占有とは大いにその性質を異にするを以って之に準占有の規定を適用すること能はず。尚親族篇においてもその規定を必要とせずして之を置かず。

　準占有には準占有の規定を準用すべきこと本文に明かなる所なり。然りといえども規定の性質に依り到底之を順占有に適用すること脳はざるものあり。是れ準用の準用たる所なり。例えば第１９２条〜第１９５条の規定の如きは皆動産の占有に関する規定にして敢えて之を以って物の所持を必要とせざる債権その他の権利の行使に適用すること能はざるは蓋し疑いを容れざる所なり。

　　　　第３章　所有権

　所有権（dominium，propriété，Eigenthum）は物権の最も完全なるものにして往々財産権の意味を以つて所有権の文字を使用することさえあるなり。然りといえども新民法に於いては物権の最も完全なるものに限りこれを所有権と名づけ他は各その固有の名称によりてこれを表示することとせり（３８年版１巻１８０頁）。

　本章は分かちてこれを三節とせり。（第１）所有権の限界とし所有権の範囲及び制限を明らかにし（第２）所有権の取得としその取得方法を規定し（第３）共有とし数人にて所有権を有する場合につき規定を設けたり。

　　　　　第１節　所有権の限界

　本説に於いては所有権の定義（２０６），範囲（２０７）その他隣地間の関係（２０９ないし２３８）を定めたり。けだし隣地間の関係は旧民法その他ふらんす法系の国々に於いては多くこれを法定地役（servitudes légales，Legalservituten）と号し地役の章にこれを規定せりといえどもその当たらざることは学者の大抵認むるところなり。それ地役なるものは所有権の支分権にして甲の完全なる所有権の中よりその一部を割きて乙の所有権を有する者の利益と為すものなり。然るにいわゆる法定地役なるものは土地の所有権の当然の状態にしてかえつてこれを欠けばまた完全の所有権にあらず。しかしてこれを欠けるによりて利益を受くる所有者は所有権の他に１つの地役権を有することとなるべし。故に新民法に於いてはドイつ法系の国々に倣いこれを所有権の限界とし所有権の章にこれを規定せり。

第２０６条　所有者は法令の制限内に於て自由に其所有物の使用，収益及び処分を為す権利を有す（財３０ないし３３）

　本条は所有権の定義を下したるものなり。しかしてこの定義は従来最も多く行わるるところのものにして旧民法の定義と殆ど異なることなし。但し一層精確なる定義を下さんと欲せば所有権とは法律又は他人の権利に抵触せざる範囲内に於いて最も自由に物を処置する権利を言うと為すべきか｡

　本条の定義によれば所有権なるものは３つの構成分より成れり。１に曰く使用権（jus utendi）すなわち物を毀損せずしてこれを自己の用に供するを言う。２に曰く収益権（jus ftuendi）すなわち物の果実を取るを言う。例えば田畑より米穀を取り又はこれを他人に貸して借賃を取るの類これなり。３に曰く処分権（jus abutendi）すなわち物を毀損しその他その性質を変更するを言う。例えば家屋を崩壊し又は田畑を変じて池と為すの類これなり。しかして所有者は往々その使用権及び収益権を他人に与うることあり。この場合に於いては所有者は処分権のみを存有する者と言うべし。故に所有権の特質はむしろ処分権にありと言うも可なり。但し厳正にこれを言えば所有権に完全なるものあり不完全なるものあり。その完全なるものは使用収益，処分の３つを併せたるものにしてその不完全なるものは使用，収益の全部又は一部を除きたるものなり。しかしてその使用，収益はあるいは地上権者に属しあるいは永小作人に属しあるいは地役権者に属す。名づけてこれを支分権（démembrements delit propriété）と言う（留置権，先取特権，質権及び抵当権は支分権にあらず。不動産質は物の使用，収益を為す権利を質権者に与うるが故に（３５６）支分権と称するも可なるが如しといえどもその主たる効力より言えばこれを支分権と称することを得ず。これらの権利はむしろ所有権の上に存するものと視るべきことは後に論ずべきところなり）。これを要するに物権の最も完全なるもの及び他の物権を除きたる残余の全権利これを所有権と言う。

　世人往々処分なる文字の意義を誤解し権利を譲渡しもしくはこれを放棄するを以つて処分なりとせり。一般にこれを言うときは敢えて当たらずと言うことを得ず。然りといえども所有権の構成分なる処分権はこの意義を有するものにあらず。そもそも処分とは意の如く処置するを言う。故に「物を処分す」と言えば物を意の如く処置するの謂にしてすなわちこれを毀損し又はその性質を変更する等これなり。「権利を処分す」と言えば権利を意の如く処置するの謂にしてすなわちその全部又は一部を譲渡しもしくはこれを放棄する等これなり。今所有権は物権にして物すなわち有体物の上に存する権利なる以上は「所有者が物の処分を為す権利を有す」と言えば物を意の如く処置するの謂なることけだし疑を容れず。然らずんば財産権は大抵皆処分権を以つてその構成分と為すものと言わずんばあるべからず。けだしこれを譲渡しもしくは放棄することを得ればなり。故に本条に処分と言うは権利を譲渡しもしくはこれを放棄するの意味を有せざること知るべし。

　以上論ずるところによれば所有権は物権の最も完全なるものなること明らかなりといえどもこれ敢えて無制限なるの謂にあらず。けだし権利は総て法律の規定によりてその範囲の定まるものにして何程強力なる権利といえども敢えて法律以外にこれを行うことを得ず。故に所有権といえどもまた法律の制限を受くるはもとより当然なるところなり。例えば土地収用法（３３年３月６日法２９号，なを財３１ないし３３，憲２７，２項参観），徴発令（１５年８月１２日告４３号），行政執行法（３３年６月１日法８４号４，同日勅２５３号行政執行法施行令２，３，３７年９月２０日内務省１４号）等の如きこれなり。なを所有権はあたかも物権の最も完全なるものにしてかつ最も普通なるものなるが故に警察その他行政上これに多少の制限を付するの必要多きこともとより論を待たず。前期の法令中行政執行法の如きは最も概括的の規定を存するが故に殆ど一切の場合を包容せるものと言うも可なりといえどもあるいは未だ足らざるものなきをやすんぜず。故に本条に於いては所有権の制限は必ずしも法律を以つてこれを定むることを要せず。場合によりては命令を以つてもまたこれを制限することあるべきことを認めたり（民法制定の当時は未だ行政執行法の制定あらざりしが故に一層この必要ありしなり）。しかしてこの命令は憲法第９条にいわゆる「公共の安寧秩序を保持し及び臣民の幸福を増進する為に必要なる命令」なるも可なり。けだし本条の規定あるが為この命令は法律を変更するものと視るべからざればなり。また慣習法も本条にいわゆる法令中に包含せるものにして例えば地方により竹木を植うるに境界線より若干の距離を存すべきものとし物干しを設くるに多少の条件を要するものとする等の類これなり。これ法令第２条に於いて「法令に規定なき事項に関する」慣習は「法律と同一の効力を有す」べきことを定むるによりて明らかなり。

第２０７条　土地の所有権は法令の制限内に於て其土地の上下に及ぶ（財３４，３５）

　本条は土地の所有権の範囲を定めたるものなり。けだし土地なるものはあるいはその表面のみを言いあるいは地下を併せてこれを言いまたあるいは空中までをも併せてこれを言うことあり。しかして民法に於いては土地はこの最後の最も広汎なる意義を有せるものとせり。故に極端にこれを言えば土地とは地下は地球の中心に及び地上は天空の少なくも空気の存する間際全部に及ぶものと言うべし。故に原則としては土地の所有者の許諾あるにあらざればその地下を穿つことあたわず。また同じく土地の所有者の許諾を得るにあらざれば空中に鉄道その他の工作物を建設することあたわず。但しこれまた法令の制限に従うべきこともとよりなり。例えば我が国法に於いては未だ採掘せざる鉱物は国の所有とし一私人の所有権の目的たることを得ざるものとせるが故に土地の所有者は濫りにその地下に存する鉱物を採掘することを得ず（３８年３月７日法４５号鉱業法３）。また例えば自己の所有地の上を飛翔せる鳥類を銃取するには狩猟法の規定によらざることを得ざるの類これなり。

第２０８条　数人にて一棟の建物を区分し各其一部を所有するときは建物及び其付属物の共用部分は其共用に属するものと推定す

　共用部分の修繕費其他の負担は各自の所有部分の価格に応じて之を分つ（財４０）

　本条は建物の所有権に関せり。すなわち一棟の建物を区分し数人にて別々にこれを所有する場合に於いてその共に使用する部分の共有なること及びこれに関する修繕費その他の負担の分担法を定めたり。けだし本条の規定は西洋造の家屋にありては一階毎に所有者を異にする場合また日本造の家屋にありては長家の各戸を別々に所有する場合に於いて最もその適用を見ること多かるべし。一家屋の数人の共有に属する場合にはあらず。

　本条第１項の規定によれば建物及びその付属物の共用部分は各所有者の共有に属するものと推定せり。これもとより当然の規定なりといえども未だ必ずしも事実に適合するものと言うべからず。故にこの推定は他の推定の如く反証を以つてこれを撃破することを得べし。なをこの共有物にも共有物の一般の規定を適用しその各共有者の持分は原則としては皆均一なるものと推定すべく（２５０）その他分割の自由に関する規定を除く外第三節の規定を適用すべし。しかして分割の自由に関する規定を適用せざることは第２５７条に明らかなり。

　「建物及ひ其付属物の共用部分」とは例えば西洋造の家にありては階梯，表門等にして日本造の家にありては長家の隔障，共同便所等これなり。

本条第２項にいわゆるその他の負担とは主として租税を言えり。けだし家屋税は通常一棟につきその額を定むるが故に本条の場合に於いては各所有者に於いてこれを分担せざることを得ざるなり。

第２０９条　土地の所有者は疆界又は其近傍に於て牆壁若くは建物を築造し又は之を修繕する為め必要なる範囲内に於て隣地の使用を請求することを得但隣人の承諾あるに非ざれば其住家に立入ることを得ず

　前項の場合に於て隣人が損害を受けたるときは其償金を請求することを得（財２１５ないし２１７）

　本条以下第２３８条に至るまでは隣地間の関係を定めたるものなり。しかして本条は隣地立入権を定めたるものなり。けだしある土地の所有者が隣地との境界又はその近傍に於いて障壁もしくは建物を築造しあるいはこれを修繕せんと欲するときは勢い隣地の一部を使用するにあらざればあたわざることあり。この場合に於いて隣人の承諾あるにあらざれば隣地に立入ることを得ずとせば実際これらの築造もしくは修繕を為すことあたわざるに至るべし。この如くんば境界又はその近傍に新たに建物を設け又は既に存する建物を修繕することを得ざる場合を生ずべくあるいは無益に土地の一部を空存し以つてその築造もしくは修繕の用に供せざることを得ざるべし（隣地者間に於いて平等に本条の権利を行うことを得るため２３４の規定あり）。殊に境界線には往々障壁を設くるの必要ありといえどももし隣地に立入ることを得ざればあるいはこれを設くることを得ざるに至るべし。これ経済上甚だ不利益なるところにしてこの如くにしては土地の所有権は十分の効用を為さざるものと言うべし。故に本条は右に述べたるが如き必要ある場合に於いては隣地を使用することを得る旨を規定せり。ただこれに４つの制限あり。

第１　隣地の使用が障壁，建物の築造，修繕に必要なることを要す。故に単にこれを便とするももし隣地に立入らずしてその築造，修繕を為すことを得ば敢えて隣地に立入ることを得ず｡その他使用の時期，場所等にちてもまた必要の範囲内に於いてのみこれを許すなり。

第２　元来他人の所有地に侵入するものなるが故に一応隣人にその旨を述べてその許可を請うべし。しかしてもし隣人がこれを聴かざるときは法廷に訴えその命令を隣人に下さしむるの外なし。敢えて隣人の承諾なきに拘わらず妄りに隣地に闖入することを許さざるなり。

第３　隣人の庭園，田畑等に立入ることは本条の規定によりてこれを許すといえどもその住家に立入ることは隣人の承諾あるにあらざればこれを許さず。これ他なし。人の住居は最も侵すべからざるものにして既に憲法及び刑法に明文あるところ（憲２５，刑１７１，１７２）。しかして住家に侵入するは住居を侵すの最も甚だしきものなり。故にその隣人にして建築，修繕等を為さんが為住家に立入るの必要ありとするももしこれを許すときは隣人の保護にのみ厚くしてその家屋の住人の保護に薄きの観なきにあらず。故にこの如き場合に於いてはその住人の承諾を得ればもとより可なりといえどもその承諾なきときは隣人はその土地の一部を無益に空存するの不便あるもこれを忍ばざるべからざるものとせしなり。

第４　本条に於いて与えたる権利は実に必要やむことを得ざるものなりといえどもまた他人の所有権を害するものと言わざることを得ず。故に法律はこれによりて利益を得る者をして損害の賠償を為さしむる事とせり。

第２１０条　或土地が他の土地に囲繞せられて公路に通ぜざるときは其土地の所有者は公路に至る為め囲繞地を通行することを得

　池沼，河渠若くは海洋に由るに非ざれば他に通すること能はず又は崖岸ありて土地と公路と著しき高低を為すとき亦同じ（財２１８）

　本条以下第２１３条に至るまでは隣地の通行権（droit de passage，Nothweg）に関せり。けだしある土地が他の土地に囲繞せられて全く公路に通ずることを得ざるときはその土地はもとより出入の路なきが為全く世用を為さざるに至りちに天物を暴殄するの虞あり。これ経済上最も嘆すべきところなり。立法者はここに見るところありてこの場合に於いてはその囲繞地を通行することを得るものとせり。これ各国の法律皆然るところなり。但しその土地が袋地（fonds enclavé，eingeschlossenes Grundstück）すなわち公路に通ぜざる土地なるによりてこの権利を生ずるものなるが故にもしその土地が袋地たること止めばこの権利たちまち消滅すべきはけだし言うを待たざるところなり。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　公路とは公共の道路の謂にして水路もまた公路なることもとよりなり。然りといえども水路は舟楫の便を借るにあらざれば他に通ずることを得ず。為に最も不便の多きものなるを以つて本条の適用に於いてはたとい水路に通ずるもあたかも公路に通ぜざるものの如く看做し囲繞地に陸路を借ることを得せしめたり。

　土地の形状により道路と所有地との間に著しき高低あること稀なりとせず。この場合に於いては所有地の一部を切り下げて階段を造るか又は所有地の一部の上に階段を設くるにあらざれば道路に通ずることあたわず。これすこぶる不便にしてかつ土地の一部を無益に使用するものと言うべし。故にこの場合に於いてはあたかもその土地が公路に通ぜざるものの如くなを囲繞地を借りて他の公路に出入りすることを得るものとせり。

第２１１条　前条の場合に於て通行の場所及び方法は通行権を有する者の為めに必要にして且囲繞地の為めに損害最も少きものを選ぶことを要す

　通行権を有する者は必要あるときは通路を開設することを得（財２１９，２２０，１項）

　前条の権利はもともとやむを得ざるに出でて他人の所有権を害するものなるが故に努めてその負担を軽くせざることを得ず。これ本条第１項の規定ある所以にしてなを第２０９条に於けるがごとく単に袋地の為に必要なるを限りとせり。例えば庭園と田畑とある場合に於いてはむしろ田畑を選ぶべくまた普通人ならんには必ずしも車に乗りてその土地を通行することを要せざるべきが故に徒歩してこれを通行すべきの類これなり。

　然りといえどもいやしくも袋地の為に必要なるときは平生通行すべき場所を定めあるいは荊棘を拓きあるいは砂利を敷き以つて通行の便に備うることを得べし。例えば袋地が広大なる畑地にして年々莫大の作物を生ずる場合に於いては到底人肩のみによりてこれを運搬することあたわず。あるいは馬背によりあるいは車によるを必要とすべし。この場合に於いては勢い通路を設くるにあらざれば通行権を行い難きことあるべし。

第２１２条　通行権を有する者は通行地の損害に対して償金を払ふことを要す但通路開設の為めに生じたる損害に対するものを除く外一年毎に其賞金を払ふことを得（財２２０，２項，３項）

　本条は通行権に対する償金を定めたるものなり。けだし通行権もまた囲繞地の所有権を害するものなるが故にこれによりて利益を受くる袋地の所有者をして損害の賠償を為さしむるはもとより当然なり。

　然りといえども元来囲繞地が被るところの損害は日々通行を為すによりて生ずるものなるが故にその損害はことごとく一朝に生ずるものにあらず。故に袋地の所有者にして一時に巨額の償金を払うことを欲するときはこれを払うもとより可なりといえどももしこれを欲せざるときは年々囲繞地の被る損害に応じ償金を払うも可なるものとせり。但し通路を開設する場合に於いては往々隣地の竹木を除去しあるいはその作物を刈り取る等特別の損害を生ずること多し。この損害は一時に生ずるものにして通行より生ずる年々の損害と同一視すべからず。故にこれに対しては一時にその償金を払うべきものとせり。

第２１３条　分割に因り公路に通ぜざる土地を生じたるときは其土地の所有者は公路に至る為め他の分割者の所有地のみを通行することを得但此場合に於ては償金を払ふことを要せず

　前項の規定は土地の所有者が其土地の一部を譲渡したる場合に之を準用す（財２２３）

　前数条に規定せる通行権はもともと必要やむことを得ざるによりて与えたるものなるが故にもし土地の所有者の行為によりその土地が袋地と為りたるときは為に囲繞地に対して通行を求むることを得べからざるはもとより理の当然なり。故に共有地を分割するに当たりその各部分が公路に通ずる様これを分割することを為さずしてその一部分を公路に通ぜざるものと為したるときは為に他の土地の通行を求むることを得ざるものとせざるべからず。この場合に於いてはたとい多少の迂回を為さざることを得ざるにもせよ必ず分割したる他の部分を通行して公路に通ずべきものとす。またある土地の所有者がその一部を譲渡すに当たりその部分及び残部が皆公路に通ずる様これを分かたずしてその部分又は残部を公路に通ぜざるものと為したるときはその袋地の所有者は他の土地を通行するの権なくたとい多少の迂回を為すべきも必ず旧と同一の所有者に属せし他の部分のみを通行すべきものとす。

　右いずれの場合に於いても分割もしくは譲渡の結果甲の部分の所有者が乙の部分を通行すべきことは法律の規定によりて定まれるところなるが故にその分割もしくは譲渡を為すに当たり当事者は必ずこれを予期して分割の部分を定め又は代価を定むる等総てその分割，譲渡の行為中に於いてこの通行権に着眼したるものと看做さざることを得ず。故にその通行地の所有者はこの権利の為に特に損害を被るものと言うことを得ず。従つてこれに対し償金を払うことを要せざるなり。

第２１４条　土地の所有者は隣地より水の自然に流れ来るを妨ぐることを得ず（財２２４）

　水は自然に低きに従いて流るるものなるが故に低地が高地より流れ来る水を受くるはもとより当然の事にしてもし低地に於いて高地より流れ来る水を阻礙することを得ば高地は為に水の流通を妨げられ耕作の為にも衛生の為にもすこぶる損害を受くべく甚だしきに至りては高地は殆ど何等の用も為さざるに至るべし。これ経済上より観察するももとより不利益なるところにして土地の所有者が地を接して生活するには必ずこの如き事なきを要す。故に本条に於いては低地は高地より自然に流れ来る水を阻礙することを得ざる旨を規定せり。

　以上は土地に高低あることを予想して論じたりといえどもこれただ普通の例にして時としては土地に高低なきも隣地より水の自然に流るることなしとせず。甚だしきに至りては隣地かえつて低下なるもなをその土地より高地に水の流るることあり。例えば隣地に噴水ある場合の如きすなわちこれなり。故に本条に於いては旧民法に於けるが如く土地の高低を分かたずして広く隣地と言えり。

　本条の規定はもともと自然の水流を妨ぐることを得ざるにあるが故に雨水，泉水等天然に隣地に落ち又は隣地より出づる水の流れ来るを妨ぐることを得ざるはもとよりなりといえども人工によりて隣地に生じたる水は敢えてこれを受くることを要せず。例えば隣地に人工による噴水を設けその他人工の泉池を設けたる場合に於いてその噴水もしくは泉池の水が溢れて流れ来るときはもとよりこれを受くるの義務なし。その他隣地に過量の水を散布したる場合の如きまた同じ。

第２１５条　水流が事変に因り低地に於て阻塞したるときは高地の所有者は自費を以て其流通に必要なる工事を為すことを得（財２２５，２項）

　自然の水流は低地に於いてこれを阻礙することを得ざるは前条によりて既に明らかなりといえども低地に於いて工作を施し以つて水の流下を容易ならしむるの義務なし。然るに地震，洪水等によりて低地に障害物を生じ為に水流が阻塞したるときはその水流高地に低溜して大いに損害を醸すことあるべし。この場合に於いても低地の所有者は自己の費用を以つて障害物を除去するの義務なしといえども高地の所有者も敢えてこれを自然に放任するの義務なく自費を以つて低地に工作を施し以つてその水流を流通することを得べきものとせり。

第２１６条　甲地に於て貯水，排水又は引水の為めに設けたる工作物の破潰又は阻塞に因りて乙地に損害を及ぼし又は及ぼす虞あるときは乙地の所有者は甲地の所有者をして修繕若くは流通を為さしめ又必要あるときは予防工事を為さしむることを得（財２２５，１項）

　前条に於いては障害物が事変によりて生じたる場合にちて規定し本条に於いてはその障害物がもともと特に設けたる工作物に係る場合にちて規定せり。けだし土地の所有者はその土地の上にいかなる工作物をも設くることを得るといえどもこれによりて隣地の所有者を害することを得ざるはもとよりなり。然るにその工作物の破潰もしくは阻塞によりてあるいは隣地に莫大の水量を流下せしめあるいは隣地より自然に流れ来る水を停滞せしめ又は未だこれらの損害を生ぜずとするもまさにこれを生ぜんとする虞あるときは隣地の所有者は甘んじてこの損害を受くるの義務なし。必ずその工作物の修繕もしくは流通を為さしむることを得ずんばあるべからず。例えば甲地に池を穿ち，堤防を築き，水道を設けたる場合等に於いてこれらの工作物もし破潰又は阻塞するときは莫大の水量一時に乙地に流溢するの虞あるか又はその甲地が低地なる場合に於いて水流を阻塞したる為その余水乙地までも浸すが如きこと稀なりとせず。これらの場合に於いては乙地の所有者は甲地の所有者をしてその工作物の修繕もしくは流通を為さしむる事を得るなり。

　以上は既に工作物が破潰し又は阻塞したる場合を予想せりといえどもその工作物未だ破潰もしくは阻塞せざるも大雨等の場合に於いて必ず破潰，阻塞すべき虞あるときは乙地の所有者は特に甲地の所有者をして予め工事を施し以つて禍を未発に防がしむることを得ずんばあるべからず。例えば甲地に大なる池を穿ちたる場合に於いて水が奔溢する前他に流下するため樋又は管を通せしにその樋又は管の口径甚だ小なるかその他構造の不完全なるためその中に塵埃充満して水の流下妨ぐべきときは降雨ある毎にその水奔溢して乙地を浸すの虞あるが故に乙地の所有者は甲地の所有者をしてその桶又は管を取替しむることを得べし。また例えば甲地が沿河の地にしてややもすれば河水の流れ来るの虞あるを以つて特に堤防を設けたる場合に於いてその堤防の工事極めて疎造にして大雨の際にはその堤防の破潰すべきこと殆ど明らかなるときは乙地はその堤防の為に特に損害を被ることあるべきが故にその工事を改良せしめ以つて崩壊の虞なからしむることを得べし。また例えば甲地の所有者が下水道又は耕地の為にする引水の溝渠を穿ちたるに別に覆蓋を設けざるが為又はその幅もしくは深さの小なるが為土砂，塵埃その中に堆積して為に水の阻賽を招くべきことほぼ明らかなる場合に於いては乙地の所有者は甲地の所有者をしてその覆蓋を設け又はその幅もしくは深さを大にせしめ以つて右様の弊害なからしむることを得べし（工作物の破潰又は阻賽によらずその設備の不完全なるが為隣地に損害を及ぼすことあり。故に隣地の所有者に与うるにこの如き工作物の改造その他の予防工事を要求するの権を以つてする必要あるべしといえども本条にはその規定を欠けるを以つて単に占有保全の訴を提起することを得べきのみ）。

本条の権利は第１９８条及び第１９９条の規定により占有の訴を以つてこれを行うことを得べし。ただ所有者は占有を為さざるも普通の訴を以つてこの権利を行うことを得べきのみ。

第２１７条　前２条の場合に於て費用の負担に付き別段の慣習あるときは其慣習に従ふ

　前２条の規定は極めて有益にしてかつ公平なる規定なることは余が信じて疑わざるところなりといえどもこれらの事は地方により地勢その他の理由を以つて前２条に規定したるところと異なりたる慣習を生ずることなしとせず。この如き慣習ある場合に於いては強いてその慣習を打破し必ずしも前２条の規定によらしむるの理由なし。しかしてもしその習慣にして全く流通，修繕等を為し又は為さしむることを得ざるものとするにあるときはこれ公益に反するものなるが故に敢えてその慣習に従うことを得ずといえどもただ費用の負担につきあるいは第２１５条の場合に於いて高地，低地の所有者をのをの費用を分担することあるべくあるいは前条の場合に於いて甲地，乙地の所有者またをのをのその費用を分担することあるべくあるいは甚だしきに至りてはその費用の負担者全く前２条の規定と反対なる場合なしとせず。この如き慣習は敢えて公益に関せざるが故にその慣習にして明らかなる以上はこれに従うべきものとするを当然とす。これ本条の規定ある所以なり。

第２１８条　土地の所有者は直ちに雨水を隣地に注瀉せしむベき屋根其他の工作物を設くることを得ず（財２２６）

　第２１４条の規定によれば土地の所有者は隣地に落ちたる雨水の自然に流れ来るを妨ぐることを得ざるものなりといえども隣地の所有者はまた屋根その他の工作物を設けこれによりて雨水を一処に集めてその土地に注瀉せしむることを得ず。故に甲地の所有者は境界の近傍に於いて斜面を為したる屋根その他の工作物を設け以つて雨水を乙地に直下せしむることを得ず。必ず乙地に向かいては斜面を為さざるものを造るかあるいは雨樋を設けて雨滴を乙地に注下せしめざることを努めざるべからず。

　政府案には「所有者は」の下「直ちに」の３字なく「工作物を」の下「疆界又は其近傍に」の８字ありたり。故に右に説明せしところほぼ明瞭なりしといえども衆議院に於いて本条の如く修正を施したるが為あるいは屋根その他の工作物が隣地の上に及べる場合を言えるかの疑を生ずべしといえどもこれもとより正当の解釈にあらず。なんとなれば土地の所有権はその上下に及ぶべきことは既に第２０７条に明文あるところなり。故に屋根その他の工作物を隣地に臨ましむるはこれ直接に隣地の所有権を侵害するものと言わざるべからず。本条の規定はこの如き場合に関するものにあらず。ただ土地の所有者が自己の所有地内に於いて屋根其他の工作物を設くる場合といえどもその形状右に論じたるが如きことあたわざるものとするにあるなり。

第２１９条　溝渠其他の水流地の所有者は対岸の土地が他人の所有に属するときは其水路又は幅員を変ずることを得ず

　両岸の土地が水流地の所有者に属するときは其所有者は水路及び幅員を変ずることを得但下口に於て自然の水路に復することを要す

　前２項の規定に異なりたる慣習あるときは其慣習に従ふ（財２２９）

　本条の規定は水流地の所有者がその水流を意の如く変更することを得るや否やを定めたるものなり。けだし一応の理論に於いては所有者がその所有物を随意に変更するはもとよりその権内に属するが如しといえども水流なるものはもともと山上より海中に達するまでよく流下することを得て初めてその効用を全うすることを得るものなるが故に甲地の所有者もしその水流を意の如くすることを得ばその水流の他の部分の所有者は為に水流の利益を失いもしくは不慮の損害を被る虞なしとせず。この如くんば甲地の所有者は単に自己の権利を行使したるのみにあらずして同時に乙丙丁等の土地の所有者の権利を害したるものと言うべし。これ本条に於いて水流に関し特別の規定を設くるのやむことを得ざりし所以なり。

　本条第１項に於いては水流の全幅員又はその一部が甲の所有に属し対岸又は他の一部が乙の所有に属する場合を予想せしものなり。この場合に於いて甲は単にその水路を変ずることを得ざるのみならずその幅員をも変ずることを得ず。けだし水路を変ずれば乙地は為に水利を失いまた幅員を変ずれば乙地はあるいはその水利の全部又は一部を失いあるいはかえつて過大の水量を得て為に水害の虞を生ずることなしとせざればなり（対岸のみが他人に属するときはその土地に損害を及ぼさざる変更は立法上これを許すも可なるべきか）。

　本条第２項に於いては水流の全幅員が一人の所有者に属しかつその者が両岸の土地をも所有せる場合にちて規定せり。この場合に於いてはその者が水路又は幅員を変更するも為に他の所有者に利害を及ぼすことなきを常とす。故に原則としてはその水路及び幅員を変更するは全くその者の随意に属す。然りといえどもその水路を変更したる為低地の水路までをも変ずるときはすなわち低地の所有権を害するに至るべきを以つてその下口に於いては必ず自然の水路に復し以つて低地の所有者をして損害を被らざらしめんことを謀らずんばあるべからず。

　以上は一般の規定にして特別の慣習なき場合に適用すべきものなり。故にもし慣習のこれに異なること明らかなる場合に於いてはむしろ右の規定によらずして慣習に従うべきものとせり。

　本条に水流地と言えるは単に水流のみを言うにもあらず床地のみを言うにもあらず。これ両者を併せて言えるなり。「ボワつソなド」氏を始め世の論者ををむね水流は所有権の目的たらずして床地のみがその目的たることを説けども余はその誤れるを信ず。新民法に於いて明らかに余が説を採用したることは本条及び第２２２条の規定によりて知るべし。

第２２０条　高地の所有者は浸水地を乾かす為め又は家用若くは農工業用の余水を排泄する為め公路，公流又は下水道に至るまで低地に水を通過せしむることを得但低地の為めに損害最も少き場所及び方法を選ぶことを要す（財２３４，２３５）

　第２１４条の規定によれば高地の所有者はその土地の水を自然に低地に流下せしむることを得るといえども人工によりてことさらにこれを流下せしむることを得ず。然りといえども高地が元来湿地にしてこれを乾かす為には相当の工事を施し以つてその水を低地に流下せしむるにあらざれば高地は経済上及び衛生上甚だ不利益なる状況にあることあり。また厨房用，沐浴用等の汚水もしくは農工業の為に使用したる水（田水の外水車その他水力を用うる機械等にちて言う）はこれを低地に流下せしむることを得ざれば殆ど生活を為しもしくは農工業を営むことを得ざるべし。これらの場合に於いては原則としては公路，公流（公流は多くは公路なりといえども舟楫の通ぜざるものは敢えて公路と言い難し。故に別に公流というなり）又は下水道等にその水を流下せしむべきものとするといえどももし直ちにこれに流下せしむることあたわざる場合に於いては他人に属する低地を通過せしむることを得るものとせり。但し低地の為に損害最も少なき場所及び方法を選ぶべきことはあたかも第２１１条の場合に於けるが如し。例えば家屋の床下，庭園の中央等は努めてこれを避け田畑その他最も住宅を離れたる場所にしてかつ邸宅の装飾を害せざる場所を選ぶことを要するものとす。

第２２１条　土地の所有者は其所有地の水を通過せしむる為め高地又は低地の所有者が設けたる工作物を使用することを得

　前項の場合に於て他人の工作物を使用する者は其利益を受くる割合に応じて工作物の設置及び保全の費用を分担することを要す（財２３７）

　本条の規定は前条の規定によりて損害を受くべき所有者を保護し前条の規定によりて利益を受くべき所有者が設けたる工作物を共に使用することを得せしめたり。けだし甲地の所有者が自己の用に供するため乙地に工作物を設けたる場合に於いては乙地の所有者もまたその不要の水を流下せしむるため工作物を設くるの必要あること多し。この場合に於いて乙地の所有者がその所有地の一部を用いて更にその工作物を設くるは無益に土地を使用するの不利あるのみならず二重に工作物を設けて二重の費用を出だすの無益なることはもとより言うを待たず。しかしてその工作物は一人にてこれを使用するも二人にてこれを使用するも甲地の所有者に取りて殆ど痛痒を感ぜざること多かるべきを以つて本条に於いては乙地の所有者をしてその工作物を共に使用することを得せしめたるなり。但し乙地の所有者は為に新たに工作物を設くるの費用を省きたるが故にその工作物を利用する割合に応じてその設置及び保全の費用を分担すべきものとせり。

　以上は前条の規定によりて損害を受くる者がこれによりて利益を受くる者の設けたる工作物を使用することを得る旨を説けりといえども高地の所有者はまた低地の所有者が既に設けたる工作物を使用して更に同一の工作物を設くるの労を省くことを得べし。これ右に論じたると同一の理由により低地の所有者の為にもかえつてこれを便とすること多かるべくまた少なくとも低地の所有者の為に不利益なることは決してこれあらざるべし。故に右の規定を低地の所有者が設けたる工作物にも適用すべきものとせり。

右は単に甲乙二地間に於いて甲地の所有者がその余水を乙地に通過せしむる場合にちて論じたりといえども甲乙丙丁等数多の土地互いに高低を成せる場合に於いて甲地の所有者が乙地の所有者の丙地，丁地等に設けたる工作物を使用する場合もまた同じきなり。しかしてその理由もまた右に述べたるが如きを以つて再びここに贅せず。

第２２２条　水流地の所有者は堰を設くる需要あるときは其堰を対岸に附著せしむることを得但之に因りて生じたる損害に対して償金を払ふことを要す

　対岸の所有者は水流地の一部が其所有に属するときは右の堰を使用することを得但前条の規定に従ひ費用を分担することを要す（財２３８）

　本条の規定は水流地の全部又は一部が甲の所有に属しその対岸が乙の所有に属する場合に関せり。この場合に於いて甲がその流水を利用するため堰を設くる必要ありとせんにこれを対岸に附着せしむるにあらざれば充分その目的を達することあたわず。然るに理論より言えば対岸は他人の有に属するが故にその承諾を得るにあらざれば敢えてその堰を対岸に附着せしむることあたわざるべし。然りといえどもこれ経済上すこぶる不利益とするところなり。故に本条に於いては特に甲に与うるにその堰を対岸に附着せしむるの権を以つてせり。但しこれ乙の所有権を害するものなるが故に甲をしてこれによりて生じたる損害を賠償せしむることとせり。

　甲が水流地の全部の所有者なる場合に於いては乙がその水を使用することを得ざるはもとより言うを待たずといえどももし乙にしてまたその水流地の一部を所有する場合に於いては乙もまた堰を設けてその水を使用することを得ずんばあるべからず。然るに今甲は自己の用に供するため乙の所有に属する対岸に堰を附着せしめたるを以つて乙は幸いにこれを利用し以つて更に同様の堰を設くるの費用を省くことを得ば（更に堰を設くることあたわざる場合最も多かるべし）その便利もとより喋々を待たずして明らかなり。しかして敢えて甲の利益を害するものと言うべからず。故に本条第２項に於いてあたかも前条に於けるが如く乙をして甲の設けたる堰を共に使用すること得せしめなを前条の規定に従いその費用を分担せしめたり。

第２２３条　土地の所有者は隣地の所有者と共同の費用を以て疆界を標示すベき物を設くることを得（財２３９）

　本条及び次条は経界権（bornage，abmarkung）に関せり。それ界標なるものは両地の区域を明らかにするものにして平生両地の所有権の範囲を明らかならしめかつ後日の争議を予防するに必要なるものなり。故に西洋に於いては古来経界権を以つて土地の所有に関する一大要義と為せり。然るに界標なるものはもともと両地の為に必要なるものなるが故にもし一方の所有者がこれを設くることを欲するときは必ずしも自己の費用のみを以つてこれを設くることを要せず。隣地の所有者をしてその費用を分担せしむることを得ずんばあるべからず。殊に一方の所有者のみにて界標を設くるも隣地の所有者にしてその効力を認めざるときは界標の用を為さざるが故に必ず双方の所有者共同してこれを設けざるべからず。これ本条の規定ある所以なり。

　境界を標示すべき物すなわち界標（borne，Grenzzeichen）とは樹石，杭杙，牆壁，溝渠の類これなり。しかしてそのいずれを設くべきかは慣習によりて定まるべきものにして要は境界を標示するに足るべきにあるのみ。

第２２４条　界標の設置及ひ保存の費用は相隣者平分して之を負担す但測量の費用は其土地の広狭に応じて之を分担す（財２４４，２５４）

　本条は界標に関する費用の分担の割合を定めたるものなり。けだし界標の設置及び保存の費用は相隣者同様にその利益を受くべきものなるが故に平分してこれを負担すべきはけだし論を待たざるところなり。ただ土地測量の費用に至りては土地の広狭によりその費用を同じうせず。故にこの費用はその土地の広狭に応じてこれを分担するを至当とす。これ本条に規定するところなり。

第２２５条　２棟の建物が其所有者を異にし且其間に空地あるときは各所有者は他の所有者と共同の費用を以て其疆界に囲障を設くることを得

　当事者の協議調はざるときは前項の囲障は板屏又は竹垣にして高さ六尺たることを要す（財２４５，２４６）

　本条以下第２２８条に至るまでは囲障権（droit de clôture）に関するものなり。それ囲障は邸宅の安全の為，家内の状況を他より窺視せられざる為その他の理由によりこれを必要とすること多し。故に甲乙両人の家屋その他の建物が全く接着する場合を除く外その各所有者は境界線上に囲障を設け他の所有者をしてその費用を分担せしむることを得るものとせり。

　然りといえども囲障には土屏あり板屏あり竹垣あり生垣あり。また高さに高低の別あり。しかしてその間に費用の差最も著しきが故にもし各所有者にして自己の欲するところに従いいかなる材料を用いいかなる高さの囲障をも設くることを得てその費用は隣人をしてこれを分担せしむることを得るものとせばこれ隣地間の必要の畛域を踰越して一所有者の嗜好に従い他の者は不必要なる多額の費用を負担せしめらるるの不幸を見るに至るべし。故に本条に於いては専らこれを当事者の協議に委ねもし不幸にして協議調わざるときはその材料はこれを板屏又は竹垣としその高さはこれを六尺とせり。しかしてその板屏と竹垣とを選ぶは請求を受けたる所有者にあり。けだし法律には板屏にても竹垣にても可なるものとせるが故に請求を受けたる所有者そのいずれを採るも既に法律上の義務を尽くしたる者と言うべければなり。

　本条第２項の規定によれば隣人に協議せずして設けたる囲障の費用はこれを隣人に分担せしむることあたわず。必ず全部を自弁すべきものとす。

第２２６条　囲障の設置及び保存の費用は相隣者平分して之を負担す（財２４７，１項，２５４）

　本条は囲障に関する費用の分担の割合を定めたるものなり。しかして囲障もまた界標に同じく（囲障もまた界標たり。ただ界標は必ずしも囲障たることを要せず。単に境界を標示すべき物を以つてすれば可なり）両地又は両建物の所有者各々平等に利益を受くべきものなるが故に平分してその費用を分担するを当然とす。

第２２７条　相隣者の１人は第２２５条第２項に定めたる材料より良好なるものを用ひ又は高さを増して囲障を設くることを得但之に因りて生ずる費用の増減を負担することを要す（財２４７，２項）

　第２２５条の規定によればもし当事者の協議調わざるときは囲障は板屏又は竹垣にして高さ６尺たることを要するものとせり。これ他なし。普通の場合にはこれにて足れりと認めたればなり。然りといえども当事者の身分，建物の構造等によりこの材料又はこの高さの囲障にては未だ足れりとせざることあり。例えば貴顕，紳士は土屏，生垣にして高さ丈余に達するものを必要とすべくまた二階造の家屋の為には囲障の高さ特に高きにあらざれば殆ど囲障を設けたる効なきことあり。これらの場合に於いては当事者の一方の需要により特に高価なる囲障を設け隣人をしてその費用を分担せしむるはもとより不当にして法律の許さざるところなりといえどももしその需要ある当事者ひとりその費用の増加額を負担せば他の一方に於いてこれを妨ぐることを得ざるものとするにあらざればせつかく法律が与えたる囲障権もややもすれば効用なきに終わらんとす。故に本条に於いては当事者の一方に許すに第２２５条第２項に定めたる材料よりも良好なるものを用い又は高さを増してその囲障を設くるの権を以つてしただこの材料を用いその高さを増したるにより生じたる費用の増加額は総てその当事者に於いてこれを負担すべきものとせり。故にこの場合に於いては隣人は第２２５条第２項に定めたる囲障の費用の半分を負担しこの余は皆その当事者に於いてこれを負担することとするべし。

第２２８条　前３条の規定に異なりたる慣習あるときは其慣習に従ふ

　前３条に定めたる囲障権は隣地者間の便益を慮りて設けたるものなりといえども経界権，通行権等の如くこれなければ公益を害するものと言うべからず｡故にもし地方の慣習にして明らかに囲障権を認めざるものあるときはその慣習によるべきものとす。いわんや囲障の材料，高さ，費用負担の義務等につき前３条に異なりたる慣習あらばもとよりその慣習に従うべきものとす。これ本条の規定ある所以なり。

第２２９条　疆界線上に設けたる界標，囲障，牆壁及び溝渠は相隣者の共有に属するものと推定す（財２４９ないし２５１）

　本条ないし第２３２条の規定はいわゆる互有権（mitoyenneté，Gemeinsamkeit）に関するものなり。けだし境界線上に存する界標，囲障，障壁及び溝渠は数十年前より設けたるもの多くしてちに何人がこれを設けたるかを知ることあたわざることあり。この場合に於いてもしこれらの物の所有権につき争いあるときは法律は一定の推定を設くるにあらざれば実際その所有権を証明することあたわずして為に相隣者間の争鬩を醸し公益の為甚だ憂うべきものあらん。故に西洋に於いては大抵いずれの国に於いても皆いわゆる互有権の規定あらざるはなし。すなわちこれらの物は反対の証拠なき限りは相隣者の共有に属するものと推定せり（ドイつ民法の如く純然たる共有を認めざるものもあり）。この推定やすこぶるその当を得たるものと言うべし。なんとなれば境界線上の界標，囲障等は皆相隣者双方の為に必要もしくは有益なる物にして疑わしきときはこれによりて利益を受くる者共同してこれを設けたるものと推定するは真に理の当然と言うべければなり。殊に前６条に於いて界標及び囲障は各所有者その相隣者に強いて共同の費用にてこれを設くることを得るものとしたるが故に現今の界標，囲障等は然らずとするも将来の界標，囲障等は概ね相隣者の共同費用にて設けたるものたること明らかなり。これ本条に於いて各国の例に倣いいわゆる互有権を認めたる所以なり。但しこれ１つの推定に過ぎざるが故に反対の証拠あればもとより互有権を認むべきにあらず。しかしてその反対の証拠は多くは界標，囲障等の構造にあるべし。故に西洋に於いてはこれに関し詳細の規定を設くるもの多く旧民法に於いてもまたこれを設けしといえども東西慣習を異にせるを以つて妄りに外国の例に倣い難きが故に新民法には何らの規定を設けず全くこれを事実問題とせり。

　本条の共有物にもまた概して一般の共有物の規定を適用すべきこともとよりなり。ただ分割の自由に関する規定はこれを適用すべからざることは第２５７条の規定によりて明らかなり。

第２３０条　１棟の建物の部分を成す疆界線上の牆壁には前条の規定を適用せず

　高さの不同なる２棟の建物を隔つる牆壁の低き建物を踰ゆる部分亦同じ但防火牆壁は此限に在らず（財２５２）

　前条の規定は一般の規定にして普通の場合を予想して設けたるものなり。故に特別の事情により相隣者の共有に属せざること分明なる物にはこれを適用すべき限りにあらず。しかして本条に於いてはあたかも特別の事情ある場合にちて規定せり。その場合２つあり。

第１　境界線上の障壁が一方の建物の部分を為す場合これなり。この場合に於いてはその障壁は一方の用に供すること分明なるが故にその建物の所有者のみに属するものとしたるはもとより当然なり。あるいは言わん。後の第２３４条の規定によれば建物を築造するには必ず境界線より１尺５寸以上の距離を存すべきものとするが故に境界線上の障壁が一方の建物の一部を為すが如きはありうべからざる事なりと。それ然り豈にそれ然らんや。（１）第２３４条の規定は第２３６条により反対の慣習を容るる規定なるが故にもし反対の慣習あらんにはこれを適用すべき限りにあらず。（２）隣人の承諾を得れば必ずしも第２３４条の規定によることを要せざることもとよりなり。（３）初め双方の土地が同一の所有者に属せし場合に於いては後にこれを分割して他に譲渡す場合に於いて障壁を以つて境界線と為すことなしとせず。これらの場合に於いては皆本条第１項の規定の適用あるものとす（なを民法施行前の建物にありては必ずしも２３４によらざることもとより言うを待たず）。

第２　双方の建物が接着せる場合に於いて一方の建物が他の建物よりも高きときは障壁もまた自ら高かるべきはもとよりなり。この場合に於いてはその高き部分は一方の建物の為にのみ用を為すが故にその双方の共有に属せざること殆ど疑を容れず。故にこの場合に於いてはその部分は高き建物の所有者に属するものとせり。あるいは言わん。この場合に於いてその障壁の双方の建物の用を為す部分はなを双方の共有に属するものとする理由如何と。余はこれに答えて言わん。この場合に於いては法律は初め低き建物の高さに於いて共同の費用を以つて障壁を造り後他の建物の所有者に於いてその高き部分を加えたるが然らずんば初めより双方の協議により障壁の双方の用を為す部分は共同費用にてこれを造り他は一方の費用にてこれを造りたるものと推定するなり。これもとよりその当を得たるものと言うべし。

　ここに１つの右の規定に従い難きものあり。他なし。防火障壁これなり。けだし防火障壁は多少建物の屋根より高く聳ゆるにあらざれば殆どその用を為し難し。故にたとい双方の建物に高さの不同あるもその防火障壁は全く双方の共同費用にてこれを造りたるものと看做さざることを得ず。これ本条第２項の但書ある所以なり。

第２３１条　相隣者の１人は共有の牆壁の高さを増すことを得但其牆壁が此工事に耐ヘざるときは自費を以て工作を加ヘ又は其牆壁を改築することを要す

　前項の規定に依りて牆壁の高さを増したる部分は其工事を為したる者の専有に属す（財２５５，３項）

　本条の規定は相隣者の一人が自己の需要に従い一存にて共有障壁の高さを増すことを得るや否やを定めたるものなり。けだし共有物は共有者皆これを使用するの権利を有することは正に第２４９条に規定するところなりといえども共有障壁の高さを増すはむしろこれに変更を加うるものなるが故に第２５１条によれば相隣者の一人の一存にては作り得ざるところなりと言わざるべからず。然りといえどもいやしくも隣人の利益を害せざる以上はこれを許すを便とするを以つて本条に於いてはまず相隣者の一人は共有障壁の高さを増す権利を有することを規定しただその高さを増すときは往々にしてその耐力を弱くし為に隣人の利益を害するの虞あるを以つてもしその障壁がこの工事に耐えざるときは自費を以つてあるいは必要なる工作を加えあるいは全くその障壁を改築することを要するものとせり。例えば障壁に支柱を施し又は従来障壁の厚さ薄かりしを更にその厚さを倍し又はその高さ低きが為その構造疎なりしも今その高さを増すが為全くその構造を改むるにあらざれば到底安全なることを得難きときはその高さを増さんと欲する相隣者はこれを改築せざることを得ざるが如きこれなり。右の規定によりて増築したる障壁は一人の費用を以つてこれを造りたるものなるが故にその部分に限りその費用を出だしたる者の専有に属すべきことはもとより論を待たざるところなりといえども既に第２２９条の規定あるが故に本条第２項に於いて特にこれを明言せり。

第２３２条　前条の場合に於て隣人が損害を受けたるときは其償金を請求することを得

　前条の規定はもともと相隣者の一人の便益を謀りて設けたる規定なり。故にこれが為に他の者に損害を加うるが如きことあらばこれ一方の保護に厚うして他の一方の保護に薄きものと言わざること得ず。故に本条に於いては隣人が損害を受けたるときはその障壁の高さを増したる者よりこれに対する償金を支払うべきものとせり。例えばその障壁を改築するため隣人が一時その障壁に接せし室を使用することを得ざるによりて損害を受け又はその工事を施すが為喧囂なるによりて隣人の営業に妨害を加えたるときはその損害を賠償すべきが如きこれなり。

第２３３条　隣地の竹木の枝が疆界線を踰ゆるときは其竹木の所有者をして其枝を剪除せしむることを得

　隣地の竹木の根が疆界線を踰ゆるときは之を截取することを得（財２６２）

　本条は境界線の近傍に植えたる竹木に関する規定なり。けだし境界線を越えて竹木を植うることを得ざるはもとより論なしといえどもたとい自己の所有地にこれを植うるもその枝又は根が隣地にまで跋扈するときは隣地の所有者はこれによりてその土地の使用を妨げられ為に損害を受くるの虞あり。故に隣地の所有者はその土地に蔓りたる枝はその所有者をしてこれを剪除せしめその蔓りたる根は自らこれを截取することを得るものとせり。しかして枝と根との間にこの区別を設けたるものは他なし。根は自己の土地に於いてこれを截取することを得べくまたその土地に於いてせざればこれを截取することあたわざるが故にもし隣人をしてこれを截取せしむべきものとせば自己の土地に立ち入らしめざるべからざるの不便あるも枝は往々にして隣地よりするにあらざればこれを剪除することあたわざるが故にもし自らこれを剪除せんと欲せば隣地に立入らざるべからざるの不便あり。かつ枝は概してその価貴く（果樹にして既に成熟せる果実を着くる場合に於いては殊に然りとす）根は概してその価卑しきを以つてなり。

第２３４条　建物を築造するには疆界線より１尺５寸以上の距離を存することを要す

　前項の規定に違ひて建築を為さんとする者あるときは隣地の所有者は其建築を廃止し又は之を変ぜしむることを得但建築着手の時より１年を経過し又は其建築の竣成したる後は損害賠償の請求のみを為すことを得（財２５７）

　本条は境界の近傍に建物を築造する場合にちて規定せり。けだし境界の近傍に建物を築造するに当たり幾分の余地を残さざるときは隣地に於いて同じく建物を築造せんと欲するに当たりその築造の為及び一旦築造したる建物を修繕する為隣地に於いてのみ充分の余地を存するの必要生じ為に間接に隣地の所有権を害するに至るべし。けだしこの余地は双方の為に必要なるものにして双方その半を残すを至当とす。しかして通常３尺の余地あれば以つて足れりとすべきものと認め各１尺５寸を余すべきものとせり。これ従来の慣習に於いても多く認むるところなるが如し（民事慣例類集４３０頁以下）。

右の規定によらずして築造したる建物はもとより違法のものたり。故に純理よりこれを言えば隣地の所有者は何時にてもその建物の取払いを命ずることを得ずんばあるべからず。然りといえどもこれ経済上すこぶる不利益なるところなり。故に本条第２項に於いて隣地の所有者がその建築を廃止し又はこれを変更せしむることを得るはその建築落成の前にしてかつ建築着手の時より一年を経過せざる間に限るものとし建築落成の後又は建築着手の時より一年を経過したる後は単に損害の賠償を請求することを得るに止まるものとせり。あるいは言わん。本条の規定は第２０１条の規定と相重複することなきかと。曰く非なり。第２０１条は単に占有者を保護するの規定にしてもし本条第２項の規定なくんば所有者は占有の訴を提起せんと欲せば第２０１条の規定に従わざることを得ずといえども所有権の作用によれば１０数年の後といえども建物の取払いを命ずることを得べきのみ（但し２８３を参観せよ）。然るに本条第２項の規定あるが為に隣地の所有者はその所有権を証明するにかかわらず建築落成の後もしくは建築着手の時より一年を経過したる後は建物の取払いを命ずることを得ざるものとす。あるいはまた言わん。然らばこの場合に於いては所有者はただ占有者として保護を受くるの外少しも権利を有せざるものにあらずやと。これまた非なり。（１）占有者は第２０１条の期間内にあらざれば一切の請求を為すことを得ずといえども所有者は単に建物の取払いを命ずることを得ざるに止まり損害賠償の請求はその請求権が時効に罹るまでこれを為すことを得るものとす（７２４）。（２）所有者がその土地を占有せざるときといえども本条の適用あるはもとよりなり。（３）占有者は隣地の建物が境界線を越ゆるときといえども第２０１条の期間を過ぐればまた占有の訴を提起することを得ず。所有者はこれに異なり第２８３条により地役権を取得する者なき間は何時にても建物の境界線を超えたる部分を取払わしむることを得べし。

第２３５条　疆界線より３尺未満の距離に於て他人の宅地を観望すベき窻又は椽側を設くる者は目隠を附することを要す

　前項の距離は窻又は椽側の最の隣地に近き点より直角線にて疆界線に至るまでを測算す（財２５８ないし２６０）

　本条は窓又は縁側を設くるにつき必要なる制限を規定したるものなり。けだし窓及び縁側なるものは他人の土地を観望すべきものにして（他人の土地を観望せざる窓なきにあらずといえどもこれ本条の適用を受くべきものにあらず）その隣地の所有者は為に自己の地内の情況を窺視せられすこぶる不愉快を感ずること多かるべし。この如くんばその者は土地の所有権を充分に行使することを得ざるものと言わざることを得ず。これ窓又は縁側を設くるにつき相当の制限を規定するのやむことを得ざる所以なり。

然りといえどもこの制限たるや厳に失するときはその窓又は縁側を設けんと欲する所有者の権利を害するに至るべし。故に立法者は双方の利害を較量し最も公平なる程度に於いてその制限を設けざることを得ず。しかして本条に於いては（第１）境界線より３尺未満の距離に於いて窓又は縁側を設くる場合にして（第２）隣地が宅地なる場合に限りこの制限を設けたり。故に隣地が田畑，山林なる場合の如きは敢えて本条を適用すべき限りにあらず。（第３）右の２条件を具うる場合といえどもなを絶対に窓又は縁側を設くることを禁ずるにあらず。ただこの場合に於いては目隠しを付することを要するものとしたるのみ。しかしてその目隠しの材料は法律にこれを規定せざるが故に慣習に従い多くの場合に於いてはただ木板にて窓又は縁側の前を掩うを以つて足れりとす。

第１図　　　　　　　　　　　　　　　　　第２図

　　は　　　と　　　　　　　　　　ち　　　　は　　　と　　　　　　　　　ち　　り

境　　　　　　　　　　　　　　　　　　　境　　　　　　　　　　　　　　　　　　ロ

界　　　　　　　　　　　　　　　　　　　界

線　　　　　　　　　　　　　　　　　　　線

　　　ヘ　　　　　　　　　　　　　　　　　　　ヘ

　ほ　　　　イ　　窓または縁側　　ロ　　　ほ　　　　　イ　　窓または縁側

　　に　　　　　　　　　　　　　　　　　　　に

　右の第一の条件なる距離にちてはいささか説明を要するものあり。他なし。この距離は測算の方法により一様なることを得ざればなり。例えば第１図に於いて（イ）より（ほ）に至るまで２尺ありとせんにもしこの距離によりて本条第１項の規定を適用せば目隠しを付すべきこともとよりなり。然りといえどももし（イ）より（へ）に至るの距離を３尺とししかしてこの距離を以つて本条第１項の規定の標準とせば目隠しを付することを要せざるべし。いわんや（イ）（と）の方向に於いて距離を定めんと欲すれば幾１０間の遠きに至るも（は）（二）の境界線によりて隔てられたる隣地には達することあるべからず。また第２図に於いて（イ）より（ほ）に至るまで同じく２尺とし（イ）より（へ）に至るまでまた同じく３尺とせんに（イ）（ほ）の距離を取れば目隠しを付することを要すべく（イ）（へ）の距離を取ればこれを付すること要せざるべし。いわんや（イ）（と）の方向に向いて距離を定めんと欲すれば幾１０間を行くも（は）（二）の境界線に達することあらざるべし。常に（イ）よりこれを算するもまた然り。いわんや（ロ）よりこれを算せんに第１図に於いては（ロ）（ほ），（ロ）（へ），（ロ）（ち），第２図に於いては（ロ）（二），（ロ）（ち），（ロ）（り）等の直線によりてその距離を定むるときはまた甚だしき差異を生ずるに至るべし。故に本条第２項に於いてその測算の方法を定めたり。その方法如何曰く「窻又は椽側の最も隣地に近き点より直角線にて疆界線に至るまてを測算す」るこれなり。すなわち第１図に於いては（イ）（と），第２図に於いては（イ）（へ）の線によりてその距離を定むべきものとす。けだし窓又は縁側の前面に出でて四方を眺むれば殆ど見えざる虞なしといえども隣地の所有者が特に不愉快を感ずるはその窓又は縁側より故意に隣地を観望するにあらずして平生識らず知らずこれを観望すべきにあるものとす。然るに窓又は縁側の内部より自然に観望すべきは直角線に於いてすること多くまた窓又は縁側の内部いずれの場所よりもこれを望観することを得べきが故に最も隣地に近き点よりその測算を為すを妥当とす。故に第１図に於いては目隠しを付することを要せず。第２図に於いては（イ）（へ）の距離３尺未満なる場合に限りこれを付すべきものとす。

第２３６条　前２条の規定に異なりたる慣習あるときは其慣習に従ふ（財２５７，１項）

　前２条の規定は立法者が普通の事実を参酌して最も適当と認むるところを定めたるものなりといえどもこれらの事にちては往々一定の慣習あるべきが故にその慣習ある場合に於いては法律が力を以つて強いてこれを変更するの必要あることなし。すなわち本条の規定によりその慣習に従うべきものとす。

第２３７条　井戸，用水溜，下水溜又は肥料溜を穿つには疆界線より６尺以上池，地窖又は厠坑を穿つには３尺以上の距離を存することを要す

　水樋を埋め又は溝渠を穿つには疆界線より其深さの半以上の距離を存することを要す但３尺を踰ゆることを要せず（財２６１，１項ないし３項）

　本条の規定は境界線の近傍に於いて地面又は地中に工事を施す場合に関せり。けだし地面を穿ち又は地中にある工事を施すときは往々隣地に損害を及ぼすの虞あればなり。故に立法者は境界線より相当の距離を存するにあらざればこれらの工事を施すことを得ざるものとせり。しかしてその距離は工事の性質により一様ならず。

第１　「井戸，用水溜，下水溜又は肥料溜を穿つには疆界線より六尺以上」を存すべきものとせり。けだしこれらの工事はいずれも土地を崩壊せしめもしくは近傍に湿気を及ぼすべきものにして隣地がこれによりて損害を得くべき危険殊に多きを以つて他の工事よりも一層大なる距離を要するものとせしなり。

第２　「池（塗池，養魚池等をも含む），地窖（穴蔵室等）又は厠坑を穿つには」境界線より３尺以上の距離を存すべきものとせり。けだしこれらの工事は概して前項の工事よりも危険少なきを以つてその距離を半減せしなり。

第３　「水樋を埋め又は溝渠を穿つには疆界線より其深さの半以上の距離を存することを要す」るものとせり。けだしこれらの工事はその深さによりて危険の程度を同じうせざるを以つて立法者は前２項の場合の如くその距離を一定せず。しかしてその距離その深さの半以上に達するときはまた危険なきを常とするものと認めたるなり。但しこれらの工事は前２項の工事に比すれば概して危険少なきが故にその深さ６尺を超ゆる場合に於いてもその距離は３尺を超ゆることを要せざるものとせり。

　溝渠の深さにちてはけだし疑あるべからずといえども水樋の深さにちてはいささか疑なきにあらず。然りといえどもこれ地面より水樋の下部に至るまでを測算すべきものとす。

第２３８条　疆界線の近傍に於て前条の工事を為すときは土砂の崩壊又は水若くは汚液の滲漏を防ぐに必要なる注意を為すことを要す（財２６１，１項，４項）

　前条の規定により右に掲げたる工事を施すには境界線より相当の距離を存すべきこと明らかなりといえどもこの規定のみにては未だ足れりと為すべからず。なんとなればたとい６尺，３尺等の距離を存するもその工事につき相当の注意を為すにあらざれば隣地の損害を受くべきこともとよりなればなり。例えば井戸を穿つに当たり相当の井側を埋むるにあらざればその近傍の土砂次第に崩壊するの虞あるのみならずその水次第に滲漏してちに隣地を湿地と為すに至ることなしとせず。殊に肥料溜の如きはその汚液を隣地に滲漏せしめ為に隣地に損害を及ぼすことあるべし。故に本条に於いてはたとい前条の距離を守りてその工事を施したる場合といえどもなを相当の注意を為しあるいは土砂を崩壊せしめあるいは水もしくは汚液を滲漏せしめざるため井側を埋め又は漆喰を用うべきが如し。但し本条の規定はもとより境界線の近傍に於いてこれらの工事を施す場合にのみ適用すべきものにして境界線を隔たること数間ないし数１０間のところに於いてこれを設くるには必ずしも本条の規定によることを要せざるものとす。しかして何尺の距離以内を以つて近傍と為すべきかは事実問題として一に裁判官の認定に任せたり。例えば井戸を穿つに７８尺の距離ならんにはなをこれを近傍というべく１丈ないし２丈に及ぶときは敢えてこれを近傍と認めざるべきの類これなり。

　　　　　第２節　所有権の取得

　所有権の取得方法は甚だ多しといえども本節に規定するところは単に所有権のみを取得する方法にして他の方法は所有権のみならず他の権利をも取得する方法なり（２８７の場合は所有権取得の場合なりといえども全く特別なる場合なるが故にここに論ぜず。なを他にこの類の規定なきにあらず）。しかして本節に規定するものは曰く先占（２３９）曰く遺失物の拾得（２４０）曰く埋蔵物の発見（２４１）曰く添附（２４２ないし２４８）これなり。他の方法とは例えば時効（１６２），占有（１９２ないし１９５），分割（２５６ないし２６２），売買その他諸種の契約等これなり（７２，２５３，２項，２５５等の場合もまた然り）

