民法要義　巻の４親族編（第２２版）

　　　第４編　親族

　本編に於いては親族関係を首とし凡そこれに牽連したる一切の事項を網羅してこれを規定せり。即ち先ず如何なるものを親族と云うかを定め（総則）次に戸主及び家族とは如何なる者を云うか又戸主と家族との関係如何及び戸主権は如何なる原因に因りて消滅するかを定め（戸主及び家族）次に婚姻の成立に関する事項，婚姻の身上及び財産上の効力並びに離婚に関する事項を定め（婚姻）次に如何なる者を親子とするかを定め（親子）次に親権の何物たるか及びその喪失原因を定め（親権）次に未成年者及び禁治産者の後見に関する事項を定め（後見）次に親族会の組織，権限等を定め（親族会）終わりに或親族その他の間に於いて自活すること能わざる者を扶養するの義務を定めたり（扶養の義務）。

　　　第１章　総則

　本章は親族の何者たること（７２５）親等の計算法（７２６）人為の親族（７２７，７２８）及び或親族関係の消滅原因を定めたり（７２９ないし７３１）。

第７２５条　左に掲げたる者は之を親族とす

　　１　６親等内の血族

　　２　配偶者

　　３　３親等内の姻族（人１９，２４，２５，１項，刑１１４，１１５，民訴施９）

　本条は親族の範囲を定めたるものなり。蓋し如何なる者を親族と為すかは各国の法律その揆を一にせず。我邦に於いては従来５等親なるものあり。以って親族の範囲を定めたりと雖も是れ全く人為のものにして毫も一定の条理に依りたる迹なし。是れ固より文明国の法律として採用すべき所に非ず。然りと雖も是等の事項に付き単に外国の法律を模範とするは固よりその当を得ず。是に於いてが本条には我邦の慣習と欧米諸国の例とを参酌し最も適当と認むべきものを定めたり。即ち第一には６親等内の血族（親等の計算法は次条に在り）第二には配偶者第三には３親等内の姻族是なり。我邦古来の５等親図に拠るに決して６親等を超ゆることなし。唯６親等内の血族にして５等親図に漏るるものありと雖も是れ固より一定の根拠あるに非ず。外国に於いては羅馬法に於いて６親等までを親族とするの例あり（反対説あれども）。近時亦これに依るの例なきに非ず。支那に於いては高祖以下各々４代を限としてこれを親族と認むるが如し（図中朱を以ってその限を示す）。是れ民法の計算法に依れば４等ないし８等に該当するものにして平均は則ち６等なりとす。故に民法に於いて６親等内の血族を限りこれを親族としたるは固よりその当を得たるものと謂うべし。その他配偶者を以って親族と為すが如きは我邦の習慣固より疑なき所又３親等内の姻族に限りこれを親族と認むるは特に新例を啓くの観なきに非ずと雖も従来の親等図に拠れば３親等以外の姻族は決してこれを親族と認めず（刑法の親属例亦同じ）。以上の理由に因りて本条の規定を設けたるものなり。

第７２６条　親等は親族間の世数を算じて之を定む

　傍系親の親等を定むるには其一人又は其配偶者より同始祖に遡り其始祖より他の一人に下るまでの世数に依る（人２０，２１，２５，１項）

　本条は親等の計算法を定めたるものなり。蓋し従来の親等なるものは立法者が人為的にその順序を定め毫も一定の標準に拠りたるものに非ず。故に民法に於いてこれを採用するに由なし。外国に於いては種々の主義ありと雖も羅馬法の主義最も単純にして能く理論に適するものなるが故に新民法に於いては旧民法に於けるが如く羅馬法の主義を採用せり。即ち図の如く血統の遠近に因りて親等を定むるものにして例えば父母又は子は直接に血統の継続せる者なるが故に各１等親なり。祖父母及び孫は父母又は子を通じて血統の継続せる者なるが故に２等親なり。兄弟姉妹も亦２等親なり。何となれば自己の父母に於ける，直接の系統あるが故に１親等にして父が兄弟姉妹に於ける亦直接の系統あるが故に１親等なり。故に此２者を合わせば２親等と為るが如し。而して血族は自己より他の親族に対する関係を見れば足れりと雖も姻族は配偶者（夫又は妻）とその親族との関係を見て親等を定むるものなり。例えば配偶者の父母又は子の配偶者は１等親にして配偶者の甥姪又は伯叔父母の配偶者は３等親なるが如し。

高祖父母の祖父母

第７２７条　養子と養親及び其血族との間に於ては養子縁組の日より血族間に於けると同一の親族関係を生ず（８６０，人２２，１３４，刑１１５，２項，民訴施９）

　本条は養子に因りて生ずる親族関係を定めたるものなり。蓋し我邦の養子は嫡出子と同一の身分を有する者なるが故に（８６０）養子と養親及びその血族との間に於いては血族に均しき関係を生ずべきこと固より論なき所なり。例えば養親の実子は養子の兄弟姉妹にして養親の父母は養子の祖父母なるが如し。但し親族相婚の条件に付き差異あり後に論ずべし（７６９）。

第７２８条　継父母と継子と又嫡母と庶子との間に於ては親子間に於けると同一の親族関係を生ず（人２３，刑１１５，１項，民訴施９）

　本条は継父母又は嫡母と継子又は庶子との関係を定めたるものなり。蓋し此関係は固より人為のものにして血統の相継続するものなし。而も従来の慣習に於いて殆ど実親子と同一の関係あるものとせるが故に本条に於いては此原則を置き尚お種々の例外はその各事項に付いてこれを規定せり。例えば第７７３条，第８０９条，第８４３条第２項，第８４６条第２項，第８６３条第２項，第８７８条等是なり。

　継父母とは自己が生まれ又は養子と為りたる後母又は父の配偶者と為りたる者にして自己がその家に属し又はその家に入りたる者，継子とは自己の婚姻前に配偶者が生み又は養子と為したる者にして自己の家に属し又はその家に入りたる者，嫡母とは婚姻外の父の妻，庶子とは夫が認知したる婚姻外の子を謂う（８２７，２項）。

第７２９条　姻族関係及び前条の親族関係は離婚に因りて止む

　夫婦の一方が死亡したる場合に於て生存配偶者が其家を去りたるとき亦同じ（人２５，２項）

　本条は姻族関係の消滅原因を定めたるものなり。而して前条の親族関係は理論上純然たる姻族関係なりと雖も我邦の慣習に仍り特にこれを親子に準ずるものとせるのみ故に本条は普通の姻族関係及び前条の親族関係が婚姻の解消に因りて消滅すべき場合を定めたるものなり。而してその消滅原因二あり。一は離婚二は夫婦の一方の死亡の後他の一方がその家を去ること是なり。例えば夫婦の離婚の後は夫が妻の父母，兄弟姉妹，伯叔父母等に対する姻族関係は消滅すべく又継母が離婚の後その夫の子に対する関係も亦消滅すべきが如き是なり。又例えば夫が死亡したる場合に於いて妻がその家に在る間は姻族関係は決して消滅することなしと雖も若し実家に復籍するか又は更に他家に嫁がするときは（７３９ないし７４１）その夫の父母，兄弟姉妹，甥姪等に対する姻族関係は消滅すべく，又父が死亡の後嫡母がその家に在る間はその嫡母と庶子との親子関係は消滅することなしと雖も若し嫡母がその家を去るときはその庶子に対する関係は自ら消滅すべきが如き即ち是なり。是れ従来の慣習に仍りたるものなり。

第７３０条　養子と養親及び其血族との親族関係は離縁に因りて止む

　養親が養家を去りたるときは其者及び其実方の血族と養子との親族関係は之に因りて止む

　養子の配偶者，直系卑属又は其配偶者が養子の離縁に因りて之と共に養家を去りたるときは其者と養親及び其血族との親族関係は之に因りて止む

　本条は養子に因る親族関係の消滅原因を定めたるものなり。先ず第１項に於いて養子と養親及びその血族との親族関係は養子の離縁に因りて消滅すべきことを定めたり。蓋し養子関係は素と人為のものなるが故に苟も養子関係が離縁に因りて消滅する以上はその人為的親族関係も亦自ら消滅すべきは理の当然なり。而して是れ亦従来の慣習に合えるものなり。

　第２項に於いては養親が元来養子なる場合又は婚姻に因りてその家に入りたる場合を予想したるものにして若しその養親がその家を去りたるときはその者及びその実方の血族（実家に於ける親族の謂にして現に実家に在る者及び実家より出でて他家に入りたる者にして而もその血族の関係を失わざるものを謂う）と養子との親族関係は当然消滅すべきものとせり。是れ我邦の慣習に従いたるものにして固より当然と謂わざるべからず。

　第３項に於いては養子の親族と養親及びその血族との親族関係の消滅原因を定めたり。蓋し養子の親族が養家に在る間は養子の離縁に因りて是等の者が当然その親族関係を失わざるべきこと固よりなりと雖も若し是等の者が養家を去りたるときは果して如何。本条第３項に於いては従来の慣習に従い養子の配偶者，直系卑属又はその配偶者が養子の離縁に因りて是と共に養家を去ると否とに依りてこれを区別しその養子の離縁と同時に養家を去る場合に於いてはその者と養親及びその血族との親族関係は当然消滅すべきものとす。反対の場合に於いてはその親族関係は敢えて消滅せざるものとせり。而して養子の配偶者は通常養子と共に養家を去るべく唯聟養子及び養子が家女と婚したる場合に於いては第８１３条第１０号の規定に依り離縁を理由として離婚を請求することを得るが故に此場合に於いては養子の配偶者は養子の離縁に因りて是と共に養家を去ることなかるべく（家女とは生まれながらにしてその家に在る者を謂う）養子の直系卑属及びその配偶者は当然養子と共に養家を去ることなしと雖も第７３８条第２項の規定に依り養家を去ることあるべし（７４５参観）。是等の場合に於いてその養親及びその血族との親族関係は自ら消滅すべきものとせり。

第７３１条　第７２９条第２項及び前条第２項の規定は本家相続，分家及び廃絶家再興の場合には之を適用せず

　第７２９条第２項及び前条第２項に於いては単に或者がその家を去りたる場合に付いて規制せりと雖もその家を去るには種々の原因ありて或は実家に復帰することあり或は他に嫁がすることあり或は他家の養子と為ることあり。是等の場合に於いては前２条の規定は固よりその適用を受くべしと雖も本家相続，分家又は廃家若しくは絶家の再興の原因に由りその家を去る場合に於いては我邦の慣習上その原家と親族上の関係を絶たざるものとせるが故に本条に於いては此慣習に仍り第７２９条第２項及び前条第２項の規定を適用せざることとせり。

　　　第２章　戸主及び家族

　我邦に於いては今尚お戸主制を存し戸主は家族に対し一定の権利義務を有しその間に自ら一の団体を成せり。是れ社会の進歩と同時に漸次消滅すべき事項なること殆ど疑を容れずと雖も現今尚お存する所なるが故に本章に於いては（第一）如何なる者が戸主若しくは家族なるか即ち戸主と家族とを以って組織せる家なるものの構成を定め（総則）（第二）戸主と家族との権利義務の関係を定め（戸主及び家族の権利義務）（第三）戸主権の消滅原因を定め隠居，廃家及び絶家に関する規定を設けたり（戸主権の喪失）。

　　　第１節　総則

　本節に於いては何人が当然戸主又は家族なるか又如何なる原因に由りて或家に入りその家の戸主若しくは家族となるものかを定めたり。

第７３２条　戸主の親族にして其家に在る者及び其配偶者は之を家族とす

　戸主の変更ありたる場合に於ては旧戸主及び其家族は新戸主の家族とす（人２４３，１項，民施６２，１項）

　本条は如何なる者を家族と為すかを定めたり。而して原則としては戸主の親族又はその配偶者たることを要す。即ち第７２５条に依り戸主の６親等内の血族，配偶者及び３親等内の姻族又はその配偶者に非ざればその家族たることを得ざるものとせり。唯相続に因りて戸主の変更ありたる場合に於いては旧戸主の家族は仮令本条第１項の規定に合わざるも猶お新戸主の家族たるものとし旧戸主が隠居，入夫，婚姻等の場合に於いて猶お生存するときは是れ亦新戸主の家族たるべきものとせり。尚お民法施行の際現在家族たる者は仮令本条の規定に合わざるも依然家族の資格を失わざるものとせり（民施６２，１項）。

　家族は単に戸主の親族又はその配偶者たるを以って足れりとせず必ず戸主の家に在ることを要するものとせり。而して此に家と云うは有形の家屋を謂うに非ず。法律上の家籍を謂えるものにして実際に於いては同一戸籍に在る者は即ち同一の家に在る者と謂って可なり。但し法律上同一戸籍に在るべき者が誤ってその籍を異にすることあるも為めにその資格を失うことなきは固より論を俟たざる所なり（戸籍法１７６参観）。

第７３３条　子は父の家に入る

　父の知れざる子は母の家に入る

　父母共に知れざる子は一家を創立す（人２５５）

　本条は従来の慣習を認めたるものにして殆ど説明の要なきが如し。蓋し普通の場合に於いて子がその父の家に入り父が戸主たるときはその家族と為り父が家族たるときは父と共に同一の戸主権に服すべきは殆ど言うを竢たざる所なり。唯父の知れざる私生子は（嫡出子にして一時その父の知れざることなきに非ずと雖も是れ非常の例外なるが故に本文に於いては仮に私生子のみに付いて論ず）当然母の家に入るべきものとせり。唯父母共に知れざる子（即ち多くは棄児なりと雖も母が自己の氏名を隠して子の出生を届出でしめたる場合も亦此中に包含す。是れ第８２７条以下の規定に因りて殆ど疑を容れざる所なり。唯戸籍法第６８条第４号に於いて必ず母の氏名等を届出づべきが如きを以って或は棄児の外本条第３項の適用なきかを疑わしめざるに非ずと雖も同第５０条の規定に依り母が出生の際その子の認知を為さざる場合に於いては勢い母の氏名等を届出づることを得ざるものとす）は新たに一家を創立するものとするに非ざればこれを無籍者とせざることを得ず。然るに国家の秩序の上に於いて無籍者を認むるは最も不可なるが故に本条に於いては是等の者は新たに一家を創立するものとせり。即ち初は単身戸主にしてその家族を生ずるに至りてはこれに対して戸主権を行う者と為るべし。