　　　　　１　先占

第２３９条　無主の動産は所有の意思を以て之を占有するに因りて其所有権を取得す

　無主の不動産は国庫の所有に属す（財２３，２項，取２ないし４）

　本条第１項の規定はいわゆる先占（occupatio，occupation，Zu-oder Aneignung）に関するものなり。けだし無主の動産はまずこれを占有したる者その所有権を取得すべきことはいかに幼稚なる法律に於いても皆認むるところにして所有権取得の最も天然なる方法と言うも可なり。古は一切の財算大低皆先占によりてその所有権を取得することを得たりといえども今日に至りては狩猟，捕漁の外殆ど本条の適用なし。しかして狩猟，捕漁等も大いに行政法令の制限を受け自由にこれを為すことを得ざるものとす。

本条第１項に於いて特に所有の意思を要する旨を定めたるは他なし。いわゆる先占なるものは人類が物を自己の権力に従わしめんと欲するによりてその上に権利を取得するものなり。故に所有の意思あるにあらざれば所有権を取得することを得ざるはもとより当然なり。しかして古来特にこれを言わざるを常とするは他なし。古は占有を以つて常に所有の意思を要素とするものとせるによれり。新民法に於いてはこの主義を採らざること既に説明したるが如きを以つて（３１頁）特に所有の意思を要する旨を明言するの必要あるなり。

　社会のなを幼稚なる時代にありては大抵いずれの国に於いても不動産をも先占によりて取得することを得るものとせしが如し。けだし未墾の土地多くして無主の不動産に富める時代にありては動産と不動産とを分かつ理なきが故に先占によりて不動産をも取得することを得たるはまた怪しむに足らず。然りといえども社会のようやく開明に赴くに従い大抵の土地は皆既に開墾せられ従つて無主の不動産極めて稀なるに至りてはもし先占によりて不動産をも取得することを得るものとせば為に争鬩を惹起し大いに安寧を害するの虞あり。なんとなれば不動産は動産に異なりて現実の占有を為すこと極めて難し。故に甲が一旦先占したる不動産をば乙が腕力に訴えてこれを奪取りしかも己先占者なりと言うも往々にしてこれを証明すること難くちに腕力を以つて腕力に報い底止するところを知らざるに至るの虞あればなり。故に文明国の法律に於いては大抵本条２項に於けるが如く無主の不動産は一にこれを国庫の所有に帰せしむるを例とす。但しこの規定はなを他の理由を以つてこれを説明することを得べし。例えば不動産は国の基礎なるが故に無主の不動産は努めてこれを国庫に帰せしめ国庫より更に適当なる人にこれを付与してその開墾その他の事業に従事せしむるを利ありとすと言うことを得べし。

　　　　　２　遺失物の拾得

第２４０条　遺失物は特別法の定むる所に従ひ公告を為したる後１年内に其所有者の知れざるときは拾得者其所有権を取得す（取３，１項，３２年３月２３日法８７号遺失物法，同月２８日法９５号水難救護法２４ないし３０，同年４月８日内務省４号遺失物法施行細則，同年７月２９日逓信省３５号水難救護法施行細則１０ないし１４）

　本条は遺失物（chose perdue，verlorene Sache）に関せり。けだし遺失物にちては既に特別法の規定あり。故にその拾得にちても主としてこれによるべきはもとよりなりといえども遺失物の取得は所有権取得の一大原因なることは古来学者の認むるところなり。故にその原則はこれを民法中に掲げただその細目はこれを特別法に譲ることとせり。しかして本条の規定によれば公告を為したる後１年内に所有者の知れざるときは拾得者遺失物の所有権を取得するものとせり。ただその公告の方法その他一切の手続は一にこれを特別法の定むるところに任せたり（遺失物法１ないし１０，遺失物法施行規則）。

　遺失物とは占有者が権利を放棄するの意思なくまた他人より奪取られたるにあらずしてその占有を失いたる動産を言う。例えば道路に取落したる物，他人の店頭に置き遺れたる物等これなり（遺失物法１２には他人の店頭に置き遺れたる物の如きは単にこれに遺失物の規定を準用すべきものとせり）。

　漂流物及び沈没品は遺失物なるや否やにつき多少議論ありといえども余の信ずるところによればその遺失物なること疑なし。けだし漂流物及び沈没品は船中又は水岸より取落したる物，波浪によりて取去られたる物，難破船中にありたる物，海嘯によりて失いたる物等これなり。これらの物は本条の性質よりこれを観れば全く道路に取落したる遺失物と異なることなし。故に漂流物及び沈没品もまた本条の規定に従うべきものとす。ただその手続に至りては漂流物及び沈没品にちては別に水難救護法の規定ありて遺失物法の規定と同じからざるものあり。けだし法律上の性質は両者全く相同じといえども実際の事情大いに異なるところあるを以つて同一の規定により難きものあればなり（水難救護法２４ないし３０，水難救護法施行細則１０ないし１４）。なを現行刑法第３編第２章第３節に於いて遺失物中に漂流物をも包含せしめたりといえども新刑法第２５４条にはこれを併記せり。

　　　　　３　埋蔵物の発見

第２４１条　埋蔵物は特別法の定むる所に従ひ公告を為したる後６个月内に其所者の知れざるときは発見者其所有権を取得す但他人の物の中に於て発見したる埋蔵物は発見者及ひ其物の所有者折半して其所有権を取得す（取５，６，２３，３２年３月２３日法８７号遺失物法１３）

　本条は埋蔵物（thesaurus，tréson，Schatz）に関する規定なり。埋蔵物とは人の見易からざる場所に隠れたる物にして何人の所有に属するかを知ることあたわざるものを言う。しかして埋蔵物はその性質少々遺失物に似るところありて他の法律に於いても殆どこれを同一視せり（遺失物法１３，刑３８６，なを新刑法に於いてはその２５４中「占有を離れたる他人の」の文字を以つて埋蔵物をも網羅せんと欲したるが如しといえどもいささか不明たるを免れず。新刑法はややもすれば統括的の文字を用いてその適用の範囲を定むるに迷わしたるもの多し。本条の如きすなわちその一例なり）。故に政府案に於いては埋蔵物を以つて遺失物と同一の規定に従わしめんと欲したりといえども衆議院に於いて遺失物にちては６け月の期間を延長して一年としたるにかかわらず埋蔵物にちては依然６け月の期間にて足れりとせり。余はこの区別を設けたる理由を発見するに苦しむといえどもこれ自ら立法論に属するを以つてここに論ぜず。然りといえどもその性質の全く同じからざるはけだし疑を容れざるにあり。すなわち遺失物はこれを遺失するの意思なくして遺失したる物なりといえども埋蔵物は故意にこれを埋蔵したる物なるを通例とす。しかして天災その他占有者の意思によらずして埋蔵せられたる物の如きはその性質むしろ遺失物に属するが如きもその事実を証明することあたわざるが故に（これを証明することを得る場合に於いてはその物の所有者もまた分明なるを常とす）概してこれを埋蔵物となしこれに本条を適用すべきものとす。但しこれによつてますます遺失物と期間を同じうせざるの不当なるを知るなり。

　自己の所有地中より埋蔵物を発見したるときは公告後６け月内にその所有者の知れざるときは発見者その所有権を取得すべしといえどももし他人の所有地中に於いてこれを発見したるときは発見者独りその所有権を取得することを得ずしてその土地の所有者とこれを折半せざることを得ず。これ他なし。埋蔵物は多くはその土地の所有者の祖先もしくは前所有者の埋蔵したるところに係るを以つて（又はその祖先もしくは前所有者が土地の所有者たる間に埋蔵せられたる物なるを以つて）あるいは土地の所有者がその物の真の所有者たるかあるいは土地を譲受けたる時その土地に附着したる利益は総て併せてこれを取得したるものと認むることを得べくまた１つには所有者はその土地を自由に処分することを得るが故にその土地を発掘するが如きはもとより所有者の権内に属す。故にその発見一日遅かりせば所有者自らこれを発見せしやもまた知るべからず。然るに偶然の事実により他人がこれを発見したればとてその物の全部を他人に与うるはいささかその当を得ざるものあり。いわんやその発見者は大抵所有者の命令によりもしくはその承諾を経てその土地に工作を施すものなるに於いてをや。あるいは曰わん。然らば何を以つて埋蔵物の半を発見者に与うるかと。曰く他なし。もしその者のこれを発見することなくんば所有者はちにこれを発見せざるやもまた知るべからず。故にその物の半にちてはこれに通則を適用し発見者をしてその所有者たらしむるは最もその当を得たるものと言うべし。

　旧法典によれば本条の規定は偶然に発見したる埋蔵物に限りこれを適用すべきものの如しといえども（取５）新民法に於いては敢えてこれを必要とせず。けだし何人の所有に属するか分明ならざる物に限りこれを埋蔵物とせざるが故にたまたま埋蔵物ありと聞きてことさらにこれを捜索したる後発見したる物といえどもこれに本条を適用するを至当としたればなり。

　以上の説明に於いて余は常に土中に埋蔵せる物を仮想せり。これけだし最も多数の場合に属すればなり。然りといえども動産の中に於いてこれを発見することもまた絶無なりと言うべからず。例えば古着の襟中に縫込みたる貨幣の如き，屏風の中に張込みたる紙幣の如きこの類なり。なを家屋中の埋蔵は敢えて稀なりとせず。例えば壁中に塗込みたる物，畳の下に隠したる物の類これなり。

　　　　　４　添附

第２４２条　不動産の所有者は其不動産の従として之に附合したる物の所有権を取得す但権原に因りて其物を附属せしめたる他人の権利を妨げず（取７ないし１１）

　本条以下第２４８条に至るまではいわゆる添附（accessio，accession）に関するものにして本条より第２４４条に至るまで第１種なる附合（adjonction，Verbindung）に関せり。添附とは一物に他人の物が合同し又は他人の工作が加わるを言い附合とは一物が他人の物に附着して毀損するにあらざればこれを分離することあたわざるに至るを言う。しかして本条は不動産の附合に関せり。

　本条の規定によれば不動産の所有者はその不動産に従として附着せしめたる物の所有権を取得するを原則とせり。しかしてそれこれを附着せしめたるは不動産の所有者自身なると他の者なるとを問わずまたその附着せしめたる物が不動産の所有者の所有に属せざることを想定せり。けだしこの場合に於いてはもし附着せしめたる物を不動産より取離すときはその物も大いに価を失いかつややもすれば不動産にも損害を生ぜしむるに至るを以つてむしろ法律の力によりその附着せしめたる物は不動産と一体を成すものと看做し不動産の所有者をしてその物の所有権を得せしむるを便としたるなり。あるいは言わん。この規定たる他人がこれをその不動産に附着せしめたるとき及び不動産の所有者がこれを附着せしめたるもその者の善意なるときはすなわち可なりといえども不動産の所有者がこれを附着せしめたる場合に於いてその者が悪意なるときは本条の規定は悪意者を保護する不当の規定たるを免れずと。これ一応理あるが如しといえども（第１）この場合に於いてはその附着せしめたる物は既にその性質を変じたるものと言うべく（第２）この規定は敢えて不動産の所有者を保護するにあらず。ただ経済上その物を取離すは甚だ不利益にして大にしてこれを言えばすなわち国損たるを免れざるを以つて特にこれを取離すことを許さざるなり。しかして悪意者に対する制裁は後の第２４８条により第７０４条の規定を適用するを以つて足れりとせり。

　本条の場合に於いて不動産とこれに附着せしめたる物とは果たして一物を為すか将二物を成すかの疑あり。添附の性質よりこれを論じまた次条以下の規定に比較してこれを視るときは一物を成すものと言うべきが如しといえども不動産に附着したる物は慣習上これを別物として観察するもの多きが故に本条に於いては概してこれを二物として観察せり。例えば土地に建築したる家屋，これに栽植したる草木の如し然りといえども場合によりては到底二物としてこれを視ることあたわざることあり。例えば木材を家屋の一部に使用したるが如き又は壁土もしくは漆喰を建物，塗池その他の工作物に使用したるが如きこの類なり。故に本条に於いて「附合したる物の所有権を取得す」と言えるは必ずしもその物が独立の存在を有すべきことを定めたるにあらず。ただ次条以下の場合と異なりて附合物が独立の一物を成すことあるを以つて次条に於けるが如く合成物の所有権を取得すと言うことを得ざるが故なり。但し附合物が独立の存在を有する場合といえども多くは従は主に従う（Accessorium sequitur principale）の原則により主たる不動産を処分するときは従たる物もまた共に処分せられたるものと看做すべきを以つてその従物が独立の一物を成すや否やを論ずる必要なきこと多かるべし（８７，２項，また３８年版１巻１８９頁以下）。但し家屋は土地の従物と看做さず。

　本条但書の規定は殆ど当然言うを待たざるところなりといえども本文の規定あるが為あるいは疑を生ぜざることをやすんぜざるが故に特にこれを設けたるなり。すなわち地上権者，永小作人，賃借人，使用借主等がその権利の目的物に自己の費用を以つて他の物を附属せしめたる場合に於いてはその物は直ちにその権利の目的物の所有者の有に帰せざるやもとよりなり。故にこれらの権利を有する者は自己が附属せしめたる物を分離してこれを取去り又はこれを売却する等一にその随意なりとす。ただその権利の目的物を原状に復することを要するのみ（２６９，２７９，５９８，６１６）。なを第２６９条に定めたる土地の所有者の権利に注意すべし。

第２４３条　各別の所有者に属する数個の動産が附合に因り毀損するに非ざれば之を分離すること能はざるに至りたるときは其合成物の所有権は主たる動産の所有者に属す分離の為め過分の費用を要するとき亦同じ（取７，１４，１５）

　本条以下第２４６条に至るまでは動産の添附に関せり。動産の添附に３つあり。曰く附合曰く混和（confusio avt commixtio，confusion ou mélange，Vermengung oder Vermischung）曰く加工（spécification，Verarbeitung）これなり。しかして本条及び次条はその附合に関せり。動産の附合は二個以上の動産が附着，合併して一物を成しこれを毀損するにあらざれば到底これを分離することあたわざるに至りたるなり。しかしてその附合によりて成りたる物を合成物と言う。この場合に於いては初め２個以上なりし物が合して１個と為りたるが故にその附合したる物が各々別異の所有者に属せし場合に於いては毀損を厭わずこれを分離して旧に復するにあらざれば必ずその各自の所有権は一旦消滅したるものと看ざることを得ず。然るにこれを毀損するは国家の経済上甚だ不利益にしてかつ最も多くの場合に於いてはその各所有者のためにも利益と為らざるべし。故に立法者は一旦その各所有者の権利消滅するものと視て更に合成物につき権利を生ずべきものとせり。この合成物の所有権にちてはあるいはその所有者の一人にこれを与うるか又はこれをその共有物と為すか二者その１方に居らざるべからず。しかして第一方を取ればその所有者の誰を以つて合成物の所有者とすべきか，第二方を取ればその共有の割合如何を定めざるべからず。これ本条及び次条に規定するところなり。

まず本条に於いては原則として第一方を取り合成物の所有権は附合したる物の中その主たるものの所有者に属すべきものとせり。これ他なし。共有なるものは不便多きものにして経済上最も希望すべきものにあらざるが故に努めてこれを避けむしろ一人をしてその物の全部を所有せしむることとせしなり。

　主たる物とは第８７条にいわゆる主物にあらざることは既にこれを述べたり（３８年版１巻１９１頁）。ここに主たるものと言うは合成物の主たる部分を成す物の謂にしていかなる標準によりてこれを定むべきかは一に法官の認定にあるのみ。旧民法その他外国の法律中にはこの標準を定むるの例多しといえどもこれ膠柱の識なきにあらざるを以つて新民法に於いてはむしろこれを事実問題とせり。但し法官のよりて以つて標準と為すべきところは自ら旧民法に言えるが如く物の便益，装飾又は補完のために附合したるものは従たる物にしてこれによりて便益を得もしくは装飾，補完せらるるものは主たる物と為すを原則とすることけだし疑を容れず。例えば書籍を装丁するために用いたる革，指輪に付したる宝石，竃に備付けたる銅壷の如きは従たる物にしてその仮綴の書籍，無飾の指輪，銅壷を付せざりし竈等は主たる物なり。但しこれらの標準は敢えて絶対の標準にあらずして物の便益，装飾，補完のために附合したる物かえつて主たる物なることあり。例えば外見を装うの人が書棚に備え附くる為にする書籍はその種類の何たるを択ばずただ装丁の美なるを択ぶことあり。この場合に於いては往々美麗なる表紙を付して価値なき書籍を装丁せしむることあり。あるいは高価なる金剛石を利用するために特に指輪を造らしむることあり。然りといえども物の価値のみを以つて主従を区別するの標準と為すは普通の人情に適せざるものあり。ただ物の性質により主従を別ち難きときはむしろ価格の高低によりてこれを定むべきこと真に旧民法に言えるが如しといえどもこれを以つて法官の認定権を覊束するは大に不可なり。これ本条に於いて法律上一切の標準を定めざりし所以なり。

　物の附合の程度はいかなるものたることを要するかはこれまた事実問題にして一般にこれを規定することあたわずといえども例えば右に例示せる場合の如くある物質を以つてその物を附着せしめこれを分離するときは必ず多少の毀損を生ずべき場合にはもとより本条の適用を得くべきものとす。その他附着の程度は右に述ぶるが如くならざるもその分離の結果，物がその性質を失うに至るべきときはまたこれを毀損と言わざるべからず。例えば他人の所有に属する裏地を用いて衣服を製したる場合の如きはもとよりこれを分離することを得るといえどももしこれを分離すればまた衣服にあらず。唯１つの切地を生ずるのみ。すなわち衣服としてはこれを毀損したるものと言わざることを得ず。故にこれに本条の規定を適用すべきこともとよりなり。

　附合はもともと毀損するにあらざれば分離すべからざる物にちて存するを本則とするといえどももし分離の為莫大の費用を要しその費用かえつて物の価よりも多く又は物の価の大部分に相当するが如き場合に於いてはこれを分離するは経済上大なる不利益にして各当事者の為にも不利益多きを常とす。故にこれに附合の規定を適用すべきものとせり。これ本条の末文に規定するところなり。例えば襖又は屏風に張りたる紙は経師屋を雇いてこれを剥取らしむればあるいはその紙を扯裂せずまた襖もしくは屏風を毀損することなくこれを剥取ることを得ざるにあらずといえども為に莫大の費用を要しかえつてその費用，紙の代価よりも多きことあるべし。故にこの場合に於いても本条の規定によりその紙の所有者はこれを剥取ることを得ざるものとす。

本条の規定によりて各物の所有権消滅するの結果にちては後の第２４７条に規定あるを以つてその消滅の為実際不便を感ずることなかるべし。

第２４４条　附合したる動産に付き主従の区別を為すこと能はざるときは各動産の所有者は其附合の当時に於ける価格の割合に応じて合成物を共有す（取１７）

　前条の規定によれば合成物はその主たる部分を成す物の所有者たりし者の所有に帰すべしといえども附合したる各個の物につき主従の区別を為し難きことあり。例えば書籍とその表紙と，指輪と宝石と，竈と銅壷との間いずれが主にしていずれが従なるかを別ち難きことなしとせず。この場合に於いては前条の規定によりて合成物を一人の所有に帰することを得ず。故に各所有者をしてその合成物を共有せしめたり。しかしてその共有の割合は附合の事実ありたる時の価格に従いてこれを定むるものとせり。例えば指輪に宝石を嵌めたる当時に於いて指輪の価５円にして宝石の価１０円なりとせば合成物の所有権は指輪の所有者たりし者その３分の１を有し宝石の所有者たりし者その３分の２を有するが如きこれなり。しかして附合の後その指輪又は宝石の価に高下を生じたるときといえどもなを右の割合に於いてこれを共有すべきものとす。

第２４５条　前２条の規定は各別の所有者に属する物が混和して識別すること能はざるに至りたる場合に之を準用す（取１８）

　本条は混和に関せり。混和とは一物が他の物と混淆して識別することあたわざるに至るを言う。例えば金属，液体，穀物等の混合又は融和して到底これを弁別することあたわざるに至りたるの類これなり。この場合は学理上少しも附合の場合の異なることなし。ただ附合は有体上これを弁別することあたわざるにあらずといえどもこれを弁別するは経済上不利益なるがため法律上に於いてはこれを弁別することあたわざるものの如く看做しちに附合によりて成りたる物を一物と看做すなり。これに反して混和の場合に於いては事実上これを弁別することあたわざるものにして附合にちて定めたるところと同一の規定を適用すべき必要殊に切なり。しかしてこの２つの場合の間に少しも別異の規定を設くるの理由なきが故に本条に於いては単に前２条の規定を混和に準用することとせり。すなわちその主従を別つことを得る場合に於いては主たる部分の所有者を以つて混和物全体の所有者としもしその主従を別つことあたわざる場合に於いてはその物の価格に応じ各所有者の共有物とせり。

第２４６条　他人の動産に工作を加ヘたる者あるときは其加工物の所有権は材料の所有者に属す但工作に因りて生じたる価格が著しく材料の価格に超ゆるときは加工者其物の所有権を取得す

　加工者が材料の一部を供したるときは其価格に工作に因りて生じたる価格を加ヘたるものが他人の材料の価格に超ゆる時に限り加工者其の物の所有権を取得す（取２０）

　本条は加工に関する規定なり。加工とは他人の所有物に工作を加うるを言う。例えば他人の所有に属する象牙を取つてこれに彫刻を施し，絵絹を取つてこれに字を書しもしくは画を描き木板を以つて器具を製するの類これなり。

　加工の場合に於いては価格よりこれを言えばややもすれば材料の価工作の価にしかざること多しといえども物の性質よりこれを論ずれば材料に工作を加えたるものと言うべくして工作の為に材料を用いたりと言うべきこと稀なりとす。故に本条に於いては加工物全体の所有権は工作を施したる者に属せずして材料の所有者に属するを原則とせり。ただ工作の価材料の価に超過すること甚だしきときはむしろ工作の為に材料を用いたりと言うを穏当とするが故にこの場合に於いては特に加工者を以つてその物の所有者とせり｡例えば有名の彫刻師が象牙に精巧の彫刻を施したるが如き，有名の画工が絵絹に美麗なる絵画を描きたるが如き，有名の指物師が木板を以つて巧緻なる器具を製したるが如きこの類なり。しかして工作と材料との価格の割合はいかなる割合たることを要するかは全く事実問題にして一に法官の認定にあるものとす。ただ工作の価が少しく材料の価に超過するが如きはむしろ原則に従うべきこともとより疑を容れざるところなり。

　加工は往々にして附合と併合することあり。例えば他人の銀に金の象眼を為し他人の織物に金糸を以つて繍を為し，他人の木材に自己の木材を加え又はこれに自己の青貝，象牙をちりばめたる場合に於いては単にこれを附合の場合と為すことを得ず。けだし工作の価附合したる自己の材料の価よりもはるかに貴きこと多ければなり。この場合に於いては原則としては主たる材料の所有者を以つて加工物の所有者とし例外として工作の価に加工者が加えたる材料の価を合わせその併合したる価が主たる材料の価に超過する場合に於いては加工物を以つて加工者の所有に属せしむることとせり。これ最も当然なるところとす。ただ実際に於いてはこの場合と附合の場合とを別ち難きこと少なからざるべしといえども法官は事情を斟酌してこれが区別を為すべきこと総て添附に関する他の規定に於けると異なることなきなり。

　本条第１項但書の場合には工作の価格が著しく材料の価格に超過することを必要とせるも第２項の場合には単に本人の材料の価格と工作の価格とが他人の材料の価格に超過するを以つて足れりとせり。これ他なし。第２項の場合に於いては必ずしも他人の材料を以つて主たるものと視ることを得ざるを以つて単に価格の高下のみによりて所有者を定めたればなり。

第２４７条　前５条の規定に依りて物の所有権が消滅したるときは其物の上に存せる他の権利も亦消滅す

　右の物の所有者が合成物，混和物又は加工物の単独所有者と為りたるときは前項の権利は爾後合成物，混和物又は加工物の上に存し其共有者と為りたるときは其持分の上に存す

　本条は動産，不動産の添附に関する一切の規定によりて一物の所有権が消滅したる場合すなわち従たる部分の所有権が主たる部分の所有権に併せられたる場合もしくは二物の所有権皆消滅して新たなる物の所有権を生じたる場合に於いては旧物の上に存したる他の権利もまた消滅すべきことを定めたり。例えば自己の材木を以つて他人の土地の上に建築を為したる者ある場合に於いては其材木の所有権は消滅して更に家屋の所有権を生ずべきのみ。しかして家屋は土地の所有者に属すべきを原則とす。この場合に於いては材木の買主が第３２２条の規定によりてその材木の上に先取特権を有せしときといえどもその先取特権は消滅すべきのみ（但しこの場合にはその材木が土地の所有者の所有物なるもまた同一の結果を生ずべし）。また他人のために質物として米を預かりたる者が自己の所有の米とこれを混和しちにその米全部の所有者と為りたる場合に於いては質権もまた自ら消滅せざることを得ず。これ本条第１項に規定せるところなり。

　右に述ぶるところによれば添附によりいかなる物が滅失し従つてその所有権消滅すべきかを究むること最肝要なり。（第１）不動産の附合にありては附合物は必ず滅失すべく主たる不動産は決して滅失することなし。（第２）動産の附合及び混和にありては物は総て滅失して新たなる物を生ずべし。（第３）加工にありては場合により物の滅失を来すことと然らざることとあり。例えば織物に刺繍を施したる場合の如きは物の滅失を来さずといえども木板を以つて器具を製したる場合の如きは木板なる物の滅失を来すべきこと明らかなり。

　本条第１項の規定は努めて他人の権利を害する結果を生ぜしめざることを要す。故に右の諸例に於ける債務者が添附によりて成りたる物の単独所有者と為りたるときは旧と先取特権，質権等の目的たりし物の消滅したるが為その上に存せし先取特権，質権等は消滅したりといえども添附によりて更に生じたる物の上に同一の権利存するものとせり。例えば指輪に宝石をちりばめたる場合に於いて宝石の所有者が指輪全体の所有者と為りたりとせんにその宝石の上に先取特権存せしときはその先取特権は宝石にちては一旦消滅したりと言わざることを得ず。なんとなれば宝石は宝石としては既にその存在を失い更に指輪の一部として存するものなるが故なり。然りといえどもその先取特権は更に指輪全体の上に存するものと為り先取特権者はかえつて利益を受くるに至るべし。また質権者が質物として受けとりたる木板を以つて器具を製したる場合に於いてその器具が木板の所有者たる質権設定者の所有に帰したるときは質権は木板にちては一旦消滅したりといえども更にその器具にちて存するものと為り質権者は少なくも損失を被るの虞なきが如きこれなり。

　第２４４条及び第２４５条によれば合成物又は混和物は時としてその各部の所有者の共有物としてこれに属することあり。この場合に於いては先取特権，質権等はその物の全部につき存することあたわざるはもちろんなりといえどもその債務者の持分の上に存すべきものとせり。これもとより当然にして説明を要せざるところなり。

以上は主たる部分が先取特権，質権等の目的物たる場合にちて論じたりといえどももし従たる部分がこれらの権利の目的たる場合に於いては債権者は第３０４条及び第３５０条の規定によりその部分の所有者が第２４８条によりて受くべき償金の上にその権利を行うことを得べし。

第２４８条　前６条の規定の適用に因りて損失を受けたる者は第７０３条及び第７０４条の規定に従ひ償金を請求することを得（取９，２項，１０，１１，１４，１項，１５，１項，１６ないし２２）

　添附の一切の場合に於いてその結果不公平なることと為り不当の利得を受くる者を生ずるは勢の免れざるところなり。この場合に於いてもしその利益を受くる者少しも償還を為すに及ばずとせば法律は故なく甲に奪いて乙に与うるものと言うべく実に不正不当の法律と言わざることを得ず。故に本条に於いては不当利得の原則に従い利益を受けたる者より損失を被りたる者に相当の償金を払うべきことを規定せり。しかしてその利益を受けたる者の善意なると悪意なるとによりその責任に差等あるべきはもとより論を待たざるところにして実に第７０３条及び第７０４条の規定するところたり。けだし悪意にて他人の物を自己の物に附合し，混和し又は他人の材料に工作を施したる者は単に不当利得者たるのみならずして同時に不法行為者たり。故に純理よりこれを言えばその者は不当利得及び不法行為の原則に従い責任を負うべきものとす。然りといえども立法者は特に実際の便益を考え第７０４条に於いてこれらの者に関する規定を設けたり。しかしてその規定の適用より観れば畢竟不法行為の責任と大差なしといえどもただこの場合に於いては利得を基礎とせるが故に加害者の責任一層明確にして被害者の保護特に有効なるを見るなり。なをその詳細に至りては言う第３編に於いてこれを説かん。

本条の償金の債権者は往々にして留置権を有することあるべし。例えば甲が乙の所有物と自己の所有物とを附合もしくは混和し又は乙の所有物に工作を加えたる場合に於いてその物が乙の所有に属すべきときは甲は償金を受くるまでその物を留置することを得るを本則とす。なをその詳細に至りては留置権の章を参観せよ。

　本条の規定は敢えて不法行為の制裁を排除するものにあらず。故に時として本条の適用の外第７０９条を適用せざるべからざることあり。例えば故意又は過失により他人の材料を用いて器具を製したる者は必ずしもその器具の所有者と為りたる材料の所有者に対し加工の為に生じたる価格の償還を請求することを得ず。もし所有者がその材料を失いたるが為に受けたる損害あらば先ずその損害額を控除すべきこともとより言うを待たず。けだしこの場合に於いては所有者が受けたる利益はあたかもその損害額を控除したるものに相当すればなり。なを一歩を進みて論ずればその損害加工によりて生じたる利益より大なるときはかえつて加工者より所有者に対して損害賠償を払わざることを得ざるなり。

　　　　　第３節　共有

　共有（condominium，copropriété，Miteigenthum）とは数人共同にて１つの所有権を有する状態を言う。但し第２６４条を以つて他の権利を数人にて有する場合に本節の規定を準用せり。故に学理上は広く数人共同にて１つの財産権を有する状態を共有と言うと為すも可なり。

　共有の原因は一様ならずといえどもををよそ左の４つを出でず。（１）相続（家督相続人は常に一人たるべきも〔９７０条以下〕新民法に於いては家族の遺産相続には分割主義を採れり〔９９４以下〕。なを包括遺贈の場合に於いては家督相続人と受遺者と共有者たることあるべし〔１０９２〕），（２）組合（６６８），（３）夫婦財産契約（いわゆる共産制〔communauté，Gütergemeinschaft〕を採りたるとき），（４）共同契約（例えば二人共同して１つの不動産を買取りたるが如し）これなり。右の中特別規定あるもの少なからずといえどもその特別規定なき場合に於いては総て本節の規定を適用すべきものとす。

　　　　　１　共有者の権利義務

第２４９条　各共有者は共有物の全部に付き其持分に応じたる使用を為すことを得（財３７，１項）

　本条は共有者の権利を定めたるものにして特に物の使用にちてこれを規定せり。けだし物の使用は大抵数人同時にこれを為すことあたわず。故に共有者は完全なる所有者の如くこれを使用することを得ざるはもとよりなりといえども各共有者は他の共有者の権利を害せざる範囲内に於いてその使用を為すことを得ずんばあるべからず。しかしてその使用の程度にちてはあるいは各共有者の持分の割合にかかわらずその使用を為すことを得るものとするの主義ありといえどもこれすこぶる不公平たるを免れず。故に本条に於いては各共有者その持分に応じてその使用を為すべきものとせり。然りといえども共有権はもともと物の全部の上に存するが故に各共有者は物の一部のみを使用することを得るにあらずしてその全部を使用することを得べし。例えば家屋にちては各共有者はその一室もしくは数室のみを使用することを得て家屋全部を使用することを得ざるにあらず。ただ一人にて常に家屋の全部を独占することを得ず。他の共有者をしてまた家屋の使用を為さしめざるべからず。しかしてもし共有者の持分一様ならずして甲は３分の２を有し乙は３分の１を有する場合に於いては甲は乙の二倍その家屋を使用する権利を有すべし。例えば甲は自己の居室，書斎等の為に常に二室を占領することを得るに乙はただ一室を占領することを得るに過ぎずまた客間その他にちても甲がこれを使用すること乙の二倍たることを得るの類これなり。また例えば乗馬を共有する場合に於いて甲乙共に馬の全部を使用することを得るはもとよりなりといえども家屋の如く同時にこれを使用することあたわざるが故に甲が３分の２を有し乙が３分の１を有する場合に於いては甲は２日間これを使用することを得るに乙はただ１日間これを使用することを得るが如きこれなり。しかして実際に於いては共有者間に規約を設けその使用法を定むること多かるべし。（財３７，６項）

第２５０条　各共有者の持分は相均しきものと推定す（財３７，２項）

　本条は各共有者の持分を定めたるものなり。けだしこの持分は共有の原因によりて自ら定まれるを原則とすれどもその原因によりて持分明らかならざるときは各共有者の持分を相均しきものと推定せり。これもとより当然の推定にして外国に於いても判然たる明文のあると無きとを問わず実際この推定を採れり。

　共有者の持分は共有の原因によりて定まるを原則とせること既に述べたるが如し。しかしてその原因により特別の規定ありて本条を適用することあたわざる場合なきにあらず。例えば組合財産にちてはもし別段の定めなきときは出資の割合に応じて各組合員の持分を定むべきものとす（６７４，６８８，２項）。但し共産制に於いてはもし別段の契約なきときは夫婦平等の割合を以つてその財産を共有するものとすべし。

第２５１条　各共有者は他の共有者の同意あるに非ざれば共有物に変更を加ふることを得ず（財３８，１項）

　本条もまた共有者の権利を定めたるものにして共有物に変更を加うるには必ず共有者一同の同意あることを要するものとせり。けだし物に変更を加うるはこれ物の処分なり。然るに各共有者は物の各部につき所有権を有するが故に各自その各部につき所有権の特質たる処分権を有するものと言わざるべからず。故に共有者の意見相衝突するときはもし甲の意見によれば他の乙丙等の処分権を害し乙丙等の意見によれば甲の処分権を害するに至るべきを以つてここに共有者一同の同意を要するものとせしなり。

　変更とは例えば田を変じて畑と為し畑を変じて宅地と為し又は金塊を以つて指輪，印形その他の器具を製するの類これなり。

第２５２条　共有物の管理に関する事項は前条の場合を除く外各共有者の持分の価格に従ひ其過半数を以て之を決す但保存行為は各共有者之を為すことを得（財３７，４項）

　本条は共有物の管理に関する規定なり。けだし共有物も適当の方法を以つてこれを管理するにあらざれば破壊，耗蓋の恐れあり。故に原則としては共有物の管理には敢えて共有者一同の同意あることを要せず。過半数を以つてこれを決することを得べきものとせざるべからず。然りといえども物に変更を加うるはたといその目的管理（利用，改良―administration，Verwaltung）にあるも必ず共有者一同の同意あることを要す。また保存行為は多数決をも待たず各共有者専断にてこれを為すことを得るものとせざれば往々にして物の毀損，耗蓋を来すの虞あり。例えば家屋の小修繕，損敗し易き物の売却等これなり。

　ここに過半数と言うは敢えて頭数を以つてこれを言うにあらず。すなわち各共有者の持分の価格に応じてこれを定むべきものとす。例えば５人の共有者の中甲は３分の１，乙は４分の１，丙は５分の１を有し丁戊その残余を折半してこれを有せりとせんに甲乙の意見と丙丁戊の意見と相衝突したる場合に於いては頭数によれば丙丁戊の意見に従うべきが如しといえども持分の価格に応じるが故にかえつて甲乙の意見に従わざるべからざるが如きこれなり。けだし共有者は共有物にちてその持分に応ずる権利を有するが故にこれを利用するにちてもまた各共有者その持分に応じてその権利を行うことを得ずんばあるべからず。しかしてその意見一致することあたわざる場合に於いては過半の権利を有する者の意見に従うを穏当とすればなり。

第２５３条　各共有者は其持分に応じ管理の費用を払ひ其他共有物の負担に任ず

　共有者が１年内に前項の義務を履行せざるときは他の共有者は相当の償金を払ひて其者の持分を取得することを得（財３７，５項）

　本条は共有者の義務を定めたるものなり。けだし物の管理を為すには相当の費用を要す。また不動産にちては租税を払わざるべからず。しかしてその費用，租税等は物の全部の為にこれを払いたるものなるが故に各共有者その持分の割合に応じてこれを払うべきはもちろんなりとす。

　共有者が右の義務を履行せざるときはもとより普通の方法に従いその履行を強制することを得るといえども（４１４ないし４２２）これ通常少なからざる手数を要するのみならず共有者は共有物につき常に共同して何事をも為さざることを得ざるにもしその一人がその義務を履行せざるが如きことあらば到底永くその者と共有を継続することあたわざること多かるべし。殊に共有の不便多くして経済上に害あることは人の皆認むるところなるに義務を履行せざるが如き共有者ありては共有者間の和熟得て望むべからず。共有の害一層甚だしきを加うるものというべし。これ本条第２項の規定ある所以なり。この規定によれば共有者が費用，租税等を払うべき時より一年内にその義務を履行せざるときは他の共有者は相当の償金を払いてその者の持分を取得することを得るものとせり。けだしこの規定は法律の力を以つて共有者の権利を奪うことを許すものなるが故に容易にこの権利を行わしめず一年間義務の履行を怠るが如き怠慢者に対してのみこれを行うことを許せるなり。なをこの場合に支払うべき償金と費用等とを相殺しその残額を支払えば可なることはもとより言うを待たざるところなり（５０５，１項）。

第２５４条　共有者の１人が共有物に付き他の共有者に対して有する債権は其特定承継人に対しても之を行ふことを得（財３７，６項，３８，２項）

　本条の規定は共有者の一人が共有物にちて他の共有者に対し有する債権に関せり。けだし債権はその性質上第三者に対抗することを得ざるものにしてもし本条の規定なくんば共有者の一人がその持分を他人に譲渡したる場合に於いては他の共有者がその者に対して有せし債権はこれを以つてその譲受人に対抗することを得ざるはもとよりなり。然りといえどもこの如くんば共有者の一人は自己の持分を他人に譲渡し以つて実際その義務を免るることを得て他の共有者は為に損害を受くることあるべし。あるいは言わん。その譲受人は義務を承継することなきもその譲渡人は譲渡によりてその義務を免るることなかるべしと。然りといえども共有物に関する債権は既に共有者にあらざる者に対してこれを行うことを得ざること少なからず。この場合に於いては譲渡人の義務は単に損害賠償に止まり他の共有者をして充分にその権利を行使することを得せしむることあたわず。なをその他の場合に於いても現在の共有者たる譲受人に対してその債権を行うことを得せしめば他の共有者の為に便利なることもとより論を待たず。しかして譲受人は譲渡人の義務を詳にしたる後これを譲受けんには少なくも損害を受くるの虞なし。稀にその不注意によりてその義務の存せしことを知らざりし者ありとするもその譲渡人に対して求償権を有するはもとよりにして大抵全くその損失に帰するが如きことは少なかるべし。これ特に本条の規定を設けたる所以なり（本条の債権は既に１３頁に於いて論じたるが如くこれを登記せしむるを可とす。もし現行法の如くこれを登記せしめずとせばあるいは本条の規定を設けざるの優れるにしかざるかを疑わしむ）。

　本条に規定するところの債権は共有物に関するものにして例えば物の使用又は管理の方法に関する契約より生ずるもの，管理の費用その他共有物の負担に関し分担の割合を定めたる契約より生ずるもの，他の共有者が立替たる費用その他の負担，ある期間分割を為さざる契約より生ずるもの（２５６，１項但書），分割に関する契約より生ずるもの等これなり。

　本条の特定承継人は主として共有者の持分の譲受人を言えるものなり。

　本条の規定は敢えてここに掲げたる債務を特定承継人に移転するにあらず。ただ他の共有者の権利として特定承継人に対してもその債権の履行を求むることを得るに過ぎず。故に譲渡人は敢えてその義務を免るることなきはもとよりなり。しかして他の共有者はその選択に従いあるいは譲渡人に対しあるいは譲受人に対しあるいは同時に両人に対してその債権の履行を求むることを得べし。ただ物の使用もしくは管理の方法，費用その他の負担の分担の割合，分割を為さざるの契約より生ずる債権，分割に関する契約によりて生ずる債権等はその性質上既に共有者たらざる譲渡人に対してこれを行うことを得ず。ただ譲受人がその義務を履行せざる場合に於いて損害の賠償を求むることを得るに過ぎざるなり。

　前条第２項の規定は本条の規定と相俟ちて効用を全うするものというべし。けだし義務不履行者たる共有者がその持分を第三者に譲渡したるときはもし本条の規定なくんば他の共有者は前条第２項の権利を行うことあたわざるべし。然るに本条を以つてその第三者もまた債務を負担するものとせるが故に譲渡人が義務を怠りてより一年内に譲受人が債務を履行せざるときは他の共有者とこれに対して前条第２項の権利を行うことを得べきなり。

第２５５条　共有者の１人が其持分を放棄したるとき又は相続人なくして死亡したるときは其持分は他の共有者に帰属す（２３９，財２３，２項，取２）

　本条の規定は共有者の一人がその持分につき権利を失いたる場合に於いてその持分はこれを無主物と為さずして直ちに他の共有者に帰属すべきものとしたるなり。けだし本条の規定なくんば共有者の一人がその持分を放棄したるときはその持分は無主物と為りその物が動産ならんが先占者その所有者と為るべく不動産ならんが国の所有に帰すべきのみ（２３９）。然りといえどもこれすこぶる人情にもとりかつ実際に必要なきところなり。その物動産ならんが理論上は先占によりてその所有権を取得することを得べきも実際に於いては既に共有者のあるあり。故に他人がこれを占有することあたわざるは殆ど言うを待たず。しかして共有者はあるいは先占の意思なきにあらざるべしといえどもこれまたその上に権利を有するが故に放棄を為したる者の持分につき更に占有の意思を表示すること稀なるべく殊に共有者数人ある場合に於いてはその数人が皆同時に先占の意思を生ずることはけだし殆どこれあらざるべし。しかしてそのいずれが最も先に占有の意思を生ぜしかは実際これを知り難きこと多かるべし。その物不動産ならんが第２３９条第２項の規定により国の所有に属すべきが如しといえども元来この規定は実にやむことを得ざるに出でたるものにしてもしこれを適用する必要なくんばむしろその適用を避けざるべからず。殊に共有物を国の所有に帰せしむるも実際不便多くして利益少なかるべし。故にむしろこれを他の共有者に与うるを便とす。かつ無主の不動産を国の所有に属せしむるは主として先占に関する争闘を避けんが為なり。然るに本条の場合に於いては既に他の共有者がその不動産を占有すべきが故にこれを国の所有に属せしめざるも敢えて右の弊害あることなし。また死亡したる共有者に相続人なき場合に於いてはたといその物が動産なるも相続財産の一部を成すが故に相続編の規定によれば国の所有に属すべきが如し（１０５９）。然れどもこの場合に於いては不動産にちて述べたると同一の理由により同じくこれを他の共有者に帰せしむるを至当としたるなり。なを共有者が２人なる場合に於いては本条の規定によりて共有物が専有物と為りその経済上の結果もまた大に佳なるものあり。また共有者が３人以上ある場合に於いても本条の規定は漸次共有を変じて専有と為すの方向に進行するものなり。かつ共有者の数従つて少なければ共有の弊害また従つて少なかるべきはもとよりなるが故に本条の規定はいかなる点よりこれを観察するも真に至当の規定と言わずんばあるべからず。

　　　　　２　共有物の分割

第２５６条　各共有者は何時にても共有物の分割を請求することを得但５年を超えざる期間内分割を為さざる契約を為すことを妨げず

　此契約は之を変更することを得但其期間は更新の時より５年を超ゆることを得ず（財３９，１項ないし３項，取４０７）

　共有は経済上すこぶる不利益なるものなり。なんとなれば共有者の意見合致するにあらざれば充分に物の利用及び改良を為すことあたわずかつ各共有者は共有物にちては自己の専有物に於けるが如く利害を感ぜざるを以つて自らその物の利用及び改良に熱心ならざるはけだし人情の然らしむるところなり。故に共有物は充分の利用，改良を受けざること多ければなり。これ各国の立法者が共有をして努めて速やかに終了せしめんことを図る所以にして本条に於いてもこの精神を採用し特に分割を容易にせんと欲したるなり。すなわち原則としては各共有者一人の意思にて何時にても共有物の分割を請求することを得るものとしたといこれに反する契約を為すもその契約は無効なるを原則としただ５年以下の期間内は分割を為さざる契約を為すことを許すのみ。けだし共有者間の需要に従い又は物の価格の高低により一時分割を為さざるを利とすることあり。この場合に於いてはあるいは短期の間分割を為さざることを約するも為に大いに国益を害するの虞なくしかして当事者の為にはすこぶる便利を与うるものなるが故に特にこれを許したるなり。然りといえどももしその期間にして大いに長きことを得ばちに本条の精神をして水泡に属せしむるの虞なしとせず。故に５年を以つて最長期としこれを超ゆる期間内分割を為さざる契約を為したるときはその契約は不法にして全く無効なるものとせり。但し一旦５年以下の期間を以つてこの契約を為したる後これを更新するはもとより妨なし。ただその更新もまた５年の最長期を超ゆることを得ず。しかしてこの場合に於いて期間の計算は更新の時よりこれを起算すべく敢えて前期間の終了後よりこれを起算すべからず。けだし前期間の終了後より５年間分割を為さざるの契約を為すことを得るものとせば先ず５年間の契約を為し翌日更にまた５年間の契約を為し実際１０年間の契約を為すことを得べければなり。

　更新（renouvellement，Erneuerung）の性質にちては多少議論なきにあらずといえどもこれ主として当事者の意思に従うべきことけだし論を待たず。ただ当事者の意思分明なさざる場合に於いてはむしろ前契約を解除し更に新契約を結びたるものと視るべきか。

第２５７条　前条の規定は第２０８条及び第２２９条に掲げたる共有物には之を適用せす（財３９，４項）

　本条は前条の規定に対する例外を定めたるものなり。けだし第２０８条及び第２２９条に掲げたる共有物は皆これを共有するによりてその用を為すものにしてもしこれを分割せばかえつてその用を為さざる物のみなるが故にこれに前条の規定を適用すべからざるはもとよりなりといえどももし本条の明文なくんば解釈上これに前条を適用せざることを得ざるに至るの虞あり。これ本条の必要ある所以なり。例えば一棟の建物を区分してこれを所有する場合に於いてその中間の障壁を分割せんと欲するも実物のままこれを分割することあたわざるはもちろんこれを売却してその価を分かたんと欲するも誰がこれを買う者あらんや。界標もまたこれを分割することあたわざること多くこれを売らんと欲するも土地よりこれを分離するにあらざればけだしこれを買う者あらざるべし。然るに境界には一方の所有者の意思を以つて界標を設け隣地の所有者をしてその費用を分担せしむることを得るものにして（２２３）もしこれを分割せんが為これを取り除くときは更にまた界標を設けざるべからず。故にこれらの場合に於いては分割は実際殆どこれを為すことあたわざるにあらずんばこれを為すこと経済上極めて不利益にして通常の場合に於いて共有を不利とし分割を利とすると全く正反対なるが故に特にこれを前条の例外とせり。

第２５８条　分割は共有者の協議調はざるときは之を裁判所に請求することを得

　前項の場合に於て現物を以て分割を為すこと能はざるとき又は分割に因りて著しく其価格を損する虞あるときは裁判所は其競売を命ずることを得（取１０４ないし１０６，１５４，４０９，４１２）

　本条以下第２６２条に至るまでは分割の方法及び効力に関する規定なり。しかして本条に於いてはその方法の原則を示したるなり。けだし分割は共有者の協議を以つてこれを行うを原則としもし協議調うときはいかなる方法によりてこれを為すも可なり。あるいは実物のままその持分の割合に応じてこれを分割することあるべくあるいは共有物２個以上ある場合に於いては１個を甲に与え他を乙に与うることあるべくあるいは甲に物の全部を与えて甲より乙に相当の金銭を払わしむることあるべくあるいはその物を売却して代価を分かつことあるべし。然りといえどももし当事者間の協議調わざるときはこれを裁判所に請求し裁判所をして当事者に代わりて分割を為さしむることを得べし。この場合に於いて裁判所は現物を以つて分割を為すを原則としただ共有者の受くべき部分につき努めて公平と便益とを旨とすべきのみ。然りといえどももし実際現物を以つて分割を為すことあたわざるか又は敢えてこれを為すことあたわざるにあらずといえども強いてこれを為せば著しく物の価格を損する虞あるときは裁判所は特にその物の競売を命ずることを得るものとせり。例えば一器具の如きは到底現物を以つてこれを分割することあたわざること明らかなり。また不動産の如きもその坪数多からざるときは敢えてこれを分割することあたわざるにあらずといえども強いてこれを分割せば実際殆ど用を為さざる小区の土地と為り為に著しくその価格を損することあるべし。これらの場合に於いては裁判所はむしろその物を競売せしめてその代価を分かつべきのみ。しかしてその競売にちては宜しく競売法の規定によるべきものとす。

　外国に於いては共有者中に無能力者あるときは必ず裁判所に請求して分割を為すべきの規定稀なりとせず｡然りといえども無能力者には法定代理人，保佐人等ありてこれが利益を保護するに充分なるが故にもしその法定代理人等にして法律に定めたる条件に従いその分割に承諾を与うるときは無能力者のために不利益なることけだし稀なるべし。故に本条にはこの場合に於いても必ずしも裁判所に於いて分割を為すことを要せざるものとせり。但し無能力者にして法定代理人なきときはその無能力者自ら協議に与すること得ざるが為ちに裁判上の分割を為さざることを得ざるに至ることなしとせず。なを共有者の一人が不在者なるときもまた同じかるべし。然れどもこれらの場合に於いては先ず法定代理人を選任せしめこれと協議上の分割を試むるもあたわざる場合に限り裁判上の分割を為すべきを本則とす。但し不在者の財産管理人にちては分割はその当然の権限内にあらずして裁判所の許可を受くべきものなりといえども（２８）もしその管理人にして協議により公平なる分割を為すことを得る見込みなしと認むるときはその協議を必要とせざるべく従つてその許可を請求せざるべきにより自ら共有者の協議調わざるに至りてちに裁判上の分割によるのやむことを得ざるに至ること多かるべし。

第２５９条　共有者の１人が他の共有者に対して共有に関する債権を有するときは分割に際し債務者に帰すべき共有物の部分を以て其弁済を為さしむることを得

　債権者は右の弁済を受くる為め債務者に帰すべき共有物の部分を売却する必要あるときは其売却を請求することを得（取４１２，担１６５，２号，１７０ないし１７３）

　本条の規定は共有者間に債務関係ある場合に於いて分割の際その債務の履行を確保する為に設けたる規定なり。けだしこの場合に於いては債権者は一般の規定により債務者をしてその債務を履行せしむることを得るといえどももしその債務者にして無資力なるときは債権者は損失を被るの虞あるのみならずたとい畢竟損失を被らざる場合といえども少なからざる手数を要し往々にして迅速なる弁済を得ることあたわざることあるべし。故にこの債権者を保護する為相当の方法なくんばあるべからず。しかしてその方法２つあり。１つは共有者間に先取特権を与え債権者たる共有者は債務者たる共有者の受くべき物につき優先権を以つて弁済を受くることを得るものとするにあり１つは分割を為すの前その共有物の一部を以つて直ちに弁済に充てしむるにあり。旧民法は仏国法に倣い第１の方法を採りたりといえども（担１６５，２号，１７０ないし１７３）この方法たるすこぶる煩雑にして往々不便に堪えざることあり。殊に動産にちては到底この方法により難きが故に仏国法及び旧民法に於いても単に不動産にちてのみこの先取特権を認めたり。本条に於いてはドイつ民法に倣い第２の方法を採れり。けだしこの方法は最も簡便にして債権者の保護もまた極めて確実なればなり。例えば共有者の一人甲が管理の費用の全部を払いたるに他の共有者乙が未だその負担部分を弁済せざるに際し分割を為すとせんに甲はその立替たる費用の額に応じ乙より多くの部分を受くべきものとするか又は共有物数個ある場合に於いて乙が受くべきその１個を売却しその価の中より甲が受くべき金額を控除することを得るが如きこれなり。

第２６０条　共有物に付き権利を有する者及ひ各共有者の債権者は自己の費用を以て分割に参加することを得

　前項の規定に依りて参加の請求ありたるに拘はらず其参加を待たずして分割を為したるときは之を以て参加を請求したる者に対抗することを得ず

　分割は往々にして共有者以外の者にも利害を及ぼすべきものなるが故に他の利害関係人もまた分割にちてその意見を陳述しかつ共有者間に於いて不正又は不当の処置なからしむることを得ずんばあるべからず。故に本条に於いてはこれらの利害関係人をして自費を以つて分割に参加することを得せしめたり。しかしてこの利害関係人が参加の請求を為したるに拘わらずもし共有者がその参加を待たずして濫りに分割を為したるときはその分割はこれを以つて参加を請求したる利害関係人に対抗することを得ざるものとせり。これもとより当然の制裁なり。

　分割の利害関係人は共有物につき権利を有する者すなわち地上権者，永小作人，地役権者，留置権者，先取特権者，質権者，抵当権者，賃借人等その他各共有者の債権者とす。けだしこれらの者は現物を以つて分割を為すと否とまたその各自の部分が公平なると否とにより利害を感ずることあるべきが故に特に分割に参加することを許すの必要あり。但し旧民法及び仏国法系の法律に於いては分割はその効力を共有の始めに遡らしむるものとせるが故に（旧民法は必ずしもこれを共有の始めに遡らしめずといえどもこれすこぶる理由なきところにしてまた外国の法律に聞かざるところなり。然りといえども今これを論ずるは多岐に渉るの虞あるを以つて敢えて説かず）共有者の一人がその持分につき抵当権を設定したる場合の如きはその抵当権者は特に分割に参加するの必要ありたりといえども新民法に於いては原則としては分割の効力は既往に遡らざるものとせるが故に敢えて同様の必要なし。ただしもし現物を数個に区分しこれを数人に分取するが如きことあらば抵当権者に取りてすこぶる不利益なるはもとより論を待たざるところなり。なを相続編に於いては遺産の分割はその効力を既往に及ぼすものとし（１０１２）しかして本条はこの場合にもその適用あるが故に抵当権者等の参加権は特にこの場合に於いてその必要を見ること多かるべし。

　本条の参加の手続及び効力にちては本法及び民事訴訟法に何ら規定するところあらず。これあるいは欠典ならん。然れども裁判上の分割にちてはより参加の一般の規定を適用するの外なかるべし（民訴５３以下）。協議上の分割に至りては参加権者は協議の席に出でて意見を述べもし聴かれざれば通常いかんともすることあたわずといえどもその分割がいわゆる詐害行為（acte frauduleux，Benachtheiligungshandlung）を構成するときは第４２４条によりいわゆる廃罷訴権（actio Pauliana，action Paulienne ou révocatoire，Paulianische Klage oder Anfechtungsklage）を行うことを得べし。

第２６１条　各共有者は他の共有者が分割に因りて得たる物に付き売主と同じく其持分に応じて担保の責に任ず（取１０６，１５６，４１８，４１９）

　本条は共有者間の担保の義務を定めたるものなり。けだし分割はもともと甲共有者の得たる部分につき乙丙等よりその持分を甲に譲渡し乙丙等の得たる部分にちてもまた甲よりその持分を乙丙等に譲渡したるものにして売買その他の双務契約に於けるが如く各共有者は他の共有者に対し物の一部につきその持分を譲渡すの義務を負うものとす。故にもし完全にこの義務を履行せざるときはこれにちて充分の責任を負うべきことはもとより論を待たず。この責任を名づけて担保の義務（obligation de garantie，Verpflichtung zur Gewährleistung）と言う。担保には追奪担保（garantie d’ éviction，Gewährleistung wegen Rechtsmangels），瑕疵担保（garantie de vices cachés，Gewährleistung wegen Sachmängel）の２種あり。追奪担保とは譲渡すべき権利の全部又は一部を譲渡すことを得ざるにつき責任を負うことにして瑕疵担保とは物に隠れたる瑕疵ありたるによりその瑕疵につき責任を負うことこれなり。けだし担保の義務は一切の有償譲渡契約にちて存するものなりといえどもその適用殊に売買に多きを以つて外国の大多数の例に倣い新民法に於いては売買の部にこれを規定せり（５５９ないし５７２）。（旧民法に於いては財産編に担保の原則を掲げたりといえどもその詳細に至りては特に売買にちてのみこれを規定せり。）

　第５５９条には売買の規定を売買以外の有償契約に準用せり。故に分割が協議に成る場合に於いては本条の規定なきも各共有者は自ら売買の規定に従いて担保の義務を負うべし。ただ裁判上の分割に至りてはもとより契約にあらざるが故に第５５９条を適用すべき限りにあらず。これ本条の必要ある所以なり。

第２６２条　分割が結了したるときは各分割者は其受けたる物に関する証書を保存することを要す

　共有者一同又は其中の数人に分割したる物に関する証書は其物の最大部分を受けたる者之を保存することを要す

　前項の場合に於て最大部分を受けたる者なきときは分割者の協議を以て証書の保存者を定む若し協議調はざるときは裁判所之を指定す

　証書の保存者は他の分割者の請求に応じて其証書を使用せしむることを要す（取４１５）

　本条は共有物に関する証書にちて規定せり。けだし証書は共有物につき権利を主張せんと欲するときはその証拠としてこれを用うるの必要あること多し。しかしてその証書は通常一通なるべきが故に各共有者同時にこれを所持することあたわず。然るに共有物を分割したる後は共有者間の関係ここに全く終りを告ぐべきが故にもし本条の規定なくんば実際証書を所持する共有者は他の共有者に対してその証書に関し何らの責任を負うことなかるべし。然りといえども他の共有者は往々にして自己の権利を証明する為その証書の必要を感ずべきが故にその証書につき常に責任者を定め置かずんばあるべからず。これ本条の必要ある所以なり（もし責任者が故意又は過失により証書を喪失するときはもとより損害賠償の責任あるべし）。

　本条は第１項に於いては先ず共有物が数個ありてその各個につき証書の存する場合を予想せり。この場合に於いて分割の結果により各共有者その１個の物を受けたりとせんに各々その物に関する証書を受取るべきはもとよりなり。しかしてその証書は将来その者の所有物にして随意にこれを処分することを得べきが如しといえどもこの如くんば他の共有者が後日その証書の必要を感ずるももし証書の所有者にしてこれを喪失したるときはまたこれをいかんともすることあたわず。故に本条第１項に於いて各分割者はその受けたる物に関する証書を保存するの義務あることを規定せり。

　本条第２項に於いては１個の物を共有せし場合に於いて有形上これを分割せりとせんにその証書一通なるときは何人がこれを保存すべきかを定めたり。すなわちその物の最大部分を受けたる者その証書を保存するの義務を負うものとせり。これもとより当然の規定と言うべし。けだしその者はこの物につき最大の利害を感ずればなり。但しその物を平等に分割したる場合又は２人以上他の共有者より大なる部分を受けしかもその部分均一なる場合に於いては１人の最大部分を受けたる者なきが故に右の規定によりて証書の保存者を定むることあたわず。この場合には果たしていかにすべきか。曰く分割者の協議を以つてその保存者を定むるを本則としもし協議調わざるときは裁判所に於いてこれを指定すべし。これ本条第３項に規定せるところなり（この場合に於いては協議により又は裁判所に於いて第三者を指定するも可なり）。

　以上の規定によりて証書を保存するの義務を有する者はもともと他の分割者（保存者が第三者なるときは総分割者）の為にこれを保存するの義務を負う者なるが故にもし他の分割者がその証書を使用するの必要あるときはこの証書の保存者は請求に応じこれを使用せしめざるべからず。これ本条第４項に規定せるところなり（民訴３３，６，２号，３４３参観）

　　　　　３　入会権

第２６３条　共有の性質を有する入会権に付ては各地方の慣習に従ふ外本節の規定を適用す

　本条は入会権に関せり。けだし入会権には種々ありてその性質一様ならずといえどもこれを概括すれば共有権，役権の２種を出でず。新民法に於いては本条及び第２９４条に於いて入会権に共有又は地役権の規定を適用すべきことを定めたり。然りといえども入会権なるものには大抵既に数十百年来の慣習あり。一朝にしてこれを改むることあたわざるはもちろん少なくもこれを改むるの必要なし。しかしてもしその慣習にして全国ほぼ一様ならんにば民法中一定の規則を設くるを可とすべきもいかんせん各地方の慣習区々にしてもし民法中に一定の規則を設けんと欲せば勢いある地方の慣習にもとり大いに不便を感ずることなしとせず。故に本条に於いては専ら各地方の慣習に従うべきものとしただその慣習明らかならざる場合に於いてはその共有の性質を有するものには本節の規定を適用し役権の性質を有するものには第６章の規定を準用すべきものとせり。

　入会権にして共有の性質を有するものは果たしていかなるものか。曰く例えば入会権者の共有に属する山林に於いて各入会権者相当の条件を以つてあるいは樹木を伐採しあるいは落葉を拾取しあるいは下草を刈取る等の権これなり。この種の入会権は甚だ多からずといえども時に全くこれなきにあらず。判例によれば共有の土地の上にこれらの権利を行うは普通の共有にして入会権にあらずと言うといえどももし然らば「共有の性質を有する入会権」なるものなきに至り明らかに本条の規定を無視するものなるが故にこの判例は早晩変更せらるべきを信ず（最近の判例の１つを挙ぐれば４０年１２月２０日大審院判決，なを法学志林８巻３号５７頁，１０巻５号４８頁参観）。