第７３４条　父が子の出生前に離婚又は離縁に因りて其家を去りたるときは前条第１項の規定は懐胎の始に遡りて之を適用す

　前項の規定は父母が共に其家を去りたる場合には之を適用せず但母が子の出生前に復籍を為したるときは此限に在らず

　前条第１項の規定は普通の場合に在りては当然なる規定なりと雖も「父が子の出生前に離婚又は離縁に因りて其家を去りたる」場合即ち父が入夫なる場合に於いて離婚に因りてその家を去り又は父が養子なる場合に於いて離縁に因りてその家を去りたるときは若しこれに前条第１項の規定を適用せんが家の系統たるべき子が出でて他家に入ることと為り系統を重んずる我邦の慣習に適せざるものあり。故に此場合に於いては懐胎の始に遡りて前条第１項の規定を適用しその子は懐胎の当時の父の家即ち女戸主の家又は養家に入るべきものとせり。

　以上は父のみその家を去れる場合に付いて言えりと雖も若し父母が共にその家を去りたるときは復本条第１項の規定を適用する謂れなきなり。蓋し養子の離縁の場合に於いては離縁は当然離婚の原因たらざるが故に若し協議上離縁と同時に離婚を為すに非ざれば妻は養子と共にその家を去るべきこと固よりなり。而してその妻が家女ならざるとき又は家女なるも養家には他に家督相続を為すべき者ありて家女のその家に在ることを必要とせざるときは妻は夫と共にその家を去るを常とす。此場合に於いて若し本条第１項の規定を適用しその子は懐胎の始に於ける父の家即ち養家に入るべきものとするときは一方に於いてはその子の当然の保護者たる父母の家に入ることを得ず。他の一方に於いては養家に於いて既に離縁と為りたる者の子を引受けざることを得ざることと為り互に不便を感ずること多かるべく又我邦の従来の慣習にも反する所なるを以って此場合に於いては前条第１項の本則に返り出生の時に於ける父の家即ち多くは父の実家に入るべきものとしたるなり。

　以上は母が父と共にその家を去りたる場合に付き一般に規定したる所なりと雖も母は父の離縁を理由として離婚の請求を為すことを得るが故に往々にして子の出生前に母が父の養家に復籍することあり。而して母が家女なる場合に於いては多くは離婚を請求するならん。但し此場合に於ける離婚の請求は離縁の請求に付帯してこれを為すことを得るが故に若し裁判所に於いて同時に離縁と離婚とに付き判決を下したるときは本条第１項の適用を受くべしと雖も然らざる場合に於いては本条第２項但書の規定に依り同一の結果に至ることを得べし（８１３，１０号，８１８）。尚お本条第２項但書の規定は必ずしも母が離婚に因りて復籍を為したる場合のみに付いて規定せざるが故に父が離縁の後忽ち死亡し母が第７３７条の規定に依りて実家に復籍したる場合に於いても亦本条第２項但書の適用あるものとす。

第７３５条　家族の庶子及び私生子は戸主の同意あるに非ざれば其家に入ることを得ず

　庶子が父の家に入ることを得ざるときは母の家に入る

　私生子が母の家に入ることを得ざるときは一家を創立す

　第７３３条の規定に依れば家族の子は当然その家即ちその戸主の家に入るべきが如しと雖も是れ嫡出子に付いては固より当然なるも庶子，私生子の如き婚姻外に生まれたる者は敢えてこれを同一視すること能わず。蓋し婚姻は人生の重事にして固より国法の公認する所なり。而して家族が婚姻を為すには必ず戸主の同意を得べきこと第７５０条に詳なり。故に家族が婚姻に因りて得たる子は当然戸主の家に入り戸主の家族と為るものとするも決して不当と為すことを得ず。これに反して庶子，私生子は法律これを認めざるに非ずと雖もその原因たるや法律の公認せざる事項に属するを以って戸主は固よりこれを承認するの義務なし。況やその子を挙くるの始に方り特に戸主の同意を求むるが如きことは大抵これあらざるを以って是等の子は特に「戸主の同意あるに非ざれば其家に入ることを得ざる」ものとせり。

　庶子，私生子の別は第８２７条以下に詳なりと雖も今その定義を掲ぐれば私生子は婚姻外に生まれたる子の総称にして庶子は父が認知したる私生子なり。而して庶子なる名称は唯父に付いてのみ用うるものにして実際に付いてこれを言えば父が認知したる婚姻外の子は父の為めには庶子にして母の為めには亦私生子なり。但し嫡母よりこれを言うときは亦庶子なり。これに付いては後の第９７０条第１項第４号の適用に関し大に注意すべき事あり後に論ずべし。

　以上論ずる所に拠れば庶子は概ね皆その父と母との知れたる者なり（母の知れざる場合なきに非ずと雖も８２７に至りて論ずべし）。故に苟も戸主の同意を得る以上は第７３３条第１項の規定に依りその父の家に入るべきこと固よりなり。然れども若しその父の家の戸主が同意を為さざりしときはその家に入ることを得ざるが故に更に転じて母の家に入るべきものとするは是れ亦当然の順序なり。然れどもこれが為めには母の家の戸主の同意を要すること固よりなるが故に若しその戸主も亦同意を為さざりしときは勢い一家を創立するの外なきなり。

　庶子ならざる私生子即ち父の知れざる子は第７３３条第２項の規定に依り当然母の家に入るべきを原則とすると雖もその母が家族なる場合に於いては本条第１項の規定に依り戸主の同意を経ざることを得ず。而して若し戸主が同意を為さざりしときは是れ亦一家を創立するの外なきなり。而して本条第３項の規定は此場合と前項末段の場合とを併せて規定したるものなり。尚お私生子の母は或は初より知れざることなきに非ずと雖も既に第７３３条第３項の規定に依りてその子は当然一家を創立すべきものとす。

第７３６条　女戸主が入夫婚姻を為したるときは入夫は其家の戸主と為る但当事者が婚姻の当時反対の意思を表示したるときは此限に在らず（人２５８，６年７月２２日告２６３号，９年６月５日太政官達５８号，１０年１２月２８日太政官達９９号）

　本条の規定は専ら旧慣に仍れるものにして今日に於いては一般に女戸主を認むることは人の知れる所なり。故に女子にして戸主たる者は稀なりとせず。此女子が婚姻を為したるときは果して如何。若し女戸主が夫の家に入らんと欲するときは第７５４条及び第７５５条の規定に依りて隠居を為すことを要す。若し夫がその家に入るべき場合に於いては名づけてこれを入夫婚姻と謂う。此場合に於いては原則としてはその夫即ち入夫は当然女戸主に代わりてその家の戸主と為るべし。而して是れ一の家督相続の場合なることは後の第９６４条第３号の規定に依りて明らかなり。然りと雖も職業その他の理由に因り女戸主が依然戸主たることを欲することあり。是れ夫婦の協議の調う上は毫も妨なき所なり。

第７３７条　戸主の親族にして他家に在る者は戸主の同意を得て其家族と為ることを得但其者が他家の家族たるときは其家の戸主の同意を得ることを要す

　前項に掲げたる者が未成年者なるときは親権を行う父若くは母又は後見人の同意を得ることを要す（人２５６）

　第７３２条の規定に依れば戸主の親族にしてその家に在る者はこれを家族とせり。故に戸主の親族と雖もその家に在らざる者は固より家族に非ず。然りと雖も一家の便利又は親族の愛情よりしてその者を家族と為さんと欲することあり。此場合に於いて（第一）本人の意思（第二）新たに入るべき家の戸主の意思（第三）現在の家の戸主の意思の一致あるときはこれを許せり。但しその親族が戸主なる場合に於いてはその者の意思と新たに入るべき家の戸主の意思とあれば足れること固よりなりと雖も戸主は或は隠居を為し或は廃家を為すに非ざれば他家に入ることを得ず。而して第一の場合に於いては隠居成立すると同時に家族と為るが故にその家督相続人即ち現在の戸主の同意を得ることを要するは固よりなり。又廃家は自己が新たに家を立てたる場合に於いてはこれを為すこと随意なりと雖も（７６２，１項）家督相続に因りて戸主と為りたる者は廃家を為すことを得ざるを原則とす。故に自ら本条の適用を受けざることと為るべし。

　右に述べたる如く甲家の戸主の親族が乙家に在るときは先ずその者の意思あるに非ざれば移して甲家の家族と為すことを得ず。故にその者に意思能力なきとき即ち幼者，瘋癲，白痴等の如きは到底本条の適用を受くること能わず。唯意思能力ある者は何人と雖も本条の規定に依りて他家の家族と為ることを得べし。而して準禁治産者の如く完全なる能力を有せざる者と雖も自己の一存にて本条の規定に依りその意思を表示することを得べし（妻は７４５の規定に依り本条の適用を受くることなし）。唯未成年者は「親権を行う父若くは母又は後見人の同意を得ることを要す」るものとし以って此点に於いては財産に関すると同一の能力を要するものとせり。是れ他なし。未成年者はその智能の発達未だ完からずして単に財産に関する事項のみならずその身上の事項に於いても十分自己の利害を較量してその意思を決すること能わず。若し今日軽々しく他家の家族たることを承諾するも後日或は大に悔ゆることなしとせず。而して是れ単にその智能の発達未だ完からざるが故なるを以ってその身上及び財産上の保護者たる親権者又は後見人の同意を必要としたるなり。

　或は曰わん。本条の場合に於いて準禁治産者が保佐人の同意を得ることを要せざるは第１２条に本条の場合を列挙せざるを以って固より疑なしと雖も唯り未成年者に至りては第４条に広く「法律行為を為すには其法定代理人の同意を得ることを要す」る旨を定めたるが故に本条第２項の規定なきも必ず親権者又は後見人の同意を得べきものなること固より論を竢たざるが如し。然るに特に本条第２項の規定を置きたるもの果して如何と。余はこれに答えて曰わん。第４条の規定の概括的なること洵に或者の言えるが如しと雖も同条の意義は財産に関する行為に付いてのみ規定したるものなることは後の親権者及び後見人の権限を定めたる箇条に依りて明らかなり。乃ち第８８４条に於いて親権者は未成年者の財産に関する法律行為に付いてのみこれを代表する者とし又後見人に付いても第９２３条に同一の規定を設けたり。故に親権者及び後見人が法定代理人たる場合は原則としては財産に関する場合の外これあることなし。故に第４条の規定は自ら財産に関する行為にその適用を限られざることを得ず。是れ特に本条第２項の規定を必要とする所以なり。尚お準禁治産者はその名の示す如く産を治むることを禁ずる者に準ずる者なるが故に財産以外に於いてその能力を制限したる者に非ざることは固より明らかなる所なり。故に第１２条第２項の場合に於いても裁判所は決して財産以外の行為に付き保佐人の同意を受くべき旨を宣告すること能わざるや。蓋し論を竢たざる所なり。

第７３８条　婚姻又は養子縁組に因りて他家に入りたる者が其配偶者又は養親の親族に非ざる自己の親族を婚家又は養家の家族と為さんと欲するときは前条の規定に依る外其配偶者又は養親の同意を得ることを要す

　婚家又は養家を去りたる者が其家に在る自己の直系卑属を自家の家族と為さんと欲するとき亦同じ（人２５４，２５６）

　本条は前条の適用の場合の中特別の事情あるものに付き規定を設けたるものなり。即ち（第一）婚姻又は養子縁組に因りて他家に入りたる者これを詳言せば他人の妻，入夫又は養子と為りたる者がその親族を婚家又は養家の家族と為さんと欲する場合（第二）是等の者が婚家又は養家を去る場合に於いてその家に在る自己の直系卑属を自家の家族と為さんと欲する場合是なり。是等の場合に於いては前条に定めたる条件の外尚おその配偶者又は養親の同意を必要とせり。是れ他なし。第一の場合に於いては右の親族は往々にして夫婦間又は養親子間の和熟を妨げこれをその家に入るるはその配偶者又は養親に取りて最も利害の関係ある問題なるが故に特にその同意を必要としたるなり。但しその親族が同時にその配偶者又は養親の親族なるときは此条件を必要とせず。蓋し此場合に於いては敢えて両者間の和熟を妨ぐるの虞なしと認めたるなり。又第二の場合に於いてはその直系卑属は婚家又は養家の為めに必要の人たること稀なりとせず。而してその者は当然その家に属する者なるが故に若し配偶者又は養親の同意なきときは婚家又は養家を去りたる者がこれを自家の家族と為すことを許さざるなり。

　以上は本条の場合に於いて前条の条件よりも多くの条件を必要とすることを云えり。是より転じて本条の場合に於いて前条の条件中必要ならざるものあることを説かん。乃ち前条に於いては戸主の親族に限りその家族と為ることを得るものとせりと雖も本条に於いては家族と為さんと欲する者が必ずしも戸主の親族たることを要せず。蓋し婚姻，養子縁組等の関係あるを以って此条件を必要とせざりしなり。或は曰わん。本条第１項の場合に於いて家族と為さんと欲する者が配偶者又は養親の親族ならざるも可なりとし而してその者が配偶者又は養親の親族なるときは前条の規定に依り戸主の親族ならざることを得ざるものとせる理由如何と。是れ蓋し配偶者又は養親の親族は殆ど常に戸主の親族なるを以って特にこれに対する例外の規定を設けざりしなり。但し稀には本条第１項の者が配偶者又は養親の親族にして戸主の親族ならざることなきに非ず。故に是れ法文の欠点なりと謂わざることを得ず。願うに立法者は此の如き場合に思い及ばずしてこれが規定を設くることを遺忘せしならん。