　　　　　４　所有権以外の共有

第２６４条　本節の規定は数人にて所有権以外の財産権を有する場合に之を準用す但法令に別段の定あるときは此限にあらず

　本節の規定はもともと所有権の章中にありてすなわち所有権の１つの状態なる共有に関するものなり。然るに数人にて権利を有するは必ずしも所有権に限らざるが故に所有権以外の財産権を数人にて有する場合に於いてもまた共有に類する法律関係を生ずべきはもとより言うを待たず。この場合に於いてはいわゆる真の共有にあらずといえどもなをこれに共有の規定を準用すべきは理の当然なるところなり。これ本条の規定ある所以なり。但し権利の種類により他の法律又は命令に別段の定めあることあり。この場合に於いてはその特別規定に従うべきはもとより論を待たざるところなり。例えば著作権（３２年３月３日法３９号著作権法３，２項，１３，３４），鉱業権（３８年３月７日法４５号鉱業法７）等の如きこれなり。

　債権の共有は第４２７条の規定あるが為大いに他の共有と趣を異にし実際共有なきに同じきを原則とす。思うに同条は単に「各債権者平等の割合を以て権利を有」する旨を定めたるに過ぎざるが故に敢えて本条但書の場合に該当するものにあらずと説く者なきにあらざれどもこれ誤れり。もし論者の説を取らんが同条は債権者にちては殆ど無意味の規定と言わざることを得ざるべし。けだし既に本条を以つて第２５０条を準用せるにより共有者の権利の平等なるを原則とすること明らかなればなり。故に同条は多数当事者の債権に関しローま法の主義を採用し債権は原則として各債権者に分属すべきことを明らかにし例外として不可分債権に関する特別規定を設けたるものと解せざることを得ず。しかして不可分債権は純然たる共有の状態にありといえどもこれまた第４２８条及び第４２９条の規定あるが故に必ずしも本条により難きものあり。要するに債権の共有にちては皆別段の定めありと言いて可なり。

　　　　第４章　地上権

　地上権（jus superficies, superficie, Erbbaurecht）は土地に関する物権にして所有権に次いて強力なるものなり。その定義は第２６５条においてこれを掲ぐべしといえども従来我が国に行わるる借地権の一種なり。新法典によれば借地権はこれを四種に分つことを得。（第１）地上権（第２）永小作権（第３）賃借権（第４）使用借権これなり。地上権と永小作権とは物権にして賃借権と使用借権とは債権なり。しかしてその間に如何なる区別あるかは請うその各種の権利を説くに至りてこれを明らかにせん。

第２６５条　地上権者は他人の土地において工作物又は竹木を所有する為め其土地を使用する権利を有す（財１７１）

　本条は地上権の定義を下したるものなり。地上権の性質は古来大いに議論ある所にして各国の法律また一様ならざる所なり。旧民法においてはフランスの一部の学者の説を採りて地上権を以って建物又は竹木の所有権とするが如し。是必ずしも誤謬なりということを得ずといえどももしこの説の如くんば地上権をもって所有権に異なれる１の物権として視ることを得ざるべし。いやしくもこれを所有権の支分権とし所有権に異なりたる１の物権とする以上は建物，竹木の所有権以外に一種の権利を認めざるべからず。しかるに他人の土地の上に建物もしくは竹木を所有せんと欲せば勢いその土地を使用せざることを得ず。この土地の使用権即ちこれを地上権というべきが如し。故に本条においては地上権をもって他人の土地の上に工作物又は竹木を所有するためその土地を使用する権利とせしなり。これ即ち我が国おいて従来行わるる所の宅地又は林地の借地権なり。但し宅地もしくは林地の賃借においてももし当事者の意思にして地上権を設定するに在らず単に賃借権の関係を生ぜしむるに在るときはもとよりその意思に従うべきものとす。しかして実際この意思を探知するには当事者が使用せる名称その他契約の文辭によるべきこと多かるべしといえども今その法律上の差異をいえば地上権者は単に他人の土地を使用する権利を有するに止まり敢えて土地の所有者に対してその土地を使用せしめんこと請求するの債権なし。これに反して賃借人は直接にその土地を使用するの権利を有するといわんよりは寧ろ土地の所有者に対しその土地を使用せしめんことを請求する債権を有するものというべし。その結果として（第１）土地が修繕を要するときは地上権者は所有権者に対してその修繕を為さんことを請求すること能わず。これに反して賃借人は特約又は別段の慣習なき限りは所有者をしてその修繕を為さしむることを得べし。（第２）地上権は物権なるが故に当然これを第三者に対抗することを得べし。ただこれを対抗せんには登記を為すことを要するのみ。これに反して賃借権は債権なるが故に原則としてこれを対抗することを得ず。ただこれを登記するときはもって第三者に対抗することを得るものとせり（６０５）。但しこの点は寧ろ理論上の差異に止まり実際上は全く同一の効力あるものの如くなれどもしからず。地上権は物権なるが故に第１７７条の通則によりその譲渡を登記するにあらざればもって一切の第三者に対抗すること能わず。しかして土地所有者は地上権の譲渡行為より観ればその第三者たることもとよりなるが故に（１７頁を看よ）その譲渡をもってこれに対抗するには同じゅう登記を要することすこしも疑いを容れず。しかるに賃借権は債権なるが故にその譲渡をもって「不動産に付き物権を取得したる者」，に対抗するには第６０５条の特別規定により登記を要すれともその債務者たる賃借人に対抗するには登記を要せずして却って債権の譲渡に関する第４６７条に規定により通知を為し又は承諾を得ることを要するなり。又地上権は物権にして地代の債務の如きはその物権の付随義務（即ち依物義務−obligatio propter rem）に過ぎざるが故にもし土地所有権の譲渡ありたるときは地代の債権もまた将来新所有者に属すべきこともとより言うことを待たず。故に土地所有権の譲渡にして１たび登記を経る以上は新所有者は当然地上権者に対して地代を請求することを得べく敢えて債権譲渡の手続を踏むを要せざるなり。しかるに賃貸借は単に債権関係を生ずるに止まるものなるが故にたとい賃貸人たる土地所有者がその所有権を他人に譲渡すも当然賃借人に対する債権をも併せて譲渡したるものと視ることを得ざるのみならずその債権は必ずしも土地所有権と離るべからざる関係を有するものにあらざるが故に賃借人の権利は既に登記を経ればこれをもって新所有者に対抗することを得るといえども新所有者がこれに対する債権を譲受けたる場合において（勿論これ多数の場合なり）これをもって賃借人に対抗せんと欲せば宜しく債権譲渡の規定に従いて通知をなし又は承諾を得べく冬季の如きはこの目的のためにはその必要もなく又その利益もこれあらざるなり（無償の地上権は稀なるをもって本文には有償のもののみに就いて論ず）。旧民法には建物とありたるを本条においては工作物と改めたり。これ他なし。池，假山，花壇等建物以外の工作物を所有するため他人の土地を借受けたる場合の如きもまた地上権の場合とすべきが故なり。

　新民法においては地上権をもって建物，竹木の所有権とせざるが故に地上権の存するには建物，竹木等あることを要せず。即ち将来これを築造，植栽する目的をもって地上権を取得するを得べし。又いやしくも工作物もしくは竹木を所有する目的をもって借入れたるときはたとい工作物もしくは竹木の周囲に多少の空地あるも地上権はその全面積に及ぶものとすべきこともとより論をまたざる所なり。

　地上権を設定するには契約をもってすることを尤も多しと難も必ずしも契約をもってすることを要せず。例えば遺言をもってこれを設定することを得べし。

第２６６条　地上権者が土地の所有者に定期の地代を払うべきときは第２７４条ないし第２７６条の規定を準用す

　此他地代に付いては賃借権に関する規定を準用す（財１７３）

　前条の定義によれば地上権の要素として必ずしも所有者に報酬を払うべき義務なし。故に好意上所有者が他人をして無償にてその土地の上に工作物又は竹木を所有するためその土地を使用せしむる場合においてもまた地上権の設定あるものといわざるべからず。しかりといえどもこれ実際に稀なる所にして多くは地上権者より所有者に相当の報酬を払うべきものとす。しかしてその報酬に二種あり。一は一時に若干の金額を払い地上権の存続期間は別に報酬を払わざるもの，一は年々，月々等定期に地代を払うものこれなり。しかして十の八九は定期の地代を払うべきものとす。この場合おいては地上権の設定は永小作権又は賃借権とその性質すこぶる相似るものあり。理論上あるいは全く同性質なりということを得べきも立法上においては大いにこれを区別するの必要あり。けだし地上権と永小作権とはその目的を異にし賃借権は既にいえるが如くその目的所有者をして義務を負わしむるに在るが故に単に債権関係を生ずるに止まるものとすべし。これこの三種の権利を区別する所以なり。しかりといえども地上権者の権利義務に付いては永小作人もしくは賃借人の権利義務に関する規定を準用すべき場合すきなからず。即ち本条においてはまず永小作権に関する第２７４条ないし第２７６条の規定を準用しなおこの他地代に付いては賃貸借に関する規定を準用すべきものとせり。例えば地代の支払時期（６１４），地代に関する先取特権（３１２ないし３１６）等の如きこれなり。しかりといえども地代に関せざる事項については敢えて賃借権に関する規定を適用すべからず。例えば土地の修繕の義務（６０６），地上権の譲渡もしくは土地の転貸（６１２）等に関するものの如きこれなり（但し転貸の場合においては借賃に付き６１３を準用すべきこともとよりなり）。

　賃貸借において土地の借賃を金銭にて払わずしてその収穫をもってこれを払うべきものとすることを得ると同じく地上権に付いても地代を金銭にて払わずしてその収穫をもってこれを払うべきものとすることを得るはもとより疑いを容れざる所なり。

第２６７条　第２０９条ないし第２３８条の規定は地上権者間又は地上権者と土地の所有者との間に之を準用す但第２２９条の推定は地上権設定後に為したる工事に付いてのみ之を地上権者に準用す（財１７５）

　本条は隣地権即ちいわゆる法律上の地役に関せり。けだし隣地権は所有権の限界としてこれを規定せり。故に原則としてはただ土地の所有権に付いてのみこれを適用すべきものとす。しかりといえども地上権者はやや土地の所有者に類する権利を有するが故にこの点においてはこれを所有者と同一視するにあらざれば実際の不便頗る多かるべし。例えば地上権者が境界の近傍に建物を築造する場合においてあるいは隣地を使用し（２０９）あるいは相当の距離を存する（２３４）等皆所有者と同一の権利義務を有するものとせざれば法律の精神をして貫徹せしむること能わず。これ本条の規定ある所以なり。但しいわゆる互有に関する規定に付いては全く地上権者を所有者と同一視することを得ず。その故他なし。いわゆる互有の推定は界を接する土地の所有者双方のために用を為すべき界標，囲障等につきそのいずれがこれを設けたるかを確知すること能わざる場合においては寧ろこれを共有のものと推定するに在り。これけだし普通の場合においては事実に適合すること多ければなり。しかるに地上権者は自己が地上権を得たる後設けたる界標，囲障等に付いては同一の推定を下すの理ありといえどもその地上権を得ざる前においてすでに設けたるものに付いては到底同一の推定を下すこと能わず。この場合においては寧ろその土地の所有者と隣地の所有者との共有に属するものと推定するを妥当とす。これ本条の但書ある所以なり。

第２６８条　設定行為を以って地上権の存続期間を定めざりし場合に於て別段の慣習なきときは地上権者は何時にても其権利を放棄することを得但地代を払うべきときは一年前に予告を為し又は未だ期限の至らざる一年分の地代を払うことを要す

　地上権者が前項の規定に依りて其権利を放棄せざるときは裁判所は当事者の請求に因り二十年以上五十年以下の範囲内に於て工作物又は竹木の種類及び状況其他地上権設定の当時の事情を斟酌して其存続期間を定む（財１５２，１７６）

　本条は地上権の存続期間に付いて規定せり。しかして設定行為をもってその存続期間を定めたるときはその期間如何に長期なるも皆有数なるものとせり。しかりといえどももし設定行為をもってこれを定めざりしときは果たして如何。この場合においてはもし慣習あればその慣習に従うべく。もし確たる慣習なきときは地上権者は何時にてもその権利を放棄することを得べし。けだし権利は権利者において何時にても放棄することを得べきはもとより言うをまたざる所にしてただこれによりて他人の権利を害せざることを要するのみ。しかるに地上権に付いては往々地代を払うべきをもって地上権者がその権利を放棄すると同時にこれに伴える地代を払うの義務を免るるため土地の所有権者の権利を害するの虞あり。故に本条第１項においては必ず１年前に予告を為すか又は予め１年分の地代を払うにあらざればその放棄を為すことを得ざるものとせり。これ他なし。地上権者がその権利を放棄せば土地の所有者は更にその土地を他人に貸興しもって地代の収入を得んと欲するはもとより当然なりといえども土地を貸興するには動もすれば若干の日月間その借主を捜索せざるべからず。その間土地の所有者にして地代を得ること能わずとせば大いに損害を被るの虞あり。しかるにこの場合においては全く地上権者の都合によりその権利を放棄すると同時にその義務を免れんと欲するものなるが故にために土地の所有者に損害を与えざることを要す。これ１年分の地代を払わしむる所以なり（無償にて地上権を設定したる場合においては期間の定めあるときといえども地上権者はこれを放棄することを得べし。これに反して地代を払うべき場合において期間の定めあるときは一切これを放棄することを得ず）。

　地上権者が敢えてその権利を放棄せざる場合においてはあるいは地上権者が一定の期間内安じてその土地を使用すること得んと欲しあるいは地上権者が突然その権利を放棄するときは土地所有者は速やかにこれに継ぐべき借主を捜索せざるべからざるの煩あるをもってこれを避けんと欲しもしくは地上権設定の条件所有者に不利益なるをもって速やかに権利の消滅せんことを欲することあり。この場合においてはその一方より裁判所に請求して予め相当の期間を定めしむることを得べし。これ本条第２項の規定する所なり。しかりといえども裁判所はこの場合において濫りにその期間を定むるときはついに当事者の利益を害するのみならず往々にして公益をも害するの虞なしとせず。何となれば地上権なるものは殆ど所有権に均しき強大なる効力を有するものにして所有者は地上権の存する間は地上権者の意に反してその土地に改良を施すこと能わざるのみならずたとい地上権者が改良を施すことを妨げざるにもせよ実際所有者はその土地に付き薄少の利益を感ずるが故に敢えて大金を投じてこれに改良を施すが如きことを為さざるべし。しかして地上権者もまたその土地は元来他人の土地なるが故に自己の権利の存する間はつとめてすでに利益と為る様これを使用すべきは勿論なりといえども土地の将来の利益を考えるが如きは到底これを地上権者に望むこと能わず。故に土地がこの場合において改良を受くることは実際稀なるべし。加えこの地上権の存続する間は所有権者は自ら土地を使用すること能わざるが故にその土地を譲受くる者稀なるべくためにその土地の取引を妨げるの虞あり。故にその地上権の長期に過ぐるが如きは経済上甚だ忌むべき所なり。しかりといえども裁判所にして地上権の期間を定むること短期に失するときは地上権者は殆どその権利より生ずべき利益を享有すること能わずために地上権設定の趣旨に戻るが如きことなしとせず。これ本条第２項において２０年以上５０年以下の範囲内において期間を定むべきものとしたる所以なり。但し政府案においてはこれを「１０年以上５０年以下」と為したりしを衆議院において「２０年以上」とせり。けだし２０年未満のものは概して賃借権と看るべきものとしたるなり。

　裁判所は右の範囲内においては自由に期間を定むることを得べきか。曰く必ずしもしからず。本条の明文によれば裁判所は工作物又は竹木の種類，状況その他地上権設定当時の事情を斟酌してこれを定むべきものとせり。例えば石造りの家のためには木造の家のためにするよりもその期間長からざることを得ず，灌木のためには喬木の家のためにするよりも短期なるを至当とす。又新築の家屋もしくはすでに伐採期に近きたる竹木におけるよりも長期なるべきはもとよりなり。その他一時に地上権の価を払いたる場合の如きはその価の多少によりその期間の長短を定むる等大いに地上権設定当時の状況を斟酌しもってその期間をさだめざるべからず，但しこれ等の事は皆裁判官の認定権内に在るをもってたとい実際本条の規定に合わさるものありとするももし裁判官において事実本条の規定に適合せりと認定したるときは敢えてこれをもって上告の理由と為すことを得ざるべし。当事者が地上権設定後５０年を過ぎて本条第２項の請求を為したるときは如何。曰くこれ将来極めて稀なる事実ならんといえども仮にこれありたるとせば裁判所はまず設定後２０年ないし５０年の範囲内においてその存続すべき期間を定めその後暗黙にて地上権の設定ありたるものと看做し前期間経過の後２０年ないし５０年の範囲内においてその期間を定むべきものとす。

　以上述べる所によればもし設定行為に期間の定めあればこれによるを本則とせること明らかなり。この期間は果たしてその終局のときなかるべからざるか。語を換えて言えば永久に地上権を設定すべき旨を明定したるときはその行為は有効なるか。余の信ずる所によればこれ無効なり。それ期間とは必ず始期と終期とを具うるものをいう。故に永久に地上権を設定するが如きは敢えて期間を定めたりということを得ず。これ即ち期間の定なきものなるが故に地上権者は何時にてもその権利を放棄することを得べくもしこれを放棄せざれば裁判所において相当の期間を定むべきものなり。しかしてその立法上の理由を尋ねれば他なし。永久の地上権は殆ど所有権に均しきが故にこれを認むることを得ざるものとしたるなり。但しこの理由をもって論ずれば地上権の存続期間に相当の制限を設くるを可とすべきが如し。しかして永小作権（２７８），不動産質権（３６０）皆この制限あり。しかりしかして唯り地上権にこの制限なきはもって欠点と為すべきがしかりといえどもこれ立法論のみ。本条の解釈としては１００年，２００年等の長期をもって地上権を定むるもこれを有効とせざることを得ざるなり。

第２６９条　地上権者は其権利消滅の時土地を原状に復して其工作物及び竹木を収去することを得但土地の所有者が時価を提供して之を買取るべき旨を通知したるときは地上権者は正当の理由なくして之を拒むことを得ず

　前項の規定に異なりたる慣習あるときは其慣習に従う（財７０，１７７）

　本条の規定は地上権消滅の際工作物又は竹木に関する地上権者の権利を定めたるものなり。けだし地上権者は工作物又は竹木の所有者なるが故に原則としてこれを収去する権あるはもとよりなり。ただ収去のため土地に損害を生ぜしむること能わず。例えば工作物を取去るに当り土中に埋めたる物を掘取り又は竹木を抜去りたる跡に穴を生じたるときはその穴を埋めてこれを平坦にせざるべからず。

　以上は原則なり。これに例外なき能わず。けだし工作物又は竹木はこれを収去するときは多くはその物の価を損し又土地の価をも損すること稀なりとせず。故にこれ双方のために不利益なるものというべし。あにただ双方のために不利益なるのみならんや。国家の経済上また不利益なるものというべし。故にもし土地の所有者にしてその工作物又は竹木を買取らんと欲するときはこれを買取らしむるに利あるを常とすることは殆ど疑いを容れず。故にこの場合においては地上権者は正当の理由なくしてこれを拒むことを得ざるものとせり。但しこの規定によりて地上権者の利益を害せざることを要す。故に（第１）土地の所有者は必ず時価を提供することを要するものとす。即ち直ちに時価に相当する金額を支払うべき旨の申込をなすことを要す。（第２）地上権者もし正当の理由を有するときは買取を拒むことを得べし。例えば地上権者が他にその工作物又は竹木を使用すべき目的あるとき又は他人がこれを高価に買取るべき旨を申出てもしくは既にこれを他人に売却したるときの如きこれ類なり。

　本条の規定は公益上の理由によれるものなりといえども反対の慣習を打破してこれを適用すべき程のものにあらず。故に本条第２項においてもし反対の慣習あればこれに従うべき旨を規定せり。

　　　　第５章　永小作権

　永小作権（jus emphytentienm, emphyteose, Erbpacht）とは略旧民法にいわゆる永借権に類するものなりといえどもただその目的を工作及び牧畜に限れるの差あるのみ。けだし我が国においては従来と永小作なるものありといえどもこれ皆大抵耕作をもってその目的とし牧畜を目的とするものはすでに極めて稀なるが如し。いわんや他の目的を有するものにおいてをや。但し地方によりては前章の地上権に相当するものを永小作と称せし慣例なきにあらざるが如きもこれは別に名称を設けたるが故にもとより本章の永小作権の中に包含すべからざることは言うを待たざる所なり。故に本章においては永小作の目的を耕作と牧畜の２種に限れり。

　永小作権と地上権とはその目的の異なるによりて自ら別あることはすでに前章に述べたるが如しといえども永小作権と賃借権との差に至りては往々判然せざることあるべし。けだし賃貸借はその目的を極めて広汎にして如何なる目的をもって如何なる物を賃借するも皆賃借なるが故にこの点において永小作と大いにその趣を異にすることはもとより論なしといえども耕作又は牧畜を目的とする土地の賃貸借と永小作との間には果たして如何なる差異あるか。理論上においてはこれを区別すること極めて容易なりといえども実際には往々これを別ち難きことあるべし。ただ法官たる者はよく実際の事情を探求し当事者の真意の存する所を捜査しこれによりてその契約の性質を明らかにしもって両者を甄別するの他あらざるなり。今理論上両者の差異を述べれば地上権と賃借権との差異として述べたるものの外（２２６頁）（第１）永小作権の存続期間は２０年以上５０年以下にして（２７８）賃借権の存続期間は必ず２０年以下とす（６０４）。（第２）永小作権の設定は必ずしも契約をもってすることを要せず。例えば遺言をもってこれを設定するも可なり。賃借権はこれに反し必ず契約をもって設定すべきものとす。これ両者の性質上の差異なり。しかりといえども永小作権は２０年以上にして賃借権は２０年以下なるが故に両者共に２０年の期間をもってこれを設定することを得べし。この場合において往々両者の区別に苦しむことあるべきのみならず契約をもって特にその期間を定めたるときは期間の長短によりてこれを区別すること能わず。又２０年を超ゆる期間を定むるももし当事者の意思にして専ら債権関係を生ぜしめんと欲するに在るときはその契約は賃貸借にして第６０４条の規定によりその期間２０年に短縮すべきのみ。また永小作権は契約以外の行為をもってこれを設定することを得るといえどもこれ殆ど法律上の空理に属し実際においては大抵皆契約をもってこれを設定すべきが故にこれによりて両者を区別せんと欲するは抑また難からずや。殊にいわんや実際両者を区別し難き場合はあたかも契約をもってその権利を設定せし場合なるべきにおいてをや。これ余が両者の区別するの難きことを言える所以なり（なお当事者の用いたる名称，その他契約の文辭を参考にすべきことはなお地上権に付いて述べたるが如し）。

第２７０条　永小作人は小作料を払ひて他人の土地に耕作又は牧畜を為す権利を有す（財１５５，１項，１５６ないし１６４）

　本条は暗に永小作権の定義を下したるものなり。しかしてこの定義の我が国の慣習に適することはすでに論じたるが如し。請ふ左に本条中の文字に付き解釈を要するもの１２を掲げん。

１　小作料とは年々その他定期に支払うべき土地の使用料をいう。故に地上権に付いて稀に見るが如く一時に土地の使用料を払うものは復永小作にあらず。但し小作料は必ずしも金銭たることを要せず。往々土地の収穫をもってこれを払うことあり（２６６，１項において定期の地代を払うべきときは永小作権の規定を準用すべきこと言えるを見ても小作料の定期のものたるべきこと明らかなり）。

２　耕作とは植物を栽培するため土地に人工を施すをいう。例えば田畑に米穀，蔬菜，花卉，綿，桑，茶等を作るが如きこれなり。林業は理論上は耕作というべきも慣習上これを耕作と言わざるが如し。これけだし培林の法未だ開けざるに方りては山林の所有者は単に天然の生木を伐採してこれを己の用に供し又売却するに止まりしによれるが，故に山林の賃借は地上権を生ずることはすなわちこれありといえども山林を山林として使用するため永小作権を設定せしむることは決してこれあらざるなり。

第２７１条　永小作人は土地に永久の損害を生ずべき変更を加えることを得ず（財１５８ないし１６０）

　本条は永小作人が土地の上に如何なる権利を有するかを明らかにするものなり。けだし前条によりて永小作人は他人の土地において耕作又は牧畜をなす権利を有することはすなわち明らなりといえどもその耕作又は牧畜を為すため果たして如何なる範囲の権利を有するかはこれ本条の規定する所なり。即ち本条の規定によれば永小作人は土地に永久の損害を及ぼすべき変更を加ふることを得ず。何となれば永小作人は所有者にあらず。故に原則としては所有者の如く土地を処分する権利を有せざればなり。しかりといえども永小作権の存する間は永小作人は土地に付き充分の改良を施すことを得るにあらざればこの権利の目的を達すること能わざる場合すくなからざるべし。例えば荒蕪地を開墾して田畑と為すが如きは所有者のために利のみありてすこしも害あることなし。又田を変じて畑となすも所有者のため絶対に利益と為ること稀なりとせず。これ等の場合においては土地の変更によりて永小作人も利し地主もまた利するが故にこれを永小作人に禁ずるの理なし。慣習においてもまたこれを禁ぜざるもの多きが如し。又池を埋めて畑と為すも永小作権消滅の際に更に土を掘りて池を造るは極めて容易なるが故にこれの如き変更はたといたとい土地に損害を及ぼすことありとするも敢えて永久の損害を及ぼすものというべからず。ただこの場合において土地に損害ありとせば永小作人はその権利消滅の時に当たりこれを原形に復するの義務あるのみ。田畑の中に池を穿つもまたこれに同じ。これに反して畑を変じて田と為し土を掘りてこれを他に用い容易に原形に復すること能わざらしむるが如きはこれ通常土地に永久の損害を及ぼすべき変更を加ふるものというべし。故に永小作人はこれの如き権利を有せざるものとす。但し特に所有者の承諾を得れば如何なる変更を加ふるも可なることはもとより言うを待たざる所なり。

第２７２条　永小作人は其権利を他人に譲渡し又は其権利の存続期間内に於て耕作若くは牧畜の為め土地を賃貸することを得但設定行為を以て之を禁じたるときは此限に在らず（財１３４，１３５，１５７，２項）

　本条もまた永小作人の権利を定めたるものにして永小作人は果たしてその権利を他人に譲渡し又は土地を転貸することを得るや否やを定めたるものなり。本条においては原則として永小作人はこの権利を有するものとしただ設定行為をもってこれを禁じたるときは例外としてこの権利を有せざるものとせり（但し第三者に対抗するにはこれを登記すべきことは既に１２頁に曰える如く登１１２に規定せる所なり）。これ従来の習慣に合い又永小作権の性質の適えるものなり。けだし永小作権は前条の規定により土地にたいていの変更を許すものにしてその期間も２０年以上の長期に亘り貸主は全くその土地を永小作人に放任し永小作人は殆ど自己の所有権の如くこれを利用することを得るものなるをもってもし特別の事情により永小作人自らその権利を行い難きときはあるいはこれを他人に譲渡しあるいは土地を転貸することを得ずんばあるべからず。但し転貸の場合においても永小作人は自己の権利以外の事を他人に許すことを得ざるはもとよりなるが故に自己が耕作もしくは牧畜のためにのみ土地を使用することを得るに同じくこれを転貸する場合においてもまた耕作又は牧畜の目的をもってのみこれを為すことを得べく又特に耕作のために永小作権を設定したる場合においては敢えて牧畜のために土地を転貸することを得ず。その他転貸の期間が永小作権の存続期間を超えることを得ざるが如きはもとより当然にして殆ど言うをまたざる所なり。元来本条の規定を置きたるは主として但書の規定の必要ありたるをもってなり。

第２７３条　永小作人の義務に付ては本章の規定及び設定行為を以て定めたるものの外賃貸借に関する規定を準用す（財１５７，２項，１６６，１６７）

　本条は永小作人の義務を定めたるものなり。抑々永小作人は常に義務のこれに伴えるありて普通の権利と同じからざるものあり。地上権もその地代ある場合においては義務これに伴わざるにあらずといえどもこれ必ずしも権利と共に存在するにあらずしてあるいは全く無償なることあり。あるいは地上権設定の当時に在りて一時に若干の報酬を払うことあり。これ等の場合においては権利設定の後義務のこれに伴うものなし。これに反して永小作権は小作料をもってその要素と為すが故にいやしくも永小作権にして存する以上はこの権利に伴いたる小作料の義務あらざるはなし。しかしてこの義務は永小作権の設定行為をもって随意にこれを定むることを得るといえども（但し第三者に対しては登記を要することは１２頁に述べたる如く又登１１２に明らかなる所なり）設定行為をもって定めざりし事項に付いては永小作人は果たして如何なる義務を負うか。本条の規定する所によれば以下数条に定めたるものの外総て賃貸借に関する規定を準用すべきものとせり。例えば小作料の支払時期に付き第６１４条の規定を準用し，地主の先取特権に付き第３１２条ないし３１６条を準用すべきが如し。なお第６１３条及び第６１５条の規定をもまたこれを永小作権に準用すべきものとす。

　設定行為をもって定むべき永小作人の義務は通常小作料は金銭をもってこれを払うべきか収穫をもってすべきか，その額，その支払時期，如何なる場合において小作料支払の義務なきか，その義務の制裁，永小作人が負担すべき修繕その他の工事等これなり。次３条の規定の如きはこれに異なりたる特約なき場合に限り適用すべきものなり。

第２７４条　永小作人は不可抗力に因り収益に付き損失を受けたるときと雖も小作料の免除又は減額を請求することを得ず（財１６５）

　本条は永小作人が天変，地異その他の不可抗力において収益に損失を受けたる場合に付いて規定せり。普通の賃貸借に在りてはこの場合において第６０９条及び第６１１条の規定により借賃の減額を請求することを得べしといえども永小作人は同様の権利を有せず。これ他なし。賃借権にありては賃貸人は賃借人をして土地の使用，収益を為さしむの義務ありといえども永小作人に在りては地主はすこしも義務を負うことなし。故に永小作人が実際収益を得るとは否とは地主の一切関知せざる所なり。殊に永小作においては小作料普通の賃貸借における賃料に比して甚だ低廉なるを常とするが故に永小作人が平年に得る所をもって凶年に失う所を償いてなお余りあるを通例とす。かつや地主が借賃貴き賃貸借を棄てて小作料廉なる永小作を取るは多くは年の豊凶等により年々の収入に差異を生ずることなく常に安全なる収入を得んと欲するによれり。しかるに凶作の場合においてすなわち永小作人より小作料の減免を請求することを得るものとせば初めに低廉なる小作料に甘んじたる精神に背馳するの恐れなしとせず。これ本条において賃貸借に関する規定と反対の規定を設けたる所以なり。

第２７５条　永小作人が不可抗力に因り引続き三年以上全く収益を得ず又は五年以上小作料より少き収益を得たるときは其権利を放棄することを得（財１６９）

　前条において永小作人は如何なる凶作に逢うも敢えて小作料の減免を請求することを得ざるものとせり。しかりといえどもこれ永小作人の為には往々酷に失することなしとせず。けだし小作料はその年の収穫をもってこれを払うを常とするはもとより言うをまたず。しかるに１年ないし２年の間は凶作によりて毫末の収穫を得ざるも平生貯蓄する所の収益をもって小作料を払うことを得べしといえども３年ないし４５年間継続して凶作に逢わば永小作人は大抵小作料払うの途なきに苦しまん。しかるもなお契約を守り約定の小作料を払うの義務ありとせばこれ殆ど不能をもって人に責むるものなり。故に本条においては永小作人は依然その権利を保持しながら小作料の義務を免るることなしといえどももしその権利を放棄せば復小作料を払うに及ばざるものとせり。しかりといえども賃貸借におけるが如く僅かに２年間借賃より少なき収益を得たりとて直ちに契約の解除を為すことを許さず（６１０）。引続き３年以上毫末の収益を得ざるか又は５年以上引続き小作料より少なき収益のみを得たるときは永小作人はその権利を放棄してその義務を免るること得るものとせり。

第２７６条　永小作人が引続き二年以上小作料の支払を怠り又は破産の宣告を受けたるときは地主は永小作権の消滅を請求することを得（財１６８）

　本条は前条の反対にて地主より永小作権の消滅を請求することを得る場合を規定せり。これまた尋常の賃貸借に在りては契約一般の規定に従い賃借人が１回の借賃の支払を怠るもために契約の解除を為すことを得るものとせるも（５４１）永小作に在りては永小作人が引続き２年以上小作料の支払を怠りたる場合に限り地主は永小作権の消滅を請求することを得るものとせり。これ他なし。永小作権はその期間長くかつ永小作人の権利やや大なるが故に動もすれば莫大の費用を投じて土地に改良を施し数年の後に至り僅かに利益を収むるが如きことあり。この場合において一朝小作料の支払を為すことを得ざるがため直ちに永小作の解除に会わば永小作人が折角費用を投じたる計かくも忽ち水泡に帰すべきのみ。殊に前２条において永小作人は如何なる天災，如何なる凶作に逢うも容易に小作料の減免を得ること能わざるをもって事実全く已むことを得ずして小作料の支払を怠ることなしとせず。これ永小作に在りては通常の賃貸借におけると同一の規定を適用し難き所以なり。故に従来の慣習においても永小作は容易に解除せずといえり。

　破産宣告の場合においてもまた通常の賃貸借と永小作との間に差異なき能わず。通常の賃貸借に在りては賃借人が破産の宣告を受くるも直ちに契約を解除することなく単に賃貸人又は破産管財人より解約の申入れを為しその申入れの後１年を経過したるにより賃貸借僅かに終了するものとせり（６１７，１項１号，２項，６２１）。しかるに永小作に在りては地主は破産の宣告あると同時に直ちに永小作権の消滅を請求することを得べくしかして破産管財人は永小作に代わりてその永小作権を放棄しもって小作料の義務を免るること能わず。これ頗る怪しむべきに似たり。何となれば永小作人が小作料の支払を怠りたる場合においては賃借人が借賃の支払を怠りたる場合よりも契約を解除すること難きを見れば永小作人が破産の宣告を受けたるときもまた賃貸借におけるよりも契約を解除すること難かるべきを当然とするが如くなればなり。けだし民法の編纂は最も急速に竣功したるものにして法典調査会においては大抵１章節の起草成る毎に直ちにこれを議定し甚だしきは１章節中又これを数部に分ちしたがいて起草すればしたがいて議定すること稀なりとせざりしかば前３編はこれを一括して整理に付したるといえども匆卒の際整理の未だつくさざるものあるを免れず本条の如きはあるいはこれに属するものならんか。もし強いてこれが説明を求めれば永小作権は必ずしも契約をもってこれを設定せざるが故に全然賃貸借契約の規定と一致せしめ難きものといわんがただ破産管財人に永小作権を放棄するの権を認めざるは他なし。地主はその土地を永小作人に放任しこれに付いて一切の煩累を免れんと欲したるものなるが故にいやしくも地主にして土地を破産管財人その他の者の手に委することを嫌わずんば依然その土地に関して一切の煩累を避くることを得るにあらざれば初め永小作権を設定したる精神に背馳することなきを保せざればなり。賃借人に在りてはこれに異なりその期間通常短きのみならず賃貸人は賃借人に対して債務を負担する者にして永小作の場合の如く煩累を免るること能わず。しかるに借賃通常貴きが故に破産管財人より契約を解除せんと欲すること多かるべし。又永小作権は原則としてこれを譲渡することを得るが故に（２７２）破産管財人は他の財産の如く公売に付してその代償を債権者に分配することを得べきも賃借人の権利はこれを譲渡することを得ざるを本則とするが故に（６１２）これを公売に付することを得ざるを常とす。したがって契約を解除するにあらざれば破産財産のために不利益を醸すことすくなからざるべし。これ両者の間に差異ある所以なり。但し本条によれば地主は破産宣告の後何時にても永小作権の消滅を請求することを得てしかも破産管財人は永小作権を放棄することを得ざるが故に動もすれば破産手続きの終結に至るまでその権利果たして消滅すべきや否やを知らざることあるべし。故に立法論としては破産管財人にあたえるに相当の期間を定めて地主に催告するの権をもってするを可とすべきか。

　本条において「地主は永小作の消滅を請求することを得」といえるをもって一時の判例においては相手方の承認を必要としただ相手方が承認を為さざるときは裁判所に請求しその判決をもって相手方の承認に代ふべきものとせりといえども最近の判例においてはこれを改め単に地主の意思表示あるをもって足れりとせり。これもとより当然にして余がつとに主張せし所なり（４０年４月大審院民事総合部判決，法学志林９巻２号７頁）。

第２７７条　前６条の規定に異なりたる慣習あるときは其慣習に従う（財１３４，１項）

　本条は前６条の規定に異なりたる習慣ある場合においてはその慣習に従うべきことを定めたり。けだしこれ等の事項に付いては従来各地に一定の慣習あること稀なりとせず。しかるに一朝この慣習を打破し偏に本法の規定に従わしめんと欲するはただ害ありてすこしも利あるを見ず。故に特に本条を設けてその意を明らかにせり。しかして第２７０条に異なりたる慣習を認めざるは他なし。同条は永小作権の定義を下したるものというも可なるをもってもしこれに異なる慣習を認むるときはついに民法にいわゆる永小作権ならざるものを永小作権として認めざることを得ざるに至ればなり。

第２７８条　永小作権の存続期間は２０年以上５０年以下とす若し５０年より長き期間を以て永小作権を設定したるときは其期間は之を５０年に短縮す

　永小作権の設定は之を更新することを得但其期間は更新の時より５０年を超ゆることを得ず

　設定行為を以て永小作権の存続期間を定めざりしときは其期間は別段の慣習ある場合を除く外之を３０年とす（財１５５）

　本条は永小作権の存続期間を定めたるものなり。けだしその期間は設定行為をもってこれを定むべきを本則とするといえどもこれに制限を設け２０年を下りもしくは５０年を超えることを得ざるものとせり。これ他なし。２０年未満の期間をもってするものは特に永小作権としてこれを保護するの要なく寧ろ賃借権としてこれを保護するを妥当としたればなり。しかして５０年を超えることを得ざるものとしたるは他なし。その期間長きに失するときはついに所有権とえらばざるに至るのおそれあり。これ土地の制度に関し往々混雑を生ずるのおそれあるのみならず地主は僅少の小作料を受くるの外土地より如何なる利益をも収めざるが故にこれを改良するの念なく永小作人もまた元来他人の土地なるが故に自己の所有地の如く充分にこれを改良することを望むべからず。かつや永小作権の存続期間内は所有者はその土地を使用すること能わざるが故にこれを譲受くる者稀にしてその取引を妨ぐるのおそれあり。殊に土地の価格及びその生産力は世の進歩するに従い次第に増進すると共に金銭の価格は次第に低下するを常とするが故に永小作権設定の時より５０年を経過せばその小作料は大抵殆ど有名無実の小額と為ること多かるべし。いわんや六七十年ないし数十年の後においてをや故にもし５０年を超ゆるの長期永小作権を認むるときは小作料を相当の額に増加することを得るものとするにあらざれば実に不公平の結果に至るべし。しかりといえども法廷において当事者の契約を左右するが如きはつとめて避くべき所なり。故にむしろその期間を制限してこの煩を避くるのまされるに如かず。但し従来すでに存するものの中には往々永久その他５０年を超ゆるの長期のものすくなからざるが如し。これに付いては民法施行法４７条において特に規定する所あり就いてみるべし。

　一旦５０年をもって最長期としたる以上はもし当事者がこれより長き期間をもって永小作権を設定したるときはその行為違法にしてあるいは無効なるべきかを疑ふ者あらんといえどもこれ全体において違法なるにあらず。ただその期間のみが違法なるをもって単にその期間を５０年に短縮せり。これあるいは当事者の契約を左右するの嫌なきにあらずといえどもしかも当事者その契約を全然無効とせられんよりはむしろその期間を短縮せらるるを便とすべきを慮りたるものなり。

　以上の規定によれば永小作権は決して５０年より長く存続すること得ざるが如しといえども当事者は往々にしてそのこれより長く存続することを希望することなしとせず。この場合においては法律は絶対にこれを禁ずるものにあらず。故に当事者は初めの永小作権の未だ消滅せざるに及びさらに永小作契約を取結ぶことを得べし。ただこの場合においてもその期間は後の永小作契約締結の時より５０年を超えざることを要す。例えば明治４１年に５０年の期間をもって永小作権を設定し明治６０年に至りてこれを更新するとせんにその新永小作の期間は明治６０年より５０年即ち明治１１０年を超ゆることを得ざるものとす。

　以上は設定行為をもって期間を定めたる場合に付いて論ぜり。もし当事者にして期間を定めざりしときは如何。本条第３項はこれに答えて曰くこの場合においては専ら習慣によるを本則とし（本条第１項はこの場合にも適用あるべきが故にもし従来の慣習によればその期間５０年より長かるべきときは最長期即ち５０年をもって慣習上の期間とすべし）もし明確なる慣習なくんばその期間は常に３０年とせり。これけだし已むことを得ざるの規定というべし（衆議院において最短期１０年の原案を改めて２０年と為したる以上は３０年も３５年又は４０年に改むべかりしが如し）。

第２７９条　第２６９条の規定は永小作権に之を準用す（財１４４，１７０）

　本条においては２６９条の規定を永小作権に準用せり。同条によれば地上権者はその権利の消滅の時においてその工作物及び竹木を収去することを得るを本則とす。ただ土地を現状に復することを要するのみ。しかりといえども土地の所有者にして時価を提供してその工作物もしくは竹木を買取らんと欲するときは地上権者は正当の理由あるにあらずんばこれを拒むことを得ず。ただこれ等の規定に異なりたる慣習あるときはその慣習に従ふべきものとせり。本条において永小作人もまた同一の権利義務を有するものとせり。

　　　　第６章　地役権

　地役権（servitus, servitude, Dienstbzrkeit）とは他人の土地を自己の土地の用に供する権利をいう。ローマ法においてはひろく役権（同上）なるものを認め地役権はその１種に過ぎざるものとせり。今役権の定義を下せば他人の物を自己の用に供する物権これなり。しかして益権には人益権（servitus hominum aut personarum, servitude personnelie, pers nliche Dienstbarkeit），地役権（seruitus rerum aut praediorum, servitude reelle ou prediale, Grunddienstbar-keit）の２種あり。人役権とは人の利益のために他人の物を用ふるものにして用益権（ususfruetus, ueufruit, Niessbrauch），使用権（usus, usage, Gebrauchsrecht），住居権（habitatio, habitation, Wohnungsrecht）等その最なるものなり。地役権とは土地の利益の為に他人の土地を用ふるものにして通行権，汲水権，観望権等これなり。しかして今日人役権の名称を襲用すると否とを問わず西洋各国その実を認む。けだし西洋においては古来の慣習により今日なお人役権を認め未だこれを廃するに至らずといえども経済上その弊害あることは学者の大抵争わざる所なり。故に中古以来欧州においては種々の人役権を認めたりといえども今日に至りてはつとめてその数を減らすの傾向あり。しかして前に掲げたる3種の外これを認めざるものすくなからざるに至れり。我が国においては幸いにしてその慣習あらざるが故に物権としてこれ等の権利を認むるの要なし（広義をもって言えば地上権及び永小作権もまた人役権なり。現にローマ法学者中これを人役権とせる者多し。しかれども本法においてはこれを特別の権利として認めたるが故に本章の地役権とは何等の関係なきこと勿論なり）。もしそれ多少類似の権利を必要とする場合あらば契約の自由により債権関係を生ぜしむるはすこしも妨げなし。しかしてもし債権関係のみにて担保少なしとせば質権，抵当権等をもってこれを担保せば足れり。例えば地方により隠居分又は後家分と唱え隠居又は寡婦に生涯ある土地の収益をあたふるの慣習あり（なお嫁分と唱え父兄が女子を他に嫁するに当りある土地の収益をあたふるの例あり）。この場合において相続人はその隠居分又は被相続人の寡婦に年々若干の金米もしくはある土地より生ずる収益をあたふるの義務を負うものとしもしこれを確保せんと欲せばその収益を生ずべき土地その他の不動産を質入し又はこれを抵当に供しもってその義務を担保することを得べし。故に新民法においては一切人役権を認めざるを本則とせり。ただ入会権は従来各地の慣習に多き所にしてして又別に弊害あるを見ざるが故に本法においてもこれを認め別段の慣習あるの外これに地役権の規定を準用すべきものとせり（２９４）。

　これを要するに本条に規定する所は入会権に関する事項を除く外総じて地役権に関せり。但し地役権の種類は千差万別にしてこれを限定すること能わざるが故に本章においてはただ一般の規定を設け如何なる種類の地役権も皆これに従ふべきものとしただ僅かに用水地役権に関し第２８５条に特別の規定を設くるのみ。

　　　　　１　地役権の性質

第２８０条　地役権者は設定行為を以て定めたる目的に従ひ他人の土地を自己の土地の便益に供する権利を有す但第３章第１節中の公の秩序に関する規定に違反せざることを要す（財２１４，２６６）

　本条は地役権の定義を下したるものなり。しかしてすでに論じたるが如く地役権の目的は千差万別なるが故に本条においてはただ「設定行為をもって定めたる目的に従ひ他人の土地を自己の土地の便益に供する権利」を地役権という旨を定めたり。但しその目的の不法ならざることを要す。しかして地役権が不法なる場合は多くは所有権の限界に関する一般の規定を変更する場合なり。しかりといえども所有権の限界に関する規定は皆悉く公の秩序に関するものにしてこれを変更するは必ずしも不法なりということを得ず。例えば袋地の所有者が囲繞地の上に通行為さざるの地役，隣地より水の自然に流れ来るを妨ぐるの地役，界標を設けざるの地役等は皆公の秩序を害するものにして不法なり。これに反して境界又はその近傍において牆壁もしくは建物の築造もしくは修繕を為すため隣地に立入らざるの地役又は必要なる範囲外において隣地を使用するの地役，袋地ならざるに他人の土地を通行するの地役又は袋地のためにするの必要以外において通行を為すの地役，人為的に隣地に水を流すの地役，雨水を隣地に注瀉せしむるの地役，溝渠その他の水流地の水路又は幅員を変ずるの地役，第２２０条によりて低地に水を通過せしめざるの地役，堰を対岸に付着せしめざるの地役，囲障を設けざるの地役，竹木の枝又は根を隣地に蔓らしむるの地役，建物を築造するに相当の距離を存せざるの地役，窓又は縁側を設くるに目隠しを付せざるの地役，井戸，池，溝渠等を穿つに相当の距離を存せざるの地役等は皆適法にしてすこしも公の秩序を害するものとみるべからず。その他隣地の井戸又は泉源より水を酌取るの地役，眺望のため隣地に建物を築造し又は樹木を植えしめざるの地役，遠隔の地より水を引くためその通路の土地の上又は下に水樋を通ぜしむるの地役等最も実際に多かるべし（本文に例示せるものの中には直接に他人の土地を使用せざるもの多しといえどもこれ等のものは隣地の所有者が法律上当然に有する権利を減縮せられ間接にその土地を要役地の用に供するものというべきが故にこれまた地役権たること疑いなし）。

　地役権は土地のために土地を利用する権利なり。故に例えば隣地において狩猟を為すの権はあるいは土地の利益のために存するものということを得るが如し。何となれば狩猟を好む者のためには隣地において自由に狩猟を為すことを得るは極めて便利とする所なるが故にその者の眼よりこれを見ればためにその土地の価格をも増加するの感あるべければなり。しかりといえどもこれ狩猟を好む者に付いてのみ言うことを得る所にして一般の人よりこれを見ればすこしもその土地を益する所なし。故にこれ土地のためにするものにあらずして人のためにするものなり。即ちこの権利を物権として認めば１の人役権に過ぎざるべきのみ。これフランス民法，我が旧民法等の皆認めざる所にして又我が新民法の認めざる所なり。又隣地の所有者をして自己の土地の草を取らしめその他掃除を為さしめ又は水を汲ましむる等はその土地の所有者のため極めて便利なる所にしてためにその土地の価格を増加することなきを保せずといえども決してこれ地役権にあらず。何となれば地役権なるものは不動産上の物権にして必ず不動産をもってその目的物と為さざるべからず。しかるに今隣人をして草を取らしめ掃除を為さしめ水を汲ましむる等はその権利の目的不動産に在らずして人の行為に在り。故に債権は生ずることあるべきも物権は決して生ずることあらざるなり。

　地役権は土地のために土地の上に存すべきこと右に述ぶるが如きをもって土地以外の不動産即ち家屋等の上に又は家屋等のためにのみ存すること能わず。例えば隣地に建築したる建物の牆壁を自己の土地に建築する建物のために利用する権の如きは必ずしもこれを地役権と称することを得ず。即ち借地人が建築したる家屋の牆壁を借地人が建築したる家屋のために利用するは決して地役権にあらず（その一方の家屋が借地人の建築に係るときまた同じ）。何となればこれ土地の利益のために土地を使用するものにあらざればなり（但しこの場合において債権関係を生ずることあるべきはもとよりなり）。しかりといえどももしその双方の建物が皆土地の所有者に属するときはこれを地役権と為すことを得べし。何となれば土地に建物を築造するときは土地を利用するの方法なり。又土地の所有者がその土地に建物を築造したるときはその建物は土地の付属物に過ぎず即ち土地と一体を成す物なりというも可なり。故にこの場合において建物のために建物を利用するは即ち土地のために土地を利用するものというべければなり。

　以上述ぶる所により地役権は必ず土地のために土地の上に存すること明らかなり。しかして甲を要役地（fonds dominant, herrschendes Grundstuck）という他の土地を使役することを要むる土地の意なり。乙を承役地（fonds servant, dienendes Grundstuck）という他の土地の使役を承くる土地の義なり。しかしてその２地は相隣接せるを常とするといえどもこれ敢えて地役権の要素にはあらざるなり。

　地役権は必ず人の意思をもって設定すべきは（取得時効は別なり）地上権，永小作権等に同じ。しかして１０の８９は契約をもってすべきことまた地上権，永小作権等に同じ。但し遺言をもってこれを設定することもまた絶無にあらざるべし。旧民法（財２７７）及び外国の多数の立法例によれば所有者の用方（destination du pere de famille, Widmung）により地役権を設定することを得るものとし同一の所有者に属せし２地がその間に地役権あると同一の状態に在りしときはその土地が別れて２人に属するに至りて当然その間に地役権の設定あるものと看做せり。これ畢竟当事者の意思解釈にしてもし当事者がその意思を有せしものと視るべき事実あるときは別に明文を須たす。地役権の設定あるべくもし当事者がその意思を有せしものと視るべき事実なくんば強ひて地役権の設定あるものとする理由なきをもって新民法においては特にこれをもって地役権設定の方法と認めず。なおいわゆる法定地役は新民法においてはこれを所有権の限界とせることは既に論じたるが如し（２０９ないし２３８）

第２８１条　地役権は要役地の所有権の従として之と共に移転し又は要役地の上に存する他の権利の目的たるものとす但設定行為に別段の定あるときは此限に在らず

　地役権は要役地より分離して之を譲渡し又は他の権利の目的と為すことを得ず（財２６７）

　本条は地役権の性質の従たるものなることを示したるものなり。けだし地役権は土地の便益のために存するものなるが故にその土地を離れて独立に存在することあるべからざると同時に常にその土地の従として存するものなり。その第１の結果として要役地の所有権を移転し又はその上に地上権，永小作権，質権等を設定したるときは地役権もまた所有者に移転し又は他の権利の目的たるべきものとす。但し地役権は必ずしも永久なることを要せざるが故にもしこれを設定するに当たりその地役権の要役地現所有者が所有者たる間のみ存するものとし又は所有者のために存するものにして他の権利の目的たらざるものとする等総じて当事者の随意たるものとす。けだしこれの如き特約はすこしも公の秩序を害するのおそれあらざればなり。但し登記法においてはこれを登記するにあらざればもって第三者に対抗することを得ざるものとせり（登１１３）。なお他の権利設定の際同様の契約を為したるときはこれまた有効なること疑いなしといえどもこれの如き事例は実際稀なるべきをもって法文にはこれを明言せず。

　地役権の従たる性質より生ずる第２の結果は甲の土地のために存するものをもって移してこれを乙の土地のためにし又は地役権のみを分離してこれを抵当に供し又は地役権の上に地役権を設定すること能わざる等これなり。

第２８２条　土地の共有者の１人は其持分に付き其土地の為めに又は其土地の上に存する地役権を消滅せしむることを得ず

　土地の分割又は其一部の譲渡の場合に於ては地役権は其各部の為めに又は其各部の上に存す但地役権カ其性質に因り土地の部のみに関するときは此限に在らず（財２６８）

　本条は地役権の第２の性質たる不可分の事を規定したるものなり。けだし地役権の性質は分割してこれを行使することを許さざるが故にその一部分のみを消滅せしめ又はこれを分かちて２個もしくは３個と為すことを得ず。例えば通行権は全く通行するか又は通行を為さざるかの２あるのみ。半ば通行し又は3分の１通行する等は実際能わざる所なり。汲水権は全く水を汲むか又は水を汲まざるかの２あるのみ。半ばこれを汲み又は３分の１これを汲むが如きはまた実際能わざる所なり。但し従来１間の道幅を設けて通行せしものを３尺の道幅に減し又はこれを分かちて各３尺の道幅を有する２個の通行権と為すことは全く能わざるにあらずといえども法律上よりこれを観れば甲はただ通行権の範囲を狭めたるに過ぎず乙は１の通行権に付いて付いてはその範囲を狭めしかして別にまた１の通行権を設定したるものと看るべきのみ。

　右の原則に対し１の例外に類するものあり。他なし。地役権がその性質上土地の一部のみに関する場合においてはもし土地を分割し又はその一部を譲渡したるときはその一部に付いてのみ地役権の存することあり。例えば甲の土地のために乙の土地のある部分を通行するの地役権ありたるとせんにもし乙の土地を分割しもしくはその一部を譲渡すに当り甲地の所有者が通行すべき部分は全然その一部に属するときはその部分を包含せざる土地に付いては全く存することなし。又例えば甲地に存する某の家屋のために乙地の上に観望権を存する場合において甲地を分割し又はその一部を譲渡すに当りその家屋は全然その一部に属するときは観望権は爾後その家屋の存する土地のためにのみ存し他の部分のためには存することなきが如きこの類なり。

　　　　　２　地役権の取得

第２８３条　地役権は継続且表現のものに限り時効に因りて之を取得することを得（財２７６，２７８）

　本条は地役権の取得時効に付いて規定せり。第１６３条の規定は地役権にもこれを適用すべきことはもとより疑いをいれずといえどもただ地役権は如何なる種類のものも皆時効によりてこれを取得することを得るにあらず。必ず継続かつ表現のもの（seruitude apparente et continue, offeneund standige Dienrtbarkeit）たることを要す。継続とは昼夜間断なく行わるるものをいう。例えば引水地役権の如し表現とは地役権の行使が外見に表るるものをいう。例えば水樋の地上に通ずが如きこれなり。しかして取得時効の適用あるためには地役権の継続かつ表現なることを要するが故に右に例示せる所の地上に表れたる水樋によれる引水地役権の如きはすなわち可なりといえども水樋が地下を通ずる場合においては引水地役権といえども時効によりてこれを取得することを得ず。又通行権は表現のものなりといえども不継続なるが故に（但し通路を設けたる場合においては継続地役権なり）時効によりてこれを取得すること得ざるの類これなり。

　継続地役権と不継続地役権（seru tude discontinue, nicht standige Dilenstbarkeit）との別は古来その行使に付き特に人の行為を要すると否とに在りとするの説ありといえどもそのあやまれることは今日学者が一般に認むる所なるが如し。今その言う所を聞けばすなわち曰く引水権も水が自然に水樋中を流過する場合においては継続地役権といえどもたとい水樋は常に承役地の上に存するも水源において水を汲入るるにあらざれば水がその中を流過することなき場合においては不継続地役権なり。又通行権は常に不継続地役権なり。何となれば人の通行なる行為によりてのみこれを行使するものなればなりとしかれども水樋をして他人の土地を通過せしめ他人の土地の上に通路を設くるが如きはすなわち地役権の行使にあらずして何ぞや。故に引水地役権は常に継続地役権にして（但し稀に水樋を取外し得るよう設備し引水の時にのみこれを架設するものあるべし。この場合においては不継続地役権なり）。通行権も通路を設けたるときはまた継続地役権なり。

　右に述ぶるが如く継続かつ表現の地役権に限り時効によりてこれを取得することを得るものとしたる所以如何。曰く時効のよりて起こる理由は主として権利者がその権利を行使することを怠れるをもってその権利を放棄したるにあらざれば自らその権利を保護せざるものなるが故に法律もまたこれを保護するの必要なきものと認めたるに在り（３８年版１巻３６９頁）。しかるに地役権の継続のものならざる場合においては他人がこれを行使するも所有者は耐え難き煩累を感ぜざるが故に往々善隣の道を全うするためこれを黙許することあるも敢えて所有権の一部を放棄しその人のために地役権を設定する意思なくしかもこれをもって怠慢者と視ることを得ざるなり。又地役権の表現のものならざる場合においては所有者は往々にして他人がその地役権を行使することを知らざることあり。この場合においては地役権設定の意思なきは勿論もとより所有者に怠慢ありと為すことを得ざるなり。故に継続かつ表現の地役権に限り時効によりてこれを取得することを得るものとせり。けだし継続かつ表現のものは所有権者のため堪え難き煩累を醸すこと多くかつこれを知らざることを得ざるものなるに拘わらず１０年ないし２０年間時効の中断を為さざるときはこれ自己の権利を放棄したる者なり。自ら法律の保護を受くることを必要とせざる者なり。故に時効を適用するはもとより当然なり。

第２８４条　共有者の一人が時効に因りて地役権を取得したるときは他の共有者も亦之を取得す

　共有者に対する時効中断は地役権を行使する各共有者に対して之を為すに非ざれば其効力を生せず

　地役権を行使する共有者数人ある場合に於て其１人に対して時効停止の原因あるも時効は各共有者の為めに進行す

　本条は地役権の不可分なる性質を時効に適用したるものなり。けだし地役権なるものはその性質不可分なるがため時効によりてその一部を取得すること能わず。故にこれを取得せんが必ずその全部を取得すべくこれを取得せざらんが必ずその一部をも取得せざるべきなり。故に共有者の１人が取得時効の条件を具備したるときはその共有者全員がこれによりてその地役権を取得するものとするにあらずんばその１人もこれを取得せざると為さざることを得ず。しかるに共有者間にはある範囲内において利害の共通あるが故に法律はその利益を保護し１人時効に関する条件を具備するときはその全員によりて時効を取得するものとせり。しかして第２項及び第３項はこの原則に過ぎず。けだし承役地の所有者が共有者の１人に対して時効中断の方法を用ひたるときは時効中断の一般の原則（１４８）によれば他の共有者に対しては時効の中断あることなく従って他の共有者は数年月の後によりて地役権を取得すべきも中断を受けたる共有者はこれを取得せざるものと為さざるべからず。しかりといえども地役権はその一部を取得して他の一部を取得せざることを得ざるものなるが故に法律はこの場合において全部に付き各共有者皆時効の利益を受くるものとせり。共有者の１人が地役権の行使を中止したるときまた同じ（１６４，１６５）。又共有者の１人に付き事項停止の原因あるももし他の者に付いてその原因なくんば各共有者皆時効によりて地役権を取得すべし。例えば甲乙丙人の中甲が承役地の所有者の法定代理人なる場合においては甲のためにはある時期の間時効の完成せざることあり（１５９）。しかも乙は直ちに時効の利益を受くることを得べし。この場合においては乙１人地役権を取得するにあらずして甲乙共に地役権を取得すべく即ち甲に対する停止原因は実際何等の効力をも生ずること能わざるものとす。しかして本条第三項に「地役権を行使する共有者数人ある場合に於て…………時効は各共有者の為めに進行す」といえるものは他なし。右の例において甲乙の外なお丙なる共有者ありとせんに甲乙丙人地役権を行使し甲に付いて時効停止の原因あるも乙が時効の停止を受けずして地役権を取得したりとせば他に甲丙共にその利益を受けて皆地役権を取得するに至るべきをいえるなり。

　　　　　４　地役権の効力

第２８５条　用水地役権の承役地に於て水が要役地及び承役地の需要の為めに不足なるときは其各地の需要に応じ先づ之を家用に供し其残余を他の用に供するものとす但設定行為に別段の定あるときは此限に在らず

　同一の承役地の上に数個の用水地役権を設定したるときは後の地役権者は前の地役権者の水の使用を妨ぐることを得ず（財２８２）

　本条は用水地役権に関する特例を定めたるものなり。けだし水は人生第１の必需物にして飲用，洗浄用，農業用，工業用等に必要なるものなり。しかるに水の分量需要の高よりも少なきときは要役地の所有者と承役地の所有者と如何なる割合においてこれを分取すべきか。これ実際緊要なる問題にして本条の定むる所に係る。しかして本条は各人の必要の程度を考え大抵一般に飲用，洗浄用等（家用）をもって第１の必要とし農工業用の如きはこれを第２に置くを常とするをもってこれによれるなり。けだし飲用を缺けば生活すること能わず。洗浄用を缺けば衛生上に大害あればなり。農工業用の如きは生命ありてしかる後の事なり。故に右の順序は誠にその当を得たるものというべし。しかりといえどもこれ敢えて命令規定にあらず。場合により農工業用を第１として飲用，洗浄用を第２とすることなきにあらず。殊に要役地又は承役地の所有者が地役権の目的たる水の外に飲用，洗浄用に供すべき水を有する場合においてしかりとす。故に本条第１項但書において設定行為に別段の定を為すことを許せり。但し登記法においてはこれを登記するにあらざればもって第三者に対抗することを得ざるものとせり（登１１３）。要役地の所有者と承役地の所有者と水を分取する場合においてはその各地の需要に応ずべきものとせり。例えば甲地に住する人口５にして乙地に住する人口３なる場合において水が両地の飲用洗浄用等に不足なるときは水の全量を８分し甲地の所有者はその５を取り乙地の所有者はその３を取るべし。もし又水を飲用，洗浄用等に供したる後なお残余あらばこれをその各地の農業もしくは工業の需要に応じこれを分取すべきものとす。例えば甲地には田１町歩ありて乙地には２町歩ありとせんに残水の全量を３分し甲地の所有者はその３分の１を乙地の所有者はその３分の２を灌漑の用に供することを得べし。他は類推すべし。