第７３９条　婚姻又は養子縁組に因りて他家に入りたる者は離婚又は離縁の場合に於て実家に復籍す（人２４７，１項）

　本条も亦我邦の慣習上当然なる事項を定めたるものなり。即ち婚姻又は養子縁組に因りて他家に入りたる者は離婚又は離縁の場合に於いて実家に復籍すべきものとせり。而してこれに対する例外の場合は次条及び第７４２条，第７４５条（夫妻共に養子なる場合に於いて共に離縁を為したることを予想せよ）にこれを規定せり。

　本条の意義は右の如く明らかなりと雖も茲に一つ注意を要するは第７４１条の場合に於いて一旦婚姻又は養子縁組に因りて他家に入りたる者が更に婚姻又は養子縁組に因りてその家より他家に入りたる場合に於いてその者が離婚又は離縁を為したるときは最初の実家に復籍せずして初め婚姻又は養子縁組に因りて入りたる家に復籍すべきこと是なり。蓋し第二の婚姻又は養子縁組に付いては右の家即ち実家なればなり。尚おその詳細は第７４１条に至りてこれを説明せん。

第７４０条　前条の規定に因りて実家に復籍すべき者が実家の廃絶に因りて復籍を為すこと能わざるときは一家を創立す但実家を再興することを妨げず（人２４９）

　前条の場合に於いて復籍すべき実家が廃家若しくは絶家と為りたる場合に於いては到底復籍を為すこと能わざるは固より言うを竢たざる所なり。此場合に於いてはその復籍を為すべき者は新たに一家を創立するの外なきなり。但し一家を創立する代わりに廃絶したる実家を再興するは固より妨なき所なり。此場合に於いては則ち前条の適用に依り実家に復籍したるものと謂うべし。

第７４１条　婚姻又は養子縁組に因りて他家に入りたる者が更に婚姻又は養子縁組に因りて他家に入らんと欲するときは婚家又は養家及び実家の戸主の同意を得ることを要す

　前項の場合に於て同意を為さざりし戸主は婚姻又は養子縁組の日より１年内に復籍を拒むことを得（人２４７，２項，２４８）

　家族が婚姻又は養子縁組を為すには戸主の同意を要することは第７５０条の規定に依りて明らかなり。然るにその家族が素と婚姻又は養子縁組に因りてその家に入りたる者なるとき即ち妻，入夫又は養子なるときは単に現在の戸主即ち婚家又は養家の戸主の同意を得るを以って足れりとせず必ず同時にその実家の戸主の同意を得ることを要す。是れ他なし。初め実家の戸主が婚姻又は養子縁組に同意を与えたるときは単にその者を甲の家に入るることに付き同意を与えたるなり。故に今転じてこれを乙の家に入れんと欲するに方りては更に実家の戸主の同意を得べきこと第７５０条の精神に於いて固より当然なる所なり。唯従来の慣習に於いては是等の者は一旦実家に復籍したる後に非ざれば更に他家に入ることを得ざるものとせりと雖も是れ実に無用の手数に過ぎざるが故に寧ろ直ちに婚家又は養家より他家に入ることを得るものとするを妥当としたるなり。

　第７５０条第２項に依れば家族が戸主の同意を得ずして婚姻又は養子縁組に因り他家に入りたるときは戸主は１年内にその復籍を拒むことを得るものとせり。復籍を拒むとは第７３９条の規定に依り離婚又は離縁の場合に於いて実家に復籍せんとするに方り実家に入ることを得ずして新たに一家を創立することと為るよう予めその届出を為すを謂うなり（７４２，戸籍法１５０）。故に本条の場合に於いても若し婚家又は養家の戸主の同意を得ずして婚姻又は養子縁組を為したるときはその戸主は１年内に復籍を拒むことを得るは固より言うを竢たざる所なり。唯本条の場合に於いては実家の戸主の同意をも必要とするが故に若しその戸主の同意を得ざりしときは仮令婚家又は養家の戸主の同意ありたるも実家の戸主は１年内に復籍を拒むことを得べし。即ちその家族が第７３７条ないし第７３９条の規定に因りて一旦婚家又は養家に復籍したる後更に第一の婚姻又は養子縁組に付き離婚又は離縁ありたるが為め第７３９条の規定に依りて実家に復籍すべき場合に於いても実家の戸主はその復籍を拒むべきことを予告することを得るなり。

第７４２条　離籍せられたる家族は一家を創立す他家に入りたる後復籍を拒まれたる者が離婚又は離縁に因りて其家を去りたるとき亦同じ（人２４９，２５０）

　古くは久離，勘当等を認めたりと雖も維新後の制度に於いてはこれを認めず故に戸主の家族に対する制裁は皆無なりしと謂うべし。而して恰も家族が戸主の意に悖りたる場合に於いて何等の制裁なきが故に家族の婚姻，養子縁組その他戸主の同意を要する事項に付いては戸主の意思は絶対の条件と為り如何なる場合に於いてもその同意あるに非ざれば此等の事項は法律上成立することを得ざるものとせり。是れ一方に於いては寛に失すると同時に他の一方に於いては酷に失するものと謂わざることを得ず。蓋し苟も戸主権を認むる以上はその制裁なきことを得ず。然りと雖も各人皆その精神と身体との力を尽くし以って自家の生計を営むと同時に国家の進運を助くべき今日に方りて家族の行為に付き戸主の同意が絶対の条件と為るが如きは断じて時勢に適せざるものと謂うべし。新民法に於いては茲に見るありて一方に於いては戸主権の制裁を明らかにし他の一方に於いてはその濫用を防ぎたり。その制裁とは何ぞや。離籍是なり。離籍とは旧時の久離，勘当に類するものにして戸主が家族をその家より放逐するなり。而してその結果如何と云うに戸主は固よりその者に対して戸主権を失うと雖も亦同時に戸主の義務を免るべし。戸主の義務とは如何。家族を扶養するの義務是なり（７４７）。此義務たるや多くの場合に於いて戸主の為めに最も重き負担を成すものにして我邦の家制に於いては家族の多数は此義務に頼りて生活を為す者なり。故に離籍が戸主権の有効なる制裁たることは固より論なし。而も此方法に依り暗に戸主権の濫用を防げり。その故如何と云うに戸主は絶対にその家族の行動を束縛すること能わず。故に家族にして独立するの力あらば戸主の束縛を受けず自己の意に従いて行動を為すことを得べし。唯戸主の恩恵に頼り生活を為さんと欲せば唯々，諾々その意に従うの外なきなり。是れ今日の時勢に於いては最も適当なる程度に於いて戸主権を保護するものと謂うべきか。

　本条は離籍の効力を定めたるものなり他なし。離籍せられたる家族は新たに一家を創立すべきこと是なり。而して純然たる離籍は現在戸主の家に在る者がその家より放逐せられたる場合なりと雖も婚姻，養子縁組に因りて他家に入りたる者が戸主より離籍せらるべき場合に該当するときは現在は既に戸主の籍に在らざるが故に純然たる離籍を為すこと能わず。唯離婚又は離縁の場合に於いては第７３９条の規定に依り実家に復籍すべき者なるが故に戸主は予めその復籍を拒むべきことを宣言することを得べし。此場合に於いてはその者は離婚又は離縁の後は一家を創立するの他なきなり。

　離籍の場合は前条第２項，第７４９条第３項，第７５０条第２項の場合即ち是なり。

第７４３条　家族は戸主の同意あるときは他家を相続し，分家を為し又は廃絶したる本家，分家，同家其他親族の家を再興することを得但未成年者は親権を行う父若くは母又は後見人の同意を得ることを要す

　家は戸主と家族とを以って成り家族は戸主の支配の下に立つべき者なるが故にその家族が随意にその家を去ることを得ざるは固よりなり。然りと雖も本人又は一家の都合に依り家族が他家を相続し，分家を為し又は廃家若しくは絶家と為りたる本家，分家，同家その他親族の家を再興せんと欲することあり。此等の場合に於いては戸主の同意を経てその家を去ることを得べし。但し茲に列挙したる場合の外第７３７条，第７３８条，第７４１条，第７５０条の規定に依るに非ざればその家を去ることを得ず。即ち廃絶家は本家，分家，同家その他親族の家に非ざればこれを再興することを得ず。是れ他なし。名を廃絶家再興に仮りて徒らに他人の氏を冒し世人を瞞着せんと謀る者等なきに非ざるを以ってなり。蓋し本条の規定に依り戸主の同意あれば何時にても分家を為すことを得るが故に強いて他人の廃絶家を再興する必要あることなし。

　本家とは自家の祖先が家族たりし家を謂い分家とはその祖先が曾て自家の家族たりしものを謂い同家とはその祖先と自家の祖先と共に同一の家の家族たりしものを謂う。

　家族がその家を去るはその利益と為ることあると同時に又その不利益と為ることあるべきが故にその者に取りては重大なる問題と謂わざることを得ず。殊にその家を去る以上は戸主の扶養を受くることを得ざるが故に若し自活すること能わざる場合に立至らば扶養義務を有する親族なき以上は竟に饑渇を免れざることを期せざるべからず。故にその家を去るは十分の決心あることを要す。然るに未成年者は曾て論じたるが如くその思慮未だ定まらざる者なるが故に動もすれば将来の利害を顧みず一時の感情に制せられてその家を去らんと欲することなきに非ず。故に本条但書に於いて「親権を行う父若くは母又は後見人の同意を得ることを要す」るものとせり。是れ第７３７条第２項とその趣意を同じうする所なり。

第７４４条　法定の推定家督相続人は他家に入り又は一家を創立することを得ず但本家相続の必要あるときは此限に在らず

　前項の規定は第７５０条第２項の適用を妨げず（人２５０，取２９１）

　我邦に於いては家を尊ぶの慣習より推定家督相続人は濫にその相続を辞することを得ず又他よりその相続権を奪うことを許さず（９６９，９７５，１０２０参観）。故に法定の推定家督相続人は原則として前数条の規定に依るも他家に入り又は新たに一家を創立することを得ず。法定の推定家督相続人とはその家に在る直系卑属にして第９７０条の規定に依り相続権を有する者を謂う。

　右は一般の原則なりと雖もこれに二つの例外あり。

第１　本家相続の必要ある場合是なり。蓋し本家に適当の相続人なくしてその家廃絶に帰せんとする場合に於いては分家の戸主さえも入りて本家を継ぐことを得るものとせり（７５３，９８５，１項）。況や分家の法定家督相続人に於いてをや。是れ我邦の慣習家を重んずるより生ずる当然の結果と謂わざることを得ず。

第２　離籍の場合是なり。第７５０条第２項に依れば家族が戸主の同意を得ずして婚姻又は養子縁組を為したるときは戸主は離籍を為すことを得るものとせり。然るにその者が法定の推定家督相続人たるの故を以って此制裁を行うことを得ざるものとせばその者は戸主の意思に反して妻を娶り又は他人を養子と為すことを得べく為めに戸主の同意せざる血統の者をしてその家を継がしむるが如き不当の結果を生ずるに至るべし。是れ恰も家を重んずるの慣習に仍りて本条の規定を設けたるに拘わらず却って家を重んずるの精神に反する結果を生ずるに至るべし。故に戸主は此場合に於いて離籍を為すことを得るものとし従って法定の推定家督相続人をその家より放逐することを得るものとせり。

　或は曰わん。離籍の場合は単に第７５０条の場合に限らず猶おその他にも第７４９条第３項の場合あり此場合に於いても亦戸主は離籍を為すことを得るや否やと。曰く否。第７４９条第３項の場合は離籍を以って戸主権の制裁と為すこと第７５０条に同じと雖も而もその規定の性質に於いては自ら同じからざる所あり。蓋し第７５０条第２項の規定は家を重んずるの精神に依りてこれを家督相続人に適用せざることを得ずと雖も第７４９条第３項の規定は敢えて同一の理由を有せず。推定家督相続人が戸主の意に反して居所を定めたりとて為めに家系を紊るの虞なし。若し夫れその所為たる第９７５条に該当すべきものなるときは固より裁判所に請求してその相続人の排除を為すことを得べし。故にこれに第７４９条第３項の規定を適用する必要なきなり。

第７４５条　夫が他家に入り又は一家を創立したるときは妻は之に随いて其家に入る

　夫婦は殆ど一体を為す者なるが故に事実に於いて互に同居するの義務あるのみならず法律に於いてもその属する家を同じうせしむるは固より当然なり。而して夫唱婦随の原則に依り妻は夫の家に在るべきものとせり。是れ婚姻の効力として第７８８条に規定せる所なり（７８９参観）。但し第７８８条に於いては単に婚姻に因りて妻が夫の家に入るべきことを定めたるに過ぎず本条に於いては更に進んで夫が他家に入り又は一家を創立したる場合に於いて妻はこれに随いてその家に入るべきことを定めたり。尚お第７８８条第２項に於いては入夫及び聟養子は妻の家に入るべきことを定めたりと雖も一旦夫婦と為りたる以上は夫は決して妻に随いて家を転ずることなく妻は常に夫に随いてその家を転ずべきものとせり。是れ蓋し我邦の慣習に適するものなり。

　　　第２節　戸主及び家族の権利義務

　本節に於いては戸主権の効力その他戸主と家族との関係を定めたり。

第７４６条　戸主及び家族は其家の氏を称す（人２４３，２項）

　家は戸主と家族とを以って成ることは既に屢々論じたる所なり。而して今日は家には必ず氏あり。故に家を組織する所の戸主及び家族は当然その家の氏を称すべきこと殆ど言うを竢たざるが如し。而して是れ従前と雖も略々同じき所なり。唯従来の行政上の慣習に依れば妻は実家の氏を称すべきものとせりと雖も是れ漫に支那の慣習を襲えるものにして我邦の家制の主義に適せず又実際の慣習にも戻る所なり。蓋し妻がその実家の氏を称するは恰も仍お実家に属するの観を成し夫婦家を同じうするの主義に適せず又実際に於いては何某妻誰と称し大抵その実家の氏を称することなかりし。故に従来行政上に於いては妻はその実家の氏を称すべきものとせるに拘わらず一般に夫の氏を称せしのみならず公文に於いても夫の氏を称し為めに行政官吏がその訂正を命ずること多かりし。是れ妻が実家の氏を称するの慣習に適せざる顕著なる証拠なり。尚お宮中に於いては従来妻は夫の氏を称すべきものとせり。

第７４７条　戸主は其家族に対して扶養の義務を負う（人２４４）

　本条は戸主の義務，家族の権利を定めたるものなり。我邦の法律に於いては家督相続は１人に限りその者は前戸主の全財産を相続するが故に家族は資産なきを常とす。故に前戸主の全財産を相続したる戸主に於いてこれを扶養するに非ざれば家族は誰に倚りてか生活を為すことを得んや。故に従来の慣習に於いても戸主は当然家族を扶養すべきものとせりと雖も苟も法典を編纂する以上はこれを成文に明らかにするは固より当然なり。是れ本条の規定を設けたる所以なり。尚お扶養の義務は如何なる範囲に於いて存するか又他に扶養義務者ある場合に於いて戸主は如何なる順位に於いてその義務を負うか又家族の外に扶養権利者ある場合に於いて家族は如何なる順位に於いて扶養を受くべきかは第８章に至りてこれを説くべし（９５５，１項４号，９５７，１項６号，９５９，９６０等）。

第７４８条　家族が自己の名に於て得たる財産は其特有財産とす

　戸主又は家族の孰れに属するか分明ならざる財産は戸主の財産と推定す（人２４５，５年９月１８日告２７５号）

　維新前に在りては一家の財産は総て戸主の有りたるべく家族は財産を有すること能わざるものとせるが如しと雖も維新後に至りては漸次家族の財産を認むるの已むを得ざるに至りて而もこれに付いて明確なる法文を欠きたるが為め動もすれば争訟を生ずるは人の知る所なり。本条に於いては固より家族が財産を有することを得ることを認め唯家族の財産と戸主の財産とを区別する標準を定めたり。而して（第一）家族が自己の名に於いて得たる財産に非ざればその特有財産とせず。例えば家族が一定の職業を有する場合に於いてその職業に由りて得たる財産その他相続，遺贈，贈与等に由り他人が特に家族に与えたる財産は皆その特有財産とす。然りと雖も家族が戸主と共に労働して得たる財産は則ち戸主の名に於いて得たる財産なるが故に全部家族の有と為らず。況やその他の財産をや。

　（第二）右の原則は理論に於いて毫も疑なきが如しと雖も実際に於いては果して家族の名に於いて得たる財産なるか将た戸主の名に於いて得たる財産なるかこれを甄別すること極めて難し。而して戸主又は家族が強制執行を受くる場合の如くその財産を区別する必要ある場合に於いて常に争ある如くにては実際の不便実に尠からざるが故に本条第２項に於いては疑わしきは寧ろ戸主の財産と推定する旨を規定せり。故にその財産が家族の財産たることを主張する必要ある者は宜しく反証を挙げて法律の推定を撃破すべきのみ。

第７４９条　家族は戸主の意に反して其居所を定むることを得ず

　家族が前項の規定に違反して戸主の指定したる居所に在らざる間は戸主は之に対して扶養の義務を免る

　前項の場合に於て戸主は相当の期間を定め其指定したる場合に居所を転ずべき旨を催告することを得若し家族が其催告に応ぜざるときは戸主は之を離籍することを得但其家族が未成年者なるときは此限に在らず（人２４４）

　本条は戸主の家族に対する権利の一を定めたるものなり。本条の規定に依れば家族は戸主の意に反してその居所を定むることを得ざるものとせり。是れ蓋し一家の整理上固より必要なる所なり。而して最も多くの場合に於いては家族は戸主と同居するを常とす。故に本条の適用に因り実際に於いては家族は戸主の意に反して戸主の家を去ることを得ざるを常とすべし。

　右の原則の制裁二あり。

１　家族が戸主の指定したる居所に在らざる間は戸主はこれを扶養する義務なきこと是なり。蓋し家族がその義務を尽くさざるが故に戸主も亦その義務を尽くすの要なきものとしたるなり。而して間接には此制裁に依りて家族の速に戸主の命令に服従せんことを期せり。

２　若し右の制裁のみならんには横着なる家族はその自活することを得る間は戸主の命令に反抗し自活することを得ざるに至りて遽に戸主の命令に服従するの弊を生ずべく従って戸主権が実際に行われざる結果を見るの虞あり。故に本条第３項に於いては更に進んで「戸主は相当の期間を定め其指定したる場所に居所を転ずべき旨を」家族に催告し若し家族がその催告に応ぜざるときはこれを離籍することを得るものとせり。是れ家族が戸主権を蔑にする場合に於いて戸主はこれに対して全く戸主たるの義務を免るることを得るものとしたるにて固より当然の制裁と謂わざることを得ず。但し未成年者に付いては例外を設けこれを離籍することを得ざるものとせり。是れ他なし。既に屢々論じたるが如く未成年者は思慮未だ完からざる者なるが故に一時の感情に制せられて戸主の命令に服従せざることあるもその成年に達するや大に前非を悔ゆること多しとす。而して未成年者を離籍し忽ちその生活の路を塞ぎ一時の過失に陥りたる少年を駆りて悪徒の群に投ずるが如きは最も忌むべき所なるが故に未成年者はこれを離籍することを得ざるものとせり。況や親権者又は後見人は往々未成年者をして戸主が指定したる場所以外にその居所を定めしむることあるべきに於いてをや（８８０，９２１）。

第７５０条　家族が婚姻又は養子縁組を為すには戸主の同意を得ることを要す

　家族が前項の規定に違反して婚姻又は養子縁組を為したるときは戸主は其婚姻又は養子縁組の日より１年内に離籍を為し又は復籍を拒むことを得

　家族が養子を為したる場合に於て前項の規定に従い離籍せられたるときは其養子は養親に随いて其家に入る（人２４６，２４７，２項，２５０）

　本条も亦戸主権の一を定めたるものなり。即ち家族が婚姻又は養子縁組を為さんと欲する場合に於いては必ず戸主の同意を得べきものとせり。是れ旧法に同じき所なり。唯旧法に於いては婚姻又は養子縁組に付いては戸主を以って主動者と為し家族の同意，不同意は法律上これを問わざるものとせり。然るに新民法に於いては婚姻又は養子縁組の当事者は固よりその関係本人なりと雖も唯戸主の同意あるに非ざればこれを為すことを得ざるを本則とせり。蓋し婚姻又は養子縁組に因りては或は家族が他家に入り或は新たにその家に家族を入るべきものなるが故に家の監督を掌る戸主に於いてこれを許否すべきは固より当然なる所なり。唯旧法に於いては戸主の同意なければ到底婚姻，養子縁組を為すことを得ずと雖も此の如くんば家族を束縛すること甚だしく各人の発達を力むべき今日の時勢に伴わざるが故に新民法に於いてはこれを以って絶対の条件とせず（殊に婚姻に在りては男女互に相恋愛する場合に於いて戸主の同意なきが為め婚姻を為すことを得ざるが如きは或は徒らに私通を奨励し或は少年の男女をして一生を誤まらしめ甚だしきに至りては為めに情死を促すが如きことなきに非ず）。第７７６条及び第８４９条第２項に於いて若し家族が戸主の同意を経ずして婚姻若しくは養子縁組を為さんと欲するに方り戸籍吏が注意を為したるに拘わらず猶おその届出を為さんと欲するときは戸籍吏はその届出を受理すべきものとせり。而して戸主権の制裁としては本条第２項に規定せるが如く戸主はその家族を離籍することを得るものとせり。尚お離籍には純然たる離籍と復籍拒絶との２種ありて家族が婚姻に因りて養子をその家に入れたる場合に於いては純然たる離籍を為し若し婚姻又は養子縁組に因りて自ら他家には入りたるときはその離婚若しくは離縁の場合の為め予め復籍を拒むことを得るものとせり。而してその孰れの場合に於いても婚姻又は養子縁組の日より１年内にこれを為すことを要するものとせり。蓋し永くその制裁を行わざるときは多くは戸主に於いてこれを黙許したるものと視るべく殊に家族の籍を不確定ならしむることを避けんと欲したるなり。

　離籍はその関係者の一身に関すること固よりなり。故に家族の１人が離籍せられたるもこれが為めに他の家族例えばその直系卑属が当然共に離籍せらるるが如きことは決してこれあらざるなり。然れども離籍せられたる家族に妻ある場合に於いては（家族には入夫なるものなし）その妻は第７４５条の規定に依り夫に従いてその家を去るべく又家族が養子を為したる場合に於いて本条第２項の規定に依り離籍せられたるときはその養子も亦共にその家を去るに非ざれば殆ど離籍の目的を達すること能わず。蓋し戸主は家族がその養子として新たに一の家族をその家に入るることを欲せざる者なり。然るにその不逞なる家族のみを離籍するも若しその養子をしてその家を去らしむることを得ざれば戸主が欲せざりし養子は依然その家に在りて戸主はこれに対し扶養の義務を負うに至り動もすればその者が相続権までをも得るに至るべきが故に本条第３項に於いてはその養子は養親に従いてその新たに創立せる家に入るべきものとせり（７４２参観）。

第７５１条　戸主が其権利を行うこと能わざるときは親族会之を行う但戸主に対して親権を行う者又は其後見人あるときは此限に在らず（人２５７，２５９）

　本条は事実上戸主がその権利を行うこと能わざる場合に付き規定を設けたるものなり。蓋し此場合に於いては何人が戸主に代わりてその権利を行うに非ざれば実際の支障実に尠からざるべし。故に本条に於いては原則として親族会その権利を行うべきものとし唯未成年者及び禁治産者に対しては親権者又は後見人これを行うべきものとせり（８９５，９３４，１項）。

　戸主がその権利を行うこと能わざる場合は主として（一）その幼稚なる場合（二）その瘋癲，白痴なる場合（三）その遠方に在る場合等是なり。是等の場合に於いて若し家族はその故障の消滅するを竢ちて居所を変更し又は婚姻若しくは養子縁組を為すべきものとし若しくは此等の場合に於いて家族は随意にその居所を定め又は戸主の同意なくして婚姻若しくは養子縁組を為すもこれに制裁を加うること能わざるが如きことありては一方に於いては家族の不便を感ずること尠からざるのみならず他の一方に於いては戸主権は全く行われずして一家無政府の有様に陥るの虞あり。是れ本条の規定の已むことを得ざる所以なり。

　　　第３節　戸主権の喪失

　本節に於いては戸主権喪失の原因を規定せり。但し戸主権の最も普通なる喪失原因は死亡その他家督相続開始の原因とす。然れども此等の原因に付いては多く相続問題のみを生ずるが故に相続編の規定に譲りて敢えて茲に説かず。本節に於いては唯戸主権喪失の原因その物に付いて要する一定の条件及びその相続以外の効力に付いて規定せり。即ち（第一）隠居（入夫婚姻の場合に付いても全く規定なきに非ずと雖も是れ隠居の場合と毫も異なることなきが故に別にこれを論ぜず）（第二）廃家（第三）絶家是なり。

　　　１　隠居

第７５２条　戸主は左に掲げたる条件の具備するに非ざれば隠居を為すことを得ず

　　１　満６０年以上なること

　　２　完全の能力を有する家督相続人が相続の単純承認を為すこと（取３０６，３年閏１０月１７日告１項，同日太政官達１項）

　本条以下第７５７条に至るまでは隠居の成立に必要なる条件を規定せり。而して本条はその実質上の条件の総則を定めたるものなり。その条件二あり。（第一）「満６０年以上なること」（第二）「完全の能力を有する家督相続人が相続の単純承認を為すこと」是なり。請う左に項を別ちてこれを説明せん。

１　隠居は元来封建の遺制にして武家の戸主が当然兵役上の義務を負いたる時勢に在りては老朽者は以ってその義務を尽くすに足らざるが故に寧ろ隠居を為してその義務を少壮なる相続人に譲るの必要ありたると雖も今日に至りて復同一の必要あることなし。故に理論よりこれを言えば或は隠居の制を全廃するも可なるが如しと雖も凡そ慣習なるものは数百年来存する以上は仮令その慣習を生じたる理由既に消滅するも一朝にしてこれを全廃すること能わず。これに慣れたる国民は因襲の久しき自らこれに恋々たるは人情の免れざる所なり。故に唯理論に拘泥して数百年来の慣習を打破せんと欲するときは徒らに世人をして不便を感ずるの情を起こさしめ竟にその法文は殆ど実際に効力なきに了わること稀なりとせず。故に苟もその慣習にして大なる弊害なき限は法律を以って直ちにこれを全廃するが如きは敢えて得策と為すべからず。是れ新民法に於いて多少の議論ありたるに拘わらず隠居の制を存したる所以なり。然りと雖も此制や単に今日に於いてはその必要を見ざるのみならず或は国人をして一定の年齢に達したるときは猶お強健なる身心を持しながら夙に楽隠居を為さしむるの弊を養成することなしとせず。是れ国運の進歩の為めに国民各自がその及ぶべき丈の身心を用うべしとする文明的思想に反するものなり。或は隠居の制を利用して債権者を欺罔するの弊なきに非ず。故に隠居は決して容易にこれを許すこと能わず。少なくも相当の年齢に達し普通の体格にては既に老朽に向かわんとする場合に限りこれを許すべきのみ而してその年齢は古来一定せず。古くは７０歳に至りて始めてこれを許したることあり（是れ果して今日の隠居と全く同一のものなりしや否や頗る疑うべし）。或は徳川氏の治世の下に於ける如く５０歳に至りてこれを許したることあり（明治３年の告達も亦同じ）。然れども民間に在りては地方に依り６０歳を限とせる例も亦鮮からず。今日本人の普通の体格に付いて考うるに苟も病体に非ざる以上は６０歳位までは家政を執るに堪えざるが如きことあらざるが如し。故に本条に於いては旧法典に同じく６０歳を以って年齢の条件とせり。尚お上に陳べたる弊害を矯正せんが為めには他に種々の規定を設けたり。是れ各々その条下に至りて論ずる所あるべし。