　以上は同一の承役地の上に１個の地役権のみ存する場合を予想して論じたりといえどもたとい数個の地役権同時に存するももしその地役権にして同時に設定したるものなるときは同じく右の原則によるべきこともとよりなり。例えば甲地の上に乙地及び丙地のために用水地役権を設定したる場合において先ず家用のためにはもしその人口甲地に５，乙地に３，丙地に２あるときは水の全量を10分し甲地の所有者はその５を取り乙地の所有者はその３を，丙地の所有者はその２を取るべし。もし家用に余剰あらばこれを他の用に供する付いてもまた各地の需要に従いてこれを分かつべし。例えば甲地に田１町歩，乙地に２町歩，丙地に３町歩ありとせんにその水を6分し甲はその１を取り乙はその２，丙はその３を取るべきの類これなり。しかりといえどももしその地役権にして同時に設定したるものにあらざるときはその結果大いに異ならざることを得ず。何となれば初め１人のために地役権を設定したるときは要役地の所有者と承役地の所有者との間に本条第１項に従いたる権利を生ずるが故に後に承役地の所有者が更に他の者に用水地役権をあたふるもその地役権は本条第１項により承役地の所有者が分取することを得べき水の分量に付き設けたるものと看ざることを得ず。しからずんば承役地の所有者は一旦地役権設定したる後自己１人の意思をもってその地役権の効力を減殺しもってこれを他の地役権者にあたふることを得るに至り実に不公平なる結果を生ずべければなり。これの如くんば何人といえども自己の有するより多くの権利を他人に譲渡することを得ず（Nemo plus juris ad alium transferre potest, quamrpse haberet）といえる格言に戻るに至るべきのみ。これ本条２項の許さざる所なり。例えば甲が自己の所有地の上に乙のために用水地役権を設定したる後更に丙のために同様の地役権を設定したりとせんにもし水の不足なる場合においては甲の人口５，乙の人口３，丙の人口２とせば先ず家用のため水の全量を８分し甲はその５を取り乙はその３を取るべし。しかして甲はその取りたる５に付きこれを７分し自らその５を取りて他の２を丙にあたふべし。もし家用に余剰あらば甲の田１町歩，乙の田２町歩，丙の田３町歩ありとせんにその水を３分し甲はその１を取り乙はその２を取るべくしかして甲はその取りたる１を４分し己その１を取りて他の３を丙にあたふべきの類これなり。

第２８６条　設定行為又は特別契約に因り承役地の所有者が其費用を以て地役権の行使の為めに工作物を設け又は其修繕を為す義務を負担したるときは其義務は承役地の所有者の特定承継人も亦之を負担す（財２８４，２８５）

　本条は地役権に伴える義務に付いて規定せり。けだし地役権の性質によりこれを行使するため承役地の所有者をしてある工作物を設けしめ又はその修繕を負担せしむるを便とすることあり。例えば通行権の行使のため承役地の所有者をして通路を開設せしめ又は要役地の所有者が開設したる通路の修繕を為さしむるが如きは欧州においては最も多く見る所なり。この義務たるやその設定行為をもってこれを定むると地役権設定の後特別契約をもってこれを定むるとに論なく１の債権を生ずるのみにして物権を生ずることなし。故にもし本条の規定なくんばこれただ地役権を設定し又は特別契約を為したる承役地の所有者のみその義務を負い後に承役地の所有権を得たる者その他の特別承継人はこの義務を承継することなかるべし。しかりといえどもこの義務たるや地役権の従たるものにしてこれと密接の関係を有するものなるが故にこれを物権と同視するにあらざれば充分に当事者の意思を貫徹すること能わず。何となれば要役地の所有者が地役権を取得し又は特別契約を為すに当りもし承役地の所有者が右の義務を負担せざるときは地役権を取得するも少しも益なきとすることなしとせず。しかるにたとい一旦は承役地の所有者がその義務を負担するもその所有者がその土地を他人に譲渡したる場合においてはその新所有者は右の義務を負うことなしとせば要役地の所有者の失望実に想うべく承役地の旧所有者に対してはその義務の履行を求むることを得ざるにあらずといえども多くは損害賠償を得るに止まり（これも無資力なれば有名無実なり）しかもその新所有者を責むるに必ず右の義務を負担すべきことをもってすること能わざればなり。故に本条においては右の義務はその性質上債権を生ずるに過ぎざるに拘わらず承役地の所有者の特定承継人もまたこれを負担すべきものとせり。しかしてその特定承継人を保護するため右の義務を登記せしめもしこれを登記せざるときはこれをもってその特定承継人に対抗することを得ざるものとせり。これ登記法の規定により明らかなる所なり（登１１３）。

第２８７条　承役地の所有者は何時にても地役権に必要なる土地の部分の所有権を地役権者に委棄して前条の負担を免るることを得（財２８５．２項）

　前条の義務は往々にしてその負担に堪えざることあり。しかして承役地の特定承継人は自ら負担したる義務にあらざるが故に殊にその負担の重きを感ずることあるべし。又自らその義務を負担したる者といえども初めはその義務の容易ならんことを想いてこれを負担したるも後日に至りその負担の重きに耐へざることあり。この場合においてもなお承役地の所有者は永久にその義務を負担せざるべからざるものとせばその土地の所有権はその利益と為らずして却ってその煩累と為ることあるべし。しかるに承役地の所有者がこれの如き義務を負担するは１にその承役地の所有者たるによれるが故にもしその者にしてその土地の所有権を放棄せばまたその義務を負うことなきものとせざるべからず。これ前条において右の義務をもって物権と同一視したるとややその精神を同じうするものというべし。しかりといえども承役地の所有者は必ずしもその土地の全部を放棄することを要せず。ただ地役権に必要なる部分を放棄すれば可なり。例えば承役地のある部分に通路を設け承役地の所有者にこれを修繕するの義務を負へる場合においてはその通路の存する承継地の部分を放棄すればすなわち可なり。

　本条の義務の如きはこれを依物義務（obligatio propter rem）という物を所有するによりてのみこの義務を負へるをもってなり。

第２８８条　承役地の所有者は地役権の行使を妨げざる範囲内に於て其行使の為めに承役地の上に設けたる工作物を使用することを得

　前項の場合に於ては承役地の所有者は其利益を受くる割合に応じて工作物の設置及び保存の費用を分担することを要す（財２８６）

　本条においては承役地の所有者が地役権の行使のためその土地の上に設けたる工作物を使用する権利に付いて規定せり。けだし純理より言えば地役権の行使のために設けたる工作物はその要役地の所有者がこれを設けたると承役地の所有者がこれを設けたるとを問わず承役地の所有者は敢えてこれを自己の用に供することを得ざるべし。しかりといえども承役地の所有者が同一の工作物を必要とする場合において要役地のために設けたる工作物を使用することを得ざるときは別に同様の工作物を設けざることを得ず。これの如きは実に不経済の極といわざるべからず。故に本条において特に承役地の所有者に許すに地役権の行使を妨げざる範囲内においてその行使のために要役地の所有者又は承役地の所有者が設けたる工作物を使用するの権をもってせり。例えば通行権の行使のために設けたる道路を通行し又は引水権を行使するために設けたる水樋を利用して承役地の所有者もまた同一の水源より水をその所有地内に引くの類これなり。

　しかりといえども承役地の所有者は素と他人の所有に属し又は使用すべき工作物の使用するものなるが故にその工作物に関する費用の一部を分担するはもとより当然なり。故に本条第２項において承役地の所有者は工作物の使用によりて利益を受くる割合に応じその工作物の設置及び保存の費用を分担すべきことを定めたり。

　　　　　４　地役権の消滅

第２８９条　承役地の占有者が取得時効に必要なる条件を具備せる占有を為したるときは地役権は之に因りて消滅す（財２８７，２項）

　本条以下第２９３条に至るまでは地役権の消滅時効に付いて規定せり。この消滅時効に２あり。１は本条及び次条に規定する所のものにして承役地の占有者が取得時効を得たる結果として地役権の消滅すべき場合，１は第１６７条第２項に規定する所のものにして普通の消滅時効なり。請う先ず第１の時効より論ぜん。

　地役権は素と所有権の支分権にして所有権の一部なりというも可なり。故に承役地の占有者がその権利に付き完全なる所有権の占有を為すときはその中に地役権と地役権を除きたる残余の所有権との２つを包含せるものというべし。故に承役地の占有者が完全なる所有権に付き第１６２条の条件を具備するときはこれによりて完全なる所有権を取得すべく従って他人が有せし地役権は消滅に帰せざることを得ず。これ本条の規定ある所以なり。例えば甲が乙の所有権の上に１の地役権を有せしに乙はその土地を丙に譲り登記官吏が登記簿の謄本にその地役権を脱せしをもって丙はその地役権の存せしことをを知らず完全の所有者として１０年間第１６２条に定めたる条件を具備する占有を為したるときは丙はその完全なる所有者となり甲の地役権はために消滅に帰すべし。しかしてこれ乙が真の所有者たりしと否とを別たざるなり。

第２９０条　前条の消滅時効は地役権者が其権利を行使するに因りて中断す

　前条の規定は地役権者に取りては頗る不利益なる所なり。何となれば地役権は物権なるが故に承役地の所有権が何人に移転するもためにこれを失ふことあるべからざるは勿論にして地役権者が承役地の新所有者に対し時効の中断するため別段の方法を取るが如きは実際殆どこれあらざるべし。しかりといえども取得時効の規定によればいわゆる自然中断または法定中断あるにあらざれば取得時効はその進行を止めざるべし。故に本条において特に地役権者がその権利を行使するときはこれによりて時効の中断を生じために地役権の消滅を免るることを得べきものとせり。けだし前条に規定する所の時効は取得時効の結果なりといえども地役権に付いてこれを言えば１の消滅時効なり。しかるに消滅時効なるものは一定の期間権利を行使せざるによりて生ずるものなるが故に（１６７ないし１７４）もし地役権者にしてその権利を行使せば必ず他の消滅時効と同じくこの時効の中断あるものとせざることを得ず。殊に地役権の行使あれば占有者は地役権に付ては占有の中断即ち自然中断ありというも可なり。これ本条の規定のよりて生ずる所以なり。

　継続地役権は間断なく行使せらるるものなるが故にこれに付いては次条におけるが如くその行使を妨ぐべき事実の生じたる時より前条の時効を起算することとなるべし（１５７，１項，１６６，１項参照）。

第２９１条　第１６７条第２項に規定せる消滅時効の期間は不継続地役権に付ては最後の行使の時より之を起算し継続地役権に付ては其行使を妨ぐべき事実の生じたる時より之を起算す（財２８７，１項６号，２９０）

　本条は第１６７条第２項に規定せる一般の消滅時効を地役権に適用したるものなり。この時効は前条に就て述べたるが如く権利を行使せざるによりて成るものなるが所にもし全然これを地役権に適用するときは不継続地役権に付いては最後にこれを行使したる時よりその時効を起算すべきはもとよりなりといえども継続地役権に付いては何れの時よりこれを起算すべしか頗る疑わしき所なるべし。故に本条においては明らかにその地役権の行使を妨ぐべき事実を生じたる時よりこれを起算すべきものとせり。例えば通行権に付いては地役権者が最後に通行したる時より２０年間再び通行を為さざるときはその地役権は時効によりて消滅すべし（但し通路を設けたるときは継続地役権なることは既に２７６頁及び２７７頁に論じたる所なり）。しかれども引水権に付いては事実上地役権者が水を引くと否とを問わずいやしくも水を引くに必要なる工作物を存する期間即ち普通の場合においては水樋の存する間は未だ時効の期間を起算すべからず。必ず承役地の所有者の所為により（要役地の所有者の所為による場合もまたこれなきにあらずといえどもこれ多くは地役権を放棄したるものと視るべし又は天災によりて全くその水樋を除去したとい地役権者が水を引かんと欲するも更に工作を施すにあらざれば能わざるに至りたるときはここに始めて時効の起算を為すべきものとす。これ他なし。地役権者が事実上水を引かざるときは地役権を行使せざるものといわざるべからざるが如しといえどもなお水樋の存する間は地役権者が水を引かんと欲すれば何時においてもこれを引くことを得る状態に在るのみならず他人の土地にその水樋を存置するは地役権の行使なりといわざることを得ざるが故に（２７７頁参観）未だ必ずしもその権利の行使を怠りたるものというべからざればなり。

第２９２条　要役地が数人の共有に属する場合に於て其１人の為めに時効の中断又は停止あるときは其中断又は停止は他の共有者の為めにも其効力を生ず（財２９１）

　本条は要役地が共有物なる場合において消滅時効の中断又は停止の効力を定めたるものなり。すでに第２８４条に付いて論じたるが如く地役権の不可分なる性質の結果として時効は１人のために完成して他の人のために完成せざることを得ず。完成せんが必ず共有者全員のために完成すべく完成せざらんが必ず共有者全員のために完成せざるべし。しかして１人の権利行使は全員の権利行使に均しきものとするの主義を採りたるが故にもし１人が地役権を行使したる場合（中断）又はこれを行使せざるも法律上これを行使すること能わざる情態に在る者として逢えて怠慢あるものと看做されざる場合（停止）においてはただにその者のために時効の完成せざるのみならず全員のためにも皆完成せざるものとす。これ一見第２８４条の規定と前後撞着するものの如し。何となれば第２８４条においては取得時効が１人に付いて完成することは共有者全員に付いて完成するものと看做さるるに本条においては消滅時効が１人のために完成せざることあればついに他の全員のためにも未だ完成せざるものと看做さればなり。しかりといえどもこれただ皮相の見のみすでに論じたるが如く本条及び第２８４条の規定は地役権の不可分なる性質より１人の権利行使をもって全員の権利行使と同一視するものなるが故に取得時効に在りてはその行使によりて地役権を取得し消滅時効に在りてはその行使によりて地役権の消滅を妨ぐるはもとより当然にしてもし本条において１人のために消滅時効完成するときは他の者のためにもまた完成するものとすれば却って第２８４条に採りたる主義と相矛盾すべきのみ。

　本条及び次条の規定は右に論じたる２種の消滅時効に共通なるものなり。

第２９３条　地役権者が其権利の一部を行使せざるときは其部分のみ時効に因りて消滅す（財２９２）

　本条は地役権の消滅時効の必ずしもその権利全体に付て完成せざることを定めたるものなり。例えば通行権に付き地役権者が承役地の何れの部分を通行することをも得たるに２０年来そのある部分のみを通行しかつて他の部分を通行したることなしとせばその後に至りて更に他の部分を通行せんと欲するも得べからざるなり。この場合においては他の部分の上に存せし地役権は時効によりて消滅したるものというべし。又この場合においては他の部分の上の存せし地役権は時効によりて消滅したるものというべし。又例えば汲水権に付いて地役権者が隔日にのみ水を汲むこと２０年に至るときはその後にいたりて毎日これを汲まんと欲するも得べからず。これ２０年間水を汲まざりし隔日の権利は時効によりて消滅したるものというべければなり。

　あるいは曰はん本条の規定は前条及び第２８２条，第２８４条の規定と前後矛盾せるが如しとなれば右の３条においては皆地役権をもって不可分とし地役権は常にその全部に付いて存し又全部に付いて消滅すべきものとせるに本条においては地役権の一部の消滅を認むればなりとこれあやまれり。それ地役権の不可分とは地役権の性質を変ぜずして単に２分，３分，４分するを得ざるをいえるものにして本条におけるが如く地役権の性質を変更し承役地の全部に関する地役権を変じてある一部の地役権とし又は毎日行使することを得し地役権を変じて隔日にあらざれば行使することを得ざるものとするをいえるにあらず。語を換えてこれを言えば前条及び第２８２条，第２８４条の場合においては承役地の全部を通行するの権又は毎日水を汲むの権を数人の間に分割せんと欲するものにしてこれ地役権の性質の断じて許さざる所なり。

　　　　　５　入会権

第２９４条　共有の性質を有せざる入会権に付ては各地方の慣習に従う外本章の規定を準用す

　本条は入会権に付いて規定せり。入会権には共有の性質を有するものと役権の性質を有するものとの２あることはすでに第２６３条に付いてこれを論じたり。しかして役権の性質を有するもの最も多きこともまたこれを言えり。故に本条においてはおよそ入会権が共有の性質を有せざるときは先ず各地方の慣習に従うべきは勿論なりといえどもその慣習明らかならざるときは皆本章の規定を準用すべきものとせり。しかしてこの種の入会権の最も頻繁なるものは下草苅取の権，採薪権，交牧権等これなり。これ等のものは多くは人の利益のために設くるものにして本章に規定する所の地役権とはその性質を同じゅうせざるものなり。故に適用といわずして準用といえり。しかりといえどもすでに章首に論ぜしが如く地役権なるものは学理上，沿革上役権の１種にして人役権は概して実際に必要なくかつ弊害多きが故にこれを認めざるものにして入会権の如く人役権に属するものといえどもこれを認むるの必要あるものに付いてはなおこれを認めたり。しかしてこれ役権の１種なるが故に特別の慣習ある場合を除く外同じく役権に属する地役権の規定を準用すべきものとしたるは実に至当の事というべきのみ。

　　　　第７章　留置権

　本章以下第１０章に至るまではいわゆる物上担保（garanties réelles）なるもの即ち債権の担保たるべき物権に付いて規定せり。本章はその第１にして効力の最も薄弱なる留置権（droit de rétention, Zurück behaltungsrecht）に関せり。

　留置権とは他人の物の占有者がその物に関して有する債権の弁済を受くるまでその物を留置する権利をいう。この権利は債権者と債務者との間につとめて公平を得せしめんがために設けたるものなり。即ち一方が他の一方に返還すべき物を占有すといえどもその物に付き物の一方に対し債権を有するときはもし自己の弁済を受けざるに拘わらずその物を返還すべきものとすればその者は自己の義務をつくしたるに拘わらずなお自己の債権の弁済を受けざることありてために双方の間に不公平の結果を生ずべければなり。これに反して留置権を与うればその債務者において弁済を為せば直ちにその物の返還を受くるべくもし債務者にしてその義務をつくさざるときは債権者もまたしばらく物を返還すべき義務の履行を停止しもって公平なる結果を得るに至るべければなり。なお第５３３条を参観せよ。

　留置権は果たして当事者の意思をもってこれを設定することを得るか。曰く否。それ留置権なるものは右に述べたるが如く又第２９５条に規定するが如く一定の場合において他人の物を留置するの権利なり。故にその条件を具備せんが当事者の意思あるをまたずして留置権あるべくその条件を具備せざらんがまたいわゆる留置権なるものあるべからず。故にその条件を具備せざる場合において当事者の意思をもって留置権に類する権利を設定せんと欲するもこれいわゆる留置権にあらざるなり。然るに物権の種類は法律をもってこれを限定せるが故に（１７５）留置権以外にこれに類する権利を設定せんと欲するもまた得べからざるなり。故に当事者の意思をもって留置権を設定することを得ざるものとすべきなり。

第２９５条　他人の物の占有者が其物に関して生じたる債権を有するときは其債権の弁済を受くるまで其物を留置することを得但其債権が弁済期に在らざるときは此限に在らず

　前項の規定は占有が不法行為に因りて始まりたる場合には之を適用せず（１９４，４７５，４７６，財７０，４項，１４４，１７０，２項，１７７，２項，１９７，４５５，４項，取２０，１項，４７，３項，４項，８８，４項，２０５，２１９，２項，２４８，２８３，担９２，証１４６，商４１，２８４，３２４，旧商３８７，３８８，３９３，４１８，４８９，２項，５７０，６１０，２項）

　本条は留置権の定義を下し併せてその効力に関する原則を定めたり。その定義はすでに述べたる所にしてこれによりて留置権には左の２条件を要することを知る。

第１　留置権者は他人の物を占有することを要す。故にその物が自己の占有に在らざるときはまた留置権あらざるなり。しかして第３０２条に至りてその結果を見るべし。但しその占有は不法行為によりて始まらざることを要す。例えば他人の物を盗みたる者はたといその物を保存又は改良するため費用を施すもためにその物を留置すること能わず。又例えば詐欺により他人をしてその所有物を売らしめたる場合においてもし売主がその詐欺によりてその売買を取り消したるときはたとい買主がすでに代金を払ひたるとするもその代価の返還を受くるまでその物を留置することを得ざるの類これなり（過失によりて占有を始むるもまた不法行為によりて占有を始むるなり，７０９参照）。

　　本条その他本章中の占有はいわゆる自然占有（possessio naturalis, possession naturelle）即ち単純なる所持（detentio, détention, snhabung）をも包含するものと解せざるべからず。然らずんば最も留置権をもって保護する必要ある受寄者の如きも留置権を有せずといわざるべからざるに至り（取２１９，２項，旧商６１０，２項参照）明らかに立法者の意思に反するものと認むべければなり。

　　留置物は必ず債務者の所有に属することを要す。例えば所有者にあらざる者が物を寄託したる場合においてその物の性質により受寄者に損害を加えたるときは受寄者は寄託者に対して損害賠償を請求するの権利を有す（６６１，この場合においては寄託物が寄託者の所有に属せざるをもってその損害賠償のために寄託物を留置すること能わず。但しその物の保存，改良等のために出だしたる費用に付いては所有者に対しても留置権を行うことを得べし。何となれば所有者は受寄者に対しこれ等の費用に付き不当利得による債務を負担すればなり（７０３）。

第２　留置権者は留置物に関して生じたる債権を有することを要す。例えば物の善意の占有者がその物に付き必要費又は有益費を出だしたるときはその償還を受くるまで占有物を留置することを得べし（１９６）。又例えば特定物の売買においてはその物の所有権は契約の当時直ちに買主に移転するを常とすといえどももし買主にして代価を支払わざるときは買主はその物を留置することを得べきが如きこの類なり。しかして旧民法には留置権に関する一般の規定あるに拘わらずなお許多の場合に付き一々留置権あるべきことを明言するといえどもこれ全く重複に属するものなるが故に新民法においては本条に留置権の原則を掲ぐるに止め各場合に付いて更にこれを規定することを為さざりしなり。

　　右の債権は必ず弁済期に在ることを要す。けだし債権が弁済期に在らざるときは債務者が弁済を為さざるはもとよりその権内に在るものにしてすこしも怠慢の罪なし。故に債権者においてこれに返還すべき物あらば直ちにこれを返還すべきはもとよりなり。然らずんば債務者はその義務を怠らざるに債権者ひとりその義務を怠ることを得るに至り公平を旨とする留置権かえって不公平を助くるの結果を生ずべければなり。例えば売買の場合において売主は直ちに物の引渡を為すべくしかして買主は代価の支払を為すに付き期限の利益を有するときは売主はその物を留置すること能わず。又例えば受負人が仕事完成の後直ちにその仕事の目的物を引き渡すべきもその報酬はある期間の後これを受くべき特約あるときはその報酬を受くるまでその物の引渡を拒むことを得ざるの類これなり。

　　売主が代価に付き期限を許与して売買の目的物を買主に引き渡したる後更にその物の寄託を受けたるときは代価に付き期限に至りてその物の上に留置権を有するか。曰く否。期限を許与して引渡しを為すはこれ留置権を放棄するなり。故に寄託により再び物を所持するに至るも代価に付き更に留置権を取得することあるべからず。これ第３０２条の規定によりてほとんど疑いを容れざるところなり。けだし売主が期限を許与することなくして物を引き渡したりとせば同条の規定によりて留置権を失うべきこと疑いなし。故に更に寄託によりて物を所持するに至るもまた代価に付き留置権なきこと明らかなり。然りしかして特に期限を許与したる場合においては留置権ありと曰わば甚だ不当なることもとより言うを待たず。むしろ況や論法（argumentum a fortiori）により留置権なきことを認めざるべからざるものというべし。何となれば期限を許与するのみにても既に留置権を失う原因たるべければなり。

　留置権は物権なり。故に一切の物権の特性なる優先権（droit de préférence, uorzug）と追及権（droit de suite, uerfolgungsrecht）との二者を包含す（１頁）。故に留置権を有する者は普通の債権者よりも利益ある位置に在ること勿論なり。即ち債権者は債務者の財産を売却しその代価を受け取らんと欲するにあたりその買主は先ず留置権者に弁済を為したる後にあらざれば留置物の引渡しを受くること能わざるが故に必ず先ず留置権者にその債権の全額を弁済せざることを得ず（民訴６９４，１項，３項，競売法２，３項）。これ優先権なり。しかしてこの優先権たる何人に対してもこれを行うことを得べし。又債務者が留置物を何人に譲渡すも又これに付いて如何なる物権を設定するも留置権は依然存在するものにして即ちその留置物の所有者その他の権利者は幾回変更を経るも留置権者は何人に対してもその権利を主張することを得べし。これ追及権なり（担保９５，旧商３９０参観）。然りといえどももし留置権者にして自らその物を売却するときはまた優先権を有することなし（旧商３９２参観）。これ留置権の質権と異なるところなり。但し留置物を売却するに付いては普通の債権者は強制執行によらざることを得ずといえども留置権者は競売法の規定により直ちにこれを売却することを得べし（競売法３，２２，１項）。故に実際他の債権者より先に弁済を受くること多かるべし。

留置権は不動産の上に存するときといえどもこれを登記することを要せざることは既にこれを述べたり（１２，１３頁）。しかも立法論としてこれを登記せしむるを可とすることもまたこれを論じたり。しかして特にその必要を感ずるはけだし売主の留置権に付いてならん。それ売主は代価に付きその先取特権を行わんと欲せば必ずこれを登記せざるべからず（３４０）。然るに留置権を行うためにはこれを要せずというは果たして権衡を得たるものということを得べきか。殊に売主が未だ代価の一部をも受け取らざるときはその金額不動産の全価格に上るを常とするが故に他の留置権の多くは物の価格の一小部分に付いて存するの比にあらず。故にこれ明らかに法の欠点なり。然れども実際においては売主は留置権のみを有するももって代価の支払を受くること能わざること多きが故に未だ代価の全部又は一部を受け取らざる売主は権利移転の登記を為すにあたり必ずその代価未済の旨を登記しもって先取特権を保存すべきが故に第三者はこれによりて留置権もまたなお存することあるべきを知るを得べきか。

第２９６条　留置権者は債権の全部の弁済を受くるまでは留置物の全部に付き其権利を行ふことを得（担９３）

　本条は物上担保の第３の特性即ち不可分権（indivisibilité, Untheil|fark it）に付いて規定せり。この規定は一切の物上担保に通ずるものなりといえども留置権の規定その始めに居るが故にこれをここに規定し第３０５条，第３５０条及び第３７２条においてこれを先取特権，質権及び抵当権に準用せり。

　不可分権とは物の各部分をもって債権の全部を担保し又物の全部をもって債権の各部分を担保するをいう（Est tota in toto, et tota in qualibet parte）。故に債権者が天災により又はその所為によりて留置物の一部を失うも（但し２９８，３項参観）なおその残部に付いて債権の全部のために留置権を行うことを得べし。又債権者がすでに債権の一部の弁済を受くるもなお物の全部を留置することを得べし。これ債務者が数人ある場合殊に初め債務者は１人なりしもその死亡の後相続人数人ある場合に最もその必要あるところにしてたといその１人又は数人が弁済を為すもいやしくも１人にても未だ弁済を為さざる者ありて債権者未だ全部の弁済を受けざるときは依然その物全部を留置することを得るなり。

第２９７条　留置権者は留置物より生ずる果実を収取し他の債権者に先ちて之を其債権の弁済に充当することを得

　前項の果実は先づ之を債権の利息に充当し尚ほ余剰あるときは之を元本に充当することを要す（担９４，２項）

　本条の規定は留置権の一効果を定めたるものにしてこれ留置権に伴うところの一の先取特権といいて可なり（３０３）。すなわち留置権者は留置物の代価に付いては優先権を有せずといえども（担９４，１項）留置物より生ずる果実に付いては最も強力なる優先権を有するものとす。これ他なし。果実は普通僅少の額を出でずして多くは金銭，米穀等保存に不便なるか又は単にこれを保存するは不経済なる物なり。殊に果実はもし所有者これを収取すれば直ちにこれを消費するを常とするが故に債権者は通常これに依頼すること能わず。したがって留置権者にこの権利を与うるもために他の債権者を害すること稀なればなり。

　然りといえども留置権者は敢えて果実を私することを得ず。又その任意に使用することを得ず。必ず先ずこれを債権の利息に充当しもし債権に利息なきか又はこれあるも果実をもってこれを払いてなお余りあるときはこれを元本に充当すべきものとす（なお４９１参観）。但しもし利息より先にこれを元本に充当すれば債権者のために不利益なるが故に本条第２項の規定なきも敢えて先にこれを元本に充当することなかるべく又もしこれありとせば債務者のためにはかえって利益と為るべきが故に本条第２項は敢えて右の順序を定むるを主眼とするにあらず。ただ留置権者の権利を明らかにするのみ。

第２９８条　留置権者は善良なる管理者の注意を以て留置物を占有することを要す

　留置権者は債務者の承諾なくして留置物の使用若くは賃貸を為し又は之を担保に供することを得ず但其物の保存に必要なる使用を為すは此限に在らず

　留置権者が前２項の規定に違反したるときは債務者は留置権の消滅を請求することを得（担９４，３項，９６，１０６，１０７，１３０，旧商３９１）

　本条は留置権者の責任を定めたるものなり。けだし留置権者は自己の利益のために他人の物を占有する者なるが故にこれを占有するに付いては必ず相当の注意を為すことを要す。しかしてその注意は他人の物に関する注意の原則に従い善良なる管理者の注意たることを要す（４００）。善良なる管理者とはローマ法にいわゆる良家父（bonus paterfamilias）の謂れにして善良なる管理者とは注意深き人が自己の財産に付いて為すところの注意なり。

　留置権者は単に物を留置する権利を有するに止まり敢えてこれを利用する権利を有せず。故に債務者の承諾あるにあらざればその物を自己のために使用し，他人に賃貸し又はこれを自己の債権の担保に供することを得ず。もしこれを賃貸し又はこれを担保に供するもその行為は無効なり。但し留置権者は物を保存するの義務を負えるが故にその物の保存に付き使用を必要とするときはこれを使用せざればかえって責任あることありてその使用を為すはむしろその義務なることあり。例えば家屋はこれに住居せざればかえって損壊のおそれあり。乗馬，猟犬等はこれを乗用し又はこれを狩猟に用いざるときはついにその用に堪えざるに至るのおそれあり。故にこれを乗用し又はこれを狩猟に用うるはその保存に必要なるものというべし。但し乗馬，狩猟等は何人といえどもこれを為すものにあらざるが故にたとい留置権者がこれを為さざるも必ずしも責任あるというべからず。又家屋も自らこれに住居せざるもこれに相当の番人を附するときはもとより保存の義務を全うしたるものというべし。

　留置権者が物の保存に関する注意を怠り又は不適法に物を使用し，賃貸し又は担保に供したるときはその制裁として債務者は留置権の消滅を請求することを得べし。けだしこの場合においては留置権者はその義務を尽さざるものなるが故にたとい債務者が未だその義務を尽さざるも敢えてこれを責むること能わず。従ってその留置権を失うはもとよりその分なり。殊に物をこの如く不注意又は不法なる留置権者の手に委するは債務者のために危険なるが故に債務者が速やかにその返還を得んと欲するはもとより至当のことというべし（本条第３項の請求の意義に付いては２７６に付いて論じたるところを参観せよ，２５７頁）。

第２９９条　留置権者が留置物に付き必要費を出だしたるときは所有者をして其償還を為さしむることを得

　留置権者が留置物に付き有益費を出だしたるときは其価格の増加が現存する場合に限り所有者の選択に従ひ其費したる金額又は増価額を償還せしむることを得但裁判所は所有者の請求に因り之に相当の期限を許与することを得（担９６，２項，１０９）

　本条は留置権者が留置物に付き費用を出だしたる場合においてその償還を求むる権利あることを定めたるものなり。けだし留置権者もまた占有者なるが故に占有の一般の規定により必要費及び有益費の償還を求むることを得べきはもとより論をまたざるところなり（１９６）。然りしかして特にこれを本条に定むる所以のもの如何。これ他なし。第１９６条においては占有者の善意と悪意とによりその規定を同じうせず。然るに留置権者は果たして善意の占有者なるかはたまた悪意の占有者なるかこれ頗る疑いあるところなり。けだし留置権者はその留置権に付いてはもとより善意なりといえどもまたその物の自己の所有に属せざることを知れり。故に悪意の占有者なるが如し。然れども退いて考うるときは留置権者が物を占有するは法律の許すところなり。故に悪意の占有者とは自らその趣を異にす。これにおいてか留置権者に第１９６条の規定を適用せんと欲せば勢いこれを善意の占有者に擬すべく有益費に付き裁判所をして期限を所有者に許与せしむること能わざるが如し。然りといえども留置権者はもともと物が自己の所有に属せざることを知りかつ債務者が弁済を為せば直ちにその物を返還すべきことを知れり。しかして通常の場合においては留置権者は長くその物を留置する者にあらず。故に留置権者たる者はたとい有益なるも留置物に付き莫大の費用を投ずるが如きことを為すべからず。然るに敢えてこれを為さば所有者をして全くこれを償わさらしめんには所有者はついに不当の利得を受くるに至るべきが故に必ずこれを償わしめざるべからずといえども裁判所はその所有者の請求によりこれに相当の期限を許与することを得るものとせざるべからず。これ本条の必要ある所以なり。

　第１９６条第１項但書においては占有者が果実を取得したるときは通常の必要費を負担すべきことを規定せり。然るに本条第１項においてこの事を掲げざるは何ぞや。これ他なし。留置権者は第２９７条の規定により果実を取得すべしといえども敢えてこれを私することを得るにあらず。必ずこれを債権の利息又は元本に充当せざることを得ず。故にこれをして物の必要費を負担せしむることを能わず。即ちたとい通常の必要費といえども皆これを所有者に請求することを得べし。これまた本条の規定を必要とする所以なり。

　第２９７条第２項によれば物の果実は先ずこれを債権の利息に充て次にこれを元本に充つべきものとせり。しかして費用の事に及ばず。然るに第４９１条によれば債務者が元本の外利息及び費用を払うべき場合においては順次に費用，利息及び元本に充当すべきものとせり。故に第２９７条にはこれを言わざるも費用は最も先に果実の中よりこれを控除すべきものの如し。如何。曰く然らず。第２９７条第２項においては明らかに果実をもって利息及び元本に充当すべきことを言えり。しかして第２９９条においては単に留置権者が費用の償還を求むる権利を有することを定めたるに過ぎず。故に第２９７条の優先権は費用に付いては存せざるものとす。但し費用に付いては更に新しく留置権及び先取特権（３２１，３２７）を生ずるが故に債権者は敢えて損失を被るのおそれなし。ただ有益費に付いてはもし裁判所が期限を許与するときはその費用の債権は直ちに弁済期に在らざるが故にこの場合には留置権なし（２９５）。これあたかも裁判所をして期限を許与することを得せしめたる一の主要なる理由なり。

第３００条　留置権の行使は債権の消滅時効の進行を妨げず（担９６，２項，１１４，１３０，１８年６月１９日内務省達甲２０号）

　本条の規定は言うをまたざるが如し。然りしかして特に明文を置きたるもの如何。これ他なし。旧民法には反対の主義を採り外国にもまた同一の例すくなしとせざるのみならず我が旧法もまた同一の主義を採れるが如し。故に明文なきときは或いは旧民法等の如きかと疑う者なきことを保せざればなり。しかして旧民法，外国の例等において反対の主義を採用したる理由を尋ぬるにけだし債権者が物を留置するはこれその債権を行使するなり。然るに消滅時効なるものは権利者がその権利を行使せざるによりて生ずるものなるが故にいやしくも債権者が物を留置する間は敢えて消滅時効の完成することあるべからず。かつ又人情においても債権者がその債権の担保たる物を留置する間は何時にても弁済を受くることを得るものと信ずるは誠に当然なり。しかもこれを怠慢ある者としてついに消滅時効の厄に会わしむるは頗る酷に失するものなりというに在るが如し。然りといえどもこれ未だ充分の理由と為すに足らず。けだし物を留置するは債権を有するの結果なりといえどもただ物を留置するのみによりて敢えて債権を行使するものというべからず。債権を行使するとはその債権の元本又は利息を請求し又はその弁済を得るため執行行為を為すが如きこれなり。然らずんば債務者は何によりて債権者に権利行使の意思あることを知るを得んや。かついやしくも債権者にして物を留置すれば幾１０年の久しきを経るも決してその債権の消滅時効にかかることなきものとせば債権者は往々にしてその債権の行使を怠りために立法者が時効を設けたる精神をして水泡に属せしむるのおそれなしとせず。故に本条においては断じて旧民法及び旧法の主義を改めたり（本条の規定は３５０により質権に準用すべきものなることを思うべし。）。

第３０１条　債務者は相当の担保を供して留置権の消滅を請求することを得

　本条の規定はいささか干渉に失するの嫌なきにあらずといえどもまた極めて必要ある規定なり。けだし法律が留置権を与うるはその債権を担保せんがためなり。然るにこの担保たる債権者のためには頗る薄弱にしてしかも債務者のためには頗る不便なるものなり。殊に経済上においても債権者はその留置物を利用することを得ず。債務者もまたこれを利用することを得ず。従ってその物すこしも世用を為さざること多し。故にもし債務者にして他の相当の担保を供して留置権の消滅を請求することあらばこれを許さざるの理なきなり。例えば質物又は抵当にして債権額以上の価を有するものを供し又は充分の資力ある保証人を供するときは債権者のためにもかえって利のみありて害あることなし。これ本条の規定ある所以なり。

第３０２条　留置権は占有の喪失に因りて消滅す但第２９８条第２項の規定に依り賃貸又は質入を為したる場合は此限に在らず（担９６，２項，商３８９）

　留置権は物の占有を要素とせることはすでに述べたるが如し（２９５）。故に留置権者にしてその占有を失わば併せてその留置権を失うべきはもとよりなり。この場合においてはその者はすでに占有者にあらざるが故にたとい本条の規定なきも第２９５条の明文のみによりその留置権なきことほとんど明らかなり。しかして本条但書にいわゆる留置権者が適法に賃貸又は質入を為したるときは余の信ずるところによれば留置権者は敢えてその占有を失うことなく賃貸人又は質権者に代理せられてその占有権を保続するものというべきが故に本条の但書なきも留置権者がその留置権を失わざることはこれまたほとんど明らかなり（３９頁以下―この但書あるによりますます本章にいわゆる占有中には所持をも包含せしめたることを知るを得べし。）。しかして留置権者が不適法に賃貸又は質入を為したるときはその賃貸又は質入は無効なるのみならず債務者は第２９８条第３項により留置権の消滅を請求することを得べし。

　留置権者が占有回収の訴により一旦失いたる占有を回復したるときはその留置権を失わざることもとより言うを待たざるなり（２０３）。

　　　　第８章　先取特権

　先取特権とは債権者が法律の直接規定によりその債務者の財産に付き他の債権者に先じて自己の債権の弁済を受ける権利にして外国においてはこれを物権とせざる例少なきにあらずといえども本法においては旧民法，フランス民法等の例に倣いこれを物権とせり。但し第３０４条，第３０６条ないし第３１０条，第３１４条および第３２０条の場合においては先取特権は債権その他有体物以外の物の上に存することあり。この場合においては先取特権は物権にあらずといえどもこれもとより例外の場合にして大多数の場合においては先取特権は物権なり。従って優先権と追求権との二者を生ずるものとす。故に先取特権者はその権利の目的物については他の債権者に先じて弁済を受けるのみならずたとい債務者がこれを他人に譲渡すもなお追及してその物の上に先取特権を行うことを得べし。（先取特権は質権，抵当権同じくむしろ所有権その他の権利の上に存するものとみるを妥当とす。しかしてただその所有権，地上権，永小作権のごとき物権の上に存するときは先取特権もまた物権なりというを正確とすべきかなお質権，抵当権について論ずる所をみよ。）

　本章は別して４節とす。第１節においては先取特権の性質を明らかにしこれを総則といい第２節においては先取特権の種類を定め第３節においては各種の先取特権の順位を規定し第４節においては各種の先取特権の効力を明らかにせり。

　　　　　第１節　総則

第３０３条　先取特権者は本法其他の法律の規定に従い其債務者の財産に付き他の債権者に先ちて自己の弁済を受くる権利を有す（担１３１）

　本条は先取特権の定義を下したるものにしてこれによりてその性質を明らかにせり。

第一　先取特権は法律の明文ある場合にあらざれば存在せず。しかしてその大多数は本章　　　にこれを規定せり。他の法律において先取特権を規定せるものは船舶の先取特権に次ては租税に関する先取特権を最とす。（２９７，商６８０〜６８５，６８７，２１年４月１７日法１号。市制１０２，３項，町村制１０２，３項，３０年３月２６日法21号。国税徴収法２，３，４の２，２８，２項，３２年３月１５日法６４号。府県制１１６，３項，３３年法６９号。保険業法９６，同年９月２６日勅３８０号６，７）外国においては出納官吏の財産については政府は常に先取特権または法律上の抵当権を有するものとせる。例すくなからずといえども日本においてはこれをして特別の担保を供せしむるといえども敢えて先取特権またはこれに類する権利を政府に与えたる法文あることなし。また旧民法，フランス民法等においては動産質は先取特権を生ずるものとせりといえども新民法においてはこれを別種の権利とし敢えてこれに先取特権の規定を適用することを得ざるものとせり。

第二　先取特権は物権なり。これすでに説明せる所なるが故に再びここに論ぜず。

第三　先取特権は代値につき債権者に優先権を与ふるものとなり。これまたすでに説明せし所なりといえどもここにその優先の程度を明らかにせざることを得ず。けだし留置権，質権，抵当権等も皆優先権を与うるといえどもまた大いに先取特権と同じからざるものあり。（第一）先取特権の留置権と異なる所は留置権はひとえにその目的物を留置することを得るに止まるといえども先取特権は更に進んでその目的物を売却し代償の上にその優先権を行なうことを得べく。また留置権は物の占有を必要とするも先取特権はこれを必要とせざること多きにあり。（第二）先取特権の質権と異なる所は質権は必ずその目的物を占有すべきも先取特権はこれを要せざること多きにあり。しかして先取特権と質権と同時に同一物に存ずるときはそのいずれを先にすべきかは第３３４条に至りて論する所なりといえども概してこれを言えば質権は先取特権よりも強力なりとす。但し不動産質は大概抵当権と同一の効力を有するに過ぎざるが故に先取特権に及ばざるを本則とす。（第三）先取特権の抵当権と異なる所は抵当権は常に占有を必要とせずといえども先取特権は時としてこれを必要とすることあり。これに加えて抵当権は不動産についてのみ存することを得べきも先取特権は動産についてもまたこれあり。しかしてこの優先の順序を言えば概して先取特権は抵当権よりも強力なりとす。（３３９）

第３０４条　先取特権は其目的物の売却，賃貸，滅失又は毀損に因りて債務者が受くべき金銭其他の物に対しても之を行うことを得但先取特権者は其払渡又は引渡し前に差押を為すことを要す

債務者が先取特権の目的物の上に設定したる物権の代償に付き亦同じ（担１３３）

　本条は先取特権がその目的物に代わるべき債権の上にもまた存在すべきことを定めたるものなり。この場合においては先取特権は物権なりということを得ず。然りといえども物件なる先取特権と同一の規定に従うべきはもとよりなり。これ規定たる。一見理由なきか如しといえども細にこれを観察すればその至当なるを知るべし。けだし債務者が先取特権の目的物を売却したる場合においてはその代金はその物を代表するものというも可なり。然るに先取特権なるものはもともと物の代償についてこれを行うものなるが故にその売買の代金の上にこれを行なうは極めて当然なるのみならず動産の上に存する先取特権の如きはすでに引渡したる物の上にこれを行うことを得ざるが故に（３３３）。もしその代金の上にこれを行うことを得ずんはついに有名無実に帰せんのみまた債務者が先取特権の目的物を賃貸したる場合においてはその借賃は物の使用の代償にしていやしくも先取特権がその物について存する以上はその物を使用するより生ずる所の代償についてもまたこれを行うことを得るは実に至当といわざることを得ず。その物につき地上権，永小作権等を設定したるときまた同じ。（二項）また第三者が先取特権の目的物を毀滅しもしくは損傷したるにより債務者に対して損害賠償を与うべき場合においてはその賠償は主として滅失したる物または毀損したる部分を代表するものにしてその上に先取特権を行うことを得るはまた当然なるが如し。また先取特権の目的物を保険に付したる場合においてその物の滅失したるにより債務者が保険者より保険金を受け取るべきときはその保険金もまた主として保険物を代表するものなるがゆえにその上に先取特権を行うことを得るはまた当然なりとす。以上の理由により本条の定めたる各種の場合において先取特権がその目的物に代わるべき債権の上に存するものとするもとより至当なりといえどもこれ元来便宜法にして特に先取特権者を保護せんが為に設けたる規定なり。故にこれによりて大いに他の債権者の利益を害することあらば本条の規定は不公平なりといわざることを得ざるべし。しかしてもし一旦債務者が債権の目的物たる金銭その他の物を受け取りたる後なお先取特権者はその上に先取特権を行うことを得るものとせは他の債権者は何によりてその金銭その他の物が先取特権のも目的たるを知ること得んや故に動もすれば意外の損失を被ることなしとせず。これ本条において特に先取特権者は右の金銭その他の物の払渡又は引渡し前に差し押さえの手績を為すことを要するものとしたる所以なり（民訴５９４以下）。

第３０５条　第２９６条の規定は先取特権に之を準用す（担１３２）

　本条は先取特権の不可分なる性質を定めたるものにして留置権に関する第２９６条の規定を準用せり。

　　　　　第２節　先取特権の種類

　先取特権の種類は総て三あり。（第一）一般の先取特権即ち債務者の総財産の上に存するものこれを第１款とす。（第二）動産の先取特権即ち債務者の所有に属する特定動産の上に存するものこれを第２款とす。（第三）不動産の先取特権即ち債務者の所有に属する特定不動産の上に存するものこれを第３款とす。

　　　　　　第１款　一般の先取特権

第３０６条　左に掲げたる原因より生じたる債権を有する者は債務者の総財産の上に先取特権を有す

　　一　共益の費用

　　二　葬式の費用

　　三　雇人の給料

　　四　日用品の供給（担１３４，１号，１３７）

　本条においては一般の先取特権を列挙せり。（第一）共益費用の先取特権（３０７）。（第二）葬式費用の先取特権（３０８）。（第三）雇人給料の先取特権（３０９）。（第四）日用品供給の先取特権（３１０）これなり。しかして先取特権はもとある種類の債権に限りこれによりて担保せらるるものにしてまたその債権の種類はその原因如何によりて定まるものなるが故に本条においてまず先取特権によりて担保せらるべき債権の原因を定めたり。

　本条に規定する所の先取特権は債務者の総財産の上に存するものなるが故に動産，不動産はもちろん債権その他の財産権の上にも存するものとす。但し動産，不動産以外の物の上に存する先取特権は物権にあらざることすでにに論じたるが如しといえどもその規定に至りては少しも異なる所なし。

第３０７条　共益費用の先取特権は各債権者の共同利益の為に為したる債務者の財産の保存，清算又は配当に関する費用につき存在す

前項の費用中総債権者に有益ならざりしものに付いては先取特権は其費用の為め利子を受けたる債権者に対してのみ存在す（担１３８）

　本条は共益費用の先取特権に関する規定なり。共益費用とは各債権者の共同の利益の為債務者の財産の保存，清算又は配当の目的をもって為したる費用をいう。例えば債務者の権利の時効中断の費用，その財産売却の費用，その財産を債権者に配当する為必要なる計算の費用等これなり。しかしてこれ多くは執達吏，精算人等の受け取るべきものに属す。　　　　　　これ等の費用につき先取特権を与えるもの他なし。その費用は各債権者の利益と為るもの　にして債権者はこれによりて始めて配当を受けることを得るに至るべきを以ってこの費用は債権者が弁済を受けるに至りたる原因を成せるものといいて可なり。（causam　pignoris　facere−３１１に至り説明すべし）故にまずこれを弁済することなくして債権者が各自その弁済を受けることを得るものとせは頗る不公平といわざるべからずこれ本条の先取特権ある所以なり。

　以上述べる所の理由によりてこの先取特権を設けたるものなるが故に債権者中右の費用によりて利益を受けざるものに対してもなおこの先取特権を行うことを得るものとせはかえって不公平たるを免れず故に本条第２項を以ってこの場合においては先取特権はその費用の為利益を受けたる債権者に対してのみ存在すべき旨を定めたり。例えば質物を売却したる場合においてはその売却の費用によりて利益を受ける者は質権者のみなること多し。この場合においてはその質権者に対してはその費用につき先取特権あるべきこともとよりなりといえども他の債権者即ち質権の売却によりて豪も利益を受けざる者に対してはこれを行うことを得ず。故にその質権者の代償の中よりその売却の費用を控除したる後残額を以って質権者に弁済すべきものなりといえども他の財産中より優先権を以ってその費用を受け取らんと欲するも得べからざるなり。（本条の先取特権そ性質はむしろ特別の先取特権なりというべきか）

　右に述べたる理由により本条の先取特権は先取特権中最も強力なるものにして債権者中この種の債権者最も先に弁済を受けるべきものとす。なお第３２９条を論ずるに至りてこれを詳説せん。

　本条の先取特権は会社その他の法人が解散するに当たりその財産の清算を為す為要する費用についてもまた存在することもとよりなり。

第３０８条　葬式費用の先取特権は債務者の身分に応じて為したる葬式の費用につき存在す

　前項の先取特権は債務者が其扶養すべき親族又は家族の身分に応じて為したる葬式の費用についても亦存在す（担１３９）

　本条は葬式費用の先取特権に関するものなり。葬式費用とは徒に債務者の葬式の費用のみならず債務者が扶養すべき親族又は家族の葬式の費用もまたこの中に包含せり。しかして本条の先取特権を設けたる所以のもの他なし。葬式なるものは一には親に厚うする美俗より起こるものにして一には衛生の為必要なるものなり。故にいずれの点より観察するも葬式はある程度に至るまでは奨励すべきことに属す。然るにもし葬式費用につき先取特権なきときは負債多き者又はその親族もしくは家族が死亡したる場合においてその葬式の為葬具を貸し与えしその他葬式に必要なる供給を為したる者は他の債務者の平等の弁済を受けるに過ぎざるが故に動もすれば損失をのがれざるべきは明らかなり。故に何人も葬式の為に必要なり供給を為さざること多かるべくこれが為に境に葬式を行うこと能わざる慮あり。然るに今葬式費用につき先取特権を付与するを以って假令負債多き債務者又はその親族もしくは家族の死亡したる場合といえども葬式費用は他の債権に先じて弁済すべきものなるが故にもし債務者にしてその費用額に応ずる財産を有するときは他に何程の負債あるも葬式に関する供給を為したる者はあえて損失を被むることあらざるべし。従って貧困者も相当の葬式を行うことを得るに至るべし。これ本条の先取特権を設けたる所以なり。

　本条の理由右に述べたるが如きを以って右の先取特権には自ら制限なき能はず。即ちその費用は債務者又はその親族もしくは家族の身分に応ずるものならざるべからず。然らずんば葬式は必要なる範囲を超えて境に一の贅沢となり法律がこれを奨励する理由なきに至らん。しかしてその身分に応ずるや否やを定めるは１に裁判官の権内にあるものにしてけだし慣習を考えその程度を定める外あらざるべし。

　本条第２項において債務者が扶養すべき親族又は家族の葬式の費用に限り先取特権あるものとしたる所以のもの他なし。債務者が扶養すべき親族又は家族は平生の生活すら債務者の庇蔭によりてこれを為す者なるが故にその死亡の場合においても自己の財産を以ってその葬式の費用を支弁すること能わざるはもとよりなり。しかしてこの場合において徳義上葬式の費用を出すべき者は生前これを扶養すべかりし所の債務者なることはもとよりなり。これに反して債務者が扶養することを要せざる親族又は家族に至りてたといその者が貧困にしてその葬式の費用を支弁すること能わざるも負債多くして先取特権の必要あるべき債務者即ち一切の債権者皆完全の弁済を受けることを得ざるが為某の債権者に限り先取特権を以って特に弁済を受けるものとする必要ある債務者はその葬式の費用を支弁するすることを要せざるなり故に本条第２項においては債務者が扶養すべき親族又は家族の葬式の費用に限れり。しかして如何なる親族又は家族を扶養すべきかはこれ親族編の定める所にして第７４７条，第７８０条及び第９５４条に拠れば戸主は一切の家族を扶養すべく夫婦，直系血族（養子と養親及びその直系尊属と，継父母と継子と，嫡母と庶子ともまた同じ，７２７，７２８），兄弟姉妹及び夫婦の一方と他の一方の直系尊属にしてその家にある者とはお互いに扶養を為すべきものとす。あるいは問わん家族は皆親族なるべきに何を以って「親族又は家族」というかと余はこれに答えていわん戸主は往々にして他家よりその家を相続したる者なることあり。例えば分家より本家を相続したる場合の如し。この場合においては家族は大抵戸主の親族にあらず。又４等親以下の配偶者は親族にあらず（７２５，３号）。しかもその家族たることは稀なりとせずその他親族にあらずして家族たる者あることは第７３２条以下及び民法施行法第６２条第１項の規定によりて明らかなりこれ「親族又は家族」といえる所以なり。

　本条の費用中には葬式以外の費用即ち法曹，祭典，喪服，墓碑等の費用を包含せざることもとよりなり。

第３０９条　雇人給料の先取特権は雇人が受くべき最後の6ヶ月間の給料に付き存在す但其金額は５０円を限とす（担１４１）

　本条は雇人給料の先取特権に関するものなり。この先取特権は一には薄資なる雇人をして路頭に迷わざらしめんがため一には破産に瀕したる者といえども必要なる雇人を雇使することを得せしめんがためにこれを与えたるなり。しかしてこの先取特権は一切の雇人皆これを有するものにして上は執事，番頭，手代より下は僕婢，丁稚に至るまで皆これを有せり。但し如何なる雇人といえどもその受け取るべき一切の給料につき皆先取特権を有するにあらず。然らずんば往々にしてその給料巨額に上がり為に他の債権者を害すること甚しければなり。故に本条においては（第一）最後の６ヶ月間の給料についてのみ先取特権あるものとせり。けだし雇人の給料なるものは長くこれを支払わざることは稀にして多くは月々これを支払うべく６ヶ月間これを支払わざることはすでに例外に属すべきを以ってこれより長き時期について先取特権あるものとせは他の債権者は意外の損失を受くべければなり。なお雇人に給料は短期の時効にかかるべきものなることを思うべし（１６９，１７４，１号）（第２）。その金額は５０円を限りとせり。故に月々１０円の給料を受けるべき者はその５ヶ月分についてのみ先取特権を有すべく１００円の月給を受けるべき者は僅かに半月分についてのみ先取特権を有すべし。これ他なし。本条は素と給料によりて僅かに生活する薄資の者をしてその頼む所の雇主が破産を為しその他財産の差し押さえを受ける等の場合において他の負債の為についに雇人の給料をも払うことを得ざるときは雇人は為に路頭に迷う不幸を見ることなしとせざるを以ってこれを設けたるなり。然るに厚給を受ける者は先取特権なきも敢えて路頭に迷うに至らざるべく又先取特権を与うる必要ありとするも６ヶ月分についてこれを与えざるも敢えて生活に苦しむこと稀なるべし。しかして他の債権者についてこれを見れば厚給の雇人の給料６ヶ月分を債務者の財産の中より控除するときは残余の財産甚だしく減少して他の債権者の受けるべき金額の為に僅少となるの虞あり。これ右の制限を設けたる所以なり。

第３１０条　日用品供給の先取特権は債務者又は其扶養すべき同居の親族並びに家族及び其僕婢の生活に必要なる最後の６ヶ月間の飲食品及び薪炭油の供給に付き存在す（担１４２）

　本条は日用品供給の先取特権について規定せり。日用品とは飲食品及び薪炭油をいえるものにしてこれについて先取特権を与える所以のもの他なし。これ等の物は皆生活に必要なる物なるが故にもしこれについて先取特権を与えざれば負多き債務者はその生活の為右の日用品を買わんと欲するも現金にあらざればこれを売るものあらざるべし。しかして貧困なる債務者は常に現金にてこれを買うこと能わざるが故に飢餓に瀕すること稀なりとせざるべし。これ事情実に憐れむべきものにして法律の宜しく保護すべき所なり。故に本条の先取特権を設けたり。

　右の理由なるが故に先取特権の原因たる日用品は必ず生活に必要なる物たることを要す。例えば酒類菓子類等はこの中に入らず又米塩，薪炭の如き必要品といえどもその量甚だ多くして生活に必要ならざる程度に達するときはその生活に必要なる程度においてのみ先取特権あるものとす。例えば１戸３口の者１月に１石の米を購いたる場合の如きはその一部例えば３斗は生活に必要なりといえども他の７斗は必ず他に用うる所ありてこれを購いたるものにして敢えて生活に必要なりということを得ず。この場合においてはその３斗については先取特権ありといえども他の７斗についてはこれあることなし又「生活に必要なる」

というは債務者及びその扶養すべき同居の親族，家族並びにその僕婢の生活に必要なるをいう。故に例えば扶養することを要せざる親族が同居するもその者の生活に必要なる日用品の代償については先取特権あることなし（親族編の規定〔９５４〕によれば叔姪間においては扶養の義務なし況や従兄弟姉妹間においてをや）。又債務者の扶養すべき親族又は家族なるも債務者と同居せざる者の生活に必要なる日用品の代償についてはまた先取特権あることなし。これ他なし。扶養の義務なるものは扶養を為す者と扶養を受ける者との資力の程度に従いこれを定べきものにして（９６０）先取特権の必要ある債務者の如き無資力者は多くは同居せざる親族又は家族に米金を支給すべき義務なし。かつ債権者は同居の親族，家族は債務者が扶養すべき者なることを知るべきも同居せざる親族，家族は債権者これを知らざること多きを以ってその扶養の費用についてもまた先取特権あるものとするときは債権者は意外の損失を被る虞あり。これ等の理由によりて本条においては同居の親族，家族の生活に必要なる物についてのみ先取特権ある旨を規定せり。

　以上述べるが如き必要なる日用品の代償といえども１年ないし数年間のものにつき皆先取特権あるものとするときはついに巨額に上がり他の債権者は殆ど弁済を受けること能わざるに至る虞あり。故にこれまたこれを６ヶ月に限れり。けだしこれ等の物の代償は通常速にこれを弁済すべきものにして６ヶ月以上これを弁済せざるが如きことは寧ろ例外に属すべきを以ってなり。なおこれ等の債権は２年の短期時効にかかるべきものなることを思うべし（１７３，１号）。

第二款　動産の先取特権

第３１１条　右に掲げたる原因より生じたる債権を有する者は債務者の特定動産の上に先取特権を有す

　　一　不動産の賃借権

　　二　旅店の宿泊

　　三　旅客又は荷物の運搬

　　四　公吏の職務上の過失

　　五　動産の保存

　　六　動産の売買

　　七　種苗又は肥料の供給

　　八　農工業の労役（担１４６）

　本条は動産の先取特権の種類を掲げたるものなり。しかして本条に掲げたる先取特権は皆ある動産に限り存するものなることはすでに節首に論じたるが如し。但し第４号の先取特権は動産の上に直接に存するものにあらずしてむしろこれを受けるべき債権の上に存するものなるが故にその物権にあらざることはすでに章首に論じたる所なり。

　本条に掲げたる先取特権はある債権者が債務者の動産を質物の如くみなせるを以ってこれを保護するためこれを与えあるいはその債権によりて始めてその動産が債権者の共同担保たることを得るを以ってこれを与えるなり。これを担保の原因をなす（causam pignoris facere）という。しかして第１号ないし第４号は第１の理由より第５号ないし第８号は第２の理由によれるものなり（但し第１号は果実については第2の理由によれり）。

第３１２条　不動産賃借の先取特権は其不動産の借賃其他賃貸借関係より生じたる賃借人の債務に付き賃借人の動産の上に存在す（担１５１）

　本条以下第３１６条に至るまでは不動産賃借の先取特権に関するものなり。しかして本条においてはまず先取特権によりて保護せらるべき債権の種類を定めたり。即ち不動産の賃貸借契約より生ずる賃貸人の権利は皆この先取特権によりて保護せらるものにして借賃を始めとし賃借人が不動産に損害を加え為に賠償の責めを負えるときはその賠償額，賃借人が修繕費を負担すべき約ある場合において修繕を怠りたるときはその費用等皆この先取特権を以って弁済を受けるべきものとす。

　地上権者が払うべき地代，永小作人が払うべき小作料等も皆この先取特権によりて担保せらるることは既に論じたるが如し（２３１項，２５０項）。

第３１３条　土地の賃貸人の先取特権は賃借地又は其利用の為にする建物に備付けたる動産，其土地の利用に供したる動産及び賃借人の占有に在る其土地の果実の上に存在す建物の賃貸人の先取特権は賃借人が其建物に備付けたる動産の上に存在す（担１４７，１４９）

　本条は賃貸人の先取特権の目的物を規定せり。即ち土地の賃貸借にありては（第一）賃借地に備え付けたる動産。しかして賃借地の上に建物ある場合においては建物に備え付けたる動産は即ち賃借地に備え付けたる動産なり。（第二）賃借地の利用の為にする建物に備え付けたる動産。しかしてこの建物は賃借地外に存することを想像したるものなり。例えば田地を賃借したる場合においてその収穫物を精製又は貯存する為に設けたる建物の類これなり。（第三）賃借地の利用に供したる動産。しかしてその動産は賃借地及びその利用の為にする建物外にある場合を想像したるものなり。例えば耕作の為に利用する牛馬，鋤鍬の類なり。（第四）賃借人の占有にある賃借地の果実。これまたその果実が賃借地及びその利用の為にする建物外にある場合を想像したるものなり。しかして賃借人の占有にあることを要するものとしたる所以のもの他なし。果実がすでに賃借人の占有を離れるときは賃貸人は復る。その果実を以って自己の担保物の如くみ為さざるべきを以ってなり。但し第３３３条の規定あるが為この条件は殆どその必要なきが如しといえどもその果実を第三者に譲渡したるにあらずして賃借人が占有を失いたる場合において右の条件の必要あるのみ。