２　隠居を為すは素も自ら家政を執ること能わざるを以ってなり。然るに隠居者に代わりて家政を執るべき者なきに拘わらず苟も年齢６０歳に満つる以上は直ちに隠居を為すことを得るものとせば此制度の趣旨に背戻するものと謂うべし。故に本条に於いては家政を執るに堪うる者即ち完全の能力を有する家督相続人あることを必要とせり。蓋し実際家政を執ることを得るや否やの問題は頗る困難なる問題なるが故に法律は完全なる行為能力を具うる者は皆家政を執るに堪うる者と看做したるなり。即ち未成年者，禁治産者，準禁治産者及び妻は此場合に於ける家督相続人たることを得ざるなり。

　此条件は単に隠居の性質より来るのみならず兼ねて債権者を保護するの精神に出づ。蓋し負債ある者往々にして窃に隠居を為しその相続人は幼者その他殆ど有名無実の者にして債権者はこれに対してその信用を継続すること能わざる場合稀なりとせず。而して本条に於いては此精神を拡充し相続人は単に能力者たるを以って足れりとせず必ず単純承認を為すことを要するものとせり。蓋し相続人は或は放棄を為し或は承認を為すことを得るを本則とす。而してその承認を為す場合に於いても或は単純承認を為し或は限定承認を為すことを得べし。単純承認とは読んで字の如く無条件にて相続を為すなり。限定承認とは被相続人が遺留せる資産の限度に於いてその負債を償却するを条件として相続を為すものなり。然るに隠居の場合に於いては必ず承認を為す相続人あることを要するのみならず尚おその相続人が限定承認を為さずして単純承認を為すことを必要とせり。是れ他なし。隠居者は家督を相続人に譲り自己は家政を執らざるが故に将来その財産を増殖するが如きは実際に稀なりとす。然るに若し相続人にして限定承認を為すときは仮令その者は現在幾何の資産を有するも亦将来幾何の資産を増殖するもこれを以って被相続人の債権者に弁済することを要せず。唯隠居の当時に於ける被相続人の財産のみを以って弁済を為せば可なるが故に債権者の為めには頗る不利益なりと謂わざるを得ず。故に相続人が単純承認を為す場合に非ざれば隠居を為すことを得ざるものとし以って債権者を保護せんことを図れり。

第７５３条　戸主が疾病，本家の相続又は再興其他已むことを得ざる事由に因りて爾後家政を執ること能わざるに至りたるときは前条の規定に拘わらず裁判所の許可を得て隠居を為すことを得但法定の推定家督相続人あらざるときは予め家督相続人たるべき者を定め其承認を得ることを要す（取３０７）

　本条以下第７５５条に至るまでは例外として前条の条件の全部又は一部を要せざる場合に付いて規定せり。蓋し前条の条件は往々にして厳に失する嫌なきに非ず。故に特別の事情ある場合に限りその条件の全部又は一部を免除せり。而して本条の場合はその範囲最も広きものにして已むことを得ざる事由に因り家政を執ること能わざる者は特に裁判所の許可を得て隠居を為すことを得るものとせり。而してその最も主要なる場合として疾病及び本家の相続又は再興を列挙せり。蓋し癈疾，篤疾等の為め自ら家政を執ること能わざる者は前条の条件を充たさざる者と雖も隠居を許すの已むを得ざることあり。又既に屢々論じたるが如く（７４３，７４４）家を重んずる我邦の慣習よりして分家より入りて将に断絶せんとする本家を相続し又は既に断絶したる本家を再興するが如きは実に已むことを得ざるものとせざることを得ず。故に此等の場合その他これに類する特別の事情ある場合に限り前条の条件を充たさざるも隠居を為すことを得るものとせり。唯此特例に依るべき十分の理由あるや否やは裁判所に於いてこれを認定すべきものとせり（本条に例示せる場合の外已むことを得ざる事由とは例えば戸主商業上の失敗を為し全く世の信用を失いたる場合に於いて到底その者の名を以っては再興を図ること困難なるを以って寧ろ隠居を為してその相続人をして再挙を図らしむるを利益とする場合の場合の如き是ならんか）。

　本条の場合に於いては前条に定めたる２条件を要せずと雖も而も相続人なきに漫に隠居を為して竟に絶家に帰するが如きことを許すべからず。故に法定の推定家督相続人あれば固より可なりと雖も若しこれあらざるときは予め家督相続人たるべき者を定めその者の承認を得ることを要するものとせり。

第７５４条　戸主が婚姻に因りて他家に入らんと欲するときは前条の規定に従い隠居を為すことを得

　戸主が隠居を為さずして婚姻に因り他家に入らんと欲する場合に於て戸籍吏が其届出を受理したるときは其戸主は婚姻の日に於て隠居を為したるものと看做す

　本条の場合は戸主が婚姻に因りて他家に入らんと欲する場合是なり。此場合に於いても亦前条と同一の条件を以って隠居を為すことを得べし。即ち（第一）裁判所の許可（第二）家督相続人あること是なり。

　本条の例外は主として人情に基づきたるものにして配偶者なき戸主が他家の戸主又は家族と婚姻を為さんことを欲し而してその婚姻の結果或は妻とし或は入夫として他家に入るべき場合に於いては若し一般の規定に拠りて第７５２条の条件を充たすに非ざれば隠居を為すことを得ざるものとせば或は堪え難き情を忍びてその希望を達せず遂に動もすれば終身不幸の者を生ずべく或はその情に堪えずして竟に私通を為すに至るべく是れ２つながら頗る忌むべき所なり。而して今婚姻と隠居との軽重を比較するときは隠居の事たる一家の為めその他公益の為めにも敢えて重大ならざるには非ずと雖も而もこれを人生の重事たる婚姻に比すれば彼れ是よりも重しと謂わざることを得ず。故に此場合に於いては特に裁判所の許可を得且適当の相続人を定めたる後は隠居を為してその婚姻を為すことを得べきものとせり。而して裁判所は果してその婚姻が已むを得ざるや否やを調査しこれを許否すべきものとす。

　右の条件は婚姻の届出を為すに方りて戸籍吏に於いて果してこれを具備するや否やを調査すべき事項に属す（７７６）。而して若しその条件を具備せざるときは固よりその届出を拒絶せざることを得ず。然りと雖も戸籍吏が法律を知らず又は事実を誤りてその届出を受理したるときは果して如何。一般の理論より言えばその届出は違法なるが故に無効なりと謂わざることを得ざるが如しと雖も婚姻は容易ならざる関係を夫婦間に生ずるのみならず若し子を挙ぐるときはその婚姻の無効はその子の為めに重大なる影響を及ぼすが故に新民法に於いては大抵の場合には婚姻を無効とせず猶おその取消の場合もこれを民法に限定せり（７７８ないし７８６）。而して本条の場合の如きは事重大ならざるに非ずと雖も為めに婚姻を無効とし又はこれを取消さしむるときはその結果或は隠居に関する法律の条件を欠くに因りて生ずるものよりも重大なるものあり。故に此場合に於いては寧ろ婚姻を有効とし唯同一人にして同時に２家に属すること能わざるが故に此戸主は当然隠居を為したるものと看做し以って婚姻に因りて他家に入ることを得せしめたり。蓋し此場合に於いて戸籍吏が届出を受理するが如きは例外中の例外に属するが故に為めに弊害を生ずるが如きことは万之あらざるを信ず。

第７５５条　女戸主は年齢に拘わらず隠居を為すことを得

　有夫の女戸主が隠居を為すには其夫の同意を得ることを要す但夫は正当の理由あるに非ざれば其同意を拒むことを得ず（取３０６，４号）

　本条は女戸主が隠居を為す場合に付いて規定せり。蓋し女戸主は今日の必要上これを認めざることを得ずと雖も而も是れ敢えて立法者の欲する所に非ざるなり。故に若し適当の相続人あらば速に隠居を為してこれに家督を譲らしむるは寧ろ立法の精神に適合するものと謂うべし。故に本条に於いては女戸主は年齢に拘わらず隠居を為すことを得るものとせり。唯第７５２条第２号に定めたる条件を具備すべきは固よりなり。

　女戸主に夫ある場合に於いては猶お一の条件を必要とせり。他なし。その夫の同意是なり。蓋し夫は戸主に非ずと雖も而もその妻たる女戸主に対しては所謂夫権を行う者なり。故に隠居の如き重大なる事項に付きその同意を必要とするは固より当然なる所なり。加之戸主の夫と家族の夫とはその権力に於いて大なる差異あるが故に女戸主の一存を以って隠居を為すが如きは断じて許すべからざる所なり。但し此隠居は元来立法者の希望する所なるが故に夫は正当の理由なくしてその同意を拒むことを得ず。例えば家督相続人が家政を執るに十分なる能力を具えざること又は女戸主の名を以ってその商業を営み大に世の信用を博したる場合に於いて俄に戸主を変更するときは為めに商業の衰退を来す虞あるが如き場合に於いては夫はその同意を拒むことを得べし。而して正当の理由の有無に付き争あるときは裁判所に於いてこれを決すべきは固よりなり。

第７５６条　無能力者が隠居を為すには其法定代理人の同意を得ることを要せず

　第７３７条第２項，第７４３条等に付いて述べたるが如く所謂無能力者は原則として財産上の行為に付いてのみ無能力なる者なるが故に隠居の如き身分上の行為はその独断を以ってこれを為すことを得ずんばあるべからず。唯第４条に於いて広く未成年者はその法定代理人の同意を得て法律行為を為すべき旨を規定し又第９条に於いても禁治産者が一存にて為したる行為はこれを取消すことを得べきものとせるを以って若し本条の明文なきときは或は法定代理人の同意を必要とすべきかを疑う者なきを保せず。是れ特に本条の規定を設けたる所以なり。而して第７３７条第２項，第７４３条但書等に於いては未成年者は親権者又は後見人の同意を得ることを必要とせるに本条に於いては広く法定代理人の同意を要せざるものとし未成年者と雖も一存にて隠居を為すことを得るものとしたる理由如何。是れ他なし。隠居は通常６０歳以上の者に非ざればこれを為さず又第７５３条以下の場合に於いても未成年者が隠居を為すことは極めて稀なるべし。若し仮にこれありとするも第７５３条及び第７５４条の場合に於いては裁判所の許可を得べく第７５５条第２項の場合に於いては夫の同意を得べきが故に別に親権者又は後見人の同意を必要とせざればなり。

第７５７条　隠居は隠居者及び其家督相続人より之を戸籍吏に届出づるに因りて其効力を生ず（取３１０，３１１）

　本条は隠居の形式上の条件を定めたるものなり。即ち「隠居は隠居者及び其家督相続人より之を戸籍吏に届出づるに因りて其効力を生ず」るものとせり。戸籍吏に届出づるを以って身分上の法律行為成立の条件と為すは婚姻，離婚，私生子の認知，養子縁組，離縁，家督相続人の指定，その取消等皆同じき所なり（７７５，８１０，８２９，１項，８４７，８６４，９８０）。蓋し隠居の如き身分上重大なる事項に付いては当事者間に於いて意思を表示するを以って足れりとすること能わず。然りと雖もこれに裁判所の認可を必要とするが如きは我国情に適せざるものあるを以って戸籍吏に届出を為すを以って成立の条件としたるは固より妥当なりと謂わざることを得ず。尚おその届出の手続に至りては戸籍法にこれを規定せり（戸籍法１１９ないし１２１）。

　本条の届出は隠居者及びその家督相続人よりこれを為すべきものとせり。蓋し隠居者はその隠居を為すの意思を表示することを要し家督相続人は相続を承認するの意思を表示することを要す。而して第７５３条及び第７５４条の場合を除く外その相続の単純承認を為す意思を表示することを必要とするなり。但し隠居は隠居者と家督相続人との契約に非ずして一種の単独行為なること固より論を竢たざる所なり。

第７５８条　隠居者の親族及び検事は隠居届出の日より三个月内に第７５２条又は第７５３条の規定に違反したる隠居の取消を裁判所に請求することを得

　女戸主が第７５５条第２項の規定に違反して隠居を為したるときは夫は前項の期間内に其取消を裁判所に請求することを得（取３０８，３０９）

　本条及び次条は隠居の取消の原因を定めたるものなり。蓋し隠居なる法律行為は他の法律行為と同じく或は無効なることあり或は取消し得べきことあり。その無効なる場合は前条に依り届出を為さざる場合及び隠居者若しくは家督相続人の意思の欠缺せる場合是なり。是れ法律行為の一般の原則より論じて疑なき所なるを以って本節には別に明文を置かず。唯その取消し得べきものに至りては普通の法律行為は無能力及び意思の瑕疵即ち詐欺，強迫に因りてこれを取消すことを得ると雖も隠居に付いては無能力者なきこと第７５６条の規定に由りて明らかなり。故に詐欺及び強迫のみが隠居取消の原因なるが如し。唯これに付いては通則に依り難きものあるを以って特に次条にこれを規定せり。然れども隠居に付いては第７５２条ないし第７５５条の規定あるを以ってこれに違いたる隠居は果して無効なるや将た取消し得べきものなるや。普通の理論よりこれを言えば法律に於いて必要と認めたる条件を欠けるが故に無効なりと謂わざることを得ざるが如しと雖も隠居の如き身分上，財産上に鮮からざる影響を及ぼすべき行為が事実上成立したる後これを以って無効と為すが如きは実際に不便なること鮮からざるを以って新民法に於いては単にこれを以って取消の原因とせり。而して本条に於いてはその取消は何人よりこれを請求することを得るか又その取消は如何なる期間内にこれを請求すべきか終わりにその取消は普通の法律行為の取消の如く意思表示のみに由りてこれを為すことを得るか将た裁判所にこれを請求すべきかを定めたり。