建物の賃貸借にありては先取特権は賃借人がその建物に備え付けたる動産の上に存在するものとす。

　本条に掲げる所の動産はあるいは現に賃貸物の上に存するによりあるいは賃貸物を利用する為に常に使用すべきものなるが故に賃借人は通常その物を賃借物の上において使用するか又は賃借物より遠からざる場所にこれを備え置くべきによりあたかも賃貸人自らこれを占有するが如く乃ち質物としてこれを受け取りたると殆ど一様なる観察を為すを常とするを以ってその上に先取特権を与えたるなり。けだし賃貸人の意にいわく我は賃借人に対して若干の債権を有せり。然れども彼は我が所有物の上又はその近傍に某某の動産を有せり。故に万一彼がその債務を履行せざるが如きことあらば我は直ちにその某某の物を差し押さえその値を以って弁済を受けること容易なるべしと。然るにもし法律がこれに先取特権を与えることなくんは賃貸人が自己の担保として見し所の物品動もすれば賃借人の他の債権者の為にその全部又は一部を取られるに至り賃貸人の失望実に想うければなり。以上は建物に備え付けたる動産及び土地の賃貸借につき列挙したる第一ないし第三の物については即ち可なりといえども唯り第四の物に至りては右の理由を以ってこれを説明すること能わず。けだし土地の果実はたとい賃借人の占有にあるもの動もすれば賃借地より数里ないし数十里を隔てたる所に存することあるべければなり。故にこれに関する先取特権の理由はむしろ本款の第２種の先取特権に同じく。その果実は賃貸人が自己の所有地を賃借人に賃貸したるが為賃借人がこれを耕作して得たる所の物にして即ち賃貸人の恩澤によりて生じたる物というも可なればなり。

　備え付けたる動産とは土地又は建物の上に存する一切の動産をいえるにあらず。必ず一定の時期間その土地又は建物の上に存し置くべき物にして多くはその所において使用すべき物なり。例えば置き戸棚，箪笥その他の器具等は当然「備え付けたる動産」なり。然りといえども金銭，賃借人及びその家族の一身を装飾すべき金玉，宝石等の類は所謂「備え付けたる動産」にあらざることはけだし疑いを容れず。何となればこれ等の物はあるいはたちまちこれを消費しあるいは身体に付着して動移すべき物にして常に土地又は建物の上に存すべき物にあらざればなり。唯疑わしきは衣類，飲食物等は果たして備え付けたる動産なるや否やこれなり。然りといえども普通の字義よりこれを考えるにこれ等の物は敢えて土地又は建物に備え付けたりということを得ず。又その性質よりこれを考えるも飲食物は金銭に等しくたちまちこれを消費すること多く衣類は金玉，宝石に等しく賃借人又はその家族の身体に付着して動移すべきものなるを以って所謂「備え付けたる動産」にあらず。但し飲食物といえどももし長くその土地又は建物の上に存すべき性質を有するもの例えば多量の米穀，酒類等の如く直ちに賃借人及びその家族の飲食用に供するにあらずして一定の時期間不動産の上に存し置くべき物は備え付けたる動産というべし。又夜具は衣類に近似せりといえども備え付けたる動産というべきが如し。何となれば夜具は衣類の如く賃借人又は家族がその身体に纏いて出入りすべき物にあらざればなり。

第３１４条　賃借権の譲渡又は転貸の場合に於いては賃貸人の先取特権は譲受人又は転借人の動産に及ぶ。譲渡人又は転貸人が受くべき金額に付き亦同じ（担１５０）

　本条は賃借人がその賃借権を他人に譲渡し又は賃借物を転貸したる場合において賃貸人の先取特権はその譲受人又は転借人の動産にも及ぶべきことを規定したるものなり。第６１２条によれば賃借人は原則としてはその権利を譲渡し又は賃借物を転貸することを得ざる者なりといえどももし例外としてこれを為すことを得ば賃貸人は将来の賃借人たる譲受人に対しては勿論第６１３条の規定により転借人に対してもまた直接にその権利を行うことを得る者なり。なお地上権者及び永小作人はその権利を譲渡し又は土地を転貸することを得るはもとよりなるが故にこの場合においては土地の所有者は常にその譲受人又は転借人に対して直接にその権利を行うことを得るものとす（但し地上権者が転貸をなしたる場合においては地代に関してのみ然り）。故にこれ等の場合においては賃貸人が譲受人又は転借人の動産についてその先取特権を行使することを得るはもとより当然なり。唯これを明言したる所以のものは他なし。譲受人又は転借人が負える義務につてのみこの先取特権を行うことを得るにあらずして譲渡又は転貸の前において賃借人が負える義務及び賃借人の義務にして譲受人，転借人の負担せざるもの（例えば譲受人，転借人の負担せる借賃が賃借人の負担せるものより低廉なるときはその差額）ついてもなおこの先取特権を行うことを得べきを以ってなり。しかしてこの権利を賃貸人に与えたる理由は他なし。もし賃借人がその権利の譲渡又は賃借物の転貸をなさざれば賃貸人はその動産について先取特権を有すべかりしに賃借人がその譲渡又は転貸を為したるが為賃貸人全くその担保を失うべきものとするはその当を得ざればなり。況や賃貸人は往々賃借人の動産と転借人の動産とを識別することあたわざるにおいてをや。

　賃貸人は譲受人又は転借人より賃借人に対して払うべき金額についてもまた先取特権を行うことを得るものとせり。これ他なし。この金額は賃貸人が賃借人にその所有の土地又は建物を借与したるが為賃借人が譲受人又は転借人より受け取ることを得るに至りたるものにして取りも直さず賃貸人の恩澤によりてその債権を生じたるものなればなり。故にこの点においては賃貸人の先取特権は寧ろ本款の第一種の先取特権に属せずしてその第二種に属するものというべし。

　あるいはいわん賃貸人は譲受人又は転借人より直接に借賃を請求することを得るものなるが故にこれについては特に先取特権を与える要なきが如し如何といわく然らず。（第一）譲渡の場合においては賃貸人は譲受人に対して借賃を請求する権は即ちこれありといえども譲受人が賃借人に払うべき賃借権の代償に至りては賃貸人は決してこれを受け取る権なし。唯本条によりてその上に先取特権を行うことを得るのみ。（第二）転貸の場合においても転借人はその転借後の借賃はこれを賃貸人に払う義務ありといえどもその以前の借賃その他のものは決してこれを賃貸人に払う義務なし。然るに本条の規定によりて賃貸人はこれ等の義務についてもまた転借人より賃借人に納めるべき。借賃の上に先取特権を行うことを得べきなり（本条の規定はその精神においてやや第３０４条に類する所ありといえどもまた大いにその趣を異にせることは敢えて喋喋を待たざるべし）。

第３１５条　賃借人の財産の総清算の場合に於いては賃貸人の先取特権は前期，当期及び次期の借賃その他の債務及び前期並びに当期に於いて生じたる損害の賠償に付いてのみ存在す（担１５１）

　賃借人の破産その他その財産の総清算の場合（相続の限定承認の場合，法人の清算の場合等）においては賃貸人は将来の借賃その他一切の債権についてもなお先取特権を有すべきは固よりなるが如しといえどもこれ他の債権者に取りては頗る不利益なる所なり。蓋し十数年の期間を以って為したる賃貸借の場合においてはその十数年分の借賃即ち動もすれば賃貸物の価格に匹敵すべき金額につき先取特権あるものとせは賃借人の財産の全部動もすれば賃貸人１人の占める所となり。他の債権者は一銭の弁済をも受けること能わざるに至るべし。これ他の債権者の為に憐れむべきのみならず国家の経済上よりこれを観察するも信用を発達せしめ取引を活発ならしむるためには大なる妨害たるべきこともとより論を待たず殊に破産の場合においては期限の利益消滅して賃貸人は直ちに将来の借賃の全額を請求することを得べきが故に（１３７，１号）賃貸人は賃借人の破産の為に却って奇利を博することを得べく頗る不公平なる結果に陥るべし。これ本条のよりて起これる所以にしてその至当なることはけだし多弁を費やさずして明らかなり。

　本条においては即ち賃貸人の先取特権を（第一）前期，当期及び次期の借賃。（第二）前期，当期及び次期の借賃以外の債務。例えば賃借人が修繕費，租税等を負担したる場合においてその費用，租税等。（第三）前期及び当期において生じたる損害の賠償に限れり。これによりて一方においては賃貸人があるいは賃借人と通謀してすでに弁済を受けたる数年前の借賃その他の債務の弁済を請求しあるいは真に未だ弁済を受けざるものといえども自己の怠慢によりて長くこれを請求せず。賃借人の破産その他の場合に至りて突然一時にこれを請求し以って他の債権者をして意外の損失を被らしむるが如きことを許さず。前期より古き借賃その他の債務については敢えて先取特権を与えず。唯その請求し得べきものについては普通の債権者として財産の配当に加入することを得せしむるに止め又一方においては将来の数年ないし十数年に関する借賃その他の債務の弁済を求め以って他の債権者の失望を来すことを許さず。殊にこれによりて賃貸人と賃借人と通謀して詐欺の証書を作り真の賃貸借契約よりも遥かに長期なるものとし又その借賃も一層不廉なるものとし以って他の債権者を害するが如き悪弊なからしめんことを努めたり。

　前期，当期，次期とは果たして如何なる事を言えるがいわく当期とは財産の総清算ありたる後最近の支払い時期において支払うべきものをいえるなり。しかして前期はその前の支払い時期に支払うべかりしもの次期は当期後１期分なり。例えば毎年末に１００円の地代を払うべき場合において明治４１年７月２５日に財産の総清算ありたりとせは当期とは明治４１年１年分の地代にして前期とは明治４０年分，次期とは明治４２年分の地代合計３００円これなり。又例えば毎年末に家賃を払うべき場合において前例と同日に財産の総清算ありたりとせば明治４１年７月分の家賃は当期にして同年６月分は前期，８月分は時期なり。他は類推すべし（本邦の習慣においては往々支払い時期にかかわらず家賃又は地代の計算期を定めるものあり。例えば支払い次期は毎年１１月なるも支払う所の地代は１月より１２月に至るまでの１年分にして家賃は月々２５日にこれを払うも支払う所のものは１日より３０日もしくは３１日までの１月分なること多きか如し。これ等の場合においては支払い時期如何にかかわらず財産の総清算ありたる年又は月の地代もしくは家賃は当期にしてその前の１年又は１ヶ月分は前期，その後の１年又は１月分は次期なり）。

　以上述べたるが如く本条は賃借人の財産の総清算の場合において賃貸人以外の債権者を保護したるものなり。然れども立法者は未だこれを以って足れりとせず。第６２１条に至りて破産の場合においては賃貸人又は破産管財人より解約の申し入れを為すことを得るものとせり。なおその詳細に至りては請う第６２１条においてこれを説かん。

第３１６条　賃貸人が敷金を受取りたる場合に於いては其敷金を以て弁済を受けざる債権の部分に付いてのみ先取特権を有す（６１９，２項）

　本条は賃貸人が敷金を受け取りたる場合について規定せり。蓋し敷金の性質についてはあるは議論あるべしといえども余の信ずる所に拠れば敷金なるものは担保の目的を以ってする解除条件付債権を生ずるものなり。けだし賃貸人が敷金を受け取るや賃借人に対して賃借権消滅の時にこれを返還する義務を負うものなり。然れどもこの債務には「もし賃借人が借賃の支払いを怠りたるときはその債務消滅すべし」といえる解除条件ありてもし賃借人が借賃の支払いを怠りたるときはその金額敷金の全額に達するときはその債務全部消滅しその一部に当たるときはその部分を限としてその債務消滅するものとせざることを得ず。

　故にその性質酷た権利質にかたどる所ありといえどもしかもこれ真の権利質にあらざるが故に権利質に関する次章の規定を適用すること能わず。身元保証金の如きもまたこれと同一の性質を有するものなり（６２９，２項但書）。

　以上述べる所により賃貸人が敷金を受け取りたるときは賃借人が借賃その他の債務の弁済を怠りたる場合においてこれを以ってその弁済に充てんと欲したるものなること明らかなり。故にこの場合においては努めて当事者の意思に従いまず敷金を以って借賃等の弁済に充てなお不足あるときは玄に始めて先取特権の規定を適用すべきものとせり。これただに当事者の意思に適するものならず極めて公平なる規定といわざることを得ず。けだし本条の規定なくんば賃貸人は往々にしてまず敷金を度外に措き賃借人の動産について先取特権を行い優先権を以ってその受け取るべき金額の全部を受けしかして敷金はこれを将来の担保に供せんと欲すること多かるべし。然りといえども他の債権者に取りてはこれ頗る不利益なる所なり。すでに先取特権の適用あるべき無資力の賃借人にありてはその債権者は皆全部の弁済を受けること能わざるに唯り賃貸人はただに刻下受け取るべきものの全部を受け取るのみならずなお将来の担保として敷金をその掌理に止むることを得て頗る不公平なる結果を生ずべければなり。これに反して本条の規定あるが為この場合においては賃貸人は直ちに敷金を以ってその弁済に充てなお足らざる部分にあらばこれについて先取特権を行い以って全部の弁済を受けることを得べしといえども将来の債権に対しては復担保を有することなし。但しこの場合においては多くは賃借人において契約上の義務を尽くさざるものなるが故に（敷金を以って弁済に充てたるは不履行の結果止むを得ざるに出でたるものにして賃借人は常に敷金を賃貸人の掌理に存せしむる義務あるものなり。故にこれを以って借賃その他の弁済に充てたるは即ち賃借人において契約上の義務を尽くさざるものたること勿論なり）。賃貸人はこれを理由としてその契約の解除を請求することを得べし（５４１）。しかしてもし賃貸人がこれによりて損害を受けることあらばその賠償を請求することを得るはもとよりなりといえども（５４５，３項）この賠償については尋常の債権者として唯他の債権者と平等の割合を以って弁済を受けることを得るに止まること多かるべし（前条末段参観）。

第３１７条　旅店宿泊の先取特権は旅客，其従者及び牛馬の宿泊料並に飲食料に付き其旅店に存する手荷物の上に存在す（担１５９）

　本条は旅店宿泊の先取特権に関する規定なり。この先取特権は旅客，その従者及び牛馬の宿泊料並びに飲食並びについて存するものにしてその目的物は旅店存する手荷物これなり。この先取特権もまた債権者が自己の質物の如く視る物の上に存するものなり。けだし旅店主人はもし旅客がその宿泊料又は飲食料を支払わざることあらばその手荷物を差し押さえて直ちに弁済を受けることを得べしと信ずるを例とすればなり。この先取特権を以って担保する所の債権は宿泊料及び飲食料のみなるが故に例えば旅店の立て替え金の如きはこの先取特権を以って担保するものにあらず。又その目的物は手荷物のみなるが故に例えば牛，馬，車等の如き物の上には先取特権なきものとす。これけだし努めて先取特権の範囲を狭小にするの精神に出でたるものなり。しかして旅店の立て替え金の如きは元来その職業上の当然の債権にあらず。且つ殆ど際限なきものなるを以ってこれについては先取特権を与えず。又牛，馬，車等は荷物の如く差し押さえに便ならざる物なるが故にこれをしも担保としてみるものとするはあるは穏当を欠くを以ってその上には先取特権なきものとせり。但し牛馬の宿料及び食料については第３２１条の先取特権あるべし（なお２９５により留置権あるべし）。

第３１８条　運輸の先取特権は旅客又は荷物の運送賃及び付随の費用に付き運送人の手に存する荷物の上に存在す（担１６０）

　本条は運輸の先取特権に関する規定なり。この規定は旅客又は荷物の運送賃及びこれに付随する費用について存するものにしてその目的物は運送人の手に存する荷物これなり。しかしてこの先取特権を設けたる所以のものまた前条の先取特権を設けたるに同じ。けだし運送人はもし旅客又は荷物の運送賃及びその付随の費用の支払いを受けざるときはその手に存する荷物を差し押さえこれによりて弁済を受けるべしと信ずるは最も当然なる所なればなり（なお２９５及び商３２４，３４９により留置権あるべし）。

　本条に付随の費用といえるものは例えば運送人が立替たる関税，保険料等これなり。又この先取特権が運送人の手にある荷物の上にのみ存する所以のもの他なし。運送人は一度その荷物の占有を失うときはまたこれを以ってその債権の担保とみなすことを得ざればなり。殊に債務者の他の債権者その他の第三者は債務者がすでに受け取りたる荷物又は他に携帯したる荷物につきなお運送賃の未済あらんとは思わざること多きを以ってこの場合においてもなお先取特権あるものとせは他の債権者その他の第三者を害すること少なからざるべければなり。

　運送人とは上，鉄道，汽船会社より下人力車夫，渡守に至るまでをいい又その運送を業とすると否とを問わざるなり（帝国鉄道庁の作業については国もまた運送人なり）。

第３１９条　第１９２条ないし第１９５条の規定は前７条の先取特権に之を準用す

　本条においては前７条の規定せる先取特権即ち不動産賃貸の先取特権，旅店宿泊の先取特権及び運輸の先取特権に所謂瞬間時効の規定を準用すべきことを定めたり。けだし第１９２条ないし第１９５条に掲げたる所謂瞬間時効の規定は皆純然たる占有について定めたるものにして右の先取特権の存する場合においては往々純然たる占有なきを以って当然これに適用し難きことあり。例えば賃貸人は敢えて賃借人の動産を占有せる者ということを得ず。又旅客が携帯せる手荷物はたとい旅店に存するもこれその旅客の占有にある物にして敢えて旅店主人の占有にある物と為すことを得ず。又旅客が車中又は船中に携帯せる荷物もその旅客の占有にある物にして敢えて運送人の占有にある物にあらず。然りといえども第１９２条ないし第１９５条の規定の精神はこれ等の場合にもまたこれを適用すべきものなり。故に本条を以って右の規定をこの場合に準用すべきものとせり。例えば賃借人が賃借物に備え付けたる動産は假令他人の所有に属するももし賃貸人にしてこれを知らず且つこれを知らざるを以ってその過失と為すことを得ざるときは後日その動産の他人に属することを知るといえども賃貸人はなおこれを以ってその受け取るべき借賃の担保としその上に先取特権を行うことを得べし。しかしてその過失ある場合とは例えば時計商は往々にして他人の時計の修繕の依頼を受ける者なるが故にその店頭に陳列する時計は必ずしも皆その所有に属せざることはけだし何人といえども知らざるべからざる所なり。故に賃貸人にしてその時計の全部皆時計商の所有に属するものと信じ修繕の為に受け取りたる物をもなお自己の担保に充てその上に先取特権を行わんと欲するも得べからざるなり。又古物商は往々にして他人の依頼を受け売却の媒介を為すことあり。故にその店頭に陳列する古物は皆ことごとく古物商の所有に属するものと信ずるは賃貸人の過失といわざることを得ず。故にこれ等の場合においては第１９２条を準用すること能わざるなり。

　又例えば旅客が旅店に携帯する所の荷物がもともと盗品に属するときは假令旅店主人は善意にて且つ過失なきも盗難の時より２年間はその物の回復を受けざることを得ず。但しその旅客がその荷物と同種の物を販売する商人なるときは被害者は旅客が支払わざる所の宿泊料又は飲食料を弁償するにあらざればその物を回復することを得ず。

　又例えば旅客が船中又は車中に携帯せる家畜外の動物の他人の所有に属せし場合においてたといその旅客は悪意なるももし運送人が善意にして且つすでに逃失の時より１ヶ月を経過したるときは運送人はその上に先取特権を行使することを得べし。

第３２０条　公吏保証金の先取特権は保証金を供したる公吏の職務上の過失に因りて生じたる債権に付き其保証金の上に存在す（担１６１，２３年８月１日司法省２号執達吏登用規則２３，４１年４月１３日法５３号公証人法１９，２０）

　本条は公吏保証金の先取特権に関せり。この先取特権は保証金を供したる公吏の職務上の過失によりて生じたる一切の債権について存するものにしてその目的物は保証金その物なり。但し厳格にこれを言えばこの先取特権は保証金即ち金銭なる有体物の上に存するにあらずしてその返還を受けるべき債権の上に存するものとせざることを得ず。例えば公証人がその身元保証金を裁判所に差し出すときは裁判所はその公証人が職務を辞めたる場合においてこれを返還する義務を負うものなり。然るにその公証人が職務を行うに当たり手て嘱託人に対しその過失より生ずる損害の賠償を為すべき場合においてはその嘱託人は裁判所に存する保証金即ち厳格にこれを言えば裁判所より公証人に返還すべきものの上に先取特権を行うことを得べし。しかしてこの先取特権のよりて生ずる所以のもの他なし。裁判所はあたかも被害者に代わりその保証金を受け取りたるものとみるべくしてこの保証金なるものはほとんど前に論じたる敷金とその性質を同じうするといえどもあたかも裁判所において保証金を保管するが故に公証人が裁判所に対して有する債権の上に純然たる先取特権あるものとしたるなり（公証人法６，１９，２０）。

　本条の規定は果たして収入役の身元保証金にもこれを適用すべきかいわく然り地方自治体の収入役の公吏たることはけだし争わざるにあり。しかしてこれに関し別段の規定なきが故に勢い本条を適用せざることを得ず。即ち地方自治体は収入役の身元保証金の上に先取特権を行い収入役の他の債権者より先に弁済を受けることを得べし（市制５８，４項，北海道区政１５，４項）。ただ政府の収入官吏の身元保証金は本条を適用すべき限りにあらず。これ公吏にあらざればなり。これに関しては会計規則に別段の規定あるを以って本条を適用する。必要あらざるなり（会計法２８，会計規則１０２ないし１１０）。

第３２１条　動産保存の先取特権は動産の保存費に付き其動産の上に存在す

前項の先取特権は動産に関する権利を保存，追認又は実行せしむる為に要したる費用に付いても亦存在す（担１５５）

　本条は動産保存の先取特権に関せり。この先取特権はある動産の保存費について存するものにしてその目的物は保存したる動産その物なり。例えば時計商が時計を修繕したるときはその修繕料につきその時計の上に先取特権を有するものとす。又例えば他人の為に牛馬を飼養したる者はその飼養費につきその牛馬の上に先取特権を有するものとす。しかしてこの先取特権のよりて生ずる所以のもの他なし。その保存費によりその動産わずかに保存せられたるものにしてこれなくんはその物は全く滅失するが又は実際用を為さざるに至るべければなり。

　本条の規定は動産に関する権利を保存，追認又は実行せしむる為に要したる費用にこれを準用せり。例えば弁護士が債務者の為にその占有を奪われたる動産を回収する為訴えを提起し（保存）又は執達吏が債務者に対しその債務を追認せしむる為催告を為し（追認）又は執達吏が債務者に為にその所有に係る動産を競売に付したるため（実行）要したる費用についてはその弁護士又は執達吏はその権利の目的たる動産の上に本条の先取特権を行うことを得べし。これまたその費用の為始めてその権利を保存することを得。又はこれを金銭に換え以ってその債務の弁済に充つることを得たればなり。故にこれその性質においては共益費用の先取特権（３０７）に同じきものなり（競売法１５によれば競売の費用はまずこれを控除すべきものとせり）。

　本条の先取特権者は第２９５条の適用により留置権をも有すること多かるべし。

第３２２条　動産売買の先取特権は動産の代償及び其利息に付き其動産の上に存在す（担１５６ないし１５８）

　本条は動産売買の先取特権に関せり。この先取特権は買主が売主に払うべき動産の代償及びその利息について存するものにしてその目的物は売買したる動産その物なり。この先取特権もまた債権者たる売主がその所有の動産を買主に売りたればこそ買主はこれをその資産の中に有することを得たるを以ってこれを与えるなり。故に売主は他の債権者に対して我もしこの動産を売らざればこの動産を汝等の債務者の資産中に存すべからず。故にまず我にこの動産の代償等を払いたる後にあらざればこの動産の価格を以って汝等の弁済に充つべからずということを得べきのみ（本条の場合においても２９５の適用により留置権あること多かるべし）。

　本条の先取特権を以って担保する所の債権は代償及びその利息なり。但し利息は常にこれを払うべきものにあらず。従ってただ契約上これを払うべきとき又は買主が代償を払うことを怠りたるによりついに利息を払うの巳むことを得ざるに至りたるときにのみ利息について先取特権あるものとす（５７５，２項参観）しかして代償及びその利益の外先取特権によりて担保せらるる債権なし。例えば買主が違約金を約したる場合においてはその違約金は先取特権によりて担保せられるものとす。これ他なし。代償及びその利息は物の価格を表するものなるが故にこれを払いたる後にあらざれば他の債権者はその物の価を以って弁済を受けること能わざるべしといえども違約金の如きは往々物の価格以外においてこれをこれを定めるものなるが故に最もこれにおいて先取特権を与えるの理あらざればなり（なお純然たる損害賠償に至りてはその物の価格を代表する物にあらざることはもとより言うを待たざる所なり）。

　本条の先取特権は売買についてのみ存するものにしてこれと類似せる負担付贈与，代物弁済等の場合には存せざるものとす。けだし先取特権なるものは公益上最も必要なる場合においてのみこれを与えるものにして必ずしも理論に拘泥し同一の理由ある場合は一切これを網羅して皆先取特権を与えるべきものにあらず。故に法律は売買の如き実際最も頻繁なる契約については先取特権を以ってその当事者を保護するといえども負担付贈与，代物弁済の如く甚だ頻繁ならず。且つ特に奨励することを要せざる契約については同一の保護を与えるを必要とせざりしなり。然らずんば先取特権を与えるべき場合ほとんど枚挙に暇あらずしてついに普通の債権者は多くの場合において先取特権の為に債務者の全財産を取去られ自己は全く弁済を受けること能わざるに至るべければなり。但し交換の補足金については本条の規定を適用すべきものとす（５８６，２項）。例えば甲が乙と約しその所有の時計と乙の所有の馬とを交換し時計の価馬の価に如かざるが為別に金１００円を与えるべきことを約したりとせんに若し甲が１００円を払わざるときは乙は甲に与えたる馬の上に本条の先取特権を有すべきものとす。

第３２３条　種苗肥料供給の先取特権は種苗又は肥料の代償及び其利息に付き其種苗又は肥料を用いたる後１年内にこれを用いたる土地より生じたる果実の上に存在す

前項の先取特権は蚕種又は蚕の飼養に供したる桑葉の供給に付き其蚕種又は桑葉より生じたる物の上にも亦存在す（担１５３）

　本条は種苗肥料供給の先取特権に関せり。この先取特権は種苗又は肥料の代償及びその利息について存するものにしてその目的物はその種苗又は肥料を用いたる土地よりその後１年内に生じたる果実これなり。例えば甲が乙に種米を売り乙はその種米をその所有の田地に播種して米の収穫を得たりとせんにもし乙がその種米の代償を払わざるときは甲はその収穫の上に先取特権を有するものとす。これ他なし。その収穫は全くその種米の為に生じたるものなればなり。

　本条の先取特権は又蚕種又は桑葉の代償につきその蚕種より生じたる蚕又はその桑葉を食したる蚕もしくはその蚕の成せる繭，生糸等の上に存するものとす。これ皆担保の原因を成したる理由によれるものなり。

第３２４条　農工業労役の先取特権は農業の労役者に付いては最後の１年間工業の労役者に付いては最後の３ヶ月間の賃金に付き其労役に因りて生じたる果実又は製作物の上に存在す（担１５４）

　本条は農工業労役の先取特権に関せり。この先取特権は農工業労役の賃金について存するものにしてその目的物はその労役によりて生じたる果実又は製作物これなり。この先取特権もまた担保の原因をなしたるによれるものなり。

　然りといえどもすでに年月を経たる賃金についてもまたなお先取特権あるものとするときは往々その賃金巨額に上り他の債権者の予期せざる賃金についてまで先取特権あるものと為り為に他の債権者を害すること少なからざるべし。殊に如何なる果実，製作物が何人の労役によりて生じたるかは年月を経たる後はこれを確知すること能わず。故に本条においては農業の労役者については最後の１年間工業の労役者については最後の３ヶ月間の賃金にこれを限れり。しかして農業の労役者と工業の労役者との間に差別を設けたるは他なし。慣習上農業の労役者は年１回又は２回にその賃金を受け取ること多く工業の労役者は通常月１回または２回にこれを受け取るものなればなり（１６９，１７３，２号，１７４，１号，２号参観）。

　農工業労役者は往々にして雇人なることあり。この場合においては果たして本条を適用すべきか第３０９条を適用すべきかはた両者を併せてこれを適用すべきか旧民法（担１５４，１項）においては雇人の外云々といい明らかに雇人を除外せり。然るに本条においてはこれ除外を為さざるが故に解釈上疑惑を生ずることあるべしといえども余の信ずる所によれば本条において旧民法の除外の文字を削りたるは即ちこれを除外せざるものにして農工業雇人には本条の規定と第３０９条の規定とを併せて適用すべきものなり。故にこの雇人はその労役によりて生じたる果実又は製作物の上に本条の先取特権を有し債務者の財産全体については第３０９条の先取特権を有すべし。しかして本条の先取特権と第３０９条の先取特権とはひとえにその目的物の広狭，その先取特権によりて担保せらるる給料の多少のみならずその順位においても著しき相違あり（３２９，２項）。故に右の雇人がこの２つの先取特権を併せ有するは決して重複にあらざるなり。しかして本条の先取特権は担保の原因をなしたるにより第３０９条の先取特権はひとえに法律の恩恵にいずるものなり。

第三款　不動産の先取特権

第３２５条　左に掲げたる原因より生じたる債権を有する者は債務者の特定不動産の上に先取特権を有す

一　不動産の保存

二　不動産の工事

三　不動産の売買（担１６５）

　本条は不動産の先取特権を列挙したるものにしてこの先取特権は皆特定の不動産の上に存するものなり。そのこれを与えたる所以のものは全て担保の原因を為したるものなればなり。

第３２６条　不動産保存の先取特権は不動産の保存費に付き其不動産の上に存在す

　第３２１条第２項の規定は前項の場合に之を準用す

　本条は不動産保存の先取特権について規定せり。この先取特権は不動産を保存したる費用について存するものにしてその目的物は保存したる不動産その物なり。この先取特権は第３２１条の先取特権と同一の理由に基けるものにしてその債権者が不動産を保存したるにより他の債権者は僅かにこれを売却してその代償を分つことを得るものなるが故にまずこの債権者に弁済を為すは最も当然なる所なり。本条の先取特権者もまた２９５の適用により留置権を有すること多かるべし。

本条第２項の規定は第３２１条第２項の規定を準用したるに過ぎずしてその適用及び理由全く同一なるが故に再びここに贅せず（競売法３３，２項，４６，２項によれば競売の費用はまずこれを控除すべきものとせり）。

第３２７条　不動産工事の先取特権は工匠，技師及び請負人が債務者の不動産に関して為したる工事の費用に付き其不動産の上に存在す

前項の先取特権は工事に因りて生じたる不動産の増価が現存する場合に限り其増加額に付いてのみ存在す（担１７４，１７５）

　本条は不動産工事の先取特権に関するものにしてこの先取特権は工匠，技師及び請負人が債務者の不動産に関しある工事を為したる場合においてその費用について存するものなり。しかしてその目的物は工事を施したる不動産その物なりといえどもこれ等の債権者はその不動産の全価格についてこれを行うべきものとす。これに加えてこの増価格は先取特権を行う当時にありて現に存することを要するものにしてその以前に巳に滅失したるときはたとい一旦は工事によりてこれを生じたるも敢えてこの先取特権を行うことを得ず。例えば家屋に修繕を施したる場合においてはその修繕によりて家屋の価若干を増加したるももしその家屋の一部が火災その他の事変によりて滅失したる場合においてあたかもその修繕を施したる部分が滅失したるときはその工事に関する債権者は敢えて本条の先取特権を行うことを得ず。これ他なし。本条の先取特権は物が工事の為に価を増加したるが故にその増加額はすなわち工事によりて生じたるものにして他の債権者がその担保中にその増加額を有するは全くその工事に関する債権者の恩澤によれるものなり。故にまずこれに弁済を為すはもとより当然なりといえどもその工事によりて生じたる増加額以外にその先取特権の効力を及ぼすときは工事によりて生ぜざる価についてまで先取特権を付与するに至り却って故なく工事に関する債権者を保護して他の債権者を害するの不公平を生ずべければなり。なおこの増加額の評定その他の債権者を保護するを目的とする規定は第３３８条にこれを設けたり。

　工匠，技師，請負人の意義は慣習上略明瞭にして且つその間に法律の規定の差異なきが故に敢えてこれを説明するの要なきが如しといえども本条によりて保護する所の債権者の範囲を定める為この文字の意義を明らかにするは敢えて無用に属せずと信ずるを以って今２３の例によりこれを説明せん。

第一　工匠とは大工，左官等自ら工事を為す者をいい所謂棟梁なる者もまたその中に包含せり。然れども棟梁は大抵同時に請負人なるが故に仮に工匠の中に入らざるものとするも後の請負人の中に入るを以ってその先取特権を有することは豪も疑いを容れざるなり。これに反して職工もまた文字上工匠中に入るべしといえどもこれ不動産の所有者が自らこれを雇いたる場合においてのみ本条の適用を受けるべきものにして最も多くの場合においては請負人又は棟梁のみ不動産の所有者と契約を結び職工はただその請負人又は棟梁とのみ契約を結ぶべきが故にこの場合においては職工は直接に不動産の所有者に対して何等の権利をも有することなく従って本条の先取特権を有せざるなり。但し請負人又は棟梁が職工にその賃金を払わざるときは職工はその債務者たる請負人又は棟梁に代わりてその権利を行うことを得るが故に（４２３）もし注文者にして未だ工事の費用を払わざりしときは職工は請負人又は棟梁に代わりて本条の先取特権を行うことを得べきはもとより論を待たざる所なり。

第二　技師とは測量士，製図師，建築士等その技術によりて工事を助ける者をいう。但し技師中には往々自ら工事を請け負う者なきにあらずといえどもこの場合においては寧ろ請負人の資格を以って本条の先取特権を有するものとするを当然とす。なお技師もまた往々にして不動産の所有者と直接の契約を結ぶことなくひとえに請負人の依頼を受けてその技術を供することあり。この場合においては前例において論じたる職工と同じく直接に不動産の所有者に対して債権を有せざること明らかなり。従って本条の先取特権を有せざるものとす。

第三　請負人とは注文者より一定の報酬を受けてその者の為にある工事の全部又は一部を完成することを約したる者にして（６３２）家屋の建築を請け負いたる者，庭園の装飾を請負たる者，荒地の開墾を請負たる者等これなり。但し従来請負人というはただその費用の全額を予定し幸いにその予定額未満にて実際の費用を弁することを得ばその残額は請負人の利潤に帰すべきものをいえるが如し。然れども新民法においてはこれを以って請負人の要素と為さず。故にその報酬は初より確定するも又は一定の標準によりて後日これを定むべきも敢えて問う所にあらず。要は一定の報酬に対してある工事の完成を約するにあるのみ。

　本条の先取特権の目的物は工事を施したる不動産の全部なることすでにこれを論じたり。然りといえどもその不動産とは果たして如何。例えば土地の上に新たに家屋を建築したるときは所詮不動産は土地なるがはた家屋なるが又すでに存在する家屋に修繕を加えたるときは如何。いわく場合を分かちてこれを論ぜざるべからず。もし工事が全く家屋のみの建築にあるが又は家屋の修繕のみにあるときは我国の慣習は通常土地と家屋とを２物と見（３７０）登記法においても土地登記簿と建物登記簿とを分かち（登１４，１項）必ず各別にこれを登記せしむるを以って本条にいう所の不動産は即ち家屋なりといわざるべからず。しかして新たに家屋を建築する場合においては工事落成前には未だ建物あらざるが故に先取特権の登記を為すことあたわざるが如しといえども登記法において便法として未だ建物を建築せざる前に巳に建物に関する登記を為すことを得るものとせり（登１３６，１３７，１３９，１４０）。然れども家屋を新築する場合には通常庭園その他の工事をも併せ施すが故にもしその工事に関する債権者と家屋の建築に関する債権者と同一人なるときは土地と家屋と共に先取特権の目的たるべくもしその債権者が同一人ならざるときは家屋の建築に関する債権者は家屋のみにつき先取特権を有し他の工事に関する債権者は土地のみについて先取特権を有すべし。しかして不動産の先取特権の効力については抵当権に関する規定を準用すべきが故に（３４１）土地又は建物のみが先取特権の目的たる場合においては第３８８条を準用すべきものとす。但し地上権者，賃貸人等が建築をなしたるときは先取特権は常に家屋の上にのみ存すべくしかしてこの場合においては第３８８条を適用すべからざることもとよりなり。

　あるいはいわん家屋及び付随工事に関する債権者が同一人なる場合においても建物はその建築に関する債権についてのみ先取特権の目的となり土地は他の工事に関する債権についてのみ先取特権の目的となるべしといわく。然らず建物は元来土地と一体をなす物にして（これ３７０に「建物を除く外・・・・不動産に付加してこれと一体をなしたる物」といい又２４２において原則として土地に付加したる建物を添付により土地の所有者の所有に帰せしむるによりて明らかなり）共に一債権の担保たるものなり。故に土地と建物とを併せて抵当権の目的となしたるときはその実行をなすに当たりて必ず土地と建物とを分離せずして競売に付すべきことけだし疑いを容れず（３８８の裏面論法，３８９の況論法により明らかなり）。故にこれをここに準用し先取特権者はその権利の実行に当たりては土地と建物とを一括して競売に付すべきものとせざるべからず。しかしてこれを一括して競売に付すると分離して各別に競売に付するとにより代償に多寡の差あるべきはもとより論を待たざる所なり。況や分離競売の結果第３８８条を適用するの止むを得ざるに至るときはその不便また少なからざるべきにおいてをや。これ豊かに立法者の意ならんや。

第３２８条　不動産売買の先取特権は不動産の代償及び其利息に付き其不動産の上に存在す（担１６６ないし１６９）

　本条は不動産売買の先取特権に関するものにしてこの先取特権は売買の場合において不動産の代償及びその利息ついて存するものなり。しかしてその目的物は売買したる不動産その物なり。これ動産売買の先取特権に同じく売主がその不動産を売りたるによりその不動産を債権者の担保たる債務者の財産中に算することを得たるが故にまず売主に弁済をなすはもとより当然なればなり。その他本条の理由及び適用は第３２２条の先取特権に同じきが故に再びここに贅せず。

第三節　先取特権の順位

　本節においては諸種の先取特権が同一の財産につき同時に存する場合においてそのいずれを先に行うべきかはたまた債権額の割合に応じて平等にこれを行うべきかを定めたり。しかしてこれについては種種の場合を予想せざるべからず。（第一）一般の先取特権は皆債務者の総財産について存するものなるが故にその皆同一財産について存することもとよりなり（但し３０７，２項は例外）。この場合における先取特権の順位如何（３２９，１項）。（第二）一般の先取特権は債務者の総財産について存するが故にその各財産につき特別の先取特権の存すること稀なりとせず。故に一般の先取特権と特別の先取特権と同一の財産について存する場合においてはそのいずれを先にすべきか（３２９，２項）。（第三）同一の財産につき数種の特別先取特権が同時に存することまた稀なりとせず。この場合におけるその順位如何（３３０）。（第四）同一の不動産につき数種の特別先取特権が存する場合においてその順位如何（３３１）。（第五）同一の財産につき同種の先取特権を有する者数人ある場合においては如何（３３２）。以上５問題は即ち本節の規定する所なり。

第３２９条　一般の先取特権が互いに競合する場合に於いては其優先権の順位は第３０６条に掲げたる順位に従う

　一般の先取特権と特別の先取特権と競合する場合に於いては特別の先取特権は一般の先取特権に先ず但し共益費用の先取特権は其利益を受けたる総債権者に対して優先の効力を有す（担１４４，１６３）

　本条においては右の第１，第２の問題を規定したるものにして第１項においては第１問題につき各種の一般の先取特権の順位は一に第３０６条に掲げたる順位に従うべきものとせり。すなわち（第一）共益費用の先取特権。（第二）葬式費用の先取特権。（第三）雇人給料の先取特権。（第四）日用品供給の先取特権これなり。しかしてこの順位はひとえに法律が公益上最も保護の必要ありと認めたるものを先にしたるのみにして敢えて学理上の理由あるにあらず。但し共益費用の先取特権については他の債権者の共同の利益の為にしたるものなるを以って別段にこれを保護するの必要あるものというべし。

　第２項においては第２問題について規定せり。しかして特別の先取特権は原則として一般の先取特権にまずものとせり。これ他なし。一般の先取特権は債務者の総財産について存するものなるが故にたといある財産につき優先権を存せざるも他の一切の財産について優先権を存するが故に全く弁済を受けること能わざるが如きことは稀なり。これに反してもし特別の先取特権の目的物につきまず一般の先取特権者が弁済を受けたる後にあらざれば特別の先取特権者はその弁済を受けること能わざるものとせば往々にしてついに弁済を受けること能わざることなしとせず。これの如くんば法律が特に先取特権を与えたる趣旨に悖戻するものといわざるべからず。殊に一般の先取特権はもとより公益上の理由に基いて法律がある債権者を保護する為これを与えるに相違なしといえども概してこれを言えば恩恵的の権利にしてこれを特別の先取特権に比べれば自ら軽重の差なくんはあるべからず。けだし特別の先取特権はあるは債権者が某の財産を自己の質物の如くみなしたるを以ってあるいはその債権者の恩澤によりて僅かにその財産を債務者の財産中に数えることを得たるが為他の債権者はこれによりてその財産の価格丈の利益を受けるものなるを以って特にその財産について先取特権を与えるものなり。故に漠然たる恩恵的の先取特権よりも一層厚き保護を受けるはもとより当然なり。これフランス等においては非常の議論あるにかかわらず新民法においてはオランダ，西ヨーロッパ等の民法に同じく断じて特別の先取特権を以って一般の先取特権に先ずべきものとしたる所以なり。旧民法においては実際類似の結果を生ずるにこだわらず原則として反対の主義を取りたるは余等が取らざる所以なり。

　以上は原則なり。これに例外なき能わず他なし。共益費用の先取特権は特別の先取特権にも先ずものとせり。その理由はすでに述べたるが如く所謂共益費用なるものは他の債権者の共同の利益の為になしたる費用にしてこれなくんば債権者は弁済を受けること能わざること多ければなり。但しその共益費用の先取特権が第１順にある理由は１に右に述べるが如きを以ってその理由の存せざる場合においてはこれを先にすべきにあらず。即ちその共益費用の為に利益を受けざる特別先取特権者はその費用の債権者に先じて弁済を受けるべきものとす。これ他なし。この先取特権者は右の費用の為に少しも恩澤を被らざるが故に右に述べたる理由少しも存せざればなり。これを要するにすでに述べたるが如く共益費用の先取特権はその性質においてはむしろ特別の先取特権にしてその費用に関係ある財産については最も先にこの先取特権を行うことを許すといえどもその費用に関係なき財産については全く先取特権なきのみならず（３０７，２項）假令その費用がある債権者の為には有益なるももしある他の債権者の為に有益ならざるときはその利益を受けたる債権者に対しては優先権ありといえども他の利益を受けざる債権者に対しては少しも優先権なし。例えば借家人が借家に備え付けたる動産を売却したる場合においては最も先にその売却の費用につき共益費用の先取特権を行わしめ次に不動産賃貸の先取特権を行わしむべし。これに反して他の財産の売却費用については一般の先取特権者その他売却によりて利益を受ける者に対しては第１に共益費用の先取特権を行わしむべきも不動産賃貸の先取特権を超えてこれを行わしめざるの類これなり。

　商法第６８３条によれば船舶，その属具及び運送賃（商６８０）については船舶債権者の先取特権は他の一切の先取特権に先じて行わるべきものとせり。

第３３０条　同一の動産に付き特別の先取特権が互いに競合する場合に於いては其優先権の順位左の如し

　　第一　不動産賃貸，旅店宿泊及び運輸の先取特権

　　第二　動産保存の先取特権但し数人の保存者ありたるときは後の保存者は前の保存者に先つ

　　第三　動産売買，種苗肥料供給及び農工業労役の先取特権

　第１順位の先取特権者が債権取得の当時第２又は第３の順位の先取特権者あることを知りたるときは之に対して優先権を行うことを得ず。第１順位者の為に物を保存したる者に対し亦同じ。

果実に関しては第２の順位は農業の労役者に第２の順位は種苗又は肥料の供給者に第３の順位は土地の賃貸人に属す（担１６４）

　本条は節首に述べたる第３問題について規定せり。即ち動産の特別先取特権間においていずれの先取特権を先に行わしむべきかを定めたり。これについて本条の取る所の主義は第一に債務者の財産を質物の如く見るべき債権者即ち不動産賃貸人，旅店主人及び運送人に，次に担保の原因を為したる債権者すなわち動産の保存者，動産の売主種苗，肥料の供給者及び農工業の労役者に弁済すべきものとしなお担保の原因をなしたる債権の中に就いて他の先取特権者の為にも担保の原因を為したるものは特にこれを先にするにあり。これ本条第１項の規定のよりて生じたる所以なり。しかしてその理由を問えばいわく質物は現に債権者の掌中にあるが故にこの物についてはいずれの債権者よりも先に弁済を受けるべきを原則とするは古今東西の法律皆一致して認める所にして当事者においてせ亦爾く信ずるを例とす。故に純然たる質物にあらざるも当事者がほとんど質物と同一視すべき物なりとして法律が特に先取特権を認める場合においてはなおその先取特権者をして第一の弁済を受けしむるを至当とす。然りといえども担保の原因をなしたる債権は質権者をも利することあるが故にもし質権者にしてその債権あることを知りてその質物を受け取りたるときは自己もその債権によりて利益を受けることを知れるが故にこの場合に限りてはその債権の弁済を以って第一と為さざるべからず。しかしてこれ質に準すべき先取特権についてもまた同じかるべき所なり。しかしてその質権者又は質権者に準すべき先取特権者の依頼に応じ物を保存したる者についてもまた同じからざることを得ず。これ第２項のよりて生ずる所以なり（３３４参観）。

　担保の原因をなしたる債権者間においても往々にして甲の債権者が乙の債権者の恩澤を被ることなしとせず。この場合においてはまず乙に弁済したる後にあらざれば甲は弁済を受けること能わざるを当然とす。故に（第一）動産の保存者とその売主等と同時に存する場合においては保存者がその動産を保存したればこそ売主もまたその上に権利を有することを得るものなるが故にまず保存者に弁済をなすべきものとしたるはまことにその当を得たるものというべし。（第二）物の保存者数人ある場合においてはたとい第一の保存者がこれを保存したるももし第二もしくは第三の保存者がこれを保存せざりしときはその物は疾くにすでに滅失せしならん。故に最期の保存者はその前者に先じその前者は又その前者に先ずべきものとしたるはこれまた当然なりというべし。

　今一例を挙げてこれを示さんに借家人がその借家に備え付けたる動産につき再度修繕を施したりとせんにこれに関し先取特権を有することある者通常４人あり。（第一）家屋の賃貸人。（第二）後の修繕者。（第三）前の修繕者。（第四）その動産の売主これなり。しかしてその順位はここに列挙したるが如きを本則とすといえどももし家屋の賃貸人にして他の三種の債権又はその一種もしくは二種の存することを知りてその家屋を借与したるときはその知れる債権は己の債権より先にこれを弁済せしめざるべからず。又賃貸をなしたる後賃貸人の依頼により備え付け品を保存したる者あるときはまたこれに弁済をなしたる後にあらざれば家屋の賃貸人は弁済を受けることを得ざるが如きこれなり。

　あるいはいわん不動産の賃貸人が賃貸をなしたる後備え付け品を保存し又はこれを借家人に売却したる者は常に賃貸人に先じて弁済を受けるものとするを妥当とす。何となれば賃貸人はこれ等の債権者の恩澤によりて自己の担保を得ればなりと。これ一応理あるが如しといえども細に事情を観察すれば未だその当を得たりと為すべからず。けだし賃貸人は賃借人が相当の備え付け品を有するにあらざれば敢えて借賃の猶予を為すべからず。然るに保存者がこれを保存し売主がこれを売りたるが為賃借人はその備え付け品を有するを以って賃貸人はこれに依頼して借賃の猶予を為すこと稀なりとせず。然るにもし賃貸人は保存者，売主の後にあらざれば弁済を受けることを得ざるものとせば賃貸人の失望想うべくついに意外の損失を被るに至るべし。これ本条において賃貸人は自己の為に物を保存したる者を除くほか賃貸後の保存者，売主に先じて弁済を受けることを得るものとせし所以なり。

　あるいは問わん本条第１項第１号及び第３号に掲げたる先取特権者は同号中に数種あるを以って後の第３３２条の規定によりこれ等の者は皆平等に弁済を受けるべきが如し。何を以ってその間に順位を定めたるかといわく本条第１項第１号及び第３号に掲げたるものは通常同一物につき同時に存することあらざるを以ってなり。例えば旅客の荷物は備え付け品にあらざるが故に不動産の賃貸人がこれについて先取特権を有することあらざるべく運送人の手に存する荷物もまた然り。又例えば種苗，肥料の供給者は多くは売主なりといえどもその他に同時に所謂動産の売主なる者あるべからず。農工業の労役によりて生じたる果実又は製作物についてもまた通常売主なる者あることなし。但し（第一）運送人が荷物として旅店に携帯せる物は同時に旅店宿泊の先取特権及び運輸の先取特権の目的物たることあるべし。然れどもこの場合においてはその債務者にして運送人は又荷物送出人もしくは受取人の債権者なり。故にこの場合においてはもし旅店主人がその荷物の運送人の所有に属せざることを知り又はこれを知らざるべからざる場合においては旅店主人は少しもその荷物について先取特権を有することなし。何となればその荷物は運送人の所有にあらざればなり。然りといえどももし旅店主人にしてその荷物の運送人の所有に属せざることを知らず又これを知ること能わざる場合においては（例えばその旅客の運送人たることを知らざる場合の如し）第３１９条の規定により旅店主人はその荷物を運送人の所有物の如く見ることを得るが故にこれについてその先取特権を行うことを得るはもとよりなり。しかして運送人がその債務者たる位置にありながら殊に旅店主人よりは運送人の所有物の如くみなされたる荷物の上にこれと競いてその先取特権を行うことを得ざるはもとより論を待たざる所なり。但しその運賃が旅店に支払うべき金額を超えるときはその残額につき運送人もまたその先取特権を行うことを得べきは敢えて疑いを容れざる所なり。

　（第二）農工業の労役によりて生じたる果実又は製作物を売却したる場合においては殆ど右と同一の結果を生ずべし。即ち売主は農工業労役者の債務者なるが故にその売主がこれを買主に引き渡さざる間は（３３３）農工業労役者はその売主がこれに支払うべき賃金につき先取特権を有するを以ってその債務者たる売主自身がこれと競いてその先取特権を行うことを得ざるはもとより言うを待たざる所なり。いわんや売買は引渡しの後にあらざればこれを第三者に対抗することを得ざるにおいてをや。ただ売買の代償が農工業労役者の賃金額を越えるときは（通常これを超えること勿論なり）売主がその残額につきその先取特権を行うことを得るはこれまた疑いを容れざる所なり。要するに甲が乙の債権者たるとき乙が丙の債権者たるも甲は常に乙に先じて弁済を受けるべきものとす。これ先取特権を行うべき財府異なればなり。

　以上は原則なり。これに一の例外あり他なし。土地の果実に関するものこれなり。これについては同時に三種の先取特権あること稀なりとせず。（第一）農業の労役者。（第二）種苗又は肥料の供給者。（第三）土地の賃貸人これなり。この場合においては皆担保の原因をなしたる理由により先取特権あるものにして右に論じたる原則のみによればあるいは同順位に先取特権を行うべきか。然らずんば不動産賃貸人の如きは第１項第１号の文字により最も先にその先取特権を行うことを得るものとせざるべからず。然りといえどもこれ甚だ理由なき所なり。これにおいてが本条第３項の規定を設け主として担保の原因の遠近軽重を考えて又その社会上の位置を察し以ってその順位を定めたり。即ち上に列挙せるが如しこれを詳言せば農業の労役者は果実を生ずるについて最も直接に有益なりし者にして概してこれを言えばその労最も多きに居る。これに加えてこれ等の労役者は通常家に積財なき者にしてもしその賃金を得ること能わずんばその妻子を凍餓せしめ自己もまたついに路頭に迷うの悲境に陥ることなしとせず。これ農業の労役者を第一としたる所以なり。これに続いて種苗又は肥料の供給者は果実の根源を供給したる者にして農業労役者の労力を待ちて始めてその果実を生ずるに至りたるには相違なきもなお第二順を保つには充分の理由あるものとす。しかして種苗の供給者と肥料の供給者とはこれを区別すること能わざるが故にこれを同順位とせり。即ち第３３２条の規定に従い平等の割合を以って弁済を受けるべきものとす。しかして第三順の土地賃貸人はこれを以上の２者に比するに土地あるもこれに種苗，肥料を施し且つ労役者の労力を加えるにあらざれば果実を得ること能わざるが故に土地の功労はむしろ他の二者に及ばざるものというべく又土地賃貸人は資産に乏しからざるを常とするを以ってついに他の二者に譲らざることを得ざるものとせしなり。

第３３１条　同一の不動産につき特別の先取特権が互いに競合する場合に於いては其優先権の順位は第３２５条に掲げたる順序に従う

　同一の不動産に付き逐次の売買ありたるときは売主相互間の優先権の順位は時の前後に依る（担１８７）

　本条は節首に掲げたる第４問題に答えたるものにして即ち同一の不動産につき特別の先取特権が数種同時に存する場合においてその順位を定めたるものなり。しかしてその順位は第３２５条に掲げたる順位に従い（第一）不動産保存の先取特権。（第二）不動産工事の先取特権。（第三）不動産売買の先取特権とせり。けだしこれ等の先取特権は皆担保の原因をなしたる理由によりてこれを与えたるものなりといえども不動産を保存したるが為他の先取特権者もまたその不動産によりて弁済を受けることを得るが故に不動産の保存者を第一に置きたるは故なきにあらざるなり。又不動産工事の先取特権は素とその工事によりて生じたる増加額についてのみ存するものなるが故に為に他の債権者を害することあらざるを以ってこれを不動産売買の先取特権よりも先にしたるはまことに当然というべし。

　同一の不動産を甲より乙に，乙より丙に輾転して売買したる場合においては各売主皆先取特権を有すべしといえどもその先取特権の同種なるにより皆平等の割合を以って弁済を受けるべきものとせんがこれ極めて不公平たるを免れず。けだし甲が乙に売りたればこそ乙もまたこれを丙に売ることを得たるなれ。然るに甲に対して債務者の位置にある乙がその甲と相競いて弁済を受けることを得るものとせば豈に不当のもっとも甚だしきものといわざるべけんや。故に本条第２項において甲は乙より先に弁済を受けるべきものとせり。元来先取特権なるものは同一の債務者に対し数人の債権者ある場合においてそのある者が他の者に先ちて弁済を受けるの謂にして右の場合の如く乙は甲の債務者たり。丙は乙の債務者たる場合においてその間に先取特権の順位を説くは頗る当たらざるものあり。ただ先取特権を物権としたるが為その物の上に存する点よりこれを観察して債務者を異にする先取特権が数種同時に同一物について存することあり。ついに本条第２項の如き規定を要するに至りたるなり。

　あるいは問わん同一の不動産につき同種の先取特権が２個以上同時に存することは必ずしも売買についてのみその例を見ざるべく保存費及び工事費についてもまた同様の例を見るべし。例えば甲がまず不動産を保存すべき行為をなしたる後乙又はこれに保存費を施したる場合においては如何又甲がある工事をなしたる後（例えば家屋の建築の如き）乙がその工事に新たなる工事を施したるときは（例えば造作を付したるが如き）如何と余はこれに答えて言わん推理上より言えばある者の問い真に理ありといえどもこれ第一極めて適用少なき事項にして又実際不便を感ずること少なかるべし。請うその理由を略陳せん。まず保存者についてこれを言わんに不動産全部が甲の為に保存せられたる後その全部が又乙の為に保存せらるるが如きは極めて稀なる所にして多くはその一部を保存するに過ぎず。しかしてその費用は不動産の価格に比すれば極めて小額なるを常とす。故に甲乙相並びて不動産の代償の中より弁済を受けんと欲するも各々その全部を受けること能わざることは最も稀なるべし。又工事費についてこれを言わんに甲がなしたる工事に又乙が新たなる工事を施したる場合においては大抵甲が生ぜしめたる増加額と乙が生ぜしめたる増加額と各別にこれを見ることを得べし。例えば前例において甲が建築したる家屋の価を１０００円とし乙が加えたる造作の価を１００円とせば併せて１１００円の増加額あるべし。故に甲乙相並びて弁済を受けるとするも敢えて互いに相妨げることなかるべし。これけだし本条において売買については特別の規定を設けたるにかかわらず保存及び工事については別段の規定を設けざりし所以ならん。

第３３２条　同一の目的物につき同一の順位の先取特権者数人あるときは各其債権額の割合に応じて弁済を受く（担１３５，３項，１４４，２項）

　本条は節首に掲げたる第５問題に答えたるものにして同一の目的物につき同一の順位の先取特権者数人ある場合においては法律はその間に優劣を分けたるが故に勢い各々その債権額に応じて弁済を受けるものとせざるべからず。これ即ち本条の規定する所なり。しかしてその適用の最も多きは各種の一般先取特権及び不動産工事の先取特権ならんか。

　先取特権を以って担保する債権額に制限なき場合においては，本条の適用につき別段の困難なしといえどもその制限ある場合においては多少の疑問を生ずることなしとせず。故に今雇人給料の一例を説明し以って他を類推せしむ。ここに雇人３人ありて甲は月１００円，乙は２０円，丙は５円を受けるとせんにもし先取特権を行うことを得べき。財産が１００円ありとせば甲は５０円，乙もまた５０円，丙は３０円の割合を以ってその分配にあずかるべし（３０９）。すなわち甲と乙とは各３８円４６銭を受け丙は２３円８銭を受けるべし。

第四節　先取特権の効力

　先取特権の効力中各種の先取特権間の順位は既に前節にこれを定めたり故に本節においては先取特権と他の権利との関係及び先取特権を行使するにつき必要なる条件を定めたり。

第３３３条　先取特権は債務者がその動産を第三取得者に引渡したる後は其動産に付き之を行うことを得ず（担１４８，２項，１６０，３項）

　先取特権は物権にしてその当然の結果優先権と追求権との２者を生ずべきことは既にこれを説けり。しかして本条においてはその追求権に関し１の特別規定を設けたり他なし。動産については債務者がその動産を第三者に譲渡し且つこれを引き渡したるときは先取特権者はまたその上にその先取特権を行うことを得ず。これ他なし。およそ人は如何なる債務を負えるが他人これを知ること能わず。従って先取特権の有無を知ること能わざること多し。殊に先取特権なるものはもともと当事者の契約によりたるにあらず。ただ法律がある債権者を保護せんが為に特にこれを付与するものなり。故に第三者は往々にしてその先取特権の存在を知らず。又はたとい法律上これを知らざるにあらずといえども実際その適応を見るや否やを詳にせざること最も多かるべし。然るに不動産については登記の便法ありといえども動産については同様の公示方法なく従って先取特権を有する者あるや否や又これありとするも何人か如何なる先取特権を有するかを知ること極めて難し。況や先取特権者が実際その権利を行うことあるや否やを知ること能わざるにおいておや。然るに動産なるものは最も善く輾転する物にしてその取引極めて容易ならずんば実際の不便実に言うべからず。故に法律が動産について種類の便法を設けるは各国皆然る所なり。本条の如きは即ちその一例にして先取特権の性質巳に彼の如く動産の性質またこの如しとせば債務者がすでにその動産を譲渡し且つこれを引渡したる後なおその上に先取特権を行うことを許すときは法律がその先取特権者を保護するの度厚きに過ぎついに取引の安全を妨げ動もすれば第三者をして不測の損失を被らしむるに至るべし。これ本条の規定の実に巳むことを得ざる所以なり。」あるいはいわん然らば即ち動産の先取特権には追求権なきかといわく然らず追求権は巳に述べたるが如く（１項）。債務者がその所有権を失いたる後なおその物について権利を行うことを得るの謂なり。今先取特権はたとい債務者がその動産を第三者に譲渡すも為に消滅するにあらず。ただこれを引渡したる後はまた先取特権を行うことを得ざるのみ。

　あるいは又いわんこれ然りその引渡しの後すでに先取特権を行うことを得ずんばこれ追求権なきものといわざるべからず何となれば第１７８条の規定により動産の譲渡を以って第三者に対抗するには必ずこれを引き渡すことを要すればなりと。これその一を知りて未だその二を知らざるものなり。夫れ第１７８条の規定はひとえに動産の譲渡を以って第三者に対抗するの条件たること明文によりて疑いなき所なり。然るに先取特権者がその譲渡したる動産につき自己の権利を行わんと欲する場合においては敢えて他人が動産の譲渡を対抗することを待たず自らその譲渡を認めるにこだわらず。いやしくもその動産が未だ引き渡されざる間はこれについてその権利を行うことを得べきが故にこれ即ち追求権の作用なりといわざるべからず。但し実際においては追求権ありというもはたこれなしというも殆ど異なることなし。何となればたとい動産が一度譲渡されたる後は先取特権直ちに消滅すべきものとするもその譲渡は引渡しの後にあらざればこれを以って第三者たる先取特権者に対抗することを得ざるが故にその引渡しまでは先取特権者は未だ動産の譲渡あらざるものと主張することを得べければなり。これけだし欧州の学者がおおむね誤りて動産の先取特権には追求権なしといえる所以が然りといえども欧州諸国においては本法第１７８条及び本条と全く同一の法文を存せざる例多きが故に我新民法においては仮に追求権なしということを得るものとするも彼らの法律においては多少追求権を認めざるべからざるが如し。なおその詳細に至りては本書の範囲外に奔逸するの嫌あるを以って敢えてここに説かず。

第３３４条　先取特権と動産質権と競合する場合に於いては動産質権者は第３３０条に掲げる第１順位の先取特権者と同一の権利を有す（担１３１，１項，１４６，１６４，４項，６項，７項）

　本条は先取特権と動産質権との関係を定めたるものなり。旧民法その他仏国民法等においては動産質権を以って留置権と先取特権との包合せるものと為すが故に本条に規定する所の問題はむしろ先取特権の順位問題に外ならずといえども新民法においては質権を以って全く別個の権利となしこれを以って先取特権を包合するものとせざるが故にこの問題は即ち先取特権の効力問題にしてまた順位問題にあらず。但し実際においてはそのいずれの主張を取るも敢えて異なるなし。即ち本条の規定によれば質権は第３３０条第１項の第１に掲げたる先取特権と同一の効力あるものとし以って他の先取特権との関係を明らかにせり。けだし第３３０条第１項の第１に掲げたるものは質権に準ずべきものなるが故に真の質権もまた同一の効力を有するものとするは最も当然なり。故に概してこれを言えば質権は先取特権より強力なりといいて可なり。但し第３３０条第２項の制限を受けるべきはもとより言うを待たざる所なり。

　あるいは問わん質権と第３３０条の第１順位に掲げたる先取特権と同一物につき同時に存するときは果たして如何すべきか。例えば借家人が質物として受け取りたる物をその借家に備え付けたるとき，質取り主がその質物を手荷物として旅店に携帯したるとき，これを荷物として運送人に交付したるときは（その借家人，旅客又は荷主が質商にあらざるとき又はたとい質商なるも賃貸人，旅店主人又は運送人がこれを知らざるときの如き即ちこれなり）第３１９条の規定によりこれ等の者はその物を以ってその債務者の所有物の如くみなすことを得るが故にもとよりその質権を認めることを要せざるなり。もし又これ等の者がその物の質物たることを知り又はこれを知らざるべからざるときはまたその上に先取特権を有せざるが故に右の問題を惹起することなかるべし。これ本条においてこれ等の場合につき別段の規定を設けざる所以なり。

第３３５条　一般の先取特権者は先ず不動産以外の財産に付き弁済を受け尚お不足あるに非ざれば不動産に付き弁済を受くることを得ず

　不動産に付いては先ず特別担保の目的たらざるものにつき弁済を受くることを要す

　一般の先取特権者が前二項の規定に従いて配当に加入することを怠りたるときはその配当加入に因りて受くべかりしものの限度に於いては登記を為したる第三者に対して其先取特権を行うことを得ず

　前三項の規定は不動産以外の財産の代償に先ちて不動産の代償を配当し又は他の不動産の代償に先ちて特別担保の目的たる不動産の代償を配当すべき場合には之を適用せず（担１４３）

　本条は一般の先取特権を行うにつき設けたる条件を規定したるものなり。けだし一般の先取特権なるものは債務者の総財産について存するものにしてその及ぶ所最も広くこれが為に多少の影響を被る債権者最も多しとす。故にこれについて制限を設けるは他の債権者を保護する為必要なる所にしてしかも一般の先取特権者が甚だしく不便を感ずべき所にあらざるなり。然るに不動産は概してこれを言えばその数少なく且つ先取特権の適用あるべき債務者についてはその不動産は大抵すでに抵当権その他の特別担保の目的となり。従ってもし一般の先取特権者が第一に不動産について弁済を受けんと欲するときは動もすれば他の特別担保を有する債権者を害するの虞あり。これ本条第１項において一般の先取特権者はまず不動産以外の財産につき弁済を受けなお不足ある場合にあらざれば不動産について弁済を受けることを得ざるものとしたる所以なり。

　右と同一の理由により本条第２項において不動産についてもまたまず特別担保の目的たらざるものについて弁済を受けるべきものとせり。

　然りといえどももし一般の先取特権者が右２項の規定に従うことを怠り動産，債権等の代償の配当あるに当たりこれに加入せずして不動産の代償の配当に加入せんと欲するとき又は特別担保の目的たらざる不動産の代償の配当に加入せずして特別担保の目的たる不動産の代償の配当に加入せんと欲するときは果たして如何なる制裁がある。これ本条第３項に規定する所なり。即ちこの場合においてはその動産等の配当又は特別担保なき不動産の配当に加入せは一般の先取特権者が当に受けるべかりしものの限度において登記をなしたる第三者即ち特別先取特権者，質権者，抵当権者，第三取得者等に対してその先取特権を行うことを得ざるものとせり。

　以上の規定は不動産に先じて不動産以外の財産の代償を配当し又は特別担保の目的たる不動産に先ちて特別担保なき不動産の代償を配当すべき場合においては即ち可なりといえどももし反対にして不動産以外の財産に先じて不動産の代償を配当すべきとき又は他の不動産に先じて特別担保の目的たる不動産の代償を配当すべきときはこれを適用することあたわず。然らずんば一般の先取特権者は不動産の代償又は特別担保ある不動産の代償については終わりにその権利を行うこと能わざるに至るべければなり。これ本条第４項においてこの場合に限り一般の先取特権者をして直ちに不動産又は特別担保の目的たる不動産についてその権利を行うことを得せしめたる所以なり。但し旧民法においてはこの場合につきやや煩雑なる規定を設けるといえども（担１４３，２項）新民法においてはこれを以って煩に失するものとし敢えてこれを取らざりしなり。

　本条の規定はフランス民法等においては最も必要なる規定なりといえども新民法においては大いにその必要を減ぜり。何となれば次条において原則として一般の先取特権は登記をなしたる第三者に対してはただ登記の順序によりてこれを行うことを得るものとし敢えてフランス民法におけるが如く一般の先取特権を以って特別の先取特権及び抵当権に先ずことを得るものとせざればなり。

第３３６条　一般の先取特権は不動産に付き登記を為さざるも之を以って特別担保を有せざる債権者に対抗することを妨げず但登記を為したる第三者に対しては此限りに在らず（担１４５，１９０）

　本条は一般の先取特権の果たして登記すべきものなるや否やを定めたるものなり。けだし第１７７条によれば不動産に関する物権の得喪はその登記をなすにあらざればこれを以って第三者に対抗することを得ざるものとせり。故にもし別段の規定なくんば一般の先取特権といえども不動産についてこれを行わんと欲せばまた登記をなさざることを得ざるが如し。然りといえどもこれの如くんは殆ど一般の先取特権は不動産については存せずというに同じ。何となれば所謂共益費用葬式費用，雇人給料及び日用品供給の債権者はその債権の性質により煩雑なる登記手続きを履む者の如きは極めて稀なるべければなり。これ原則としてこの種の先取特権は敢えてその登記を為すことを要せざるものとしたる所以なり。

　然りといえども不動産について特別の権利を取得しこれを登記したる第三者は１に登記簿に依頼してその権利を取得したるものと見るべきが故に登記せざる一般の先取特権を以ってこれ等の者にも対抗することを得るものとせばこれ等の者は実に不測の損失を被ること稀なりとせざるべし。これ本条の但し書きある所以なり。

　あるいはいわん一般の先取特権の中唯り共益費用は登記をなしたる第三者をも利すること多きを以って假令これを登記せざるも以って第三者に対抗することを得るものとすべきが如し。例えば不動産を売却したる場合においてその売却の費用はたといこれを登記することなきもまず代償の中よりこれを控除し然る後質権者，抵当権者等にその価を分配するもこれ等の者は敢えて不測の損失を被るものというべからず。しかもなお登記を為すにあらざればその売却の費用を控除することを得ざるものとすべきかとこれ真に理由ある疑問にしてあるは法文の欠点と見ることを得べしといえども改正民事訴訟法においてはまず競売の費用を控除すべきことを定めるならんと信ず（民訴改正案８６３，又競売法３３，２項，４６，２項参照）殊に破産の場合においてはこれ等の費用はまず財府の全体よりこれを控除し然る後その残額を債権者に配当すべきものとせざるが故に（旧商１０３２，１項１号，破産法案３５，１号，２号）実際共益費用の先取特権の有無を論ずるの必要あらざるべし（なお３２１，２項，３２６，２項の適用により特別の先取特権ある費用もまた多かるべし）。

　これを要するに一般の先取特権は尋常の債権者に対してこれを行わんと欲せば不動産についても特に登記をなすことを要せず。もしこれを以って登記を為したる第三者に対抗せんと欲せば必ずまた登記をなさざることを得ず。しかして登記を為したるときは登記の一般の原則に従い第三者に対抗してはその登記を為したる時始めてその権利発生したるものと見るべきが故に（１７７）巳にその以前に登記をなしたる者に対してはこれを行うことを得ずといえどもその後に登記を為したる者に対してはこれを行うことを得べし。

第３３７条　不動産保存の先取特権は保存行為完了の後直ちに登記を為すに因りて其効力を保存す

　本条は不動産保存の先取特権の効力を定めたるものなり。けだしこの先取特権もまた不動産に関する物権なるが故に総則の規定に従いこれを登記すべきはもとよりなり。然りといえども普通の場合におけるが如く登記の時より始めて先取特権を以って第三者に対抗することを得るものとせば多数の場合においてはこの先取特権を与えたる趣旨を貫徹すること能わざるべし。何となればその保存行為を為すの前すでに登記したる第三者あるときはその第三者がまずその権利を行いたる後にあらざればこの先取特権を行うことを得ざるべければなり。然るにこの先取特権は不動産の保存により如何なる債権者も皆利益を受けるべきが故にこれを与えたるものにして保存行為前に登記をなしたる者といえどもこの先取特権を認めるべきものとせざるべからず。故に本条においてはもし保存行為完了の後直ちに登記をなすときは何人に対してもこの先取特権を行うことを得るものとし以ってこの先取特権を与えたる趣旨を貫徹せんことを図れり。但し「直ちに」とは必ずしも即時に謂にあらずしていやしくも常識を以って遅延したりということを得ざる限りは可なるものとす。

　本条の先取特権は競売の費用についてもまた存すべきことは既にこれを述べたり（３６８頁，３７７頁）しかして競売法の規定により競売の費用はまずこれを控除すべきものなることもまたこれを述べたり。故にこの費用については登記を為すの必要あらざるべし。

第３３８条　不動産工事の先取特権は工事を始める前に其費用の予算額を登記するに因りて其効力を保存す但工事の費用が予算額を超ゆるときは先取特権は其超過額に付いては存在せず

　工事に因りて生じたる不動産の増加額は配当加入の時裁判所に於いて選任したる鑑定人をして之を評価せしむることを要す（担１７５，２項ないし５項，１８３，２８４，１９２）

　本条は不動産工事の先取特権の効力を定めたるものなり。この先取特権もまた登記すべきものなることはもとよりなりといえども前条と略同一の理由によりいやしくも本条に定めたる条件を具備するときは何人に対してもこれを行うことを得べきものとす。即ち工事を始める前予めその費用の予算額を登記すべきことこれなり。けだしこれによりて何人も工事落成後まずその工事の費用を払いたる後にあらざればその上に自己の権利を行うことを得ざることを知るべければなり。

　右の理由によりこの先取特権は予算額についてのみ存するものとす。然らずんば第三者は往々にして欺かれるの恐れあればなり。これ新主義の登記法において第一の条件とする特定主義（specialite, Spezialitat）を貫徹するに必要なる所なり。

　以上の規定により先取特権によりて担保せられたる債権の最高額は必ず確定すべきこと明らかなりといえども元来この先取特権は増加額についてのみ存するものなるが故にその増加額にして明らかならざれば往々他の債権者を害するの虞なしとせず。これ本条第２項においてこの増加額を定める方法を規定したる所以なり。即ち工事費用の債権者が債務者の財産の配当に加入せんと欲する時裁判所に請求して鑑定人を選任せしめこれをしてその増加額の評価をなさしむべきものとせり。

第３３９条　前２条の規定に従いて登記したる先取特権は抵当権に先ちて之を行うことを得（担１３５，２項）

　以上２種の先取特権は前２条の規定に従いて登記を為すときはその登記の前後にかかわらず抵当権に先じてこれを行うことを得べきは先取特権の性質上実に然らざることを得ざる所なり。然りといえども以上の各条において未だこの事を明らかにせざるが故に本条において特にこれを明言せり。

　右の先取特権と質権との関係如何民法にはこれを定めたる明文なし。これあるは欠点とすべきが然りといえども質権には抵当権に関する第１０章の規定を準用すべく（３６１）しかして抵当権の順位は登記の前後によるべきこと第３７３条の定める所なり。故に質権と抵当権とは登記の前後によりてその優先の順位を定めるべきこともとより疑いを容れず。然るに本条の規定により右の先取特権は抵当権に先ずべきが故に自ら質権にも先ずべきことけだし論を待たざる所なり。

第３４０条　不動産売買の先取特権は売買契約と同時に未だ代償又は其利息の弁済あらざる旨を登記するに因りて其効力を保存す（担１７８，１８１，１８２）

　本条は不動産売買の先取特権の効力を定めたるものなり。この先取特権もまたこれを登記すべきこともとよりなりといえどもその登記の時期については本条は最も厳格なる主義を取り必ず売買契約と同時にこれを登記すべきものとせり。これ他なし。後日に至りてこれを登記することを許すときは一には第三者をしてすでに代償の支払いありたることを信ぜしめ為にこの先取特権によりて第三者を害するの虞あり。一には往々にして詐欺のその間に潜伏することあり。しかして売買の登記後に未だ代償の支払いあらざることは例外に属するが故にこの場合においてもし売主その先取特権を保存せんと欲せば必ず売買の登記と同時にその代償の支払いなきことを登記すべきものとするも敢えて酷に失せりというべからず。これ本条の規定ある所以なり。

　あるいは問わん本条の先取特権は果たして抵当権に先じてこれを行うことを得るかと余はこれに答えていわん売買前の抵当権者即ち売主に対してその抵当権を有する者なるが故にその売主が自己の先取特権を以ってその抵当権者に対抗することを得ざるはもとより言うを待たざる所なり。これに反して売買後に抵当権を得たる者は即ち皆先取特権の登記より後にその登記を為す者なるが故に畢竟この場合においては登記の前後によりてその権利の先後を分かつべく敢えて先取特権者が抵当権に勝や否やを論ずるの必要なきなり。

第３４１条　先取特権の効力に付いては本節に定めたるものの外抵当権に関する規定を準用す（担１８８，１９４）

　先取特権は素と不動産については特に強力なる抵当権というも可なるものにしてその性質は抵当権と殆ど異なるなし。故に特に本節に規定したるものの外全て抵当権に関する規定を先取特権に準用すべきものとす。例えば先取特権者がその目的たる不動産に付加してこれと一体を為したるものに及ぶこと（３７０），先取特権者が利息その他の定期金（例えば売買の代償を年賦にて支払うべきときの如し）を請求する権利を有するときはその満期となりたる最後の２年分についてのみその先取特権を行うことを得べきを本則とすること（３７４），第三取得者は抵当権を滌除することを得るが如く先取特権をも滌除することを得べきこと（３７８ないし３８６）等これなり。これ本条の規定する所なり。

　　　　第９章　質権

　質権(pignus,gage,Ｐfandrecht oder Ｆaustpfand)は物上担保の第３種にして前の２種は法律の規定に依りある種類の債権に限り此れを担保するものなりといえども質権及び抵当権は当事者の意思をもって設定するものにして法律の規定により当然これらの権利を生ずることなし(新民法においては法律上の抵当を認めざることは後にこれを論ずべし)これ質権及び抵当権の前２種の物上担保とそれ性質を異にする所なり。

　本章の規定は特別法に別段の定めある場合にはその適用なきこともとより言うをまたず質屋取締法，担保附社債信託法等其の最なるものなり（２８年３月１０日法１４号質屋取締法，３８年３月１１日法５２号担保附社債信託法７０ないし７６，７８，８２，８３，９３，ないし９６，１０４，なお２９年４月１８日法８２号日本勧業銀行法１７，２項，同日法８３号農工銀行法９，２項には動産の抵当を認め自ら民法の規定によらざるもののごとく見ゆれどもこれまた民法にいわゆる質権なることは後に抵当の章において論ずべし。

　本章は分ちて４節と為す其の第１節を総則とし動産質，不動産質及び権利質に通ずる一般の規定を掲げ第２節を動産質とし動産を目的とする質権に特別なる規定を掲げ第３節を不動産質とし不動産を目的とする質権に特別なる規定を掲げ第４節を権利質とし物を目的とせずして権利を目的とする質権に特別なる規定を掲げたり。

　第１節　総則

第３４２条　質権者は其債権の担保として債務者又は第三者より受取りたる物を占有し且其物に付き他の債権者に先ちて自己の債権の弁済を受くる権利を有す（担９７，９８，１１０，１１１，１１６，１項２項，１１７，１２８，１２９，旧商３６８，３７１ないし３７３，３８３）

　本条は質権の効力を定めもって間接に定義を示したるものなりしかしてこの定義によりて生ずる質権の性質左の如し。

第１　質権は物上担保なりその結果として優先権と追求権とを生ずその優先権は最も強力なるものにして略留置権と先取特権とを併せたるに均し現に旧民法，フランス国民法等においては質権はまったく別個の権利にあらずして留置権と先取特権との包合したるものとせり(不動産質の性質はまったく同じからずといえども今は主として動産質に就いて言う)すなわち質権者は弁済を受くるに至るまで質物を留置することを得るのみならずもし債権者がついに弁済をなさざるときは質物を公売してその代価の中より他の債権者に先ちて弁済を受くることを得るものなり。但し第３３４条に規定したるが如く先取特権中質権よりも優先なるものありといえども概してこれを言えば質権は物上担保中最も強力なるものというべしなおその詳細に至りては第３４７条ないし第３５０条，第３５３条，第３５４条，第３５６条，第３６１条等にこれを規定せり。

　　追求権に付いては質権も他の物上担保に同じくたとい質権設定者がその質物を他人に譲渡すも質権者はその譲受人に対してなおその権利を行うことを得べし。但しこれに関する制限は第３５２条，第３５３条，第３６１条等にこれを規定せり。

第２　質権は必ず契約より生ずるものなりけだし質権は当事者の意思によりてこれを設定するものにして留置権及び先取特権の如く法律の力によりて生ずるものにあらず従って債権の性質如何に拘わらず一に当事者の意思のみにより質権をもってこれを担保することを得べししかして次に論ずるが如く質権の設定には必ず物の引渡しを要するが故に当事者の一方の意思のみをもってこれを設定すること能わず何となれはたとい一方がこれを設定せんと欲するも質物を引き渡さんと欲するに当たりて相手方がこれを受け取ることを肯せざれば到底質権を設定すること能わざればなり。故に例えば遺言者がその遺言によりてそれに対する債務を担保するため質権を設定すべきことを定むるも質権は未だこれによりて成立すること能わず必ず相続人がその遺言を執行するため質物の引渡しを為し債権者がこれを受け取ることを肯したる時において始めて質権の設定あるものとす。

　　しかしてこの場合における相続人と債権者との間に成立したる行為は即ち契約にして質権は遺言によりて設定せられ相続人はただ引き渡しの義務を負うに止まるものと視ること能わざるなり。

　　右の契約は必ずしも債権者と債務者との間に成立すべきにあらず。往々第三者より質権を設定することあり名づけて物上保証(caution reelle)という。なおその効力に至りては第３５１条，第５０１条第４号，第５号，第５１８条等において論ずる所あるべし。

第３　質物は物の占有を要素とせりこの意義に付いては立法例一様ならず学説もまた未だ一定せざる所あり新民法においてもこの点に付いては動産質と不動産との間にいささか差異なき能わず謂う簡単に動産質及び不動産質に付き新民法において規定する所を述べん。（第１）質権設定の当時に在りてはその動産質たると不動産質たるとを問わず必ず物の占有を債権者に移転せざるべからず。（第２）動産質にありては質権の存続中質権者なお引き続き質物を占有せざるべからず（３５２）。但し第１の条件は質権の成立に必要なる要素なりといえども第２の条件は　単に第三者に対する条件なり。（第３）不動産質に在りては質権設定の後引き続いて質物の占有を為すことを必要とせず。これ他なし不動産質には登記あれはなり。但し実際においては債権者が質物を占有せざることは極めて稀なるべし。何となれば不動産質の性質たる質権者をして不動産の使用及び収益を為さしむるに在りしかるにもし質権者にして質物を占有せざればほとんどその使用，収益を為すことを得べからざればなり（３５６）。なおその詳細に至りては後にこれを論ずべし（３４４，３４５，３５２，３５３，３５６，３５９）。

　　右の第３の性質は権利質には存せざるを原則とす。但し地上権，永小作権を目的とする質はこの限りに在らず。又第３６３条に類似の規定あり後に論ずべし。

第３４３条　質権は譲渡すことを得ざる物を以て其目的と為すことを得ず（担１１８，１９７，１９８）

　本条は質権の目的と為すことを得る物を規定せり。しかしておおよそ譲渡すことを得る物は皆これをもって質権の目的と為すことを得るものとし（登記したる船舶はこの限りに在らず，商６８８）ただ譲渡すことを得ざる物に限りこれをその目的と為すことを得ざるものとせり。例えば阿片煙（刑２３７，新刑１３６），当事者の意思又はその性質により譲渡すことを得ざる債権（４６６）等はこれをもって質権の目的と為すことを得ず。けだし質権の効力は通常質権者をして質物を公売しその代価をもって他の債権者よりも先に弁済を受くることを得せしむるに在り。故に質物にしてもしこれを譲渡すことを得ざれば実際その上に質権を行うこと能わず。これ質権の目的は必ず譲渡すことを得る物たることを要する所以なり。

　本条においては「譲渡すことを得ざる物」といえり故に債権その他の権利にこれを適用することを得ざるが如し。しかりといえども後の第３６２条第２項の規定にあるをもって本条は権利質にも準用すべきものなり否もし有体物に付いてのみ本条を適用すべきものとせば実に言うをまたざる所にしてあるいは本条の必要なかるべしといえども債権にし往々譲渡すこと得ざるものあり。しかも債権者の共同担保たることを得るもの最も多し。即ち当事者の意思をもって債権の譲渡を許さざる場合においてもその債権者の債権者はその債権を差し押さえもって自己の弁済に充てることを得べし。故にもし本条の規定なくんばあるいはこれを質入することを得るかを疑う者あらんしかりといえども差し押さえは債権者の権利を全うせしむるため必ず許さざることを得ざる所にして当事者の意思をもってこれを禁ずることを得ざるを本則とすべきは多弁を費さすして明らかなりといえども質権を設定すると否とは１に当事者の随意に存するが故に当事者が直接にその債権を譲渡すことを得ざるものとせる場合においてはこれを質権の目的と為し。特に質権者に行なうるにこの債権の取立てを為しもしくはその転付を受け又はこれを譲渡して自己の債権の弁済を受くるの権をもってし（３６７，３６８）もって間接にこれを譲渡すことをも得ざるものとせずんばあるべからず。これ本条の規定の必要ある所以なり。

　生命保険金は果してこれを質権の目的と為すことを得るがいわくしかりけだし商法第４２８条第２項において「保険契約によりて生じたる権利は被保険者の親族に限りこれを譲受くることを得」るものとせるが故にあるいは「譲渡すことを得ざる物」ということを得べく又実際においてもその質権を実行するにあたりもし保険金未だ弁済期に在らざるときはこれを売却するの外なく（３６８，民訴６１３）しかも親族にあらざればこれを買うことを得ざるが故に遂にこれを売却すること能わざること多かるべきをもってこの権利の上に質権を設定するもその効なかるべしという者なきにあらずといえども（第１）その範囲は親族間に限るといえどもこれを譲渡すことを得ざるにあらず。（第２）弁済期の至るを待てば質権者はその取立てを為すことを得べく。（３６７）又たとい弁済期前といえども親族間の売買を許すが故に全くこれを換価すること能わざるにあらず。これ余がこれをもって質権の目的と為すことを得べきものとする所以なり。但し商法第４２８条の規定は早晩改正を経同条第２項の如き規定は之を削除すべきを信ずるが故にこれ時に至らば本問題は自ら消滅に帰すべきの差し押うることを得ざる物は果してこれを質物と為すことを得るがいわくしかり。例えば民事訴訟法第５７０条に掲げたるもの，第６１８条第１項第６号に掲げたるもの及び同第５号に掲げたるものの１部はこれを質物と為すことを得べし。ただ第６１８条第１項第１号ないし第４号に掲げたるもの及び同第５号に掲げたるものの１部即ち文武の官吏，神職及び公立の教育場の教師の職務上の収入，恩給及びその遺族の扶助料はこれを譲渡すことを得ざるものなるが故にこれを質権の目的と為すことを得ず。けだし質権の効力はほとんど差押えの効力に均しといえどもしかもいわゆる差押えの手続きを要せず。故に民事訴訟法の規定はこれを質契約に及ぼすことを得ず。又立法上の理由よりこれを論ずるも当事者が特にある物又は権利をもって質権の目的と為すべき旨を約する場合においては一方にては質権設定者において将来公売その他の方法に由りこれを論ずるも当事者が特にある物又は権利をもって質権の目的と為すべき旨を約する場合においては一方にては質権設定者において将来公売その他の方法によりその物又は権利を失うことあるべきを予期しまたは一方にては質権者はその物又は権利をもって自己の特別担保と視て特に債権の発生を承諾すること多きをもってもしこれを禁ずるときは質権設定者は却ってこれによりて不便を感じ質権者はために不測の損失を被むることあるべきをもって法律は特にこれを禁ぜざるなりけだし民事訴訟法においてある物または権利を差し押うることを得ざるものとししたるは他なし。一方においては債務者がその物または権利を失うことを予期せざるに突然差し押えに会いてこれを奪わるることあるときはためにたちまち路頭に迷うの不幸に遭遇すること多かるべく又一方においては債権者は必ずしもこれを自己の担保と視ざるを原則とすればなり。

第３４４条　質権の設定は債権者に其目的物の引渡しを為すに因りて其効力を生ず（担１００ないし１０２，１１９，１２０，１２２，旧商３６７ないし３６９）

　本条は質権の設定の要素を定めたるものにして即ち質権の設定には必ずその目的物の引渡しを要することを規定せり。これすでに第３４２条において論じたる所なりけだし質権契約は古来実成型約（contrat reel ,Realvertrag―即ち旧民法に要物契約といえるもの）の１に数え物の引渡しを契約成立の要素とせり。本条においても別にこれを改むるの必要なきものとしたるなり。蓋し質権の性質として物を占有するにあらざれば其の目的を達し難きをもって当事者が物の引渡し為すまでは未だ質権の設定あらざるものと視るは概ねよく当事者の意思に合ない。又実際の便宜にも適するものなればなり。但し物の引渡し前といえども質権設定の契約は必ずしも無効なるにあらず。即ちその契約は物の引渡し前に在りては単に質権を設定するの義務を生じるに止まるものにしてもし質権設定者がその契約を守らざるときは債権者はその履行を責むべく。又損害賠償その他債務不履行の結果を生ずべしといえども質権なる物権は未だ成立せず。従って本章に規定する所のものは敢えて之をこの契約に適用すること能わざるものとす。

　本条の規定は権利質に付いては原則としてその適用を見ざることはすでに論じたるが如し。

第３４５条　質権者は質権設定者をして自己に代わりて質物の占有を為さしむることを得ず（担１０２，１２２，旧商３６８）

　本条は前条及び第３５２条の適用に付き質権の性質より生ずる所の特別規定を掲げたるものなり。けだし占有は常に代理を許すことはすでに第１８１条ないし第１８４条に明らかなるものなり。故に質権者はも代理人をして質物の占有を為さしむることを得るはもとよりなり。例えば質権者は質物を自己の友人に寄託し又は質権設定者の友人にして質権者の信任する者にこれを寄託しもって自己に代わりてその占有を為さしむることを得べきはもとより論をまたざる所なり。又質権者がすでに他の理由をもって物を占有せし場合においては爾後直ちに質物としてこれを占有すべき意思を表示するときはもって質権を取得することを得べく。（１８２，２項）又質物がすでに質権者の代理人の手に存する場合においてその代理人をもって爾後質権者の代理人としもって占有を継続せしむることを得るは敢えて疑いを容れざる所なり。（１８４）しかりといえどもこれに１の例外なき能わず他なし。質権設定者をもって質権者の代理人としこれに代わりて物の占有を為さしむることを得ざることこれなり。これけだし質権の性質これを許さざればなり夫れ質権は質権者に質物を留置する権利を行なえかつ債務者が弁済為さざるに当り直ちにその物を公売して自ら弁済を受くるの便を得せしむるに在り。しかるに質権設定者をもって自己の代理人としこれをして依然物の占有を為さしめんがほとんど質権の目的を達すること能わざるべし。加えてこれ第３５２条の規定は専ら第３者を保護するために設けたるものにして物を質権設定者の手中に存せしめず。第三者がその物に付き誤て信用を為すのおそれなく従ってこれをして不慮の損失を被るの危険を免れしめんと欲したるなり。しかるにその物にして依然質権設定者の手中に存せば第三者は果して何によりてその物のすでに質権の目的たることを知るを得んや。これ本条において特に質権者は質権設定者をもって自己の代理人としこれをして質物の占有を為さしむることを得ざるものとしたる所以なり。

　本条の規定は動産質に付いて特にその必要を見るといえども不動産質に付いてもまたその適用あるべきこともとよりなり。故に質権設定の時にあたりて占有の改定(constitutum possessorium)により質権設定者をもって質権者の代理人として占有を為さしむることを得ず。但し質権をもって第３者に対抗する条件としては占有を必要とせざるが故に一旦不動産の引渡しを受けて後更にこれを質権者に返還するも敢えて質権の効力に影響を及ぼさざるものとす。これ動産質と異なる所なり。

第３４６条　質権は元本利息違約金，質権実行の費用及び債務の不履行又は質物の隠れたる瑕疵に因りて生じたる損害の賠償を担保す但設定行為に別段の定めあるときは此限りに在らず（担１０９ないし１１１，１３０，旧商３７５）

　本条は質権をもって担保すべき債権を定めたるものなり。けだし質権は常に契約をもってこれを設定すべきことはすでに述べたるが如きをもって質権によりて如何なる債権を担保すべきかは１に当事者の意思に委せざるべからず。しかりといえども当事者は担保すべき債権の元本のみを定めその果して利息その他の附従の債権をも併せて担保すべきや否やを明らかにせざること最も多かるべし。この場合においては果してこれを担保するものとすべきやはたこれを担保せざるものとすべきや本条においてはいやしくも当事者が反対の意思を表示せざる以上は質権は単に元本のみならず利息その他の附従の債権をも併せて担保するものとせり。これけだし当事者の意思を推測したるものなり夫れ利息その他の附従の債権は元本の従たるものにして通常元本とその運命を共にすべきものなるが故にもし当事者が元本に付いて質権を約するときはいやしくも反対の意思を表示せざる限りはその従たる利息その他の債権をも併せて担保するの意思を有せしものと認むるは最も至当なる所なればなり。

　附従の債権はその種類多し本条においてはその各種のものを列挙し質権は皆これを担保するものとせり。（第１）利息しかしてその約定利息たると法定利息たるとを問わず。（第２）違約金これ損害賠償の性質を有するを本則とするといえどもたとい当事者の意思がこれに反する場合においてもまた同じ。（４２０，３項）（第３）質権実行の費用即ち質物競売の費用（競売法１５，３３，２項，４６，２項，によれば競売の費用は執達吏又は裁判所において代価中よりこれを控除すべきものとせるが故に実際本文の適用なきが如きもその附従の費用は勿論競売法２０，２１の場合において質権者に過失なきときはその負担したる費用もまた質権によりて担保せらるべきものとす），質物評価の費用（３５４），質権の目的たる債権の取立ての費用（３６７）等これなり。（第４）質権保存の費用例えば質物に損傷を生じたるにより必要なる修繕を為したる費用，質物が動物なるときその食料等これなり。（第５）債務の不履行によりて生じたる損害の賠償即ち債務者が期限に至り履行を為さざるをもってこれに催告を為し又はこれを法廷に訴えたる費用，債務者が期限に至り履行を為さざるため債権者もまた已むことを得ず。第三者に対し履行の責めを缺きために第三者に違約金を払わざることを得ざるに至りときはその違約金の額等これなり。（第６）質物の隠れたる瑕疵によりて生じたる損害の賠償例えば質物の中に爆裂性の物を包合せるを知らずしてこれを質物として受け取りたるとき。質物が犬，馬等なる場合においてその狂性にして人を傷くる癖あることを知らずしてこれを質物として受取りたるとき質権者が爆裂，噛傷等によりて受けたる損害の賠償の如き即ちこれなり。

第３４７条　質権者は前条に掲げたる債権の弁済を受くるまでは質物を留置することを得但此権利は之を以て自己に対し優先権を有する債権者に対抗することを得ず（担１１０，１２８ないし１３０）

　本条は質権の１の効力なる留置権を規定したるものなり。けだし新民法においては質権をもって純然たる留置権を包合するものとせざることはすでに述べたるが如しといえども質権の効力として一種の留置権を生ずることはもとより疑うを容れざる所なり。しかしてこの留置権には真正の留置権に関する規定を準用すること多きは後の第３５０条に至りて明らかなり。ただ１の純然たる留置権と異なる所は純然たる留置権は如何なる債権者に対してもこれを行なうことを得るといえども質権者はその留置権をもって自己に対し優先権を有する債権者に対抗することを得ず。例えば動産質に在りては質権設定の当時質物を保存したる債権者あることを知りてその質物を受取りたる場合においては若しその保存者がその先取特権を行なわんと欲するときはその留置権をもってこれに対抗することを得ず。（３３０，２項，３３４）又不動産に在りてはその登記前にすでに登記を為したる抵当権者あるときはその抵当権者が不動産を売却して弁済を受けんと欲するに当り質権者は復不動産を留置すること能わざるの類これなり。

　あるいはいわん質権はもともと留置権より強力なるものなるにこの点においては却って留置権に及ばざるが如きは如何とこれ他なし（第１）質権者は留置権の他にその物を売却したる代価に付いて優先権を行なうの権利を有するが故に必ずしもその物を留置せしむることを要せず。（第２）留置権は債権の性質によりこれを担保するため法律上当然存するものなりといえども質権に至りてはしからず単に当事者の意思をもって自由にこれを設定することを得るが故にために法律上これよりも優先なる権利を有すべき者の権利を侵すことを得ざるものとしたるはもとより当然といわざるべからず。これ両者の異なる所以なり。　あるいは又いわんしからば則ち質権者に留置権を与うるの必要なきが如き如何といわくしからず。（第１）この留置権は債権者が質物を売却するの労を執することを欲せざる場合においてもし質物が債務者の使用せんと欲する物にして債権者が長くこれを留置するときは債務者はその不便に堪えずしてついに債務を履行するに至るべきときはこの留置権は債権者のために頗る便利なるものとす（第２）質物はこれを売却する時期によりて必ずしもその価を同じうせず。故に債権者はその利益のため質物が充分の価格を有する時期においてこれを売却せんと欲するももし質権者にして今これを売却するは利益ならずと認むるときはこの留置権を行いてその売却を拒むことを得べし。しかしてこの場合においては他の債権者は全く売却を為すことを得ざるにあらず。ただその売却を為すに当りまず質権者に弁済を為すをもって競売の条件とすることを要す。しかしてもし質権者が全額弁済を受くるときはその質権は直ちに消滅すべきをもって復留置権を行うことを得ざるはもとよりなり。故にこの規定たる他の債権者をも害せず又質権者をも害せざるものというべし。ただ質権者に対し優先権を有する債権者に至りては質権者に同じく物の売却を為すに適当なる時期を選択するの権利あるのみならずたといその物の価格は廉なるも直ちに弁済を受けんと欲する場合においては自己の権利に劣れる質権を有する者のためにその売却を妨げらるべきの理なし。故にこの債権者は質権者の意見に拘わらずその欲する時期において物の売却を為すことを得べし。しかしてこの場合においては競売に附するにまず質権者に弁済を為すべきの条件をもってすることを要せざるはもとよりなり。

第３４８条　質権者は其権利の存続期間内に於いて自己の責任を以て質物を転質と為すことを得此場合に於ては転質を為さざれば生ぜざるべき不可抗力に因る損失に付ても亦其責に任ず（担１０７，１２４，２項）

　本条は質権者が質物を転質と為すことを得る旨を定めたるものなり。けだし質権は１の物権なり。故にその権利の全部又は一部を譲渡すことを得べきは論をまたざるが如しといえども（転質は則ち質権の解除条件附譲渡）元来質権の性質たる債権の従いたるものにして債権を離れて存在することを得ざるものなるが故にあるいは法理上質権をもって他の債権の担保と為すことを得ざるを至当と為すべきしかりといえどもこれ頗る不便なる所なり。故にいやしくも質権設定者に損害を加えざる限りはこれを許すも何の不可がこれあらんこれにおいてか本条は２条件を附してこれを許せり。（第１）質権者はその権利の存続期間においてのみ質物を転質と為すことを得。これもとより当然なる所にしてほとんどいうをまたざる所なり西哲言わずや何人といえども自己の権利より多くの権利を他人に譲ることを得ず。（Nemo plus juris ad alium transferre potest,quam ipse haberet）とこれのいうなり。（第２）質権者は転質によりて生じたる一切の損害に付き責任を負うべきものとす。しかしてその損害が不可抗力より生じたるときもまたしかり。但しその損害はたとい転質を為さざるも生ずべきものなるときはこの限りにあらず。例えば質権者が質物を自己の債権者に転質と為したる後その債権者の家屋が火災によりて焼失し質物も共に焼失したる場合においてもし質権者の家屋は火災に遭わざるときは質権者はその質物の代価を質権設定者に償わざることを得ざるが如きこれなり。なお不動産質に付いては第３６１条により第３７５条を準用すべし。したがって転質の場合には本条と第３７５条とを併せ適用することと為るべし。（質権に由りて担保せられたる債権を質入することを得るはもとよりなりといえども是れ頗る煩雑なる手続きを要するのみならずその効力もまた全く同じからず）。

第３４９条　質権設定者は設定行為または債務の弁済設定行為または債務の弁済期前の契約を以て質権者に弁済として質物の所有権を取得せしめ其他法律に定めたる方法に依らずして質物を処分せしむることを約することを得ず（担１１３，１３０，６年１月１７日告１８号地所質入書入規則５，同年８月２３日告３０６号動産不動産書入金穀貸借規則２項）

　本条は流質契約を禁じたるものなり。けだし債務者が期限に至り債務の履行を為さざるときは質権者はその質物を競売に付しその代価をもって自己の弁済に充てもし足らざるときは債務者の他の財産に付き弁済を求めもし余りあるときはこれを質権設定者に返還せざるべからず。これ暗に第３４２条の規定より生ずる所にして尚競売法の規定によりて殊に明らかなる所なり。しかしてこれに対しては第３５４条，第３６７条及び第３６８条に１２の例外を認むるのみにして質権者はその他の方法をもって質物を処分することを得ざるものとす。これ当事者間に特約なきときはもとよりしからざることを得ざる所なりといえども本条においては特にこれに反する契約を禁ぜり。けだし立法者の意にいわく質権設定者は多くは金銭の急需に迫られて如何なる不利益の条件をもっても金銭を得んと欲するの余り高価なる質物を出だして小額の金銭を借りなお債権者の貧婪なる請求に応じもし債務者が期限に至りて弁済を為さざるときは債権者は直ちに質物の所有者と為り又はその質物を債権者の随意に売却うることを得べき等の条件をもって質契約を結ばんと欲することなしとせず。この場合においては質権設定者は大抵期限に至り弁済を為すことを得るを思い如何なる不利益の契約を結ぶも畢竟金を借りるの方便に過ぎずして期限に至りその契約の履行を為すの必要あらざるべしと軽信し容易にこの如き契約を結ぶといえども一旦期限に至りては万事意の如くならず必ず受取ることを得べしと期したる金銭はこれを受取ることを得ずしてために質権者に弁済を為すことを得ざる不幸に遭遇することなしとせず。ここに至りて千恨万悔するといえども復及うなし。故にこの如き契約は初よりこれを結ぶことを得ざるものとしもって右の不幸を未然に防止するのまされるに如かず。殊に利息制限法に抵触する契約を隠蔽するの仮面に過ぎざることすくなからざるべきをもって寧ろこれを禁ずるを得策とすと。

　以上は本条の立法の理由たること疑なしといえども余りの信ずる所によればこの規定は

畢竟有害無害の規定に過ぎずいうをその理由を略陳せん。

第１　立法者はいわく質権設定者は金銭の急需に迫られて無謀なる契約を為すことありと是第１，第３者が質権を設定する場合においてはほとんど適用すべからざる所にしてかつ縦令質権設定者が債務者なる場合といえども（実際此場合最も多きはもとよりなり）いやしくも成年者にして健全なる精神をそなうる者は自己の利害を較量して契約を締結するものとみなさざることを得ず。しからずんばただに質権設定のみならず例えば物の売買において非常なる廉価をもってこれを売るときは後日これを取消すことを得るものとせざるべからず。しかしてこれ陳腐なる法律には多くその例を見る所なりといえども我邦においてはすでに旧民法においてもこの如き陳腐なる主義を採用せず。いわんや新民法においては一切右様の規定を存せず。しかりしはしてただり質権設定に付き本条の如き規定を設くるは甚だ権衡を得ざるものといわざるべからず。論者道うことを休めよ。売買は直ちに権利を失わしめざるをもって軽々これを為すの憂ありと質権のついにその物を売却することを許すに至るべきことを知らざるが如き無識者は貧婪者流に誤られて如何なる無謀の契約を為すが計り難し。もし立法者にしてこれ等の無識者流を保護せんと欲すればほとんど底止する所を知らざるべし。故に法律はこれ等の者を顧みることを要せざるなり。けだし金銭の急需ある者はもしその金銭を得ざれば非常なる不利益を被ること稀なりとせず。例えばその金銭なければついに多額の違約金を納むるのやむことを得ざることあり。又はこれを得ざればついに破産の不幸に陥るべきことあり。これ等の場合においてはたとい不利益なる流質契約をもってするもなおその金銭を借りるに利あり。故に充分質権の危険を了知せる者といえどもなおこの如き契約を結ばんと欲すること稀なりとせず。しかるに本条の規定あるがためこれ等の契約を結ぶことを得ずしてために多額の違約金を払い。又は破産の不幸に陥るのやむことを得ざるに至ることあるべし。殊に市価の変動多き物等に至りては債務者は自己の利益を慮り流質契約を附してこれを質入することなしとせず。これ余りが本条の規定をもって有害なりとする所以なり。

第２　いわく流質契約をもって利息制限法の適用を免れんと欲することありとこれあるいはしからんといえども利息制限法なるものもまたしかして民法においては別に利息制限法を発することを定めずといえどもその全体の主義においては利息制限法の存在を認めざるものなり。けだし法典調査会においては利息制限法は直ちにこれを発せざるも将来永く存すべき法律にあらざるをもって民法はこれを度外に措いて規定するを可なりとしたるなり。しかりといえども今一歩を退いてこれを論ぜんにたとい利息制限法あるも本条に掲げたる契約は必ずしも常に利息制限法の適用を免れんと欲するものということを得ず。故にもし当事者の意思にして利息制限法の適用を免れんと欲するに在りたりと認むべき事実あるときは契約の不法にして無効なることはもとよりいうをまたざる所なりといえども当事者の意思が明らかに利息制限法の適用を免れんと欲するものにあらざる場合においても本条の規定あるときは常にその契約を無効とせざることを得ず。いわんやもし利息に制限法のために本条の規定を設くるものとせば質物の価が債権に最高限の利息を附したるものよりも貴き場合においてのみその契約の全部又は一部を無効とすべきものにして敢えて常にこれを無効とすべきものにあらず。けだし物の価格が債権に最高限の利息を附したる金額を超えざるときは本条に掲げたる契約をもって利息制限法を犯すものと認むることを得ざればなり。

第３　なお一歩を譲りて本条に掲げたる契約は真に論者の言うが如き弊害あるものとするも余りはなお本条の規定の無益なることを疑わざるなり。けだし本条の規定は良民に対しては真の禁令と為りために不便を感ずる者多かるべしといえども法律がこの規定によりて制裁を加えんと欲する狡猾者流に至りて本条の規定あるに拘わらずほ実際流質契約を為さしむることを憚らざるべし。例えば債権者は質権の設定を為さしめずして債務者よりその財産を買いなお若干の期間内に売主がその代価に利息を附して買戻しを求むるときは買主はこれを拒むことを得ざるものとするときは表面上いわゆる買戻し特約附き売買にして（５７９）もとより有効なりといわざることを得ず。しかりといえどもその当事者の真意を探るときは往々にして流質契約を附して質権を設定せんと欲するも本条の規定がこれを許さざるをもって特に名を買戻し特約附き売買に仮りてその希望を達せんと欲するに過ぎざること多し。しかも法律はこれを如何ともすること能わざるべし。これ余りが本条の規定をもって無益なりといえる所以なり。

第４　質権に就いてのみ本条の規定ありて抵当権に就いて同様の規定なきは前後権衡を得ざるものというべし。

　以上の理由により初め政府案には本条の規定を設けざりしといえどもついに衆議院に

おいてこれを挿入したるは余りが深く遺憾とする所なり。

　本条において禁ずる所の流質契約は（第１）設定行為の当時に為す所のもの（第２）質権設定後といえども未だ債務の満期に至らざる前に為す所のもの是なり。しかして期限に至りて流質契約を為すは敢えて本条の禁ぜざる所なり今その理由を尋ねるにすでに期限に至りては債権者は直ちに弁済を促すことを得るをもって債務者は如何なる方法によるもその弁済を為さざることを得ず。故に質物たる財産を他人に売りもって弁済の用に充てることを得るに同じくこれを債権者に売りよりてその弁済に充てることを得ずんばあるべからず。しかしてその代価の廉と不廉とはもとより問う所にあらざるなり。これに反して設定行為の当時は勿論債務の満期前に在りては債務者は未だ弁済を為すの必要に迫られざるが故に徐にその弁済の方法を講じて可なり。何を苦みて今より流質契約を為すことを為すことを要せんやとしかりといえども余りはこの区別の甚だ理由なきことを信ずるなり。夫れ設定行為の当時に在りて流質契約を為すは前に述べたる理由に拠りて（その理由は不充分なるにもせよ）これを禁ずるとするもすでに質権設定の後は則ち概ね金銭を借入れたる後なり。故に復金銭の急需あることなし。故に債務の満期前といえどもいやしくも質権設定の後なるときは僅かも流質契約を禁ずるの理由なしなお一歩を進みて論ずれば期限後には債務者は債権者の督促を受け困難の余ついに不利益なる流質契約を結ぶに至るのおそれなしとせざれども期限前に在りては却って同一の危険なく債務者は全く自由に流質契約を為すと否とを択ぶのとを得る者なり。しかりしかして彼を禁ぜずしてこれを禁じたるは不権衡もまた甚だしというべし。

　本条の規定の不当にして不便なることは世既に定評あり。故に民法の前３編が始めて公布せらるるや事業家は挙げて本条の不便を訴えもって当局に迫りしかは終に商法第２７７条をもってこれを「商行為によりて生じたる債権を担保するため本条は第３６２条第２項の規定によりこれを債権質に準用すべきはもとよりなり。あるいは本条中所有権なる文字あるがためこれを疑う者なきを保せされどもこれ準用たる所にしてこれを債権に適用することを得べきや明らかなり。

第３５０条　第２９６条乃至第３００条及び第３０４条の規定は質権に之を準用す（担１０５，１０６，１０８，１０９，１１４，１２３，１３０，１３３）

　本条は留置権及び先取特権に関する規定の中質権に準用すべきものを列挙せり。しかして第２９６条ないし第３００条は主として質権者の有する留置権に純然たる留置権の規定を準用したるに過ぎず。但し不動産質に付いては第３５６条ないし第３５８条の規定あるをもって第２９７条ないし第２９９条の規定は全然これを不動産質に適用すること能わずといえども質権の一般の規定としてはこれ等の条文をも準用すべきものとするを当然とす。

第３５１条　他人の債務を担保するため質権を設定したる者が其債務を弁済し又は質権の実行に因りて質物の所有権を失ひたるときは保証債務に関する規定に従い債務者に対して求償権を有す（担９８，２項，１１７）

　本条は第３者が質物を供したる場合に付いて規定せり。けだし第３者が質物を供したる場合においてはその性質やや保証契約に類するものありて学者これを物上保証といえることはすでに第３４２条に付いて述べたるが如し。けだし保証人は他人に代わりて債務の履行を為すの義務を負う者なり。他人の債務のために質権を設定したる者は他人の債務を履行するの責めなしといえども他人の債務のためについに自己の財産を失うに至ること稀なりとせざるをもってこの場合においてはほとんど自ら弁済を為したるに均し。かつ実際においてはその質物を失わざらんがためついに弁済を為すのやむことを得ざるに出ずるにとあり。故に両者の地位大いに相類するものあり。これ本条においてもし物上保証人が他人の債務を弁済し又は質権の実行によりてついに質物の所有権を失いたるときは保証債務に関する規定に従い債務者に対して求償権を有するものとせる所なり。（４５９ないし４６４）なお本条の規定は抵当権にも準用すべきものなること後の第３７２条によりて明らかなり。

　本条にも所有権の文字ありといえどもこれを債権質に準用すべきこともとより言うを待たざるなり。

　　　　　第２節　動産質

　本節においてはただ動産質に特別なる規定のみを掲げ他は総て総則によるべきものとせり。

第３５２条　動産質権者は継続して質物を占有するに非ざれば其質権を以て第三者に対抗することを得ず（担１０２，１２２）

　本条は動産質を第三者に対抗するに必要なる条件を定めたるものにして即ちすでに述べたるが如く動産質権者はただに物の引渡しを受くるをもって足れりとせず。必ずその占有を継続することを要す。しからずんばその質権をもって第三者に対抗することを得ざるものとせり。これ他なし動産には登記の如き公示方法なきが故に占有をもってこれに代わうること近代の法律の皆同じき所なり。故に動産に関する権利の譲渡をもって第三者に対抗せんと欲っせば必ずこれを引渡すことを要するものとせり。（１７８）動産質に在りては物の引渡しは単に第三者に対する条件ならずして当事者間においてもこれを必要とせり。しかも第三者に対してはその占有を継続することを必要とせり。即ちこれによりて質権の存することを第三者に知らしめんと欲したるなり。けだし動産は特に占有によりて権利の所在を明らかにすべきものなるが故に（１７８，１９２参観）たとい債務者の所有物なること明らかなるもその債務者にしてその物を占有せざるときは第三者は債務者が何時その所有権を失うべきが知るべからず。たといその所有権を失わざるも必ず第三者がその物の上に権利を有することあらんと想像することを得べし。これに反してもし質物が債務者の手に存するときは第三者は債務者がその物に付いて完全なる所有権を有するものと誤信しあるいはこれに付いて債務者と取引を為しあるいはこれを信じて債務者に金銭を貸与する等により意外の損失を被るのおそれなり。

　占有に付いても代理を許すことはすでにしばしば論じたる所なり。（３２頁ないし３８頁，４３５頁，ないし４３７頁）故に本条の占有もまた代理人によりてこれを為すことを得るはもとよりなり。ただ普通の原則に違い質権設定者をもって直ちに質権者の代理人として依然物の占有を為さしめ又は一旦質権者が受取りたる物をこれに交付しもって代理占有を為さしむることを得ざることは第３４５条に規定する所なり。

第３５３条　動産質権者が質物の占有を奪われたるときは占有回収の訴えに依りてのみ其質物を回復することを得

　本条は質権者が他人のために質物の占有を奪われたる場合において果して質権を失うや否やを定めたるものなり。本条の規定によればこの場合において質権者は直ちに質権を失うことなしといえどもしかも１年内に占有回収の訴えを起こすにあらざればついにその質権を失うに至るべし。しかして１年内に占有回収の訴えを起こすときはその質物を回復することを得てしかも質権者はかつて質物の占有を失いたることなきものの如くみなさざるなり。（２００，２０１，３項，２０３）なお第２０３条に付いて論じたる所を参観せよ。

　本条の規定は質権者がその意に反して質物の占有を奪われたる場合のみに関せり。故にもし質権者がたとい相手方の詐欺によるも任意に質物の占有を放棄したるときはたちまち第三者に対しては質権を失うものとす。

第３５４条　動産質権者が其債権の弁済を受けざるときは正当の理由ある場合に限り鑑定人の評価に従い質物を以て直ちに弁済に充つることを裁判所に請求することを得此場合においては質権者は予め債務者に其請求を通知することを要す（担１１２，６年８月２３日告３０６号動産不動産書入金穀貸借規則２項）

　本条は質権者が期限に至り弁済を受けざる場合において如何なる方法をもって質権を実行することを得るかを定めるものなり。けだし質権者は質物を競売してその代価の中より他の債権者に先だちて弁済を受くるを原則とすることはすでに論じたるが如し。しかしてこの場合における競売の方法は競売法の定むる所により強制執行の方法によることを要せず。しかしてこれ等の事は特に民法の明文をもってこれを定むることを要せざるものとして新民法においてはこれを言わず。ただ本条において右の原則によらざる例外の場合のみを規定せり。しかして本条の定むる所のよれば質権者は正当の理由ある場合に限り鑑定人の評価に従い質物をもって直ちに弁済に充つることを得るものとせり。これけだし１の便法にして一方においては彼の競売なるものは動もすれば過分の費用を要し而もその価は却って普通の市価に及ばざること多く又一方においては債権者がその質物の所有権を得んと欲することあり。しかして債務者は畢竟何れにしてもその質物の売却に会うべきが故にその買主の質権者たると他の者たるとを択ばざるべきをもってこの便法を設けたるなり。但しこれに付いてはわずかも債務者及び他の債権者を害せざることを要す。これがために本条においては４つの条件を定めたり。

第１　正当の理由あることを要す。例えば古物，賓玉等にしてこれを競売に付するもあるいはその競売に加わる者少なくあるいは不当なる廉価をもってするにあらざればこれを買わんと欲する者あらざることあり。この場合においては寧ろ鑑定人の評価に従い相当代価をもって債務の弁済に充つるときはただに質権者のために利益あるのみならず債務者及び他の債権者のためにも利益と為ること多し。故にこれ正当の理由あるものというべし。

　　又例えば質権者が債務者の親戚にして質物が債務者の家賃なる場合においてはこれを競売に付して他人の手に落とさんよりは寧ろ親戚たる質権者自らこれを買取るをもって家賃を重するの美志にそうものというべしこれまた正当の理由あるものといわざることを得ず。

第２　裁判所に請求することを要す。けだし正当の理由あるや否やは１に人々の認定如何に在るものにしてもし裁判所の干渉を容れずして本条の権利を行なうことを得るものとせば果して正当の理由あるや否やに付き動もすれば数歳月を経るの後争いを生ずるのおそれあるのみならず質権者は往々正当の理由なきに本条の権利を行なうことありてために債務者及び他の債権者の権利を害することあるべく。殊に次に論ずる鑑定人の評価に付いてもその鑑定人は裁判所においてこれを選任するにあらざればその評価必ずしも恰当なることを得ず。これ特にこれを裁判所に請求することを要するものとしたる所以なり。

第３　鑑定人の評価に従うことを要す。けだし物の価はこれを評価すること極めて難きを常とするが故にもし質権者をして随意にこれを評定せしめんが不当の廉価をもって質物を得んと欲すること多きはもとより言うをまたず。債務者の評価に従わんが必ず不当の高価をもってこれを行なえんと欲するはまた人情の免れざる所なり。これ法律上の競売をもって担保実行の通則とする所以にしてこれに代わうるには必ずこれと同一の公平を得べき方法をもってすることを要す。しかして裁判所において選任したる鑑定人の評価は概して公平なるものとみなさざることを得ず。これこの条件を必要としたる所以なり。

　　通常の事件においては裁判所は鑑定人の意見を採用すると否との自由を有するものなりといえども本条の場合においては必ず鑑定人の評価に従わざることを得ず。但し鑑定人の選択は１に裁判所の権内に在り従って甲の鑑定人の評価を不当とするときは更に乙の鑑定人をして鑑定を為さしむることを得べし。（非訴訟事件手続法１９，１項，８３の２８９参照）

第４　予め債務者に通知することを要す。けだしたとい裁判所の干渉を経かつその選任したる鑑定人の評価に従いて質物を債権者に行なうるも未だ必ずしも充分の担保ありと為すべからず。何となれば裁判所及び鑑定人は往々にして質権者の甘言に欺かるることなしとせざればなり。しかして債務者はその評価の高低により著大なる利益を感ずべきはもとより言うを待たず。何となればもしその代価にして余りあらんがその残余は債務者これを受取るべく。もしその代価にして足らざらんが債務者は他の財産をもってその不足を補わざるべからざればなり。かつ債務者ははたに質物の所有権を失わんとするを見て倉皇弁済を為すこともまた稀なりとせざるべし。これにおいてか立法者は質権者が本条の権利を行なわんと欲するときは必ずまず債務者にその意思を通知することを要するものとせり。しかしてその通知はただ漠然たる意思を通知するをもって足れりとせず某の日に裁判所に請求すべき旨を明示することを要す。これによりて債務者は某日までに弁済の準備を為すことを得べし。なお非訴訟事件手続法（８１，２項，８３の２，１項）によれば裁判所は債務者を訊問すべきものとせりといえども万一これを為さざるときは債務者は同法第１３条により裁判所に出頭して傍聴を求めもって不当の裁判なきや否やを監視し又は訊問を促すことを得べし。これその期日を明知するにあらざれば能わざる所なり。これ則ち此の条件の必要なる所以なり。

　　本条の規定は果してこれを債権者に適用すべきや否やいわくこれを適用すべし。けだし本条の規定はすこしも債権質の性質と相容れざるものなきのみにあらず動産質に付いてこれを必要とする理由は債権者に付いてもまた存すればなり。故に第３６２条第２項においてもひろく権利質に本節の規定を準用せり。

第３５５条　数個の債権を担保する為め同一の動産に付き質権を設定したるときは其質権の順位は設定の前後に依る（旧商３７８，３７９）　

　本条は１個の動産が同時に数個の債権のために質物と為れる場合に付いて規定せり。けだし質権は占有をもってその要素とせるが故に同時に２個以上の質権が同一の動産に付いて存することあるべからざるが如しといえどもしかも稀にはこの事なしとせず。そのしかる所以のもの他なし。第３４５上及び第３５２条の下において述べたるが如く占有には代理を許すが故に同一の人が二人のために同一の動産を質物として占有することなしとせば例えば甲が乙に質物としてその所有物を交付したる後更にそのを丙に質入ししかして甲乙丙協議の上乙をもって丙の代理人としその物の占有を為さしむるときは乙は同時に自己のため及び丙のために質物を占有する者にして２個の質権同一の動産に付いて存するものとす。又例えば甲が乙にその所有物を質入し丁が乙の代理人としてその物を占有せしも甲は更にその物をもって丙に質入し丙また丁をして代理占有を為さしむるときは丁は両人のためにその質物を占有する者にして２個の質権また同一の動産に付いて存するものとす。これ等の場合においてその質権の順位果して如何これに付いては４説を生ず。

　第１説にいわく丙は常に乙に先ちてその質権を行なうことを得べしとしかしてその理由を尋ぬればいわく占有なるものはもともと排他的のものにして同時に両人のためにこれを為すこと能わず。しかして占有者は後の質権のためその占有を為す以上は必ず前の質権のために占有を放棄せざるべからざればなりとこれ誤れり。けだし同一の効力を有すべき占有は排他的なることを真に論者の言えるが如しといえどももしその効力にして異ならんが数多くの占有もとより同時に併存することを例えば地上権者が質権者のために不動産を占有する場合においてはその地上権者は（第１）所有者のために所有権に関する占有を為し（第２）自己のために地上権に関する占有を為し（第３）質権者のために質権に関する占有を為す者なり。しかしてこの３種の権利は並び行なわれてもとらず。質権の行使はために地上権の行使を妨げず。この２種の権利はもとより物権なるが故に所有権の１部を殺くは勿論なりといえどもその残余に付いてはすくなからずも所有権の行使を妨げず。占有のみに付いていうもまたしかり今質権にして同一の効力あるべきものとせば同時に２個以上存すること能わざるはもとよりにしてその占有もまた同時に二人以上のために存すること能わざるべしといえどももし一つの質権他の質権に勝つものとせば他の質権はその第１の質権を行いむたる後に行なわるべきものにして例えば千円の価ある物に付き第１の質権者は五百円を取り第２の質権者もまた五百円を取るべき場合においてはこの２質権は並び行われて相悖らさるものなり。故にこれ第１説は非なり。

　第２説にいわく丙がすでに乙の質権あることを知れる場合に限り丙の権利は乙の権利に及ばずと。しかしてその理由を問えばいわく丙が乙の質権を知れる場合においては乙がその権利を行いたる残余に対するにあらざれば自己の質権を行なうことを得ざることを知れるが故にその質権の効力初より乙の質権に及ばざるものたること明らかなりといえども丙が善意なる場合においてはあるいは第１説と同一の理由によりあるいは第１９２条の適用により丙は乙を排斥して質権を得たるものと認めざることを得ずとこれまた非なり。第１説の理由の非なることはすでにこれを論じたり。しかしてここに第１９２条を援用するもまた非なり。けだし本条の場合は占有者が同時に乙丙両人のために占有を為すことを前提せり。故にたとい丙は善意なるもこれに代わりて占有を為す者は必ずすでに乙の質権あることを知れり。しかるに第１０１条の規定によれば代理行為に付いては専ら代理人の意思を取るべきものとせり。故に此の場合において丙は善意の占有者なりということを得ざればなり。

　第３説にいわく丙が善意なる場合に限り乙丙全く同等の権利を有し各債権額の割合に応じて質物の代価を分つべしと。しかしてその理由を問えばいわく乙丙の質権皆正に成立せること以上の議論によりて明らかなり。しかるに乙丙共に過失なきが故にその間に優劣を別つこと能わざればなりとこれまた誤れり。論者はすでに乙の質権の正当なるを知る。しかして質権の物権なることは論者といえどもけだしこれを知らん。故に丙が質権を得るのときに当りては物の所有権の中よりすでに一つの質権に相当する権利を減殺し去るものというべし。しかして丙の質権は其の減殺したる所有権に付いて存するものなるが故に決して乙の質権を侵すこと能わざるなり（なお丙の善意を保護するに足らざることは既に述べたるが如し）。