第１　隠居の取消を請求することを得る者

　第７５２条又は第７５３条の規定に違反したる隠居は隠居者の親族及び検事よりその取消を請求することを得るものとし第７５５条第２項の規定に違反したる隠居は女戸主の夫よりその取消を請求することを得るものとせり。蓋し甲の場合は一家の利害に関すること多く又間接に公益に関すること尠からざるが故にその家の利害関係人たる隠居者の親族及び公益の代表者たる検事よりその規定に違反したる隠居の取消を請求することを得せしめ第７５５条第２項の条件は専ら夫の権力を確かむる為めに設けたるものなるが故にこれに違反したる隠居は夫よりその取消を請求することを得るものとしたるなり（７５４，１項の規定に反したる隠居は原則として違法なりと雖も若し戸主が婚姻に因りて他家に入りたるときはその婚姻の日に於いて隠居を為したるものと看做すが故にこれに関して別に取消権を認むるの必要なし）。

第２　隠居の取消を請求することを得る期間

　是れ如何なる場合に於いても隠居届出の日より３个月以内たることを要す。蓋し隠居の取消は身分上，財産上に大なる影響を及ぼすこと既に論じたるが如きを以って特にその期間を短くしたるなり。

第３　隠居取消の方法

　普通の法律行為は取消権を有する者の意思表示に由りてこれを取消すことを得るものとせりと雖も（１２３）隠居の取消は重大なる関係を有するが故に特にこれを裁判所に請求すべきものとせり。蓋し取消原因の存するや否やに付いては往々疑わしき場合なきに非ず。然るに当事者間に於いて取消を為すことを得るものとせば動もすれば不法の取消あることを免れざるべし。例えば実際取消の原因なきに隠居者と家督相続人と通謀して隠居を取消すことあるべく又或はその一方の意思にてこれを取消したるに他に一方は或はその威力に圧せられ或はその詐欺に罹り或は隠居を以って自己に利なりとせざる為めその取消に対して抗議を試みざることあり。此等の場合に於いては（第一）隠居の如き身分上重大なる行為を軽々に左右するの不当なるのみならず隠居は戸主を変更し従って財産の主体を変更するものなるが故に第三者の利害に関すること敢えて鮮少なりとせず。故に是等の場合に於いて隠居の取消を有効のものとすること能わず。然りと雖も若し裁判所の干渉なく取消を当事者間の行為に委するときは取消を為したる後数年を経てその取消の無効なることを主張する者ありて為めに又困難なる問題を惹起するの虞あり。故に寧ろ裁判所をして取消原因の有無を調査せしめその原因あれば取消を許しその原因なければこれを拒ましむることとしたるなり（尚お本条の場合に於いて１２３の通則を適用せば隠居者若しくは家督相続人を以って相手方とすべきか将た戸籍吏を以って相手方とすべきかは一の疑問なるべし。余は戸籍吏を以って相手方とすべきものならんと信ず）。

第７５９条　隠居者又は家督相続人が詐欺又は強迫に因りて隠居の届出を為したるときは隠居者又は家督相続人は其詐欺を発見し又は強迫を免れたる時より１年内に隠居の取消を裁判所に請求することを得但追認を為したるときは此限に在らず

　隠居者又は家督相続人が詐欺を発見せず又は強迫を免れざる間は其親族又は検事より隠居の取消を請求することを得但其請求の後隠居者又は家督相続人が追認を為したるときは取消権は之に因りて消滅す

　前２項の取消権は隠居届出の日より１０年を経過したるときは時効に因りて消滅す（取３０６，２号，３０８）

　本条は詐欺又は強迫に因りて隠居の取消を為す場合を定めたるものなり。蓋し此場合に於いては普通の法律行為ならんには被害者の意思表示のみに由りてこれを取消すことを得べく（１２０，１項，１２３）加之その取消権は詐欺を発見し又は強迫を免れたる時より５年間若しくは行為の時より２０年間これを行わざるときは時効に因りて消滅すべきものなるも（１２６）本条に於いては此等の点に付いて例外を設けたり。

第１　隠居の取消を請求することを得る者

　原則としては詐欺又は強迫に逢いたる者のみ隠居の取消を請求することを得ると雖も唯その者が未だ詐欺を発見せず又は強迫を免れざる間は自らその取消を請求するに由なきを以ってその親族又は検事よりこれを請求することを得るものとせり。是れ他なし。隠居の結果は身分上に重大なる関係を生ずるのみならず財産上に於いても動もすれば第三者の利害に関するが故に仮令本人は詐欺を発見せず，強迫を免れざるが為め隠居の取消を請求せざるもその家の利害関係者たる親族及び公益の代表者たる検事はその隠居の取消を請求することを得ずんばあるべからず。殊に隠居者と家督相続人との関係は多くは父子，長幼等の関係ありて容易にその詐欺を発見せず又はその強迫を免れざること稀なりとせざるが故に若し他人よりこれを救うことを得ずとせば或は畢生その詐欺又は強迫の下に不利益を受くることあるべきを以って特に此例外を認めたるなり。但し普通の場合に於いては追認に因りて取消権を放棄するはその取消権を有する者に限ること固よりなりと雖も（１２２）親族又は検事が取消の請求を為す場合に於いては此等の者は自らその取消権を放棄すること能わずして却って被害者たる隠居者又は家督相続人が追認を為したるときは取消権はこれに因りて消滅するものとせり。是れ他なし。原則としては詐欺，強迫の被害者のみ此等の原因に因りて隠居の取消を請求することを得るものにして親族又は検事よりこれを請求するは唯被害者が取消を請求するに由なき場合に於いてのみ故に今被害者がその詐欺を発見し，その強迫を免れたるに拘わらず隠居を追認したるときは他の親族又は検事は強いてその取消を主張することを得ざるは固より当然なり。蓋し隠居者又は家督相続人は初より隠居に同意するの自由を有する者なるが故に苟もその者にして隠居に異議なきことを言う以上は他よりこれを妨ぐることを得ざればなり。

第２　隠居の取消を請求することを得る期間

　是れ被害者が詐欺を発見し又は強迫を免れたる時より１年内又は隠居届出の日より１０年内（是は時効なり再訂１巻３２８頁を看よ）たることを要するものとせり。而してその理由は略々前条に同じ。唯その期間前条より長き所以のものは他なし。本条の場合に於いては当事者の意思に瑕疵あるが為めにのみ隠居の取消を許すものにして別に違法の事あることなし。故に力めて当事者の意思を重んじ詐欺又は強迫に罹りたる者をして徐ろに隠居の利害を較量せしめその利益に従いて行動することを得せしめんと欲したるなり。蓋し被害者は他人の不法行為即ち詐欺又は強迫に逢いたる者なるが故に大にこれを保護するの理由あればなり。

第３　隠居取消の方法

　是れ前条に同じく裁判所に請求すべきものとせり。而してその理由は亦前条に同じ。

第７６０条　隠居の取消前に家督相続人の債権者と為りたる者は其取消に因りて戸主たる者に対して弁済の請求を為すことを得但家督相続人に対する請求を妨げず

　債権者が債権取得の当時隠居取消の原因の存することを知りたるときは家督相続人に対してのみ弁済の請求を為すことを得家督相続人が家督相続前より負担せる債務及び其一身に専属する債務に付き亦同じ

　本条は隠居取消の場合に付いて債権者の権利を定めたるものなり。蓋し取消は原則として初よりその行為なかりしものと看做すが故に（１２１）隠居の結果相続を為したる者は恰も相続を為さざりしと一般その者が隠居の取消前に債務を負担するも是れ固よりその者一己の債務に過ぎず故に隠居の取消に因りて戸主たる者即ち多くの場合に於いて隠居者はその債務に付き如何なる義務をも負うことなかるべし。然りと雖も是れ実際に於いては債権者の為めに酷なりと謂わざることを得ず。蓋しその家督相続人は表面上適法の方法に依りて相続を為したるが如く見ゆるを以って第三者が一般にこれを正当の戸主と認むるは固より当然なり。故に債権者はその者を戸主としてこれに対し債権を取得したる者なり。然るに第三者の知らざる原因に因りてその隠居が取消されたる為め債権者はその家産に付き何等の権利をも有せざるものとせば意外の損失を被むるべきこと固よりなり。故に本条に於いては債権者は家督相続人に対し請求することを得るは固よりなりと雖も猶おその選択に従い隠居の取消に因りて戸主たる者に対し請求することをも得べく或は家督相続人が全部の弁済を為さざる場合に於いて隠居の取消に因りて戸主たる者に対して請求を為すことをも得るものとせり。但しこれに左の３つの例外あり。

第１　「債権者が債権取得の当時隠居取消の原因の存することを知りたるときは家督相続人に対してのみ弁済の請求を為すことを得」るものとせり。蓋し本条第１項の規定は専ら善意の債権者を保護せんが為めに設けたるものなるが故に若し債権者にして隠居の取消の原因あることを知れるときは債権取得の当時戸主たる者は何時隠居の取消に逢いてその戸主権を失うことあらんも測るべからざることを知れるを以って特にこれを保護するの必要なければなり。

第２　「家督相続人が家督相続前より負担せる債務」は亦これに対してのみ弁済の請求を為すことを得るものとせり。是れ固より当然にして殆ど言うを竢たざる所なり。何となれば此債務に付いては債権者はその債務者を戸主としてこれに対し債権を得たるものに非ざればなり。

第３　家督相続人の「一身に専属する債務」は亦家督相続人に対してのみ弁済の請求を為すことを得るものとせり。是れ亦殆ど言うを竢たざる所なり。例えば家督相続人が自己の生命を保険に付したる場合の如き即ち是なり。尚おその者が自己の労役を他人の用に供する義務を負いたる場合例えば他人の雇人と為り又は他人の為めに書画を為す義務を負える場合の如きはその債務は固より一身に専属すると謂うことを得べきも是等の場合に於いてはその契約の目的一定の人の労役に在るが故に他人がこれに代わりて義務を負うことなきは固より論を竢たざる所なり。

第７６１条　隠居又は入夫婚姻に因る戸主権の喪失は前戸主又は家督相続人より前戸主の債権者及び債務者に其通知を為すに非ざれば之を以て其債権者及び債務者に対抗することを得ず

　本条の規定は専ら第三者を保護する為めに設けたるものなり。蓋し隠居なる行為は隠居者及び家督相続人の外何人もこれを知らざること多きを以って若しその届出あるや否やこれを以って第三者に対抗することを得るものとせば第三者は意外の損失を被むること稀なりとせざるべし。甚だしきに至りては第三者を欺罔する為めに故らに隠居を為すが如きことなきを保せず。旧法に於いては容易に隠居を許せしを以って巨額の負債を有する戸主は窃に隠居を為したる後その債権者と和解その他の契約を結び以って前の債務を消滅せしめ而もその新契約の履行に付いては戸主は何等の義務を負うことなく而して隠居者が財産の全部を家督相続人に譲りたる場合に於いては債権者は隠居者に対してその契約の履行を迫るもその者は全く無資力なるを以って到底これを履行すること能わざることあり。又例えば戸主が窃に隠居を為したる後その戸主たりしときその債務者たりし者と和解を為しこれに因りて若干の利益を占むることあり（４７８の規定あるを以って単に弁済を為したる場合に於いてはその弁済は有効とす）。而して債務者はその債権者と和解を為したりと信ずるを以って前の債務は既に消滅したりと思えるに忽ち真正の債権者たる現戸主よりその債務の履行を迫られ始めて前戸主は既に隠居を為しその債権は家督相続人に移りたることを覚り隠居者をして和解の結果としてこれに与えたる利益を返還せしめんとするもその隠居者は既に無資力なることあり。本条の規定は是等の詐欺を予防したるものなり。即ち隠居は隠居者又は家督相続人より隠居者の債権者及び債務者にその通知を為すに非ざればこれを以って此等の者に対抗することを得ざるものとせり。而して是れ入夫婚姻の場合に於いて入夫が女戸主に代わりて戸主と為るときも亦同じき所なるが故に是れ亦同一の条件を以ってのみ女戸主の債権者及び債務者にその戸主権の消滅を対抗することを得るものとせり。

　　　２　廃家

第７６２条　新に家を立てたる者は其家を廃して他家に入ることを得

　家督相続に因りて戸主と為りたる者は其家を廃することを得ず但本家の相続又は再興其他正当の事由に因り裁判所の許可を得たるときは此限に在らず（人２５１，９年５月２０日告７５号，１０年８月３１日太政官達６０号）

　本条は如何なる場合に於いて廃家を為すことを得るかを定めたるものなり。蓋し戸主が新たに立てたる家即ち分家，再興したる廃絶家は何時にてもその家を廃してその戸主他家に入ることを得べしと雖も「家督相続に因りて戸主と為りたる者は其家を廃することを得ず」。是れ他なし。我邦に於いては家を重んずるが故に家督相続なるものあり。その相続人は相続に因りて家督を継続する義務を負い又はこれを継続すべきことを約したるものなり。然るに一旦家督を相続しその家の財産を取得したる後忽ちその家を廃することを得るものとせば家督相続は全く有名無実と為り徒らに他人の財産を横領するの一手段と為り了わらんのみ是れ全く我邦の慣習に反し又民法の精神に戻るものなり。故に此場合に於いては敢えて廃家を許さず。唯正当の事由ある場合に於いては特に裁判所の許可を得て廃家を為すことを得るものとし本家の相続又は再興は当然これを正当の事由と看做せり。尚お他に正当の事由の一例を示せば戸主が貧困にして自活すること能わざる場合に於いて富家よりこれを養子とせんことを望まるる場合の如き是なり。但し正当の事由あるや否やは偏に裁判所の認定如何に在るものとす。

　新たに立てたる家はこれを廃することを得べきこと既に言えるが如し。然りと雖も何等の目的なく単に廃家を為すことはこれを許さず必ず婚姻，養子縁組等に因り他家に入る目的を以ってこれを為すことを要す。然らずんば廃家の結果無籍者を造るに非ざれば必ずその家の戸主及び家族は原則として各々一家を創立するものとせざることを得ず。是れ実に意味なき廃家と謂うべし。何となれば若し戸主にして家族とその家を分かたんと欲せばその各自をして分家を為さしむることを得べし。何を苦てか故らに廃家を為さんや。

第７６３条　戸主が適法に廃家して他家に入りたるときは其家族も亦其家に入る（人２５３）

　本条は廃家の結果を示したるものなり。前条に於いて述べたるが如く廃家の場合に於いては戸主は必ず他家に入るべし。即ち他家の妻と為り，入夫と為り，養子と為り又は他家を相続し若しくはこれを再興する等是なり。是等の場合に於いてはその家族も亦従ってその家に入るべきものとせり。是れ固より当然にして殆ど言うを竢たざる所なり。

　　　３　絶家

第７６４条　戸主を失いたる家に家督相続人なきときは絶家したるものとし其家族は各一家を創立す但子は父に随い又父が知れざるとき，他家に在るとき若くは死亡したるときは母に随いて其家に入る

　前項の規定は第７４５条の適用を妨げず（人２６０，２６１，１３年１月２９日告３号，１７年６月１０日告２０号）

　本条は絶家の場合を定め且その効力を規定したるものなり。絶家とは家に戸主なきに至りたるを謂う。而してその原因如何。曰く戸主死亡し（戸主が失踪の宣告を受けたるときは死亡したるに均しきことは３１に明らかなり）若しくは国籍を失い若しくは隠居を為したる場合に於いて（隠居の場合には通常必ず家督相続人ありと雖も唯７５４，２項の場合に於いてはこれなきことあり）家督相続人なきときはその家は断絶するの外なきなり。但しその家督相続人なきこと確定するは第１０５９条の場合に於いてなり（９６４，１号）

　絶家の場合に於いては既に戸主なしと雖もその家族は果して如何すべきか。蓋し各一家を創立するの外なきなり。唯その家族中親子若しくは夫婦の関係ある者あるべし。此場合に於いては子は父又は母に随い妻は夫に随うべきものとす（７４５）。尚お子は如何なる場合に於いて父に随い如何なる場合に於いて母に随うべきかと云うに原則としては必ず父に随うべく唯父の知れざるとき即ち母のみ知れたる私生子なるとき又は父が他家に在るとき即ち他家の養子若しくは入夫と為り若しくはその子が他家に於いて生まれ母と共に断絶せる家に来りたるとき等若しくは母が死亡したるときは母に随うべきものとす。

　　　第３章　婚姻

　婚姻は人生の一大重事なり。而してこれに付いては既に一定の慣習あり。俄にこれを改むること難しと雖も現今弊害ある事項，不明なる事項その他の欠点は総て法典に於いて適当なる規定を設けてこれを補正せざることを得ず。乃ち本章を分かちて左の４節とす。第１節を婚姻の成立とし婚姻成立の条件及びその制裁を定め第２節を婚姻の効力とし婚姻より生ずる夫婦間の関係を定め第３節を夫婦財産制とし夫婦間に於ける財産の関係を定め第４節を離婚とし婚姻解消の一大原因たる離婚に関する事項を定めたり。

　　　第１節　婚姻の成立

　本節は分かちて２款とす。第１款を婚姻の要件とし婚姻を為すに必要なる条件を定め第２款を婚姻の無効及び取消とし婚姻の無効なる場合及びその取消し得べき場合を定め且その取消の条件及び効力を定めたり。

　　　第１款　婚姻の要件

　本款中実質上の要件と形式上の要件とありて実質上の要件は第７６５条ないし第７７４条にこれを規定し形式上の要件は第７７５条ないし第７７７条にこれを規定せり。

　　　１　実質上の要件

第７６５条　男は満１７年女は満１５年に至らざれば婚姻を為すことを得ず（人３０）

　本条に於いては先ず婚姻の年齢を定めたり。蓋し民法施行前に在りてはこれに付き何等の規定なきが故に如何なる幼者と雖も戸籍上人の夫と為り又は妻と為ることを得べかりしと雖もその不当なることは世人の一般に認むる所なり。而して従来は１２，３歳の童男女にして事実上の婚姻を為すこと敢えて稀なりとせざりしが如しと雖も早婚の幣は夙に識者の認むる所にして人種改良の為めにも又風俗の為めにも到底これを禁せざることを得ず。而して政府は夙に医科大学をしてこれが調査を為さしめ医科大学は本邦及び外国に於ける諸種の統計と学者の意見とを参照し詳密なる研究を為したる後我邦現今の状態に在りては男は満１７年女は満１５年を以って婚姻の最低年齢とするを適当なりと云えり。旧法典既に此説を採用し新民法に於いても亦これを採用せり。尚おその制裁に至りては請う第７８０条及び第７８１条を看よ。

第７６６条　配偶者ある者は重ねて婚姻を為すことを得ず（人３１，刑３５４）

　本条は一夫一婦の主義を認めたるものなり。蓋し我邦に於いては既に千有余年前より此主義を認め敢えて一夫多妻若しくは一妻多夫の制を取らず。故に既に夫ある者は更に夫を重ぬることを得ず既に妻ある者は復妻を娶ることを得ず。若しこれを犯すときはこれを重婚と謂い刑法に制裁ある所なり（刑３５４）。但し刑法に於いては悪意にて重婚を為す者に限りその制裁を置きたりと雖も民法に於いては当事者の善意と悪意とを問わず総て配偶者ある者は重ねて婚姻を為すことを許さざるなり。而してその民法上の制裁は第７８０条にこれを規定せり。尚お重婚はその配偶者の為めに離婚の原因と為るべし（８１３，１号）。

第７６７条　女は前婚の解消又は取消の日より６个月を経過したる後に非ざれば再婚を為すことを得ず

　女が前婚の解消又は取消の前より懐胎したる場合に於ては其分娩の日より前項の規定を適用せず（人３２）

　本条の規定は血統の混乱を避けんが為めに設けたるものなり。蓋し一旦婚姻を為したる女がその婚姻消滅に帰したる後直ちに再婚を為すときはその後生まれたる子は果して前婚の子なるか将た後婚の子なるかこれを判断し難きこと稀なりとせず。而して若しその判断を誤れば竟に血統を混乱するに至るべし。故に前婚消滅の後６个月を経過するに非ざれば再婚を為すことを得ざるものとせり。而して此６个月の期間は法医学者の意見を聴きてこれを定めたるものなり。

　婚姻解消の原因は後に論ずべきが如く死亡と離婚と是なり。又婚姻の取消は他の法律行為の取消と異なり将来に向けてのみその効力を生ずべきが故に（７８７）その取消も亦婚姻消滅の原因たるべし。

　本条第１項の規定は素と血統の混乱を避けんが為めに設けたるものなるが故に若しその虞なきときは敢えてこれに依ることを要せず。即ち女が前婚の消滅前より懐胎したる場合に於いて分娩を為したるときは仮令未だ６个月を経ざるも直ちに再婚を為すことを得べし。

　民法施行前に在りては婚姻解消の後３００日を過ぐるに非ざれば再婚を為すことを得ざるを原則とし唯医師の診断書に由り遺胎の徴なきことを証明するときは例外として再婚を許し若し遺胎の徴あるときは分娩の後に非ざればこれを許さざることとせり。是れ稍々本条の規定に類するものありと雖も若し血統の混乱を防ぐ理由のみよりこれを言えば３００日は頗る長きに失するものと謂わざることを得ず。蓋し仏国その他欧州に於いては３００日の期間を必要とする例最も多しと謂えども是れ皆沿革上倫理に基づきたる理由に因れるものにして夫の死を待ちて直ちに再婚するは道義に反するものとすること恰も大賓律に於いて夫の喪に居り改嫁する者を罰すると同一の精神に出でたるものなり（戸婚律居夫喪改嫁条）。然るに近世の法律に於いては此理由に加うるに血統の混乱を防ぐの目的を以ってしたるが故に分娩後は可なりとか又は遺胎の徴なければ可なりとか云える例外を認むるに至りしなり。然りと雖も一旦斯の如き例外を認むる以上は寧ろ血統の混乱を防ぐの目的を以って唯一の理由と為し苟もその混乱の虞なき以上は可なりとするを妥当とす。殊に再婚を許す以上は６月と１０月との間に倫理上著しき差異あるを見ず。是れ新民法に於いても旧民法に於けるが如く右の期間を６个月としたる所以なり。

　本条の規定の制裁は第７８０条及び第７８２条にこれを規定せり。尚お本条の規定に違反して婚姻を為したる場合に於いて子の出生ありたるときは第８２１条の規定に依りてその父を定むべきものとす。

第７６８条　姦通に因りて離婚又は刑の宣告を受けたる者は相姦者と婚姻を為すことを得ず（人３３）

　本条は姦通者のその相姦者と婚姻を為すことを許さざるものなり。蓋し姦通を為したる者が若しその相姦者と婚姻を為すことを得るものとせば姦通に因りて離婚せらるるも姦夫姦婦は却ってこれを幸とし竟に不義の情慾を遂ぐることを得べし。甚だしきに至りてはこれが為めに本夫を弑殺するに至るべし。是れ本条の規定ある所以なり。但し姦通なる事実は多くは秘密の間に行わるるが故にその確証を得ること極めて難し。然るに苟も姦通の事実ある以上は必ず本条の適用あるべきものとせば利害関係人は動もすれば姦通の事実を摘発し不正確なる証拠に因りてこれを主張し為めに徒らに醜猥なる争訟を惹起するの虞あり。殊に最も利害を感ずべき本夫がこれを黙許せる場合に於いては他人がこれを摘発することを許すべからず。蓋し徒らに家名を汚し又は姦通その物よりも一層大なる損害を本夫その他の者に及ぼすことなしとせざればなり。故に本条に於いては姦通に因り離婚の宣告あるか又は刑の宣告あることを要するものとせり。而して離婚あるも刑の宣告なく刑の宣告あるも離婚なきことあるべきは蓋し喋々を竢たず。何となれば本夫は姦通の原因に拠り離婚を請求するも敢えて告訴を為さず又告訴を為して姦夫姦婦の処刑を求むるも敢えて離婚を謂わざることあればなり。

　外国に於いては今日は姦通を以って夫の為めにも離婚の原因と為し又は犯罪を構成すべきものと為すもの多しと雖も我邦に於いては未だこれを認めず単に妻に付いてのみ離婚又は犯罪あるべきものとせり（８１３，２号，刑３５３）。故に本条の場合は常に有夫の婦が夫以外の男子と通じたる場合のみにして有妻の男が妻以外の婦人と通じたる場合を包含せざるものとす。然れども本条に所謂「姦通に因りて離婚又は刑の宣告を受けたる者」は必ずしも姦婦のみを意味するに非ず。稀には姦夫のみ処刑を受けて姦婦は処刑を受けざることあり（刑７７，２項，７８，８０，８２等の場合の如し）。此場合に於いては姦婦は刑の宣告を受けずと雖も本条の規定に依り姦夫と婚姻を為すことを得ず。又反対に姦夫は刑の宣告を受けずと雖も姦婦が刑に処せられたるときは共に婚姻を為すことを得ず。

　本条の制裁は第７８０条にこれを規定せり。

第７６９条　直系血族又は３親等内の傍系血族の間に於ては婚姻を為すことを得ず但養子と養方の傍系血族との間は此限に在らず（人３４，３５，３７）

　本条以下第７７１条までは親族相婚を禁ずるものなり。蓋し親族相婚を禁ずるは文明国の常態にして民法施行前に於いても亦これを禁ぜり。唯如何なる程度にまでこれを禁ずるかは各国その揆を一にせずと雖も本条の規定の如きは概して最も多く行わるる所なり。即ち直系血族及び３親等内の傍系血族（兄弟姉妹及び叔姪）の間に於いてのみこれを禁ぜり。而して是れ民法施行前に於いて既に然りし所なり。此規定に依り４親等以下即ち従兄弟姉妹以下の者の間に於いては婚姻を為すも敢えて妨なきなり。

　以上は真の血族間に於いては絶対の規定なりと雖も養子に付いては自ら例外なき能わず。他なし。養子と養方の傍系血族とは敢えて婚姻を為すことを妨げず。是れ民法施行前に於いても既に認めし所なりと雖も唯養子が養家の姉妹若しくは叔姪と婚姻を為すには一旦これを他家の養女となして然る後婚姻を為すべきものとせり。是れ実に謂れなき所にして又全く無益の手続と謂うべし。何となれば若し養家の姉妹及び叔姪をば血族に等しき者とせるが為めに（７２７）直ちにこれと婚姻を為すことを得ずとせば肉親の姉妹は仮令他家の養女と為りたる後と雖もその兄弟と婚することを得ざるが故に養家の姉妹，叔姪は仮令他家の養女と為るも敢えて養子と婚すること能わずと謂わざることを得ず。殊に名義上他家の養女と為すが如きは極めて容易なる事項なるが故に因りて以って此婚姻を困難ならしむるの結果あることなく真に一片の形式に過ぎざればなり。故に本条に於いては断然此無名，無益の手続を廃し直ちに婚姻を為すことを許せり。