　第４説にいわく乙は第１順位をもってその質権を行い丙は第２順位をもってまたその質権を行うことを得べしとこれ則ち本条の採用する所なり。けだしすでに以上３説の誤れることを知らばこれほとんど言うをまたざる所なり。例えば甲が千円の価ある金剛石を五百円の質物として乙に行えしかしてその物の占有はこれを丁に委ねたるとせん。もし後に甲がその金剛石を質物として更に丙より金千円を借入れたりとせば乙はまず金剛石の価をもって五百円を受け丙は残金五百円に付いてのみ質権を行なうことを得べし。但しこの場合においては乙がその質権を放棄するの意思なかりしことを要す。しかして乙が質物を占有する場合において更に丙のために質物としてその物の占有を為すことを承諾するときは往々にして丙のために自己の質権を放棄することあるべし。これ等はもとより事実問題にして裁判官の宜しく注意すべき所なり。

　　　　　第３節　　不動産質　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　不動産質は従来我国に存せしもの及び羅馬に存せしものは皆純然たる質にしただその目　的物が不動産なるに過ぎず欧州においては今日純然たる不動産の規定を設くるもの極めて稀にして甚しきに至りては全くこれを禁ぜり。これ他なし抵当の制度漸々完備するに従い不動産質の用は次第に減少するをもってなり。しかりといえども純然たる不動産質の外ややこれに類するものあり用益質（anti-hresis, antichrese）これなり用益質とは債権者が債務者の不動産を占有し其の使用，収益を為し併せてこれを留置する権利を有するものをいう。これ則ち不動産質の効力の１部に該当するものなり。ただその性質に至りてはあるいは之を債権なりといいあるいは物権なりといえり。しかして立法例もまた區々に渉れり旧民法においては則ち不動産質を認むるといえどもしかもフランス国の民法に存する用益質の規定をもってその基礎と為しために動産質との間に理由なき差異を認ぬるに至れり新民法においては用益質はこれを認めず。ただ純然たる不動産質を認めその効力も他の質権と同一なるを本則としただ従来の慣習に従い不動産質権者をして不動産の使用及び収益を為さしむるに過ぎず。これけだし実際の便宜上しからざることを得ざる所にして欧州において用益質の存するもまた同一の理由に基づけるものというべし。

　以上述べたる理由により不動産質にもまた質権の総則を適用すべきことはもとよりにして本節１項，１２４，１項，６年１月１７日告１８号地所質入書入規則１においてはただ不動産質に特別なる規定のみを掲げたり。

第３５６条　不動産質権者は質権の目的たる不動産の用方に従い其使用及び収益を為すことを得（担１１６，１項，１２４，１項，６年１月１７日告１８号地所質入書入規則１）

　本条は不動産質の他の質権と異なる所の性質を掲げたるものなり。けだし不動産質といえども質物を占有しかつその物に付き他の債権者に先だちて弁済を受くる権利を行なうることは他の質権と異なることなしといえども（３４２）不動産質はこの効力の外になお不動産の使用及び収益を為す権利を行なうるものとせり。ただその使用，収益は必ず不動産の用方に従うことを要す。例えば住家をもって工場に充て田を変して畑と為す等はこれ不動産質権者の為すことを得ざる所なり。

　不動産質権者が本条の権利を有するはもとより慣習に従う所なりといえどもしかも実際の便宜上しからざることを得ざる所なりいうその理由を略陳せん。夫れ質は質権者をして物の占有を為さしむるをもってその要素とす。しかるに動産はもしこれを使用するときは動もすれば損壊のおそれあり。又これに付いて収益を為さんと欲するも直接の収益はほとんどこれを為すことを得ず。しかも間接の収益としてこれを他人に賃貸するときはまた紛失，毀損のおそれなきにあらず。これをもって動産質権者は質物の使用収益を為すことを得ざるを原則とす。（２９８，２項，３５０）これに反して不動産はこれを使用するも敢えてこれを毀損することは稀にして又その直接の収益を為すことも極めて容易なること多きのみならずこれを第三者に賃貸するも必ずしも毀損のおそれあることなし。しかるにもし質権者にして不動産の使用，収益を為すことを得ざるものとせば質権設定者はすでにその占有に在らざる不動産の使用収益を為すこと能わず。しかも質権者もまたその使用，収益を為すこと能わざるをもって徒に不動産をして世用為さしめず。ほとんど天物を暴殄するものといわざるべからず。しかして質権者をしてその使用，収益を為さしむるも敢えて危険なきこと上に述べるが如しとせんは片方の利益のためにこの使用，収益を許しもってこれを債権の利息と相殺せしむるを便とす。これ各国において不動産質権者又は用益質権者に本条の権利を認むる所以なり。

第３５７条　不動産質権者は管理の費用を払い其他不動産の負担に任ず（担１１５，６年１月１７日告１８号地所質入書入規則６）

　不動産質権者はすでに物の使用，収益を為す権利を有するが故に通常不動産の果実をもって支払うべき費用は質権者をしてこれを支払わしむるにあらざればその不動産の所有者は他の財産をもってこれを支弁せざることを得ざるに至りその不便を感ずることすくなからざるべし。しかるに質権者はすでに物の使用，収益を為すが故にその報酬として物の管理の費用を払わしめ又租税その他不動産の負担に属するものを払わしむるは極めて公平なりといわざるべからず。これ本条の規定ある所以なり。

第３５８条　不動産質権者は其債権の利息を請求することを得ず（担１２６，６年１月１７日告１８号地所質入書入規則１）

　本条もまた不動産質権者が不動産の使用，収益を為す報酬としてその債権の利息を請求することを得ざる旨を規定したるものなり。けだし利息は債権の元本の使用の対価なり。しかるに不動産質ある場合においてはその質物の代価はすこしも債権の元本額に相当するを常とするが故にその果実の価額は前条の費用を控除するもなおすこしも債権の利息に相当するを通例とす。故に質権者をして利息を請求せしめるざるも敢えて損失を被るのおそれなし。これ質権者が果実を得ざるも自ら不動産を使用せる場合においてはその使用の対価をもって果実とみなせばまた同じき所なり。

第３５９条　前３条の規定は設定行為に別段の定めあるときは之を適用せず（担１２４，１項，１２６，２項）

　前３条の規定は右に述べたる理由により極めて公平にして能く不動産質の性質にそい又従来の慣習にも符合するものなりといえどもしかも当事者は必ずしも右の規定の如くせんと欲するにあらず。往々これに異なりたる意思を有することあり。例えば質権者をして不動産の使用，収益を為さしむることを欲せざることあり。あるいは質権者をして不動産の使用，収益を為さしむるに拘わらず管理その他の費用は不動産の所有者においてこれを支弁すべき旨を約することあり。あるいは質権者をして不動産の使用，収益を為さしむるの外なお別に利息を払うべきことを定むることあり。これ等の意思はもとより公益に反するものにあらざるが故に法律上充分の効力を生じせしめざるべからず。これ本条の規定ある所以なり。（別に訳したる利息が制限利率に超えざる以上は１０年９月１１日告６６号利息制限法に触れるるものと視るべからず）

第３６０条　不動産質の存続期間は１０年を超ゆることを得ず若し之より長き期間を以て不動産質を設定したるときは其期間は之を１０年に短縮す

　不動産質の設定は之を更新することを得但其期間は更新の時より１０年を超ゆることを得ず（担１１６，３項，４項，６年１月１７日告１８号地所質入書入規則４）

　本条は不動産質の最も長期を定めたるものなり。けだし不動産質はもとより便利なるものなりといえどもしかもまた弊害なき能わず。その弊害如何いわく質権者は物の使用，収益を為す権利を有するといえども元来その物は他人の所有に属するが故に通常物の将来の利益を計らず。ただ質権の存続する間最も多量の使用，収益を為さんと欲するのみ。故に動もすれば漸次不動産の価格を減少するのおそれあり。いわんや質権者において不動産の改良を計ることあらんや。しかりといえども所有者もまた現在自ら之が使用，収益を為すことを得ざるが故に徒に費用を投じて不動産の改良を計るが如きことは人情これを為すことを欲せざるべし。これにおいてか不動産は漸次其の価を減少することあるも決してその価を増加することなかるべし。加えてこれ質権の目的たる不動産はこれを買受けんと欲する者稀なるべくためにその取引を妨ぐること多かるべし。これ経済上最も憂うべき所なり。故に不動産質は長期に過ぐるを不可とし。旧法においては３年をもって最も長期と為せりといえども（６年１月１７日告１８号地所質入書入規則４）これあるいは短きに過ぎんしかりといえども　民法におけるが如く（担１１６，３項，４項）３０年をもって最長期と為すはすこぶる長きに失わせるが如し（旧民法起草者は日本の当時の現行法において３０年を最長期とせりと誤信せり）これにおいてか本条はその中を取り１０年をもって最長期とせりこれ往々従来の慣習に見る所なり。しかしてもし当事者が誤りて１０年より長き期間をもって不動産質を設定したるときは当然その期間を１０年に短縮すべきものとせり。但し一旦１０年以下の期間をもってこれを設定したる後これを更新するはもとより妨げなし。ただその新期間は必ず更新を為したる時より１０年を超ゆることを得ざるのみしからずんば２０年に近き期間をもって不動産質を設定すること極めて容易なるべければなり。　あるいは問わん不動産質は債権の担保としてこれに従いたるものなり。故に債権消滅すれば不動産質もまた消滅し債権消滅せざれば不動産質も消滅せざるものと為すべきが如し。しからずんば不動産質はその担保の用を為さざるべければなり。故に債権にして１０年以内に消滅するときは不動産質もまた１０年以内に消滅すべきはもとよりなるをもって本条の規定は債権が１０年の後未だ消滅せざることを前提とせざるべからず。この場合において不動産質においてのみ早くすでに消滅するものとせばついにその目的を達すること能わざるるべし。如何といわく真にある者の問いの如し。しかりといえどもこれ実にやむことを得ざるなり。もし債権の消滅するまでは不動産質消滅せずとせば前に述べたる弊害必ず生ずべきをもって法律は本条において大いに不動産質の効力減殺するの不利益あるに拘わらずその最長期を定むることを必要としたるなり。故に債権者たる者は必ず１０年以内に債権の履行を求めもし其の履行を得ざれば直ちに質権の実行を為すべきのみ。もし夫れ債権の期限が初めより１０年を超ゆる場合においては不動産質は充分の効用を為さざることもとより明らかなりといえどもこの場合においては当事者は必ずしも質権を設定することを用せざるべく例えば抵当権を設定するも債権の担保としてはまたもって充分と為すことを得べきが但しこの場合においても不動産質は全く無効なるにあらず。（第１）１０年間は債権者不動産の使用，収益を為す権利を有し（第２）債務者が期限の利益を放棄するか又は其の破産等によりて期限の利益を失うときは（１３６，２項，１３７，旧商９８８）債権者は質物をして他の債権者より先に弁済を受くることを得べし。

第３６１条　不動産質には本節の規定の外次章の規定を準用す（担１１６，２項）

　旧民法においては不動産質は留置権，収益権及び抵当権の三者の包合せるものとせしも新民法においてはこれを取らず。不動産質をもってまた一種の物権としただその効力として留置権及び使用，収益権を生ずるものとせり。（　民法には使用権の事をいわずといえどもこれあるいは文字の足らざるものか）しかしてなおその外に不動産の代価に付き優先権を生ずるものとしその優先権の性質は抵当権に同じきものとせり。故に実質よりこれをいえば　旧民法と略異なるなしといえどもただその取る所の主義いささか異なれるのみ。しかして不動産質が抵当権に均しき効力を生ずることは本条の規定によりて明らかなる所なり。ただ不動産質中に純然たる抵当権を包含せざる証拠としてこれに抵当権に関する一切の規定を適用せず。単に次章に規定する所をもってこれに準用するに過ぎず。

　　　　　第４節　権利質

　前３節に論ずる所は物を目的とする質権に関せり。故にその物権たることもとより疑うことなし。しかれども細にこれを観察すれば寧ろ所有権をもって質権の目的と為したるものと視るを妥当とす。何となれば質権の主たる目的は質物の代価に付き他の債務者よりも先に弁済を受くるに在り。しかるに物の価というは純然たる学理上の語にあらずしてその実は物の所有権の価なればなり。しかりといえどもこれ純然たる学理上の談にして普通一般に行なわるる所の観念よりこれを言えば質権は直接に物の上に存するものなり。殊に質権の従いたる効力としてあるいは物を留置しあるいは物の使用，収益を為すの権を行なうるをもってこれを物の上に存するものと為すも敢えて故なきにあらざるなり。新民法においてもすなわちこの普通説により通常の質権即ち動産質及び不動産質は直接に物の上に存するものとせり。

　しかりといえども学理上より言えばすでに動産又は不動産の所有権をもって質の目的と為すことを許すものなるが故に他の権利もまたこれを質入することを得ずんばあるべからず。

　これにおいてか本節をもって特に権利質なるものを規定し所有権以外の権利をもって目的とする質権に関しその規定を設けたり。

第３６２条　質権は財産権を以て其目的と為すことを得

　前項の質権には本節の規定の外前３節の規定を準用す（担１０３，１０４，１１８，１２１）

　質権の目的と為すことを得る権利は譲渡すことを得る一切の財産権皆是なり（３４３）。例えば地上権，永小作権，債権，著作権，特許権，意匠権，実用新案権（３２年３月１日法３６号特許法４，同日法３７号意匠法６，同月３日法３９号著作権法１５，３項３８年２月十五日法２１号実用新案法１２，２項）等これなりしかして本節においては債権に関し特別の規定を設くるといえども他の権利に付いては一切特別の規定を置かず。又債権に付いても本節に規定するものの外は皆前３節の規定を準用すべきものとせり。故に地上権もしくは永小作権をもって質権の目的と為したるときは（第１）その目的物を質権者に引渡すべく（３４４）（第２）質権者は地上権若しくは永小作権の範囲内において物の使用，収益を為すことを得べく（３５６）（第３）その存続期間は１０年を超ゆることを得ず（３６０）。（第４）この質権もまたこれを登記すべき（１７７，３６１，３７３）等総て不動産質に関する規定を準用すべきものとす。もし夫れ著作権，特許権，意匠権，実用新案権等は皆特別法の規定に従うべくしかして特別法に規定なき事項に付いては皆本章第１節及び第２節の規定を準用すべきものとす。その他権利の種類の何たるを問わず。第３４３条，第３４６条，第３４９条，第３５１条等は皆これを準用すべきものとす。

　質権が債権，著作権，特許権，意匠権，実用新案権等をもってその目的と為す場合においてはその権利の性質，物権にあらざることはほとんど疑うを容れざる所なりただ質権が地上権若しは永小作権をもってその目的と為すときはこれ果して物権なるがはた債権なるが抑えまた物権，債権の分類に属せざる一種の財産権なるが余りの信ずる所に拠ればこれまた物権なり。何をもってこれを言ういわく学理上より言えばいわゆる動産質及び不動産質は所有権を目的とする質権たることはすでに論じたるが如し。しかしてこれを物権都市たる理由はその権利が物に関し他人の行為を要せずしてこれを行なうことを得るものなればなり。しかるに今地上権若しくは永小作権を目的とする質権は同じく物に関するものにしてかつその権利を行なうに付き他人の行為を要せざるものなり。これあに物権にあらずして何ぞや。故に本条の規定によりこれ等の質権は権利質にして不動産質にあらざること明らかなりといえどもしかもその物権たるは余りが疑わざる所なり。

　権利質は遺言をもってこれを設定することを得るがいわくしかり。けだし動産質及び不動産質の契約をもってするにあらざればこれを設定すること能わざるは敢えて明文のこれを限定するものあるがためにあらずしてただその設定に付き引渡しを要するが故に自ら契約を要するに至ればなり。権利質は原則として物の引渡しを要せざるが故に遺言をもってこれを設定せんに何等の障害あることなし。但し例外として地上権永小作権等の質入には物の引渡しを有すべく又債権に証書あるときはこれをもって質権の目的と為すには証書の引渡しを要すべきが故に（３６３）これ等の権利質は契約をもってするにあらざればこれを設定すること能わざるなり。

　第３９８条には「地上権又は永小作権を抵当と為したる者がその権利を放棄したるもこれ」をもって抵当権者に対抗することを得ざるの規定あり。ししてここには同様の規定なしよりて権利質はその目的たる権利の放棄によりて消滅すべきかを疑う者あらん。しかれども質権設定者が自己の権利に付き質権を設定したる後自己の意思によりてその権利を消滅せしむることを得ざることは権利質の物権又は準物権たる性質に視て実に疑うなき所なり。

　故に抵当権に付いても第３９８条の規定の必要なきなり。ただ立法者は婆心をもって同条を置きたるに過ぎず。しかるを同条の裏面論法により権利質に付き反対の論決を下すこと能わざるはもとより論をまたざる所なり。

第３６３条　債権を以て質権の目的と為す場合に於いて其債権の証書あるときは質権の設定は其証書の交付を為すに因りて其効力を生ず（担１０３，１項，４項）

　本条以下は皆債権質に関するものなり。しかして本条は債権に証書ある場合においてその証書を交付するによりて質権の設定あるべきことを定めたるものなり。けだし債権もまた権利にして無形なるものなるが故に有体物の如くこれを引渡すことを得ず。故に原則としては債権質は目的物の引渡しを要せざるものなり。しかれどももし債権に証書あるときは（しかして実際は証書あること最も多し）その証書の引渡しをもって物の引渡しに代えこれを質権設定の条件とするは外国においても大抵皆しかるのみならず。いやしくも普通の質権に物の引渡しを要する以上はこの引渡しを要するものとするは極めて穏当なるものというべし。何となれば債務者は証書の返還を受くるにあらざれば弁済を為さざるを通例とするが故にその証書を質権者に交付するはほとんど債権其の物を交付したるに均しければなり。これ指図証券，株券，債券，公債証書等に在りて殊にしかりとす。

　動産質を第三者に対抗するには質物の占有を継続することを要す。（３５２）債券質を第三者に対抗するにもまた証書の占有を継続することを要するがいわく場合を別ちてこれを論ぜざるべからず。夫れ多数の債権に付いては次条以下において質権を第三者に対抗するの要件を定めたり。故に重複に第３５２条を準用すべからざることもとより明らかなり。しかりといえども次条第２項において株式には同条第１項の規定を適用せざるものとせるが故に前条第２項の通則に反り第３５２条を準用し証書の占有の継続をもって質権を第三者に対抗するの要件となさざることを得ざるなり。

　無記名証券もまた債権の証書なり。故に純理よりこれを言えば本条以下の規定によるべきこともとよりなり。しかりといえども実際の便宜に基ずきすでに第８６条第３項において「無記名債権は之を動産と看做す」旨をを規定せり。故に無記名債権の質入には全然動産質の規定を適用すべきものとす（担１０２，３項，旧商３８６，１項，３８年版１巻１８８頁）。

第３６４条　指名債権を以て質権の目的と為したるときは第４６７条の規定に従い第三債務者に質権者に質権の設定を通知し又は第三債務者が之を承諾するに非ざれば之を以て第三債務者其他の第三者に対抗することを得ず

　前項の規定は記名の株式には之を適用せず（担１０３，１項ないし３項，１０４，旧商３８６，１項）

　本条は債権質を第三者に対抗するに必要なる条件を定めたるものなり。しかしてその条件は債権の譲渡に必要なるものと同じ即ち質権の目的たる債権の債務者に質権の設定を通知し又はその債務者の承諾あるにあらざればその質権をもって第三者に対抗することを得ず。しかしてこの第三者中にはその債務者をも包含するはもとよりなり。何となれば質契約はその債権者とその債権者の債権者（第三者より質権を供する場合においては他人の債権者）との間に成立したるものなればなり。但しこの債務者と他の第三者との間にいささか別なき能わず。即ち右に述べたる通知もしくは承諾は債務者に対しては一切方式を要せずといえども他の第三者に対しては必ず確定日附ある証書をもってすることを要すること是なり。なおその詳細に至りてはいう。第４６７条においてこれを説かん。

　本条の条件を必要とする理由は他なし。一旦債権をもって質権の目的と為すときはその債務者はみだりにその債権者に弁済を為すこと能わず。しかりといえどももし債務者にして質権の設定を知らざるときはたといその債権者に弁済を為すもすこしもこれを咎むること能わず。又その債権の譲受人，第２の質権者等の第三者はその債権者と取引を為すに先だち必ずまずその債務者の許に至り真にその債権に関する一切の事を尋問してしかる後始めてその債権者と取引を為すべきは理の当にしかるべき所なり。しかるにその債務者にして質権の設定ありたることを知らずんばその債務の質権の目的たらざることをもってこれに告くるや必ずせり。故に質権の設定をもってその債務者その他の第三者に対抗するには必ずこれをその債務者に通知すべくしからずんばその債務者においてこれを承諾することを必要としたるなり。

　本条に指名債権（creance nominative）というは普通の債権にして債権者の確定せるものをいう即ち指図債権，無記名債権に対して言えるものなり。

　本条の規定は株式にはこれ適用せざるものとせり。故に株式に付いては既に言えるが如く株券の占有の継続をもって第三者に対するの要件とせざるべからず。これ従来の慣習をより衆議院において修正，規定せし所なり。しかりといえども第三者保護の点よりこれを観ればこの修正は大いに惜しむべきものあるが如し。けだし第三者は会社の株主名簿に株主たることを記載せる者は完全に株主権を有する者と認むるは当然なるが故にもし質権の設定にして株主名簿その他会社の帳簿にこれを記載することなくんば第三者は往々欺かれてすでに質権の目的たる株式をもってなお完全に株主に属するものと誤信しこれと取引を為して損失を被るのおそれなしとせず。故に西洋諸国においては大抵皆譲渡に要する条件を覆むにあらざれば質権の設定をもって第三者に対抗することを得ざるものとせり。我国においては従来白紙委任状等の幣習あるもこれ到底一洗せざることを得ざる所にして新法の実施の為め幾分か不便を感ずるが如きはこれ実にやむことを得ざる所なりと信ず。しかるに衆議院において従来の幣習をよりてこの修正を為したるはあに惜しまざるべけんや。但し商法第１５０条によれば記名株式の譲渡は単にこれを株式名簿に記載するのみならず必ずこれを株券にも記載するにあらざればもって会社その他の第三者に対抗することを得ざるものとし又余りの解釈によれば質権をもって会社その他の第三者に対抗するには株券の占有の継続を必要とするが故に実際甚だしき弊害なきことを得べきが国債もまた一つの債権なり。故に特別の規定なくんば記名国債を質入するには本条の規定によるべきを当然とす。しかるに明示３９年４月１０日法律第３４号第３条のよればいわく「登録国債をもって質権の目的と為したるときは登録を受くるにあらざればこれをもって政府その他の第三者に対抗することを得ず」これ大体において次条の記名社債に関する規定と精神を同じうすものとなり。

第３６５条　記名の社債を以て質権の目的と為したるときは社債の譲渡に関する規定に従い会社の帳簿に質権の設定を記入するに非ざれば之を以て会社其他の第三者に対抗することを得ず（担１０４，商２０６，２３年法６０号６）

　本条は社債（obligation）の質入に関せり社債とは会社の債務の総構にあらずして商法第１９９条以下に規定せる債券による債権をいう即ち株式会社の発行する一種の信用証券をもってするものなり。けだし本条の規定なくんば社債の質入にもまた前条の規定を適用すべきこともとよりなりといえども会社はもともと法人にしてかつ社債原簿はあたかも株式名簿の如く必ず会社に整頓せるをもって特に質権の設定をこの帳簿に記入しもって第三者をして容易にこれを知るの便を得せしむるを可とす。これ本条において単に会社に通知し又は会社の承諾を得る代わりに必ず会社の帳簿に質権の設定を記入するにあらざればもって債務者たる会社その他の第三者に対抗することを得ざるものとせし所以なり。

　株式の質入に付き第三者保護の規定を設けんには必ず本条の規定に均しきものを設くることを要す。故に政府案には「株式又は社債」といいもって二者を同一の規定に従わしめたるも前条に述べたる如く衆議院において前条第２項を加え本条においては株式又はの４字を削除せり。

第３６６条　指図債権を以て質権の目的と為したるときは其証書に質権の設定を裏書するに非ざれば之を以て第三者に対抗することを得ず（担１０３，４項，商３６４，１項，３６７，４６３，旧商３７０，３８６，１項，７２９，７３１）

　本条は指図債権（creance a ordre, Orderforderumg）の質入に関する規定なり指図債権とは手形その他裏書をもって譲渡すべき債権をいうこの債権は裏書のみによりて流通すべきものなるをもってその権利の消長に関する事項は必ず証券面にこれを記載することを要す。故に質権の設定もまたこれを裏書するにあらざればもって第三者に対抗することを得ざるものとせり手形に付いては特に商法第４６３条の規定あり就きて看るべし（商３６４，１項，３６７には倉庫の質入証券に付いてもまた特別の規定あり）

第３６７条　質権者は質権の目的たる債権を直接に取立つることを得

　債権の目的物が金銭なるときは質権者は自己の債権額に対する部分に限り之を取立つることを得

　右の債権の弁済期が質権者の債権の弁済期前に到来したるときは質権者は第三債務者をして其弁済金額を供託せしむることを得此の場合に於いては質権は其供託金の上に存在す

　債権の目的物が金銭に非ざるときは質権者は弁済として受けたる物の上に質権を有す（担１０８，２項，商３６８ないし３７４，旧商３８６，２項，７３１，民訴６００，６０２）

　本条及び次条は債権質の実行方法を定めたるものにして本条は特に質入の場合にのみ適用すべき執行方法を定めたり本条の規定によれば債権質の実行方法は本則としては質権の目的たる債権を取立つるに在り。しかして債権の目的が金銭なると否とによりてその規定同じからず。

第１　債権の目的が金銭なるときはその弁済期が質権者の債権の弁済期よりも前なりと後なるとにより又規定を同じうせず。その弁済期質権者の債権の弁済期より後ならんが質権者はその債権の金額が自己の債権の金額に同じきが又はこれより少なきときはその全部を受取りこれをその債権の弁済に充つることを得べく。もしその金額が自己の債権の金額より多きときは自己の債権額に満つるまでその弁済を受くることを得べし。その債権の弁済期が質権者の債権の弁済期より前ならんか質権者は自らその弁済を受くることを得ず。

　　ただ第３債務者をしてその弁済金額を供託せしむることを得るのみ。しかして質権者は爾後その供託金の上に質権を有するものとす。これ他なし質権者の債権は未だ弁済期に至らざるをもってもし直ちに其の弁済を受くることを得るものとせば債務者はその利益のために定めたる期限を失うの結果に至り質権者は不当に利益を得て債務者は不当に損害を受くるに至るべければなり。けだし供託によりて利益を受くべきものとす。

第２　債権の目的が金銭にあらざるときはその弁済期の前後を問わず債権者は常に弁済を受くることを得べし。しかしてその弁済として受けたる物をもって質物とすべし。故に質権者の債権すでに弁済期に在らんが直ちにその物を公売し優先権をもって弁済を得べくその債権未だ弁済期に在らざらんがその弁済期に至るをまちて同一の権利を行なうことを得べし。

第３６８条　質権者は前条の規定に依る外民事訴訟法に定むる執行方法に依りて質権の実行を為すことを得（担１０８，２項，商３６８ないし３７４，旧商３８６，２項，７３１，民訴５８１，６００，６１３）

　債権質においては前条の規定をもってその実行方法の原則と為すといえどもなおこの外に民事訴訟法に定めたる執行方法によりて質権の実行を為すことを得べし。その執行方法如何いわく民事訴訟法においては前条に規定したる取立ての外転付及び換価方法を規定せり。しかして取立てもまた特に裁判所の命令を要するものとせり（民訴５８１，６００ないし６０２，６１３）今取立ては前条の規定によりて特に裁判所の命令をまたず。これを為すことを得ることをもって故らに民事訴訟法の規定に従い取立て命令をいう者はけだしこれあらざるべし。ただ転付命令及び換価命令は場合によりこれを請求することあるべし。殊に債権が条件又は数年の後に到来すべき期限もしくは不確定期限を附したる債権なるときは質権者はこれを売却してその代価に付き弁済を受けんと欲することあるべし又直ちに取立つることを得ざる有価証券は民事訴訟法第５８１条によりてこれを売却するの外あらざるべし。これ本条の規定ある所以なり。但し立法論としては競売法による競売をも許すを可とすべきか。

　　　　第１０章　抵当権

　抵当権（hypotheca,　hypotheque,　Ｈypothek）は不動産の担保中最も頻繁かつ重要なるものにして，その制よろしきを得ればために信用の発達を助けその制よろしきを得ざればために信用のようそくをきたすが如く経済上に大関係を有するものなり。しかして抵当の制そのよろしきを得んには必ずこれを登記せしめ，かつその登記法最も完全なることを要す。しかりといえども新民法においては登記に関する規定を掲げず一にこれを登記法の定めるところに委ねたり。これけだし登記は一の手続きたるをもってなり。ただし，その規定中実体法に属するものなきにあらずといえども，便宜上一切これを民法中に掲げざりしなり。

　本章分ちて第３節と為す。第一節を総則とし，主として抵当権の性質及び範囲を規定し，第２節を抵当権の効力とし，その債権者間の効力及び第三者に対する効力を併せて規定し，第３節を抵当権の消滅とし，ただ抵当権の消滅に特別なる規定のみを掲げたり。

　　　　　第１節　総則

第３６９条　抵当権は債務者又は第三者が占有を移さずして債務の担保に供したる不動産に付き他の債権者に先立ちて自己の債権の弁済を受くる権利を有す

　地上権及び永小作権も亦之を抵当権の目的と為すことを得此場合に於いては本章の規定を準用す（担１９５，１９７，２１１，６年１月１７日告１８号地所質入書入規則２，３，８年９月３０日告１４８号建物書入質規則１）

　本条第１項は抵当権の定義を下したるものにしてこの定義によれば，抵当権は左の３性質を具うるものとす。

第１　抵当権は物上担保なり従いて優先権及び追求権を生ずること他の物上担保に同じ。しかしてその担保する債権についてもドイツ法におけるが如く地債（grundschuld）もしくはこれに類するものを認めざるが故に債権より独立したる抵当権あることなし（法学協会雑誌２６巻７号４９５頁以下）しかれども抵当権はもとより有効なり。根抵当とは信用契約（ouvulerture de credit krediteroffnungsvertrag）に伴うものにして，金銭貸借の予約において借主たるべき者が一定の金額を限りとし，その入用に応じ何時にても借入金をなすことを得る場合においてこれを担保する抵当をいう（同様の性質を有する質権をも旧時の名称により同じく根抵当という）。その性質については議論あれども，余は条件付債務の抵当なりと信ず（法学志林２３号４６頁）初め東京控訴院はこれを無効とせしため（法学志林同号８９頁に掲げたる判決）爾後その判例を改めず但しその性質については余が条件説を取らざるが如し。

第２　抵当権は抵当権者に占有を移すことを有せず。これ質権と大いに異なるところなり。しかしてこの性質あるにより，不動産については抵当権は概して質権より便利にして，従って頻繁なるもとす。なんとなれば一方においては抵当権設定者は抵当権の存するに拘わらずその不動産の使用収益を継続することを得るの便あり。他の一方においては抵当権者は質権者の如く自ら抵当財産の管理を為すの煩累を避けることを得べし。しかして不動産はその所在確定せるのみならず登記法の在るありてその権利の保護至れるをもって敢えてこれを占有せずといえどもすこしも危険あることなければなり。

第３　抵当権は常に不動産をもってその目的とす。けだし抵当権なるものは抵当権者に占有を移さざるものなるが故に，不動産の如くその所在確定し又これを登記することを得るものにありては頗る便利なりといえども動産の如く所在確定せず。従ってこれを登記することを得ざるものに在りてはこれを抵当とするもほとんど担保の効なし。故にこれに付いては質権よるにあらざれば担保の目的を達すること能はざるべし。これ民法及び外国一般の例におけるが如く，これを認むるの必要なしとして，別にこれを規定せざる所以なり。しして，物件は法律に定めたるもののほか，その存在を認めざるが故に新民法の実施と同時に動産の抵当なるものは一切これを認めざること為りたり（旧商３６７，３６８，３７６ないし３７８に於いては質権は占有の移転前すでに成立することを得るものとせしが如きをもってようやく動産の抵当に類するものを認むる結果に為りしなり）。しかも動産には質権あるが故に敢えて不便を感ずることなかるべし。西洋に於いても昔ローマ法に在りては動産の抵当を認めたりといえども，今日にいたりてはほとんどこれを認むるの法律なきにいたれり。ただし日本勧業銀行法第１７条第２項及び農工銀行法第９条２項に動産の抵当の文字ありといえども従来抵当なる文字は本法にいわゆる質権及び抵当権の総称にしてほとんど担保というに均しかりしか故に，右の二法律はけだしこのこれ広義をもって抵当の文字を用いたるものならんと信ず。しからずんば民法実施の後は動産の抵当に関する規定なきをもって右に法律の規定はほとんどこれを実際に適用すること能はざるべし。

　　船舶は動産なり。故に右に述べるところによればこれをもって抵当と為すこと能はざるがごとし。しかれども船舶は他の動産と異なり動きもすれば，不動産と同種の規定に従わしむるものにして不動産の登記に酷似せる船舶の登記あり（商５４０，５４１，３２年３月７日法４６号船舶法３５，同年６月１５日勅２７０号船舶登記規則）。故に登記したる船舶はまた不動産に同じくこれをもって抵当を為すことを得べきものとし総じて不動産の抵当に関する規定を準用せり（商６８６）。しかしてかえってこれをもって質権の目的を為すことを許さざることは（商６８８）既に論じたるが如し（４２９頁）。

　抵当権もまた質権の如く第三者よりこれを供することを得べし。しかしてその効力に至りてもまた質権におけると同じ。これ第３７２条の規定によりて明らかなるところなり。抵当権は物権なり。故に物をもってその目的とするを本則とするは固よりなり。しかりといえどもすでに質権に付いて論じたるが如く余の信ずるところによれば抵当権は物をもってその目的を為すといわんよりはむしろその所有権をもってその目的と為すをいうを正確とす。従って，地上権及び永小作権もまた抵当権の目的と為すことを得べし。ただこの場合において往々にして直ちに本章の規定を適用し難きものあり。例えば第３７７条及び第３７８条の如き。即ちこれなり。これ本条第２項においてこれらの抵当権には単に本章の規定を準用するに止めたる所以なり。もしそれこれ抵当権の物権たるや否やに付いてはすでに質権について述べたる理由により余はこれを物権なりと信ず。

　不動産上の物権は必ずしも所有権，地上権及び永小作権に限らず。しかりししてこの三権に限りこれを抵当権の目的と為すことを得るものいかんいわく他の権利はその性質上抵当権の目的たることを得べからざればなり。すなわち地役権は要役地の所有権と共に抵当権の目的たることはこれあるべしといえども，これを要役地より分離して抵当権の目的と為すことを得ざることはすでに第２８１条に規定せる所なり。留置権及び先取特権はその性質上あるいは債権の担保として特に法律が付与するところの権利なるが故にこれをもって他の債権の担保と為すことを得ず。しかして質権及び抵当権は，さらにこれを抵当の目的と為すことを得ず。といえどもしかも第３６１条及び第３７５条の規定によりこれをもって他の債権の担保と為すことを得べし。すなわち質権としてまた抵当権は初の抵当権のまま直ちに他の債権の担保となるべきが故にその結果においてはこれをもってさらに抵当権の目的と為すとほとんど異なることなし。この便法あるが故に敢えてこれらの権利の上に抵当権を認めざるなり。

　あるいはいわん先取特権に付いては第３４１条の規定により抵当権に関する規定を準用すべきものとす。故に第３７５条の規定もまたこれに準用すべきが如しいかんといわくあらずなり。それ第３４１条には「抵当権に関する規定を準用す」といい，敢えてこれを適用すといわず。故に規定の性質上先取特権に適用することを得るものはこれを適用すべきも他はこれを適用することを得ざるなり。しかるに先取特権の性質たるある債権を保護するため特に法律が付与するところのものなるが故に第３７５条の規定に従い当事者の隋意にこれを他の債権の担保と為すことを得ざるものとす。

　抵当権は通常契約をもってこれを設定すべきこともとより論を待たずといえども抵当権は質権の如く物の引渡しを要せざるが故に遺言をもってもまたこれを設定することを得べし。

　抵当権に関しては担保付社債信託法，鉄道抵当法，工場抵当法，工業抵当法等に特別の規定あり（３８年３月１１日法５２号担保付社債信託法７０ないし７６，７８，８２，１項８３，９３ないし９５，１１８，１１９，同日法５３号鉄道抵当法同日法５４号工場抵当法，同日法５５号工業抵当法）ことに鉄道抵当，工場抵当及び工業抵当の目的中には不動産にあらざるものをも包含す。故に本法の規定により難きもの多し。

第３７０条　抵当権は抵当地の上に存する建物を除く外其目的たる不動産に附加して之と一体を成したる物に及ぶ但し設定行為に別段の定めあるとき及び第４２４条の規定に依り債権者が債務者の行為を取消すことを得る場合は此限りに在らず（担２００）

　本条は抵当権の目的物が膨張せる場合において抵当権はその全部について存すべきことを定めたるものなり。例えば土地に樹木を植えたる場合，建物に建増をなしたる場合等においてその土地もしくは建物を目的とする抵当権はその樹木，建増等にも及ぶべきものとす。ただ例外として

第１　設定行為に別段の定めあるときはこの規定によらずけだし本条の規定はすこしも公益に関するものにあらざるが故に，当事者の意思をもって随意にこれを変更することを得ればなり。

第２　土地に建物を築造したる場合においては理論上よりこれをいえばその建物は土地の一部をなすべきか故に原則としては土地の抵当権はその建物にも及ぶべきものとするを当然とするが如し。といえども我邦の慣習においては常に土地と建物とを区別し登記法においても全くこれを別異のものとせるが故に当事者の意思も大抵は土地の抵当権が当然建物に及ぶべきものとせざるにあるべく，また実際においてもこれを便とすること多かるべきが故にこの場合においては原則として土地の抵当権は建物に及ばざるものと定めたり。しかしてこの場合において抵当権の実行を為すには第３８９条によるべきものとす。

第３　債務者が特に他の債権者を害することを知りて抵当不動産に工作を加えたる場合においてはその工作物は抵当権の目的と為らざるものとす。これいわゆる「パウルス」訴権（actio　pauliana，action　paulienne　on　revocatoire，Paulianische　Klage　oder Anfechtungsklage）の適用にしてその条件もまた「パウルス」訴権に同じ即ち（第１）債務者が他の債権者を害することを知りてこれを為したることを要す。しかして他の債権者を害するとは債務者がすでに無資力なる場合において金銭その他の財産をもって特に不動産に工作を施しもって抵当権者の特別担保を増加しために，他の債権者が受くべき弁済額を減殺するが如きをいう（第２）その工作を施すの当時抵当権者が右の事情を知れることを要す。故に実際は大抵抵当権者と抵当権設定者と通謀してこれを為したる場合なるべし（４２４）。しかりといえども本条の規定の純然たる「パウルス」訴権と異なるところは（第１）「パウルス」訴権はもって一の法律行為を取り消すを目的とするに本条の規定は工作を施すに付き為したる法律行為を取り消すにあらず。その行為は依然その効力を存し又工作物も敢えてこれを除去するにあらず。ただその工作物をもって抵当権の目的と為すことを得ざるに止まり（第２）「パウルス」訴権は必ず裁判所においてこれを行うことを要するに本条の規定は特に裁判所に請求することを必要とせず。右に掲げたる条件を具備する以上は当然適用せらるべきに在り。これ本条但し書きにおいて特に規定を設くるの必要あるゆえんなり。

　本条は右に述べたるが如く既に抵当権を設定したる後その目的たる不動産に附加してこれと一体を成すに至りたる物に関するものなることはけだし疑いをいれず。これ既に本条の規定の円滑的理由によりて明らかなるのみならず本条の規定そのものを見ても知るべきところなり。そもそも本条の規定は新民法が設けたるものにはあらずして旧民法及び外国法の例に倣いたるものなり。しかるに模範法においてこの規定が抵当権設定後の増加に関するものなること疑いなきのみならず旧民法においては最もあきらかにこれを規定せり。いわく「抵当は意外及び無償の原因によりあるいは債務者の行為及び費用によりて不動産に生ずることあるべき増加又は改良に当然及ぶものとす。云々」（担２００）としして本条は一見不明なるところあるが如しといえども（第１）もし本条にして抵当権設定前に不動産に附加したる物に関するものとせば本条の本文はほとんど無意味の規定たらんのみなんとなればいやしくも不動産と一体を成すものはすなわち不動産の一部と見るべきが故にこれを除外して抵当権を設定するが如きは多くは想像も及ばざるところにして樹木の如く強いてこれを分離することを得ざるにあらざる物といえども明らかにこれを除外せざれば共に抵当権の目的たることはもとより明文を待たざるところなり。あるいは建物を除外するためにこの明文を要すといわんがもし，しからば「抵当権は抵当地の上に存する建物にはその効力を及ぼさざるものと推定す」というが如き規定を設くれば足りしならん故に建物の為にのみ本条本文の必要ありしものとすること能わず（第２）。但し書き中「第４２４条の規定により債権者が債務者の行為を取り消すことを得る場合はこの限りにあらず」といえる規定を解すること能わざるべし。なんとなればその行為が抵当権設定前にありとせばその行為により他の債権者を害して抵当権者を利ししかも債務者及び抵当権者共に悪意なるが如き到底想像の及ばざるところなればなり。これによりてこれを見れば本条の抵当権設定後に不動産に附加したる物にのみ関することしょうしょうとして明らかなり。しかるに世間往々これを誤解し本条をもって抵当権設定前に附加したる物に適用し，畳建具の如きは本条の規定に合わざるが故に建物と共に抵当権の目的たるものにあらずと説くものあり。裁判例またこれにさたんするが如し（最近の一例をあげれば３９年５月２３日大審院判決。しかれども余はそのいわれなきことを信ず。けだし畳，建具の類はもとより建物と一体を成すものにあらず。故に抵当権設定後に新たにこれを設備せりとせば抵当権がこれに及ばざることもとより疑いを容れず。しかれといえどもこれ等の物が抵当権設定当時に存ぜしとせば，第８７条２項の適用によりその物もまた共に抵当権の目的たるべきものとす。なんとなればその物が建物の従物たることはけだし何人も争わざるところなるが故に（もちろんその物が建物の所有者に属する場合についていう）主物たる建物のうえに抵当権を設定すれば（処分）従物たる畳，建具等もまたこれに随いて抵当権の目的たるべければなり（法学志林３６号８頁，３８号６頁４７号６頁，１０巻１号２頁）。

第３７１条　前条の規定は果実には之を適用せず但抵当不動産の差押ありたる後又は第三取得者が第３８１条の通知を受けたる後は此限りに在らず

　第三取得者が第３８１条の通知を受けたる時は其後１年内に抵当不動産の差押ありたる場合に限り前項但書の規定を適用す(担２０２．２６８)

　前条の規定は通常の場合には極めて穏当なりといえども，もしこれを果実に適用するときは頗る不当なる結果を生ずべき他なし。抵当権はもともと所有者が不動産の使用収益為すことを妨げざる物なり。しかるに抵当権が果実にも及ぶ物とせば，所有者は到底不動産の収益を為すこと能わず。故に本条においては前条の規定を果実に適用せざることを定めたり。

　しかりといえども，すでに抵当不動産の差押あるか又は第三取得者が第３８１条の通知を受けたるときは，あるいは抵当権者すでにその抵当権の実行に着手し，あるいは他の債権者が執行に着手したるをもって抵当権者又またその抵当権を実行するの必要を生じたる場合なるが故に，抵当権設定者をしてその収益を為すことを止めしむるを至当とし本条第１項の但し書きを設けたり（普通の抵当権者は強制管理の場合にあらざれば果実のうえに権利を有せず，民訴６４４，２項７０７）。しかりといえども，第三取得者が第３８１条の通知を受けたるときは，抵当権者がその後その抵当権の実行を為さざるに拘わらず，その第三取得者は果実を取得すること能わざるものとせば，抵当権は依然存続するに拘わらず，第三取得者はその収益建を失い本条の原則に反し抵当権の性質に戻るのおそれあるを持って本条第２項においては第三者取得者が右の通知を受けたる後１年内にあるいは抵当権者の請求によりあるいは他の債権者の請求により抵当不動産の差押あるにあらざれば，抵当権者はその果実に及ばざるものとせり。もしこの規定なくんば第三取得者には数年の果実を保存するの義務を生ずべくその負担甚だ重きに過ぎるのみ。本条に「差押」というといえども必ずしも民事訴訟法にいうところの「差押」なることを要せず。競売法により競売に着手する場合もまたこの差押さえ中に包含せざるものと見るべき。しからずんば両者の間にいわれなき区別を設けることとなるのみならず，動きもすれば本条第１項但し書きの適用なきに終わらん。何となれば抵当権者は競売法によりてその実行を為すべき者なればなり（競売法２２）。けだし民法前３編制定の際には，未だ抵当権実行の方法に付き成算あらざりしをもって，多分差押の方法によるべきものと予想して本条の規定を設けたるに後日競売法の制定によりいささか齟齬を生ぜしものならん（旧民第２０２，２６８にも「差押」といい同２７８には抵当権の実行の方法として民事訴訟法によれば競売を取れり）。

第３７２条　第２９６条の規定，第３０４条の規定及び第３５１条の規定は抵当権にこれを準用す（担１９６，２０１，１項，２０９，２項，２１１，２５８，３項，２９２，６号，７号）

　本条においては留置権，先取特権，及び質権に関する規定を抵当権に準用せり。しかして留置権に関する第２９６条は担保の不可分なることを定め先取特権に関する第２９６条は担保の不可分なることを定め，先取特権に関する第３０４条は担保がその目的物を代表すべき金銭その他のものに及ぶべきことを定め，質権に関する第３５１条は第三者が担保を供したる場合において，その第三者より債務者に対する求償権を定めたるものなり。しかしてこれ等の規定は抵当権についてもまた同じからざることを得ざるところなり。

　　　　第２章　抵当権の効力　

第３７３条　数個の債権を担保する為め同一の不動産に付き抵当権を設定したるときは其抵当権の順位は登記の前後に依る（１７７，担２３９，２４１，２４６，登６６年１月１７日告１８号地所質入書入規則１０，７年５月１２日告５２号，８年９月３０日告１４８号建物書入質規則１２）

　本条は同一の不動産に付き２個以上の抵当権の存する場合においてその順位を定めたるものなり。けだし抵当権を設定すること極めて用意なり。例えば1万円の価ある不動産を，初め５千円の債権の抵当とするもなお２千円の残額あり。故にまた更にこれを抵当として金２千円を借ることを得べし。この場合において右の３人の抵当権者順位果たして如何理論上よりこれを言えば，抵当権は物権なるが故にだい１に設定したる抵当権はすでにその範囲内において所有権を減殺したるものと見るべく，従って第２の抵当権者は第１の抵当権者がその権利を行いたる後にあらざれば，その権利を行なうこと得ざるはもちろんにして，右の例によれば，第１抵当権者はまず５千円を取ることを得べし。また第２抵当権者はその範囲内において第１の抵当権者によりて減殺せられたる所有権者を更に減殺する効力を有するが故に第３抵当権者はその残余すなわち２千円の価格に付いてのみ存する物とみなさざることを得ず。しかして右の例におけるが如く不動産の価にしてこれ３人の債権者に弁済を為すこと為したるときは，その間順位如何は敢えて問うことを要せずといえども，もしその不動産初より充分の価格を有せざるか又は抵当権設定の後価格を減らしたりとせばその順位最も重要なり。例えばその不動産の値６千円為るときは甲まず５千円をとり乙は残額千円を取り丙は１銭をも受け取ること能わざるべし。これ本条の規定の必要なる所以なり。

　右は理論上より論じたるところなりといえども，不動産上の物権は登記を為すにあらざれば，これをもって第三者に対抗することを得ざるが故に（１７７），抵当権もまたこれを登記するにあらざればこれを第三者に対抗することを得ず。しかして他の抵当権者は第三者中最も利害を減ずるものなるが故にこれに対しては登記によりて初めて抵当権成立するものとみなさざるべきはもちろんなり。故に抵当権者間の順位はつまるところ登記の前後によるべきものにして必ずしもその設定の前後を問わざるなり。例えば前例においてもし甲が直ちに登記を為さずして乙まずその抵当権を登記するときは，実際甲の抵当権がまず先に設定せられたる場合といえども，なお乙をもって第１抵当権者と為さざることを得ず。従って不動産の価６千円なりとせば乙まず３千円を取り甲は残額３千円を取るに止まるものとす。

第３７４条　抵当権者が其利息他の定期金を請求する権利を有するときは其満期と為りたる最後の２年分に付いてのみ其抵当権を行うことを得但其以前の定期金に付いても満期後特別の登記をなしたるときは其登記の時よりこれを行うことを妨げず。

　前項の規定は抵当権者が債務の不履行に因りて生じたる損害の賠償を請求する権利を有する場合に於いて其最後の２年分に付いても亦これを適用す但利息その他の定期金と通じて２年分を超ゆることを得ず（担１８６，２４０，３４年４月１２日法３６号）

　本条は抵当権を持って担保する債権に利息その他定期金ある場合に付いて規定したるものなり。けだし利息その他の定期金は通常毎期にこれを請求すべきものにしてその長く延滞するが如きことは極めて稀なるところなり。故に他の債権者が抵当ある債権に利息あることを知るもその数年分が延滞してみな抵当によりて担保せらるるものらんと，信ぜざるは当然にしてもし数年前の利息の延滞せるを名として，これについて抵当権を行うことを得ものとせば他の債権者は不慮の損失を被ること稀なりとせざるべし。これ本条において満期となりたる最後の２年分に付いてのみその抵当権を行うことを得るものとせる所以なり。例えば毎年１２月３１日に利息を支払うべき場合において明治４１年７月に抵当権を行うべきものとせば明治３９年及び同４０年の両年分に付いてのみ抵当権を行うことを得べし。故に明治３８年以前の利息の延滞すものあるも抵当権をもってこれを請求することを得ず。なお定期金は５年の短期時効にかかるべきものとしたるも全く同一の理由に基きたるものなり（１６９，３８年版１巻４２８頁）。しかりといえども元来抵当権は利息付債権についてはその利息をも担保すべきはもとよりにして，いやしくもその利息あることを登記する以上はその利息を請求するに付いてもまた抵当権を行うことを得るを本則とするはもちろんなり。いわんや利息ならざる定期金の如きは元本の一部なるが故に抵当権を持ってこれを請求することを得べきはもとよりいうをまたず。しかるにたとい債権者に直ちにこれを請求せざるの怠慢あるにもせよ債務者が未だ弁済を為さざるに２年以外の定期金に付いては抵当権全く消滅する物と為すはけだし法律の干渉深きに過ぎかえって不公平の非を免れ難きが如し。故に本条但し書きをもって前に論じたる２年分の定期金のほかもし特別の登記を為すべきときはなお抵当権をもってこれを請求することを得べきものとせり。ただこの定期金については登記の日より抵当権を行うことを得るものにして初めての登記と同順位においてこれを行うことを許さざるのみ。これによりて一方においては抵当権者をしてその抵当権を失わざらしめ他に一方においては他の債権者をして意外の損失を被ることなからしめたり。例えば甲が明治３８年１月１日に抵当権を得乙が同年２月１日に同一の不動産につき第２の抵当権を得たりとせんにもし甲の債権が利息付にして明治４１年に至るまで甲が未だ一銭の利息を受け取らざるも明治３８年分の利息については翌３９年１月１日に登記を為したるものとせば４１年に至り抵当権を実行せんと欲するにあたり甲は第１にその債権の元本及び明治３９年及び同４０年の両年分の利息を受け継ぐは乙はその債権全部の弁済を受けなお余りあるにあらざれば甲は明治３８年分の利息を受くることを能わざるの類これなり。

　本条第１項には広く利息といえるが故にその約定利息と遅延利息とを併せて包含せること最も明らかなり。しかるに大審院がひとたび誤まりてその中に遅延利息を包含せすと判決してより（３３年５月２日判決）おおいに世論の憂慮を招きついに明治３４年法律第３６号をもって第２項を追加するにいたりたるは余が深く如何とするところなり。しかれどもこれただ第１項の意義を明らかにしたるに過ぎずして決してこれを改めたるにあらざる証拠は第２項に「適当す」といいて「準用す」といわざるにあらざるなり。ただし大審院は反対の解釈をとり右の法律施行前に設定したる抵当権については謬見を固執せるは余が取らざるところなり。（最近の一例を挙げれば３８年２月２５日判決，なお法學志林１２号５４頁参観）。

　本条の規定は債務者が破産の宣告を受けたる場合においてとくにその必要感ずるなり。けだし破産の場合においては通常の債権者は一切破産宣告後の利息を請求すること能わず。しかして独り抵当権者，質権者，先取特権者等（本条は質権者及び不動産に関する先取特権者に準用すべきことは３４１，３６１，に明らかなるところなり）は将来の利息を請求することを得るが故にもし本条の制限なくんば最も不公平なる結果を生ずべきのみ（担商９８９，又９９２を参観せよ）。

第３７５条　抵当権者は其抵当権を以って他の債権の担保と為し又同一の債務者に対する他の債権者の利益の為め其抵当権若くは其順位を譲渡し又は之を放棄することを得。

　前項の場合に於いて抵当権は数人の為に其抵当権の処分を為したるときは其処分の利益を受くる者の権利の順位は抵当権の登記に付記を為したる前後による（担２４４）

　本条は抵当権の譲渡その他の処分に付いて規定せり。けだし抵当権なるものは債権の担保としてこれに従いたるものなるが故に，理論上よりこれをいえば抵当権を債権より分離してこれを処分すること能わざるが如し。しかりといえどもこれ被る不便なるところにしてかつこれを許すも別に弊害を見ざるをもって各国の法律において多少これが処分を許さざるはなし。ただそのこれを許す範囲に広狭の別あるのみ。しかして本条は最も広き範囲においてこれを揺るせり。

第１　抵当権はこれをもって他の債権の担保と為すことを得べし。例えば甲が乙の債権者にしてその乙の所有の不動産の上に抵当権を有するとせんにもし甲が丙なる債権者を有するときは甲はその抵当権をもって丙の自己に対する債権の担保と為すことを得べし。ただし丙の債権額甲の債権額より多きときは，丙は甲の債権額を限りとしてその抵当権を行うことを得べく。また丙の債権の期限甲の債権より先に到来するも丙は甲の債権の期限の到来を待ちて初めてその抵当権を行うことを得べきはもとよりなり。

第２　抵当権は同一の債務者に対する他の債権者の利益の為にこれを譲渡すことを得べし。

例えば前例において丙が甲の債権者にあらずして乙の債権者なりとせば甲は自己の債権の抵当を取りてこれを丙の債権のためにすることを得べし。ただし甲の債権の範囲及び条件をもってすべきことは前例の場合に同じ。

第３　抵当権は同一の債務者に対する他の債務者の為にこれを放棄することを得べし。例えば前例において甲がその抵当権を丙に譲渡することを為さずして単に丙の利益の為にこれを放棄するときは，甲の抵当権は前例におけるが如く丙に移転せずしてただ丙に対してはこれを行使することを得ざるのみ。語を変えてこれを言えば譲渡の場合においては丙は甲に変わりてその抵当権を行うことを得べしといえども放棄の場合においては丙はこの権利を有することなし。例えば甲が第１順位の抵当権を有し丁が第２順位の抵当権を有し丙は無抵当の債権者なりとせんに，もし甲がその抵当権を丙に譲渡すときは丙は丁に先んじて弁済を受けることを得べしといえども，甲が単に丙の利益の為にその抵当権を放棄するに過ぎざるときは丁まずその抵当権を行いたる後不動産の価格に残余ある場合に限り丙は甲と共に弁済を受けることを得べし。今数をもってこれを説かんに甲丙丁の債権各々千円なる場合において不動産の価格２千円なりとせば，本来甲は千円を取り丁もまた千円を取り丙は一銭も受くること能わざるべきものなりといえどももし甲にしてその抵当権を丙に譲渡すときは丙まず千円を受け丁もまた千円を受け甲は一銭を受くること能わざるべし。もしまた甲が丙の利益の為にその抵当権を放棄したるときは丁まず千円を受け甲と丙とは各無抵当債券者として平等の弁済を受け，すなわち各５００円を受くべきのみ。しかして他に無抵当債権者の配当によるべきものありとせば仮にその債権額を加え平等の分配を為し，しかも他の債権者は甲の放棄によりて利益を受くべき者にあらざるが故に畢竟その配当を受くること能わざるべく，したがって甲は丙より多くを受くることと為るべし。例えば他の債権者の債権額を５００円とせば甲は６００円を取り丙は４００円を取るべきものとす。

第４　抵当権者は同一の債権者に対する他の債権者の利益のためその抵当権の順位のみを

譲渡すことを得べし。例えば前例において甲がその抵当の第１順位を丁に譲り，もって丁をしてまずその権利を行なわしむるが如きすなわちこれなり。この場合と抵当権の譲渡の場合と異なるところは譲り受け人の抵当権者たると否とに在るのみ。

第５　抵当権者は同一の債務者に対する他の債権者の利益のためその抵当権の順位を放棄することを得べし。例えば前例において甲丙丁皆抵当権者にして甲は第１順位，丁は第２順位，丙は第３順位に在りとせんがもし甲にして丙のためにその順位を放棄するときは丙は甲に代わりて第１順位をもって弁済を受くること能わずといえども，しかも甲に対しては丙かえって優先権を有する者の如くみなさるべきが故に，その放棄によりて利益を受くべきことはもとより論を待たざるなり。あるいは問わんこの場合と前例の場合と理論において区別あるはもとよりなりといえども実際においてはすこしも区別なきが如し。如何といわくしからずそれ甲はその優先権をもって丙に対抗することを得ずといえどもその丙のためにする法規はもって丁を利すべからざるは，けだし疑いを容れざるところなり。故に丁のためには甲は依然として第１順位を保てる者というべし。今数をもってこれを説かんに甲丙丁各々千円の債権を有するに不動産の価はわずかに１５００円に過ぎずとせば，本来は甲まず千円を取り丁次に５００円を取り丙は一銭の弁済をも受くること能わざるべし。しかるに甲もしその抵当の順位を丙のために放棄するときはその放棄はすこしも丁を利すべからざるが故に丁は以前５００円を得べしといえども丙の為にあたかも甲なきに等しきが故に仮に丁をもって第１順位とし丙を第２順位とすベく。従って丁まず千円を取り丙５００円を取るべきものとせざるべからず。しかして丁は５００円より多くを受くること能わざるはすでに論じたるが如きをもってひっきょう甲丙丁各５００円を受くるに至るべし。これをを順位の譲渡の場合において丙千円を取り丁５００円甲一銭も受けざるに比すれば大いに径庭あるを見るべし。また本項の場合と抵当権の放棄の場合と異なるところはその放棄によりて利益を受くる者の抵当権者たると否とにあるはすでに譲渡について述べたるが如し。

　登記法の原則としていったん登記したる事項に変更を生ずるときは，またこれを登記にするにあらざればもって第三者に対抗することを得ざるものとするを常とす。故に，抵当権の処分もまたこれを登記するにあらざれば，もって第三者に対抗することを得ざるものとすべきはもとよりなり。これずでに第１７７条の通則によりて明らかなるところころなり。しかしてもし抵当権者が数人のためにその抵当権を処分したるときはその処分の前５項のいずれに該当することを問わずその順位は一に登記の前後によるものとす。これまた登記法の原則に従うものにしてかつ第３７３条の適用なりというも可なり。

　右の登記は通常の登記手続きによらずして付記によりてこれを為すものとせり。付記とは一旦為したる登記に付随して記入するものにしてその手続き及び効力においていささか新なる登記と異なるところあり，かつなおその詳細に至りてはいう登記法についてこれを見ん（７，１項，５３，また２９年３月２７日法２７号登録税法２，１項１２号，１３号，２１号参照）。

第３７６条　前条の場合においては第４６７条の規定に従い主たる債務者に抵当権の処分を通知し又はその債務者が之を承諾するに非されば此を以ってその債務者，保証人，抵当権設定者，及びその承継人に対抗することを得ず

　主たる債務者が前項の通知を受け又は承諾を為したるときは抵当権の処分の利益を受くる者の承諾なくして為したる弁済は之を以ってその受益者に対抗することを得ず（財５００，担１８５，５項，２４４，２４５）

　登記はもともと第三者のために設けたるものなることはすでにる論するところなり。故に前条第２項の規定は専ら第三者のためにするものなることは，もとよりいうをまたず。しかして抵当権の処分より見れば債務者もまた第三者なりといえども抵当の登記は債務者自らその当事者たらざる以上はこれを知らざること多く，従って前条に定めたる登記の付記は債務者の為にはなんらの効なく，これ単に他の第三者のためにするものなり。しかるに抵当権の処分は債務者もまたこれを知るの必要あり他なし。債務者にしてもし抵当権の処分を知らざれば初めの抵当権者に対して弁済をなしその他債務に関する一切の行為を為すべきのみ。この場合においてその弁済その他の行為をもって有効なりとせんが，抵当権の処分を受けたるものは実に意外の損失を被るべく。もしまたこれを無効とせんが善意の債務者は動もすれば二重の弁済を為さざることを得ずしてために損害を被ること，このこともとより論をまたざればなり。これにおいてが立法者は本条をもって債務者に抵当権の処分を通知し又はその債務者の承諾を受くるにあらざればその処分をもって債務者，保証人，抵当権設定者及びその各自の証券人に対抗することを得ざるものとせり。故に抵当権の処分を受けたるものはその処分者に督促して速やかに通知を為さしめ又は債務者の承諾を請うべくもしこれを為さざれば，これその者の怠慢にしてために損失を被ることあるもこれ自らなせる災いというべし。故に債務者は右の通知を受け又は承諾をなすまでは右の処分を認めざることを得るものとするも，敢えて処分を受けたる者に対して酷なりというべからず。しかして債務者はこれによりて不慮の損失を受けざることを得べきが故に本状の規定は実に有益無害の規定というべし。

　前条の場合は債権譲渡の場合と大いに類似せるところあり。故に本条に規定せる通知及び承諾は一に債権譲渡に関する第４６７条の規定に従うべきものとせり即ち（第１）通知は必ず譲渡人よりこれを為すべく（第２）債務者以外の第三者に対しては右の通知及び承諾は必ず確定日付ある証書をもってすべきものとす。なおその詳細に至りてはいう第４６７条を説明する方りてこれを説かん。

　あるいは問わん債権の譲渡に右の条件を要するは甚だいわれなきが如し何となれば前条の場合においては単に抵当権に付いてのみ移動を生じたるものにして債権はすなわち依然として存するが故に債務者が弁済を為すべきはもとよりその義務なり。故に債務者が抵当権の処分を知ると否とに関せずその弁済の無数たるべきことあらざればなりといわく。しからず抵当権者がその抵当権をもって自己の債務の担保としたる場合においてはたとい抵当権者に弁済を為すも，更にその債権者に弁済せざるときは敢えて抵当権を消滅せしむること能はず。又抵当権者が同一債務者の他の債権者の為にその抵当権を処分したる場合においても，債務者はその選択に従いまずその債務の弁済ししかる後他の債務に及ぶことを得べく。しかしてその選択については正当の理由を有することあるべきが故にその任意の弁済は必ずその消滅せしめんと浴するところの債権にこれを充当すべきは第４８８条ないし４９０条の規定によるも明らかなるところなり。故に債務者がまず抵当権ある債務を弁済しもってその抵当権を消滅せしめんと浴するに当たりその抵当権者がすでに抵当権を他の者に譲渡したる場合においては債務者はその弁済によりて抵当権を消滅せしむること能わざるべし。又たとい債権者が全く抵当権を失わざるも他の債権者の為にこれを放棄したるときは債務者はその債権者のみに弁済を為すも未だ抵当権を消滅せしむることを得ず。これが為には他の債権者にもまた全部又は一部の弁済を為さざることを得ざるに至り債務者は右の選択債権の一部を蹂躙せられるものというべし。ことに債務者ならざる抵当権設定者及び第三取得者に至りては元来債務を弁済する義務を負わざる者なるにより，ただその抵当権を消滅せしめんがため債務者に代わりてその弁済を為すべきのみ。しかるにその弁済を為すもなお抵当権の全部又は一部依然として存するものとせば，その者が不慮の損失を被るべきは多弁を費さずして明らかなり。

　あるいは問わん債務者に対しては右の通知又は承諾を必要とするの理ありといえども，保証人，抵当権設定者，承継人及び保証人もしくは抵当権設定者の承継人に対してもなお右の手続を必要とするは果たして，何の理由によりてしかるかといわく，これ等のものは皆あるいは弁済の義務を負いあるいわ自己の利益のために弁済を為すべきものなるが故に，債務者に同じく動もすれば初の抵当権者に弁済をなし，その他これと債務に関する法律行為を為すことあるべし。しかして債務者まず弁済者の責めに任ずるが故にこれ等の者が弁済その他の行為を為さんと欲すれば，必ずまず債務者に問うにその債務者は果たして変更を受けたることなきやをもってすべきは当然の順序なり。しかるに債務者にして抵当権の処分ありたることを知れば必ずこれをもって答うべきが故に右の保証人等はこれによりて，抵当権の処分ありたることを知ることを得べし。しかして登記なるものは主従の債務者，抵当権設定者，及びその承継人のためにこれを為すものにあらざるをもってこれ等の者も弁済を為すに当たりて一々登記簿を一覧すべきにあらず。従ってこれを一覧せざるをもってその怠慢と為すことを得ず。それこれ等の者のためには登記のほか本条の手続を必要としたる所以なり。

　以上述べたるところにより債務者が通知を受け又は承諾を為したる後は必ず抵当権の処分を受けたる者の権利に服従せらるべからず。故にそのもしその者の承諾なくして弁済を為したるときはこれをもってその者に対抗することを得ざるものとせり。例えば甲がその抵当権を乙に譲りたる場合において乙の承諾なくして甲に弁済を為すもために抵当権は消滅することなく必ず更に乙に弁済を為すことを要するの類これなり。

第３７７条　抵当不動産に付き所有権又は地上権を買受たる第三者が抵当権者の請求に応じて之に其代価を弁済したる時は抵当権は其第三者の為に消滅す

　本条以下第３８７条に至るまでは追求権すなわち抵当権の第三者に対する効力を定めたるものなり。しかして本条においてはまず抵当権者が第３０４条及び第３７２条の規定によりて抵当不動産の代価を請求したる場合においてその追及権を失うべきことを定めたるものなり。けだし抵当権者が抵当不動産の第三取得者に対して代価の請求を為すことを得るは，右の２条によりて明らかなりといえども，もしこれ本条の規定なくんば抵当権は抵当権者が代価を請求したるによりて消滅すべきものにあらざるをもって，その抵当権者はまず代価を受け取りたる後なお不足ありたるときは更に不動産競売し優先権をもってその弁済を受くることを得べし。しかりといえどもこれほとんど二重に抵当権を行使するものにしてその不当なることはもとよりいうをまたず。故に本条においてはいやしくも抵当権者が代価を請求したる以上は第三者がその代価を弁済すると同時に第三者のためには抵当権は全く消滅したるものとみなせり。ただしこれ注意すべきこと三あり。

第１　本条の第三取得者は必ず抵当不動産に付き所有権又は地上権を買いうけたる者足ることを要す。他の永小作権，地役権等を取得したる者は本条の利益を受けざるものとす。これ他なし永小作権は必ず小作料を払うべきものなるが故に（２７０）初より代価を出してこれを買受たることは極めて稀為るべく。又たといこれありとするもその代価たる極めて少額なることもとよりなり又地役権は所有者の権利を減殺すること極めて少なきものなるが故にその代価もまた至りて小額為るを常とす。故に抵当権者はこれ等の場合においても第３０４条及び第３７２条の規定により代価又は小作料を請求することを得るはもとよりなりといえどもしかもこれによりて，永小作料人もしくは地役権者に対しその抵当権の放棄したるものとみなすことを得ず。けだし抵当権の性質たる。もし債務者にして弁済を為せば実際これを行使することなくしてとどむべく。従って抵当権の設定は決して他の物権の設定を妨ぐる者にあらず。故に抵当権の設定者が抵当権を設定したる後永小作権もしくは地役権を設定することあるも，これもとよりその権利に属する事項にして抵当権者といえどもこれを認めざることを得ず。故に債務者が弁済を怠りたるがため抵当権を実行するのやむを得ざるに至るまでは，抵当権といえどもその永小作料を請求するに拘わらず，もし債務者がすでに弁済を為さざるときは抵当権者はこれにその抵当権を実行しもって弁済を受けんことを計るはもとよりその権利にしてこの場合においては抵当権設定の後に設定したる物権は初より抵当権に勝つべき性質を有せざりしが故に，抵当権の実行のためにすでに消滅に帰することあるも，これ実にやむことを得ざるところなり。しかして当事者もあらかじめこれを期せざるべからず。故に抵当権者はその永小作権もしくは地役権を留保して不動産を売却する事を要せず，不動産の競落人は，完全なる所有権を取得することを得べし。

　　これに反して抵当権設定者がその所有権を売却したる場合においては，その代価は通例不動産の価格と大差なきが故に，もし抵当権者にしてその代価を請求するときはこれその代価を満足したるものと認めざるべからず，又抵当権設定者が地上権を設定したる場合においては地上権者は果たして地代を払うべきか。この場合においては通常代価としてあらかじめ一定の金額を払うことなかるべし。故にこの場合には本条の適用なし。ただ抵当権者は前段の場合と同じく地代を請求することを得て，しかも債務者がその弁済を為さざる場合においては，その不動産を売却し敢えて地上権を存置することを要せざるなり。もし又地上権者が代価を払うべきか。この場合においては通常の代価を払うことなきが故に，その代価は多額の上に上るべきことを常とす。故にもし抵当権者にしてその代価を請求するときはこれに満足してその地上権の成立を承認し，将来不動産を売却することあるもこの地上権はこれを存置するの意思ありたるものと認むべき場合多く，又たといその意思あらざりしとするもその地上権を存置せしめんこと最も公平を得たるが如し。故にこの場合においては債務者すでに弁済を為さざるため，抵当権者が抵当不動産を売却するに当たりても，必ずその地上権を留保してこれを売却すべく。すなわち競落人はその地上権の存するままにて不動産を買い受けざるべからず。

第２　本条の適用あらんには必ず抵当権者の請求に応じて代価を弁済することを要す。もし第三者が任意に代価を弁済したるときは，抵当権者はただこれを一部の弁済とみなすべく。しかして残額に付いては抵当権を行使するの権利を留保するものといわざるべからず。けだしこの場合においては第三者は債務者に代わりて弁済をなすものと認むべければなり。これに反して第三者が抵当権者の請求により応じて代価を弁済したるときはこれ自己と追及権を有する抵当権者との関係においてその代価を弁済するものなるが故に，その代価は敢えて債務の一部弁済にあらず，むしろ抵当たる所有権もしくは地上権の価格としてこれを支払いたるものなり。これ前の場合においては抵当権を消滅せしめずして，後の場合においてはこれを消滅せしむる所以なり。

第３　以上いずれの場合においてもおよそ抵当権の消滅すべきはもとよりなり故に抵当権者が後日抵当不動産を売却することを得る場合においてはその代価の中より残額のみを受け取ることを得べく，もし後日抵当不動産を売却することを得ざるが（所有権を買受たる第三者に請求して代価の弁済を受けたるとき）又はその不動産を売却してその代価を受くるもなお未だ全額の弁済を受けざるときはその残額のみにつきその債務者の他の財産に対して弁済を受くべきものとす。

　弁済を為したる第三取得者は第５００条及び第５０２条により抵当権の全部又は一部に付き代位を為すべきはもとより言うをまたざるところなり（担２５４）。

　本条の規定は本章の他の規定の如く不動産その物すなわち正確に言えば不動産の所有権をもって抵当権の目的と為したる場合を予想せり。しかれども抵当権は地上権もしくは永小作権をもって抵当の目的と為すことを得べきは既に論じたるところなり（３６９，２項）。しかして，この場合においては総じて本章の規定を準用すべきものなり。然るに他の規定は大抵皆またこれを適用することを得べしといえども，本条及び次条はこれをそのまま地上権もしくは永小作権の抵当に適用すること能わず。故に抵当不動産に付き所有権を取得したる第三者を抵当の目的たる地上権もしくは永小作権を取得したる第三者と為せばこれに始めてこれを地上権もしくは永小作権の抵当に適用することを得べし。これすなわち準用の準用たるところにしてすでにあらかじめ論ぜしが如し（５０４）。

第３７８条　抵当不動産に付き所有権地上権又は永小作権を取得したる第三者は第３８２条ないし第３８４条の規定に従い抵当権者に提供して其承諾を得たる金額を払い渡し又は之を供託して抵当権を滌除する事を得（担２５５，２５９，２６８）

　本条以下第３８６条に至るまではいわゆる抵当の滌除（purge des hypothe’ques.Hypohekenreinigungsverfahren）に関するものなり滌除とは抵当財産に付き権利を取得して抵当権を消滅せしむるのいうなり。しかしてこれに関する手続きは第３８２条ないし第３８４条にこれを規定せり。けだし滌除なるものは純理より言えば被るその当を得ざるものの如し何となれば抵当権は物権にして一旦その設定ある以上は所有権はすでにその効力の一部を減殺せられ，所有者はその抵当権設定の後に抵当権設定者の範囲内においてはすでにその権利の処分を失いたるものというべし。しかるに抵当権設定の後に抵当権設定者が譲与したる権利の取得者が滌除によりあるいは条件をもって任意に自己より優先なる抵当権を消滅せしむることを得るものとすればなり。しかりといえども実際の便宜上よりこれを見ればまことにその当を得たるものというべし。けだし抵当権の性質たる単にその目的物の代価をもって弁済を得さしむるにあり故に抵当権者は不動産その物に付いて利害を感ずる者にあらずして，ただ其の代価に付いて権利を有する者なりというも，敢えて失当の言うとな為すべからず。ただその代価の不当に廉ならざることを希うべきのみ。しかるに滌除の場合においては第三取得者は自己の相当と信ずるを代価を提供し，もって抵当権の消滅を得んことを欲する者なり。しかしてもし抵当権者にしてその代価を相当と認めんがもとよりこれを承諾せざるべからず。もしこれを不相当と認めんが相当の条件をもって競売を請求すること得べし。故に抵当権者はこれによりてその権利を減殺せらるるものと視るべからず。もししからば一方においては第三取得者はその権利を欲したる権利を失わざることを得て，しかも他の一方においては抵当権者の利益を害することなく，しかして抵当権の付着せる不動産の取り引きを容易にするの利益在るをもって公私の為に利のみありて害なき者というべし。あるいはいわん抵当権は常に登記せるをもってその設定後に不動産に付き権利を取得せんと欲する者は必ずまず登記簿を一覧してすでに抵当権の設定あることを知るべきはもとよりなり。もししからばすでに抵当権の存することを知れるが故に，その抵当権の実行によりて一旦取得したる権利を失うことあるもこれあらかじめ期せしところなるをもって，法律はすこしもこれを保護するの必要なし。もしまたその取得者にして自己の不注意により登記簿を一覧せずしてその権利を取得したるときはその意外の損失を被るべきはもとよりなりといえども，これ自ら作せるわざわいなるが故に，また法律がよろしく保護すべきところにあらざるなり。しかりしして滌除の方法によりこれを保護するものは果たして如何とそれその一を知りて未だその二を知らざるものなり。けだし抵当権の性質はすでに前に述べたるが如きをもって，抵当不動産に付き権利を取得する者はその抵当権の行使より必ずしも自己が取得したる権利を失うべきものと認むることを要せず。あるいは債務者が期限に至りて必ず債務者を弁済するならんと信じて抵当不動産に付き権利を取得することもまたまれなりとせず故にいやしくも抵当権者の利益を害せざる以上はこの第三取得者を保護するはもとより至当なり。ことに抵当権の存在せることを知らずして権利を取得した者に至りてはあるいは登記簿を一覧せざるの過失なきにあらずといえども（稀には登記官吏の過失等によりすでに登記したる抵当権の存在を知らざることもまたこれなきにあらず）しかもこれをして一切抵当権を消滅せしむることを得ざらしむるはあにまた酷ならずや，しかりといえどももし滌除にして単に第三取得者の私益を保護するに止まるものとはせず，あるいはその当得ざるものというべきもの不動産なるものはこれを抵当とすること極めて便利なるものなるが故に，実際すでに抵当と為れる不動産の多きことは更に蝶々をまたず。しかるにこの不動産にして皆容易にこれを譲渡し又はその上に権利を設定することを得ざるものとせば不動産は著しくその用を減し抵当の制の便は不動産の取り引きの不便をかもし，物をして最も多くの効用を為さしめんと欲する経済上の進歩に副はさるものというべし。故にいやしくも抵当権者の利益を害せざるは限りは抵当不動産の取り引きをして最も容易ならしめんことをつとめずんばあるべからず。これすなわち滌除の制の因りて起これる所以なり。

　本条の権利を有するものは所有権，地上権又は永小作権を取得したる第三者に限れり。故に占有権，地役権，留置権等を取得したる者は，この権利を有せず。けだしこれらの権利はその効力甚だ薄弱為るが故にこれを取得したるに者に滌除の如き強力なる権利を付与するの理あらざればなり。これに反して所有権を取得したる者はもちろん地上権又は永小作権を取得したる者はほとんど所有者に均しき権利を有する者なるが故に相当の代価を提供しもって抵当権を消滅せしめんと欲するは，実に正当の希望といわざること得ざるなり。

第３７９条　主たる債務者，保証人及びその承継人は抵当権の滌除を為すことを得ず（担２５７）

　本条は第三取得者にして前条の権利を有せざる者を定めたり。即ち主たる債務者，保証人及びその各自の承継人これなり。けだし前条に第三者といえるは抵当権の設定行為より見たるものにして，抵当権設定者を第一者と見れば抵当権者は第二者にしてその他の者は皆第三者なり。故に抵当権設定者自ら前条の権利を行うことを得ざるはもとより言うを待たざるところなりといえども，債務者が自ら抵当権を設定せざる場合においてその債務者もまた前条の権利を行うことを得ず。しかしてその債務者の主たる債務者たると保証人たる又その承継人とを問わざるなり。これ他なし債務者はひっきょう債務の全額を弁済するの義務あるものなるが故に，抵当権の有無に拘わらずこれを弁済すべきはもとよりなり。この債務者にして滌除を行うこと得るものとせばこれに先ず一部の弁済を為してもって抵当権の消滅を請求し債務者をして残額の弁済につき担保を失わしめんと欲するものなり。故に（第１）債権者に一部弁済を強い（第二者）債務者のみにして未だ全部の弁済を為さざるに早く確質ならざらしむものにしてその不当なることは多弁を費さずして明らかなり。これ本条の規定ある所以なり。もしそれ抵当権設定者が自ら前条の権利を行うことを得ざるはもとより理の見やすきものなりを約しながら，自らその権利を消滅せしめんと計るが如きことは断じて許すべからざるところなればなり。

第３８０条　停止条件付第三取得者は条件の成否未定の間は抵当権の滌除を為すことを得ず（担２５６）

　本条もまた滌除権を有せざる第三取得者に付いて規定せり。即ち停止条件付き第三取得者は条件成就の後にあらざれば敢えて滌除を為すことを得ず。けだし停止条件付き取得者の権利は条件の成就によりて初めて確定すべきものなるが故に，未だその条件の果たして成就すべきや否やを知らざる間においては滌除権の如き強大なる権利を行うことを得ざるものとするはもとより当然なるところにして殊に新民法においては条件の効力往々に遡らざるものとせるが故に最も疑いの存せざるところなりただ条件成就したる時はその取得者はその権利を失い債務者又は抵当権者に対しその抵当権設定者に払いたるものの償還を求むることを得るに止まるべし。

第３８１条　抵当権者がその抵当権を実行せんと欲するときは予め第３７８条に掲げたる第三取得者にその旨を通知することを要す（担２６０，１項）

　本条は第三取得者が滌除権を行使するに付き便利を興うるため設けたる規定にして又間接に抵当権者の保護規定たるべきことは次条に至りて明らかなるところなり。けだし本条の規定なくんば弁済を得ざる抵当権者は何時にてもその抵当権を実行することを得べく。しかして予めこれを第三取得者は往々にして滌除権を行うの暇なくために法律の保護を空しうすること稀なりとせざるべし。故に本条においては特に抵当権者をして予めその抵当権を実行するの意思を第三取得者に通知せしむることせり本条はもともと滌除権の行使に便するために設けたる規定なるが故に右の通知を受くべき第三取得者はただ第３７８条に掲げたる者のみにして，即ち所有権，地上権又は永小作権を取得したるものに限れり。なお同一の理由により前２条に掲げたる者には通知を為すことを要せざるものと信ず。

第３８２条　第三取得者は前条の通知を受くるまでは何時にても抵当権の滌除を為すことを得

　第三取得者が前条の通知を受けたるときは一ヶ月内に次条の送達を為すにあらざれば抵当権の滌除を為すことを得ず

　前条の通知ありたる後に第３７８条に掲げたる権利を取得したる第三者は前項の第三取得者が滌除を為すことを得る期間内に限りこれを為すことを得（担２６０）

　本条は滌除を為すことを得る期間を定めたるものにして（第１）抵当権者が未だ前条の通知を為さざる間においては第三取得者は何時にても滌除を為すことを得べく（第２）抵当権者が前条の通知を為さざる間においては第三取得者は必ず１ヶ月内に次条に定めたる送達を為しもって滌除の手続を開始すべく（第３）抵当権者が前条の通知を為したる後に権利を取得したる第三者はなお前条の通知の後１ヶ月内に滌除の手続を開始すべし。けだし抵当権者は第３７８条に掲げたる第三取得者の総員に前条の通知を為すべき時はもとよりなりといえども，すでに総員に前条の通知を為したる後に権利を取得したる者は抵当権者がその通知を為す時には未だ存せざりし第三取得者なるが故に抵当権者がこれに通知を為さざりしをもってその過失と為すことを得ざるはもとよりなり。しかるにこの者に対してもまた更に前条の通知を発ししかる後１ヶ月を経過するまではその第三取得者は滌除を為すことを得るものとせば抵当権者は何れの時を待ちてその権利の実行を為すことを得べきがその情実に憐れむべきものあり。故にその第三取得者の為にはいささか酷に失するの嫌いなきにあらずといえども，到底両者の利益を平等に保証すること能わざるが故にむしろその軽重を量りて抵当権者を保護することと為りせしなり。即ちその第三取得者は更に通知を受くるの権利なくただすでに通知を受けたる第三取得者が滌除を為すことを得る期間即ち通知の後一ヶ月内にまた滌除を為すことを得べきものとせり。

　あるいは問わん抵当権者は同時に書く第三取得者に対して前条の通知を発するを本則をするはもとよりなりといえども，もし抵当権者が同時にこれを発せざるも敢えて違法なりと為すべからず。殊に第三取得者はその通知を受けたるときより一ヶ月の期間を有するものにして決して同一の期間にあらず。故に右の第三の場合において（第１）通知後に権利を取得したる者とは果たして右のいずれの第三取得者が通知を受けたる時より後のいうか（第２）その滌除を為すことを得る期間とは果たしていずれの第三取得者か，滌除を為すことを得る期間のいわれかといわく（第１）本条第３項にいわゆる「前条の通知ありたる後」とは現存せる一切の第三取得者（無論３７８の第三取得者）が通知を受けたる後のいうなり（第２）「前項の第三取得者が滌除を為すことを得る期間」とは最も遅く通知を受けたる第三取得者が滌除を為すことを得る期間，即ち最も遅く到達したる通知の後１ヶ月間をいえるなり。あるいはいわん抵当権者が同時に各第三取得者に対して通知を発せざるときは最後の通知ありたる後に権利を取得したる者に限り本条第３項の規定を適用すべきものとするは，実にやむことを得ざるところなりといえども同時にその通知を発したるときはその通知を発したる後に権利を取得したものには皆本条第３項の規定を準用して可なるが如し。ことに郵便の過誤によりその通知を為さざるべからずが如きは，あに抵当権者に対し酷に失するものといわざるべけんやとこれまことに弁解するに断りなきところなりといえども第９７条において一度受信主義をとりたる結果，遂にこれ至れるものにしてこれまた受信主義の一弊というべきなり（３８年版１巻２４４頁）

第３８３条　第三取得者が抵当権を滌除せんと欲するときは登記を為したる各債権者に左の書面を送達することを要す

　　一　取得の原因，年月日譲渡人及び取得者の氏名，住所，抵当不動産の性質，所在，代価其の他取得者負担を記載したる書面

　　二　抵当不動産に関する登記簿の謄本但既に消滅したる権利に関する登記は之を掲ぐる事を要せず

　　三　債権者が一ヶ月内に次条の規定に従い増加競売を請求せざる時は第三取得者は第１号に掲げたる代価又は特に指定したる金額を債権の順位に従いて弁済又は特に指定したる金額を債権の順位に従いて弁済又は供託すべき旨を記載したる書面（担２６２，２６４）

　本条は第三取得者が滌除を為すに付き踏むべき手続き定めたるものなり。しかしてその手続きはおよそ登記を為したる各債権者に三種の書面を送達するに在り（第１）取得行為の要素を掲げたる書面（第２）登記簿の謄本（第３）第三取得者が提供する金額を掲げたる書面これなり。しかして之皆債権者をして第三取得者の提供を承諾するに利あるや否やを判断せしむるに必要なる材料なり。

　「登記を為したる各債権者」とは先取特権，質権，又は抵当権を有する一切の債権者にして代位によりてこれ等の権利を行うももし登記を為したる時はこれ等の中に包含するものとす（３９３，５０１，１号，５号２項）。但し本条は抵当権に関する規定なるが故に，直接には抵当権のみに関するといえども第３４１条及び第３６１条の規定により先取特権及び不動産質にこれを準用するべきものとす。

　本条第１号にいわゆる「譲渡人」とはあるいは抵当不動産に付き所有権を譲渡したる者のいうなるが如しといえども地上権又は永小作権の設定者もまたこの中に包含せること。けだし疑いを容れずそれ譲渡とは自己の有する権利を他人に移すのいうなり故に単に譲渡人といえば所有権の譲渡人のみならず地上権，永小作権の譲渡人も又その中に包含せることは明らかなるところなり。そもそも地上権，永小作権が所有権の支分権にして即ちその一部分なることは既に論じたるところ為るが故に（２０３頁）「譲渡人」とは不動産の所有権の全部又は一部の譲渡人というの意なりと解すべきのみ（５５５参観）。

　本条第３号に「代価又は特に指定したる金額といえるもの他なし買主は，その約定の代価を第１号に記載すべきものにして通常は直ちにその代価を提供して滌除を行わんと欲するものなりといえども（第１）贈与交換等の場合においては別に代価の定めなく（第２）売買の場合においても取得者誤りてすでに代価を買主に支払たる後はまた支払うべき代価なく（第３）未だ代価を支払わずといえどももしその代価にして過廉なるか又は取得者が不当の高価を出だしてもその不動産を取得せんと欲するがため特に金額を指定することあるべく（第４）地上権者又は永小作人が滌除を為す場合にはその代価は必ず不動産の価格よりも廉なるべきか故に特に相当の金額を提供する必要あるべく（第５）買主が抵当不動産と共に他の財産を買受たるときはその代価の全部を提供せざるを常とすべければなり。しかしてその金額の多少はもとより論ずるところにあらずといえども実際においては大抵相当代価を下らさる金額たることもとよりなり。しからずんば債権者はこれを承諾せさるべければなり。

　又「弁済又は供託」といえり果たして如何なる場合に弁済を為し如何なる場合に供託を為すべきか。けだし第三取得者にして債権者の権利を信認するときは直ちにその提供したる金額の全部を弁済するも可なり。ただあるいは権利なきものあるいは債権額に差異ある者，あるいは優先の順位を誤まりたるもの等あるときは，第三取得者は二重の全部又は一部の弁済を為さざるべからざるの危険あり故にもし第三取得者にして債権者に多少の疑いを抱き自ら一切の責任を負うことを欲せざれば，その提供したる金額の全部を供託して可なりしかれとも通常は権利の最も明確なる債権者には直ちに弁済を為すべく権利の少々疑わしき債権者に対してのみ特に供託をなすべきか，なお弁済期に至らざる債権あるときはこれに対しては必ず供託をなすべきものとす。

第３８４条　債権者が前条の送達を受けたる後一ヶ月内に増加競売を請求せざるときは第三者の提供を承諾したる者とみなす

　増加競売はもし競売において第三取得者が提供したる金額より十分の一以上高価に抵当不動産を売却すること能わざる時は十分の一の増加をもって自らその不動産を買い受くべき旨を付記し第三者取得者対してこれを請求することを要す

　前項の場合においては債権者は代価及び費用に付き担保を供することを要す（担２６５，１号，２号，３１年６月１５日法１５号競売法４０ないし４９）

　本条は債権者が前条の送達を受けたる場合におけるその権利義務を定めたるものなり。けだしこの場合において債権者はあるいは第三取得者の提供せる金額を承諾するかあるいはその金額よりも１０分の１以上高価に売却すべき条件をもって抵当不動産の競売を請求するか，二者その一を選ばざるべからず。しかしてもし債権者が前条の送達を受けたる後（１ヶ月内にその競売を請求せざるときは，第三取得者の提供したる金額を承諾したるものとみなし，これをもって債権者の弁済に充ると同時にその抵当権者は直ちに消滅するものとす（滌除）。これに反して債権者が右の期間内に競売を請求するときは（第１）もし不動産が第三取得者の提供したる金額より１０分の１以上高価に買われざるときは自ら１０分の１の増加をもってその不動産を買い受くることを要す。名づけてこれを増加競売（surenche’re, Uebergebot）という。けだし競売により必ず第三取得者の提供したる金額よりも価を増してこれを売却すべきことを約すればなり。例えば第三取得者の提供したる金額よりも価を増してこれを売却すべきことを約すればなり。例えば第三取得者が金１０００円を提供したる場合においてもし債権者にしてこれを廉なりとせば必ず１１００円以上にこれを買うるべきことを約し，もしその価をもってこれを買うものあらざるときは，自ら１０００円をもってこれを買うべきが如きこれなり。これ債権者の権利を減殺し被る不当なるが如しといえども，一旦滌除の制を認めたる以上はこの制裁を付されば，完全なる弁済を得ざる債権者は常に競売を請求する恐れあるをもってやむを得ずこの規定を設けたり。（第２）この競売は直ちに裁判所にこれをもって請求することを要す。しかしてその請求中に必ず１０分の１以上高価に買うべき旨を付言することを要す。これ他なし第三取得者は債権者が滌除の提供を承諾するや否やを知るに付き最も利害関係を有すべく。しかして債権者がこれを承諾せずして増加競売を請求することを知らば自ら競落人と為らんと欲することあるべく為に，多少の準備を要することあるべければなり。しかして債権者が１割以上高価に不動産を買い又は買うべき旨を付言すること要するものとしたるは他なし。これによりて債権者をしてその責任の重きことを自覚せしめんと欲したるなり。（第３）競売を請求する債権者は必ず１割り増しの代価及び競売に必要なる費用の支払に付き相当なる担保を供することを要す。けだし債権者は単に不動産を買い受くるべき旨を約するのみにては後日その代価及び費用を払わずしてために第三取得者もしくは他の債権者に損害を被らしむるの恐れあればなり。しかしてこの担保は保証人，質，抵当裁判所の意見に従い相当と認めむものを供する以上は費用に付いてまでこれを供せざるも可なるものとすべきか如し。何となれば競売の費用は競売代価の中よりこれを控除すべきものなればなり（３６９頁３７７ページ）。増加競売法は明治２３年１０月３日法律第９２号をもってこれを定めたりといえども民法の改正と共にこれを改正するの必要ありたるをもって明治３１年６月１５日法律第１５号競売法中特に１章を設けて増加競売の手続きを規定せり（競売法４０ないし４９）。

第３８５条　債権者がその増加競売を請求するときは前条の期間内に債務者及び抵当不動産の譲渡人に之を通知することを要す（担２６５，３号，４号）

　前条の規定は専ら債権者と第三取得者との関係を定めたるものなり。しかりといえども担保競売に付き利害を感ずる者は直ちにこの両人に止まらず，債務者及び抵当不動産の譲渡人にもまたこれに付いて大いに利害の関係ある者なり。故に債権者が増加競売を請求するときは前条の期間中，即ち債権者が滌除に関する送達を受けたる後１ヶ月内に債務者及び抵当不動産の譲渡人にこれを通知することを要す。但し本条の規定は前条の規定の如く増加競売の要素にあらざるが故にもしこの手続きを怠りたるが如くために増加競売の無数を惹起せんといえども，もしこれによりて債権者もしくは抵当不動産の譲渡人に損害を生ぜしめたるときは，これが賠償の責めに任ぜざることを得ず。けだし法廷の義務を怠りために他人の権利を害したるものなればなり（７０９）（旧増加競売法１によればこれまた増加競売の要素，旧民法担２６５に従えば反対，しかして競売法４０には「民法第３８４条の規定によりて抵当不動産の増加競売を請求する債権者は第三取得者に競売の請求を送達したる日より３日内に抵当不動産所在地の区裁判所に競売の申し立てをなし，かつ担保の認許を求むることを要す」前項の規定によらざる競売の請求は無効とす）と規定し暗に本条の規定を遵守せざるものの如きは無数ならざることを示せり）。

　本条にいわゆる抵当不動産の譲渡人もまた第３８３条第１号におけるが如く所有権の譲渡人のみならず，地上権者又は永小作権の設定者をも包含するはもとより論を待たざるところなり。

　抵当不動産の譲渡人数人ある場合においてはその最後の譲渡人に本条の通知を為すをもって足れりとすべきときか，はたまたその全員にこれを為すべきか。例えば甲の債務を担保するため乙がその所有不動産を抵当に供したる場合において乙がこれを丙に売却し，丙またこれを丁に転売し又は丁のために地上権者もしくは永小作権を設定したるときは，債権者は第三取得者なる丁に対し増加競売を為したる旨を丙のみに通知をするをもって足れりとすべきか。はたまた乙にもこれを通知すべきか。いわく乙丙両人にこれを通知すべし。けだし乙丙共に譲渡人にして本条の明文に特に区別を為さざるのみにならず，丁は丙に対して求償権を有し丙はまた乙に対して求償権を有するが故に共に増加競売に付き利害の関係を有すればなり。

第３８６条　増加競売を請求したる債権者は登記を為したる他の債権者の承諾を得るに非ざれば其請求を取消すことを得ず（担２６７）

　第３８３条の送達を受けたる債権者数名ある場合においては，其の一人が増加競売を請求するときは他の者は更に同様の請求を為さざるも，自らその増加競売の利益を受くべきが故に大抵一人これを請求したる債権者にして後日随意にその請求を取り消すときは，他の債権者はまた増加競売の請求を為すことを得ざるをもってその損害もっとも甚だし。ますますこの増加競売は債権者をして濫りにこれを請求せしめさるをもって立法の趣旨となせるに一旦これを請求するもまた何時にてもこれを取り消すことを得るものとせば，債権者は自ら容易にこれを請求するの弊あるはけだし人情の免れざるところなり。これ本条において一旦増加競倍を請求したる債権者は登記を為したる他の債権者全員の承諾を得るにあらざればその請求を取り消すことを得ざるものとしたる所以なり。

第３８７条　抵当権者が第３８２条に定めたる期間内に第三取得者より債務の弁済又は滌除の通知を受けざるときは抵当不動産の競売を請求することを得（担２７８）

　以上は第三取得者が滌除の手続きをなす場合に付いて規定せりといえどももし第三取得者が債権者より第３８１条の通知をうけたるに拘わらず敢えて滌除の手続をふまず，かつ抵当権の実行を免るるため債務の弁済を為さざるときは，抵当権者は抵当不動産の競売を請求しその代価をもって他の債権者に先立ちて弁済を受くることを得ずんばあるべからず。これ本条の規定ある所以なり。なおこの場合においても競売に関しては増加競売法第２２条ないし第３５条の規定あり。ついてみるべし。

第３８８条　土地及び其上に存する建物が同一の所有者に属する場合に於いて其土地又は建物のみを抵当と為したるときは抵当権設定者は競売の場合に付き地上権を設定したるものと看做す但地代は当事者の請求により裁判所これを定む

　本条及び次条は建物の存する土地に付き土地又は建物のみを抵当と為したる場合において規定しせり。けだし我が邦においては土地と建物とを各別に観察しこれを分離して抵当の目的と為すの慣習あることをはすでに論じたるが如し（５０７頁）。故に土地又は建物のみを抵当と為すは，極めて頻繁なるところなり。この場合においてもし土地と建物と其所有者を異にするときはすこしも困難なる問題を生ずることなしといえども，もしその土地と建物と同一の所有者に属する場合においては頗る困難なる問題を惹起せざること能わず。何となれば抵当の目的たる土地又は建物のみを競売するときは，その一は競落人の所有に帰し他の一は依然所有に属すべし。しかるにもし本条の規定なくんば建物の所有者は土地の上に如何なる権利をも有せざるが故に，勢いその建物を取り崩して他に移転せざることを得ず。この如くんば建物は建物として全く消滅に帰し僅かに木材，石材等の価を存するのみにして，ただにその建物の所有者のために莫大の損失をかもしだすのみらず（間接に建物の抵当権者のためにも損失をかもしだすを常とす。）国家の経済上よりこれを観察するも被る不利益なるところなり。故にこの場合においては建物の所有者が抵当権を設定するに当たり予めもし抵当不動産を競売することあらば建物のために地上権を設定すべきことを定めたるものとみなすなり。しかりといえどももし無報酬にてこの地上権を設定したるものとみなすべきは土地の所有者のために大なる不利益を生じ，常に当事者の当初の意思に反すべきを以って建物の所有者をして土地の所有者に地代を払わしむることとせり。しかしてその地代は当事者の協議調わんにはもとより裁判所を煩はすことなしといえども，もし協議調はざる時はその一方より訴えを提起し裁判所において相当の額にこれを定めしむべきものとせり（但し余は民事訴訟法及び競売法において申し立てにより競落決定中にこれを定むべきものとするを可とす）。もしそれ地上権の存続期間内に付いては第２６８条の規定を適用し地上権者においてその権利を放棄せざるときは裁判所は当事者の請求により２０年ないし５０年の範囲内においてこれを定むべきものとす。以上は略。従来の慣習に適するところにして又極めて公平なるところなるが故に，本条においてこれを採用せしなり。

第３８９条　抵当権設定の後其設定者が抵当地に建物を築造したる時は抵当権者は土地と共にこれを競売することを得。但し其優先権は土地の代価に付いてのみこれを行うことを得

　前条の規定は抵当権設定者の当時においてすでに土地の上に建物の存する場合に関するといえども本条の場合は抵当権設定の当時に在りては未だ土地に建物あらざりし場合にしてその土地を抵当と為したる後始めて建物を築造することを予想せり。この場合においてももしその築造者が地上権者にして抵当権の設定者にあらざるときは，すこしも困難を減ずることなし。何となればその地上権は抵当権の登記の前にすでに登記したるものならんか抵当権者がこれを承認せざることを得ざるはもとよりなり。もし又その地上権が抵当権の登記の後に登記したるものならんかこれをもって抵当権者に対抗することを得ざるはもとよりなるが故に（ただし滌除権あり）抵当権者が土地を競売したるの結果，土地の所有競落人に移転するときは競落人は何時にても地上権者たるをしてその建物を除去せしむることを得べし（担２６９条の適用を妨げず）。これに反して抵当権設定者が自ら所有地に建物を築造したる場合においては，もしその建物のために当然地上権の設定あるものと見ることあたかも前条の場合におけるが如くせば，競売においてその土地を買う者はあるいは自己の欲せざる地上権者を認めざることを得ざるがため低廉なる代価をもってするにあらざれば，これを買うことを肯せざるがはなはだしき損害を被ること実に鮮少ならざるが故に，本条の場合においては抵当権設定者はその建物の上に地上権を有せざるものとす。しかりといえどももし抵当権者又は土地の競落人にして建物の除去を命ずることを得るものとせばただに抵当権設定者のために損害を生ずるのみならず，これ実に国家の経済上不利益なるところ為るが故に本条においては抵当権者をして土地と共に建物を競売せしめ唯その建物については抵当権を有せざるが故に単に土地の代価に付いてのみその優先権を行うべきものとせり（３７０参観）。

第３９０条　第三取得者は競買人と為ることを得（担２８０）

　競売においては何人といえども競買人と為ること得るを原則とするが故に本条の規定は実に言うことを待たざるが如しといえども第三取得者は大抵抵当不動産の所有者なるが故にその所有物の買主となることを得るや否やに付いては疑いなき能はず。しかりといえども第三者はもともとその不動産の入用ありてこれを譲受たる者なるが故に競売においてこれを競落せんと欲するは，まことに正当の希望というべく又あたかも第三取得者にして他の者より多くの代価を提供する以上は債権者のためにも利のみありてすこしも害なきが故に敢えてこれを拒むの理なし。それ本条の規定を設けたる所以なり。本条の規定は増加競買の場合にもまたその適用あるべきこともとよりなり。

第３９１条　第三取得者が抵当不動産に付き必要費又は有益費を出だしたるときは第１９６条の区別に従い不動産の代価を以って先に償還を受くることを得（担２８５）

　本条は第三取得者が抵当不動産に付き必要費又は有益費を出だしたる場合に付いて規定せり。けだし競売の場合においては第三取得者は抵当不動産に付きその取得したる権利を失うべきはもとよりなりといえども，これによりて抵当権者が不当の利得を為すべからざるはまたもとよりなり。しかるに第三取得者が必要費又は有益費を出だしたるときは，抵当権者はこれによりて利益を受くべく。しかしてこれを第三取得者に償はざるときは，第三取得者はために損失を被るべきが故に，これいわゆる不当の利得にあらずして何ぞや（７０３）。故にこの場合においては必ずこれを第三取得者に償わざることを得ず。しかしてこれ債権者のために利益となりたる費用なるが故に，必ず不動産の代価の中より最も先にこれを控除することを要す（３０７参観）。いわんや第三取得者は第２９５条により留置権を有すべきにおいてをや。

　必要費はその全額に付き償還すべく，有益費は債権者の選択に従いあるいはその全額あるいはこれによりて生じたる増加額を償還すべきものとす。即ち占有に関する第１９６条の規定に従うべきものとす。

　本条の規定は第三取得者が競落人と為りたると他の者が競落人と為りたるとを問わずこれを適用すべきものとす。けだし第三取得者が競落人と為りたるときには，更に新たなる原因に基きてその権利を取得したる者と見るべきのみならずその費用によりて生じたる価格もまた競落代金のなかに包含せざるを以ってなり。

第３９２条　債権者が同一の債権の担保として数個の不動産の上に抵当権を有する場合において同時にその代価を配当すべきときはその不動産の価格に準じてその債権の負担を分かつ

　或其不動産の代価のみを配当すべきときは抵当権者は其代価に付き債権の全部の弁済を受くることを得此場合に於ては次の順位に在る抵当権者は前項の規定に従い右の抵当権者型の不動産に付き弁済を受くべき金額に満つるまで之に代位して抵当権を行うことを得（担２４２）

　本条は同一の抵当権の担保として数個の不動産の上に抵当権の存する場合に付いて規定せり。けだし純然たる理論よりこれを言えば抵当権者は自己の選択に従いその抵当権不動産の一個の代価について弁済を受くることを得ざるべからず。これことに抵当権の不可分なる性質に照らすも敢えて疑いを容れざるところなり。しかりといえどもこれ他の債権者に取りては被る不利益なること少なからず。例えば甲は千円の債権に付き子丑丙不動産の価格千円なるものの上に第１の抵当権を有し，乙は子の不動産の上に同じく千円に付き第２の抵当権を有するとせんに，もし甲にして子不動産のみに付いてその抵当権を行うことを得るものとせば乙は一銭をも受くること能はず。これに反してもし甲にして半額は子をもって弁済を受くべきものとせば，乙もまた５００円を受くることを得べし。しかして甲に取りてはすこしも損失なく子不動産のみに付いて弁済を受くるとほとんど異なることなきなり故に本条においては原則として甲は子丙不動産に付き平等に弁済を受くべきものとせり。右は子丑の両不動産を同時に売却する場合において極めて円滑に行わるべきところなりといえども，もし子丑の中に一不動産の代価のみを配当すべきときはこれを適用すること能はず。何となればもしこの場合においてなお前に述べたる原則を適用せんと欲するときは，甲は元来不動産の代価のみをもって全額の弁済をもって全額の弁済を受くる権利を有するに拘わらず子不動産に付いては，先ず半額を受け取り更に丑不動産の売却を待ちて残余の半額を受け取らざること得ざるに至り普通の債権者すら一部弁済を強いらるることなきを原則とするに，不可分なる抵当権を有する甲にして却って一部弁済を強いられ二不動産について抵当権を有しながらその権利かえって子不動産のみに付いて抵当権を有する者に及ばざるが如き結果を生じ極めて不公平なりというべし。丑不動産の遠隔の地に在るとき殊にしかりとす。いわんや丑不動産が建物なる場合においてはいつ何時その滅失することなきを保ぜざるにおいてをや。故にこの場合おいては甲は先ず子不動産のみについて全額弁済を受けこれによりて不要と為りたる丑不動産の抵当権に付き乙を代位せしめもって畢竟前に述べたる原則として子不動産に付き５００円，丑不動産に付き５００円を受くべかりしに，今子不動産のみに付いて千円を受け取りたるが故に乙はその不動産に付いて受け取るべかりし５００円を受くること能はざるをもって更に転じて丑不動産に付きその５００円を請求することを得べし。しかしてその５００円に付いては甲に代位し第１抵当権者の利益をもってこれを請求することを得べし。あるいは問わん他の債権者の請求により先ず子不動産を売却する場合においては，本条第２項を適用すべきはもとよりなりといえども，甲は果たして自ら子不動産のみの売却を請求することを得るかといわくしかり。けだし本条の規定は甲の権利を害することなくして乙を保護せんと欲したるものなり。故にもって公平なる規定と為すべし。しかるに甲が不動産の代価のみによりて全額の弁済を受くることを得るに拘わらず，必ず同時に抵当権丑不動産をも売却せざることを得ざるものとせば甲が初めに両不動産を抵当として受けたる趣意に反すべく，ことに両不動産互いに遠隔の地に在る場合においてはもし同時にこれを売却せざることを得ざるものとせば甲の損害を受くること少なからざるべし。これあに本条の精神ならんや故に本条第１項のおいては「同時に其代価を配当すべきとき」といえり。これけだし甲又は他の債権者の請求により子丑不動産両不動産を同時に売却して其代価を配当すべき場合を予想したるものなり。

　もしそれ第２項において「或不動産の代価のみを配当すべきとき」というはすなわち甲又は他の債権者の請求によりて先ず子不動産のみを売却したる場合に又は売却は同時に両不動産に付いてこれを為すも種々の理由によりて子不動産の代価のみを先ずこれを配当することを得るに至りたる場合を予想したるものなり。これを要するに甲は必ずしも子丑両不動産を売却せしむることを要せず。先ず子のみを売却せしむることを得べし。

　本条第２項の解釈に付き意外の判例あり。いわく次順位の抵当権者が本条第２項の規定によりて先順位の抵当権者に代位することを得るは先順位の抵当権者が「全部の弁済」を受けたるときに限ると（４１年２月２６日大審院判決これ実に余をして一驚を喫せしめたり。本条第２項の意はけだし「或不動産の代価のみを配当すべきときは抵当権者はその代価のみを配当すべきときは抵当権者はその代価につき債権の全部の弁済を」も「受くることを得」べく第１項の規定により一部弁済を受けずも可なり。しかして「此場合」即ち第１項の規定によらざりし場合「に於いては次順位にある抵当権者は前項の規定に従い右の抵当権者が他の不動産に付き弁済を受くべき金額に満つるまでこれに代位して抵当権を行うこと得」るものとしたるに過ぎざるなり。しからずんば前例において甲が子不動産により千円を得たるときは，乙は５００円に付き丑不動産の上に甲に代位すべく甲が９００円を得たるときは，乙は一銭に付ても甲に代位すること能はざることとなり。その権衡もまたはなはだしといわざることを得ざればなり。

第３９３条　前条の規定に従い代位により抵当権を行う者は其抵当権の登記に其代位を付記することを得（担２４３）

　前条第２項の規定によれば乙は甲に代位して丑不動産に付き抵当権を行うことを得べし。しかしてこれがために特に登記をなすことを必要とせざるなり。しかりといえども代位者のために登記を為したるほうすこぶる便利なり。何となれば（第１）代位の後丑不動産に付き第三取得者が滌除を行うときは登記したる債権者に通知を為すべきが故にもし代位者にして特に登記為さざらんが甲には通知を為すべしといえども，乙にはこれを為さざるべし。故に乙はもしこれを知れば増加競買を請求すべき場合といえどもこれを知らずして法廷の期間を経過し，すでに増加競買を為すことを得ざるに至りたることあるべし。これに反してもし登記を為さんが第三取得者は必ずこれを滌除の通知を為さざることを得ざるべし。（第２）不動産の代価配当の場合においても登記よりてこれを為すべきが故に，もし代位者に登記為さざるときは動もすればこれに配当を為さずして却って甲にこれを為すことあるべし。これに反して代位者もし登記を為せば甲に配当せずして必ず乙に配当すべければなり。本条の登記は付記登記にて可なり。従いて登録税二十銭納むれば足る（登録税法２．１項２１号）。

第３９４条　抵当権者は抵当不動産の代価を以って弁済を受けざる債権の部分に付いてのみ他の財産を以って弁済を受くることを得

　前項の規定は抵当不動産の代価に先立ちて他の財産の代価を配当すべき場合にはこれを適用せず但し他の各債権者は抵当権者をして前項の規定に従い弁済を受けしむるためこれに配当すべき金額の供託を請求することを得（担２４７，６年１月１７日告１８号地所質入書入規則１０，同年８月２３日告３０６号動産不動産書入金穀貸借規則２項，７年５月１２日告５２号，８年９月３０日告１４８号建物書入質規則１２）

　本条は抵当権者がその抵当不動産をもって全部の弁済を受くること能はざる場合において，他の財産に付き弁済を受くる必要なる条件を定めたるものなり。しかして原則としては抵当権者は先ず抵当不動産に付て弁済を受けたる後にあらざれば，其不足の額に付き他の財産を持って弁済を受くることを得ず。けだし抵当権者もまた債権者にして抵当不動産以外の財産に付いては尋常の債権者と同一の権利を有するものとす。故に理論上よりこれを言えば，抵当権者といえども他の債権者と同様に債務者の各財産に付き弁済を受くることを得ずんばあるべからず。しかりといえどもこれ他の債権者のためには甚だ不利益とするところなり。何となれば抵当権者は抵当不動産に付いては他の債権者を排して弁済を受くることを得るものなりといえども，尋常の債権者は特別の担保を有する債権者が弁済を受けたる後債務者の各財産に付き各平等の割合をもって弁済を受くることを得るに過ぎず。故に抵当権者にしてしばらく抵当不動産をおきて，他の財産に付いて尋常の債権者と同様に弁済を受けんと欲するときは他の債権者は一層その受くべき金額の減少を見ることあるべし。例えば甲は千円の債権に付き５００円の価ある不動産の上に抵当権を有し乙は同じく千円の債権を有するといえどもすこしも特別担保を有せずしかるに債務者は抵当不動産の他に千円の価ある財産を有せりとせんにもし甲にして先ず不動産に付いて５００円の弁済を受け残額５００円について他の財産の代価の配当に加入するときは，甲の債権５００円及び乙の債権千円に対し債務者の財産千円あるが故に甲は３３３円３３銭３厘を受け乙は残余の全部を受くることを得べきにもし甲にして先ず抵当不動産以外の財産に付て弁済を受けんと欲する時は，甲の債権千円及び乙の債権千円に対して債務者の財産千円あるが故に，甲乙各５００円を受くべし。しかして甲は残額５００円に付き抵当権を行うときは抵当不動産の価あたかも５００円なるが故に，甲は千円を受くることを得て，乙はわずかに５００円を受くるに過ぎざるべし。故に前例に比して甲は１６６円６６銭７厘だけ多く受け取りて，乙は同額だけ少なく受け取るに至るべし。もし抵当不動産に付き数名の抵当権者ありとせばたといその不動産の代価は一抵当権者に弁済して余りあるとするもなお尋常債権者は同様の損害を被るべし。しかして抵当権者はもともと債務者の信用を信用せずして特に抵当権を請求したるものなるが故に抵当不動産の代価をもってその債権の全額を償うに足らざるときは，多くはこれ抵当権者の不注意より生ずるもなるが故に，先ず抵当不動産に付いて弁済を受けしむるも敢えて不当なりというべからず。ことに抵当権者は抵当不動産の代価だけに付いては独り弁済を受くることを得るも他の債権者は一切の財産に付き各平等の割合をもってするにあらざれば弁済を受くることを得ず。故に債務者が無資力なる場合においては抵当権者の存することは稀にして他の債務者の損することは明らかなり。故に本条の規定により幾分か抵当権者の財産に対する権利に制限を付するも敢えて不公平なりということを得ず。

　右の原則は抵当不動産の代価に配当すべき場合においてはすこしもこれを適用するに難からずといえども，もし抵当不動産の代価に先ち他の財産の代価を配当すべきときはこれを適用し難しきが如し。この場合において第３９２条におけるが如く代位の方法により畢竟右の原則の趣旨を貫徹すること能わざるにあらずといえども，これすこぶる錯雑を極めしかもその利するところは多からざるを常とす。故に本条第２項においても先ずこの場合においては第１項の規定を適用せざるを本則としただ他の債権者の請求によりて第１項の規定を適用せざるを本則とし，ただ他の債権者の請求により第１項の規定の計算に従い配当を受けしむるため，抵当権者が受くべき金額を供託せしむることを得るものとせり。故に前例によれば甲と乙と各５００円を受けんとするに当たり乙は甲をしてその受けべき５００円を供託せしめ抵当不動産を売却したる後甲がその不動産につき幾千の弁済を受くるかを見，もし全額を受くること能わざるときはその残余に付き他の財産の配当に加入したるものとみなし，前に述べたるが如く計算を為すことを得べし。この方法によるときは法律の趣旨は略，貫徹することを得てしかも第３９２条の方法に従うが如く煩雑なる手続きを要せざるなり。

第３９５条　第６０２条に定めたる期間を超えざる賃貸借は抵当権の登記後に登記したるものと雖も之を以って抵当権者に対抗することを得但其賃貸借が抵当権者に損害を及ぼすときは裁判所は抵当権者の請求によりその解除を命ずることを得（担２４８条，２項）

　新民法においては賃借権は一の債権に過ぎざるものとせざることはすでに述べたるが如し（２２５頁ないし２２８頁２４３頁）。故に純理よりこれを言えば賃借権は賃貸人以外の者に対してこれを援用することを得ざるが如し。しかりといえども不動産の賃貸借は極めて必要なること多く往々管理の方法としてこれによらざることを得ざることあり。しかしてもし相当の賃借を持ってこれを為すときはために不動産の価を減ずることなく時としては却って不動産取得者に便益を興うることあり。故に新民法においては不動産の賃貸借はもしこれを登記するときは以って第三者に対抗することを得べきものとせり（６０５）。故に賃貸借の登記の後に抵当権を取得したる者はその賃貸借を承認せざることを得ざるはもとよりなり。したがいて抵当権の実行により不動産を売却するもその買主は必ずその賃貸借を承認せざるべからず。これに反してもし抵当権の登記の後に賃貸借を登記したるときは，これを抵当権者に対抗することを得ざるを本則とせざるべからず。何となればこれ抵当権を減殺のおそれあればなり。しかりといえども賃貸借にして長期ならざるときは，初に述べたる理由によりこれを有数とするにあらざれば実際の不便実に少々ならざるべからざるべし。ことに自ら抵当不動産を使用することを得ざる者に在りてはもし有数に賃貸借を為すことを得ずとせば，実際その不動産を利用すること能はずために天物を暴てんし抵当権者の利便をして全からしむることを得さるに至りたるべし（３７１参観）。しかるに概して短期の賃貸借あるもために不動産の価格を減ずるが如きことはけだしこれあらざるをもって本条においては特に短期の賃貸借に限りこれを抵当権者に対抗することを得るものとせり。但しこれには左の２条件あり。

第１　その賃貸借は第６０２条に定めたる期間を超えざることを要す。けだし第６０２条の期間は賃貸借を管理行為と見るべき最上限を定めたるものにしてこの期間を超えざる賃貸借に限り敢えて抵当権を害せざるものとみなすべければなり。

第２　その賃貸借は抵当権者に損害を及ぼさざることを要す。即ち賃貸不当に低廉なるか又は賃貸は低廉ならざるも数年分の賃貸を前払いせるときは抵当権者が不動産を売却するに当たりその代価必ず低廉なるべしこの場合においてはその賃貸借は当然無数なるにあらずといえども抵当権者は裁判所に請求してその解除を命ぜしむることを得べし。この条件は衆議院においてこれを加えたるものにして一見理由あるが如しといえども，余は充分の理由を発見すること能はず。けだし賃貸借あるときはその賃貸非常に不廉なる場合を除く外不動産を売却するに当たり賃貸借なきよりは幾分かその価を低廉ならしむることあり。故にこれを口実として常に賃貸借を解除することを得るものとせば本条の規定はほとんどその目的を達すること能わざるべし。もしそれ詐欺によりて不当の低賃をもって賃貸借を約し又は数年分の賃貸を前払いしたる場合においては抵当権者は第４２４条の規定によりてこれを取り消すことを得べきはもちろんその詐欺にして単に賃貸借を仮想するに過ぎざるものなるときは虚偽の意思表示にしてその行為は無数なり（９４）。故に余は立法論としてはむしろ本条の但し書きなきを可とする者なり。

　　　　　第３節　抵当権の消滅

　本節においてはただ抵当権の消滅に特別なる規定のみを掲げ他の権利の消滅に通ずるものは特にここに掲げず。例えば目的物の滅失，債権の消滅，抵当権の放棄，混同等これなり。又抵当権に特別なるものといえども，すでに他に規定あるものは再びここに掲げず。例えば滌除（３７８ないし３８４），抵当不動産の競売（３７８）又は第３７７条の場合これ等なり。

第３９６条　抵当権は債務者及び抵当権設定者に対してはその担保する債権と同時に非ざれば時効によりて消滅せず（担２９５）

　本条及び次条は時効関せり。しかして本条は債務者及び抵当権設定者のためにする時効関し，次条は他の者のためにする時効に関せり。債務者及び抵当権者に対しては抵当権は債権と同時にあらざれば時効によりて消滅せざるものとせり。これ他なし。抵当権は債権の従たるものにしてこれを担保するをもってその目的とす。しかるに債務の弁済を怠れる債務者又はその債権を担保するために自ら抵当権を設定したるもの者は，たとい抵当権者が抵当権を行使せざるにもせよ，いやしくも債権が時効によりて消滅せざる間はこれに対してその抵当権がすでに時効によりて消滅せりと主張することを得ざるは普通の観念よりこれを考えるともほとんど疑いを容れざるところなり。これ本条の規定ある所以なり。

　あるいは問わん抵当権者が抵当権を行使せざる場合は，すなわちその抵当権を行使せざる場合にしてその抵当権を行使せざる場合は，すなわちその抵当権を行使せざる場合なり。故にたとい本条の明文なきもその一方時効にかかりて他の一方時効にかからざるが如きことは実際生じ得べからずが如し。いかんといわくしからず債権の行使は必ずしも抵当権の行使とならず。例えば債権者が抵当権を援用することなく単に利息又は元本の支払を請求するときはこれ債権を行使するものなりといえども敢えて抵当権を行使したりということを得ず。又抵当権の行使は必ずしも債権の行使とならず例えば抵当権者が第三者に対し第３８１条の通知を為すも抵当権の行使はすなわちこれありといえども，債権の行使はいまだこれあらざるなり。加えてこの債務者は債務を承認するも必ずしも同時に抵当権を承認せざるべし。故に債権の時効は中断せられていまだ完成せざるに抵当権は早く不使用によりて消滅せんとすること稀なりとせず。これ本条の規定必要なる所以なり。

第３９７条　債務者又は抵当権設定者に非ざる者が抵当不動産に付き取得時効に必要なる条件を具備せる占有を為したるときは抵当権はこれによりて消滅す（担２９６，２９７）

　本条は債務者又は抵当権設定者にらざる者のためにする時効について規定せり。けだし債務者又は抵当権設定者にあらざるものに付いては前条に述べたる理由なきがゆえにたとい債権はいまだ時効によりて消滅せざるも抵当権のみその者のために消滅することあるは敢えて怪しむに足らず。故に抵当権者もまた第１６７条第２項に定めたる一般の消滅時効によりて消滅することあるべし。但しこれ実際においては稀なるべし。何となれば債権は満期１０年を経れば時効によりて消滅べく（１６７，１項）債権にして消滅せば抵当権も又自ら消滅すぜければなり。故にこの時効の適用ある場合は債権に付いては時効の中断又は停止ありて抵当権に付いてはこれなきときに限るべし。しかりといえどももし第三者が抵当不動産を占有し第１６２条の条件を具備するときはその者は完全なる所有権を取得すべきが故に，その結果として抵当権も又消滅せざることを得ず。例えばその者が不動産を買い取る際に当たり抵当権の存することを知らずかつこれを知らざるに付きすこしも過失なきときは（例えば登記官吏が誤まりてその抵当権を登記簿謄本中より脱落したとき）１０年間その不動産を占有するによりて抵当権は消滅すべし。又その占有者にその占有者に過失あるもなお２０年間これを占有する時は，抵当権は同じく時効によりて消滅すべし。又その占有者に悪意もしくは過失あるもなお２０年間これを占有する時は抵当権は同じく時効によりて消滅すべし（２８９参観）ただ債権の期限到来前に在りて抵当権者が第１６６条第２項の規定の権利を行うことを得べきはもとよりなり。

第３９８条　地上権又永小作権を抵当と為したる者がその権利を放棄したるも之を以って抵当権者に対抗することを得ず（担２４９）

　本条は地上権又は永小作権を抵当と為したる者がその権利を放棄したる場合において抵当権果たして消滅するや否や定めたるものなり。けだし抵当権は地上権又は永小作権をもってその目的為すが故に，もしその地上権又は永小作権にして消滅するときは抵当権もまた共に消滅すべきはほとんど疑いを容れざるところなり。しかるに地上権又は，永小作権もまた他の権利と同じく権利者においてこれを放棄するときは直ちに消滅するを本則とす。故に地上権者もしくは永小作権者がその権利を放棄するときは抵当権もまた消滅せざることを得ざるが如し。しかりといえどもその結果不当なることはもとより言うを待たず。何となればこの如くんば地上権者又は永小作人は自ら抵当権を設定しながら何時にても自己の権利を放棄しもって間接に自己の意思のみによりて抵当権を消滅せしむることを得べければなり。けだし抵当権は物権なるが故に地上権者又は永小作人はその自己の権利を放棄するはもとより随意なりといえども，すでに抵当権者に譲りたるものを併せてこれを放棄することを得ざるは理のまことに見やすきところなり。これ本条の規定ある所以なり（理論上においては所有権をもって抵当権の目的と為したる場合においてももし所有者がその所有権を放棄するときは同様の問題を生ずべく。しかして抵当権の消滅せざるべきことはもとより疑いを容れずただ不動産の所有権を単純に放棄する者は極めて稀なるべきが故に特に規定を設けざるのみ。なお４７５頁を参観せよ）。