　本条に於いて養家の傍系血族と云わずして養方の傍系血族と云えるものは他なし。養家の傍系血族と云えば単に養家に在る傍系血族のみを意味するの嫌あり。然るに本条に於いてはその者が現に養家に在ると他家に在るとを問わざるが故に特に養方の傍系血族と云えり。

　本条以下３条の制裁も亦第７８０条にこれを規定せり。

第７７０条　直系姻族の間に於ては婚姻を為すことを得ず第７２９条の規定に依り姻族関係が止みたる後亦同じ（人３６）

　本条は姻族間の婚姻に付き規定せるものなり。姻族間に於いては直系姻族の間に於いてのみ婚姻を禁ぜり。蓋し民法施行前に在りては多少これに異なりたる先例ありと雖も多くは特許の名義を以ってこれを許せり。唯り直系姻族間に於いては啻にその姻族関係の存する間のみならず姻族関係の消滅したる後と雖も（７２９）敢えて婚姻を為すことを得ざるものとせり。故に本条に於いてもこれを採用し傍系姻族間に於いては総て婚姻を許せり。蓋し既に前条に於いて養子と養方の傍系血族との間に於いて婚姻を許す以上は傍系姻族間に於いてこれを許すは固より当然と謂わざることを得ず。

第７７１条　養子，其配偶者，直系卑属又は其配偶者と養親又は其直系尊属との間に於ては第７３０条の規定に依り親族関係が止みたる後と雖も婚姻を為すことを得ず（人３７）

　本条は養子関係より生ずる直系の血族又は姻族間に於いて婚姻を禁ずる旨を規定せり。蓋し是等の者は前２条の規定に依りて当然婚姻を為すことを得ずと雖も唯本条に規定せる所は親族関係が止みたる後と雖も（７３０）猶お此禁令の存すること是なり。是れ本条と前条とその文体を同じうせざるを以って自ら明らかなり。而して何が故に本条の規定を要するかと云うに前条末段の規定と同一の理由に因れるものにして又慣習の認むる所なり。蓋し一旦親子若しくはこれに準じたる関係を生じたる者なるが故にその間に婚姻を許すは大に倫理を紊るの嫌あり。殊にこれを許すときは養子に因る直系親族間に於いて婚姻を為さんと欲するときは先ずその親族関係を絶ち直ちに婚姻を為すことを得べく従って法律の規定は殆ど実際に効なきに了わらんとするの弊あればなり。

第７７２条　子が婚姻を為すには其家に在る父母の同意を得ることを要す但男が満３０年女が満２５年に達したる後は此限に在らず

　父母の一方が知れざるとき，死亡したるとき，家を去りたるとき又は其意思を表示すること能わざるときは他の一方の同意のみを以て足る

　父母共に知れざるとき，死亡したるとき，家を去りたるとき又は其意思を表示すること能わざるときは未成年者は其後見人及び親族会の同意を得ることを要す（人３８乃至４２）

　本条は婚姻に付き父母又はこれに代わるべき者の同意を必要とするものなり。蓋し婚姻は人間の一大重事なるが故に少年の男女が互に婚姻を為さんと欲するもその婚姻は将来当事者の為めに不幸なるべき場合尠からず。而してその父母は子を愛するの真情に出でて能くその利害を洞観しその婚姻を妨げんと欲することあり。而して当事者も亦熟考の上その初念を翻えすことあるべし。故に父母の同意を必要とするは第一本人の利益を慮りたるものなり。況や父母と此配偶者とは姻族関係を生ずべきに於いてをや。又況や夫婦間に生まれたる子は父母の実孫たるべきに於いてをや。故に婚姻に付き父母の同意を必要とするは古今東西殆どその揆を一にする所なり。唯此同意は果して永久且絶対にこれを要するや否や是れ各国の法制の一様ならざる所なりと雖も外国に於いては成年者には此同意を必要とせざるの傾向あり。我邦に於いては父母の権力を重んずること欧米諸国に越ゆるものあるが故に本条に於いては特に男は満３０年女は満２５年に達するまで必ず父母の同意を要するものとせり。但し本条の条件は単に法律上の条件にして徳義上に於いては子が如何なる年齢に達するも猶おその父母の同意を求むるべきは固より同然の事とす。民法施行前に在りては法律上は単に戸主の同意のみを必要とせりと雖も右に述べたる理由に因り法律上に於いても本条の規定の必要なるは蓋し喋々を俟たざる所なるべし。

　我邦に於いては父母には数種の者あることあり。即ち実父母の外養父母，継父母，嫡母等の如き是なり。此等の場合に於いてその各種の父母の同意を必要とするは煩に堪えざるのみならず又その必要なき所なり。而して我邦に於いては家を重んずるの慣習に依りその家に在らざる父母は父母の全権を行うこと能わざるものとせるが故にその関係の実父母たると，養父母たると，継父母たると，嫡母たるとを問わずその家に在る父母の同意を得ることを必要とせり。

　父母共に存する場合に於いては両親皆同意を為すことを要するが故にその一方が同意を為さざるときは子は婚姻を為すことを得ずと雖も若し父母の一方が知れざるとき（即ち庶子又は私生子なるとき）死亡したるとき，家を去りたるとき（即ち他家の入夫，妻，養子等と為りたるとき）又はその意思を表示すること能わざるとき（即ち瘋癲，白痴なるとき，生死不分明なるとき等）は他の一方の同意のみを以って足れるものとせり。是れ固より已むを得ざる所なり。

　右の中には父母の一方が初より子の家に在らざる場合を欠けり。例えば庶子にして母が他家に在るとき又は私生子にして父が他家に在るときの如き即ち是なり。是れ蓋し法文の欠漏ならんが然りと雖も既に父母の一方が家を去りたる場合に於いて他の一方の同意のみを以って足れりとせるのみならず本条第１項に於いて「其家に在る父母」と云えるが故に実際の適用に於いては一方の同意のみを以って足れりとせること毫も疑なき所なり。

　父母共に知れざるとき，死亡したるとき，家に在らざるとき又はその意思を表示すること能わざるときは未成年者に限りその後見人と親族会との同意を得ることを要するものとせり。蓋し後見人は父母に代わりて略々親権に均しき権力を行う者にして而も未成年者の利害を視ること父母の如く深切なること能わざるを常とするが故に特に親族会の同意をも必要としたるなり。

　本条の制裁は第７８３条及び第７８４条にこれを規定せり。

第７７３条　継父母又は嫡母が子の婚姻に同意せざるときは子は親族会の同意を得て婚姻を為すことを得（人３８，３項）

　本条は継父母及び嫡母に付き前条に対する一の例外を設けたるものなり。蓋し実父母及び養父母が子の婚姻に同意せざるときは子は如何ともすること能わずと雖も継父母及び嫡母は子に対して愛情を有すること鮮きが故に若し此等の者が子の婚姻に同意せざるも子に於いて必ずその婚姻を為さんと欲するときは更に親族会の同意を求むることを得べし。而して親族会に於いては継父母又は嫡母の同意を為さざることの理あるや否やを審査し若し十分の理由なきときはこれに代わりて同意を与うることを得べし。

第７７４条　禁治産者が婚姻を為すには其後見人の同意を得ることを要せず

　本条は禁治産者が婚姻を為す能力に付いて規定せり。既に屢々論じたるが如く禁治産の制度は専ら財産に付いて存するものなるが故に禁治産者の無能力は敢えて身分上の行為にまで及ぶものに非ず。故に禁治産者にして苟も本心に復したる間は敢えて後見人の同意を得ることを要せず自己の独断にして婚姻を為すことを得べし。是れ外国に於いては多少の議論ある点なりと雖も新民法に於いては断じて此主義を採用せり。唯禁治産者が３０年又は２５年未満なる場合に於いて前２条の規定に依り父母若しくは後見人の同意を得べきことは固より論を竢たざる所なり。

　　　２　形式上の要件

第７７５条　婚姻は之を戸籍吏に届出づるに因りて其効力を生ず

　前項の届出は当事者双方及び成年の証人２人以上より口頭にて又は署名したる書面を以て之を為すことを要す（人４３，４７乃至４９，６７，３年１１月４日告縁組規則，４年４月２２日告，同年８月２３日告，８年１２月９日太政官達２０９号，１０年６月１９日司法省達丁４６号）

　本条は婚姻の成立に必要なる方式を定めたるものなり。蓋し此方式は外国に於いては多く複雑なる手続を必要とすると雖も我邦に於いては明治８年の達（８年１２月９日太政官達２０９号）に依りて夫婦双方の戸籍に登録するを以ってその成立条件とせり。然れども此達は殆ど実際に行われず刑事に於いては夙に明治１０年司法省達（１０年６月１９日司法省達丁４６号）に依りて苟も親族，近隣の者夫婦と認め裁判官に於てもその実ありと認むる者は夫婦を以って論ずべきものとせり。爾来民事に於いても此達に依れる例尠からず。而して実際の慣習に於いては上流社会と雖も先ず事実上の婚姻を為したる後数日ないし数月を経て届出を為す者十に八九なり。況や下等社会に在りては竟に届出を為さざる者頗る多しとす。此の如きは実に神聖なる婚姻と私通とを混同するの嫌ありて到底文明国に採用すべきものに非ざるなり。然れども一朝これを改めて欧州諸国の如く複雑なる手続に従わしめんと欲するも到底実際に行われざる所なり。是故に新民法に於いては手続は最も簡易にして而も厳にその実行を期せり。即ち法律上の方式としては単に戸籍吏に届出づるを以って足れりとす。而してその届出は或は口頭にて或は書面にて当事者双方及び成年の証人２人以上よりこれを為すべきものとせり。唯書面を以って届出を為す場合に於いては必ず関係人の自ら署名することを要す。是れ他なし。婚姻は人生の一大重事なるが故にその当事者は真にその意思あることを要す。従来往々にして行わるるが如く単に父母の意思を以ってこれを定め当事者をしてこれに服従せしむるが如きは到底文明国の婚姻の性質に適せず又実際婚姻をして各当時者に幸福を与えしむること能わざるなり。故に口頭を以って自らその意思を述べ又はその書面に自ら署名を為すべきものとせり。然れども此簡易なる方式の外何等の手続あることなし。故に今日の時勢に於いては最も行われ易き方式と謂って可なり。若し此方式をも要せずとせば到底婚姻と私通とを別つこと能わざるなり。尚お何処の戸籍吏に此届出を為すべきか，書面には如何なる事項を記載すべきか及びその他の細目は総てこれを戸籍法に規定せり（戸籍法４４，１０２ないし１０４，１０７等）。唯茲に注意を要するは戸籍法の原則としては届出は正当の事由あるに非ざれば書面を以ってこれを為すべきものとし又口頭を以って届出を為す場合に於ても自ら出頭すること能わざる者は代理人を差出すことを得るものとせりと雖も（同４３，５４，５８）婚姻は届出に因りて成立すべく而してその事項たる最も重大なるが故に（第一）書面を以ってするも口頭を以ってするも随意にして而も（第二）代理人を以って届出を為すことを許さず。故に当事者は必ず自ら戸籍役場に出頭するか又は自ら署名したる書面を差出すことを要す。但し病気の為め戸籍役場に出頭すること能わず又自ら署名すること能わざる者は（疾病の為め執筆すること能わざる者と文字を知らざる者との２者を含む）戸籍吏の出張を請うの外なきなり。これに付き戸籍法に何等の規定なきは或は欠点と為すべしと雖も民法の規定の正当なる解釈として此場合に於いて当事者の請求あるときは戸籍吏は必ず出張を拒むことを得ざるべし。而して此の如き婚姻の必要あるは多くは私通したる男女の間に於いて婚姻を為さんと欲するに方りその男又はその女が重病に罹り方に死に瀕する場合に於いてなるべし。或は曰わん。此の如き場合に於いて婚姻を為すの必要あらざるべしと。然れども第一両人の間に挙げたる子あるときはその子の利益の為め又夫婦の財産関係の為め特に婚姻を為すの必要あることあるべし。

　本条の制裁は第７７８条第２項にこれを設けたり。

第７７６条　戸籍吏は婚姻が第７４１条第１項，第７４４条第１項，第７５０条第１項，第７５４条第１項，第７６５条乃至第７７３条及び前条第２項の規定其他の法令に違反せざることを認めたる後に非ざれば其届出を受理することを得ず但婚姻が第７４１条第１項又は第７５０条第１項の規定に違反する場合に於て戸籍吏が注意を為したるに拘わらず当事者が其届出を為さんと欲するときは此限に在らず（人４４乃至４６）

　本条は婚姻の届出を受けたる戸籍吏の義務を定めたるものなり。蓋し欧州に於いては婚姻前に公告を為してその婚姻に故障あるや否やを求むることを得ると雖も我邦に於いては此の如き方式を必要とすること能わざるは既に論じたる所に因りて明らかなり。故に戸籍吏の責任を重くするに非ざれば往々にして不法の婚姻の届出あり後日に至りてその無効なることを発見し又は取消さるることありて為めに容易ならざる結果を惹起することなしとせず。故に本条に於いては特に戸籍吏の責任を重くし戸籍吏は婚姻が一切の法令に違反せざることを認めたる後に非ざればその届出を受理することを得ざるものとせり。而して本条に於いては法律の重もなる規定を列挙せり。茲に「其他の法令」と謂うは固より現今の法令のみならず将来に発布することあるべき一切の法令を意味すると雖も先ず現行法の重ものなるものを云えば戸籍法を首とし華族に付いては華族令，軍人に付いては陸海軍軍人結婚条例その他曩に改正せられたる明治６年第１０３号布告（１４年４月２５日左大臣達陸軍武官結婚条例，１７年７月７日宮内省達華族令，２５年１０月６日勅８７号海軍軍人結婚条例，３１年７月９日法２１号）等を指せるものなり。而して華族に付いては宮内大臣の許可，軍人に付いては勅許，陸海軍大臣その他所管長官の許可，外国人に付いては聟養子縁組及び入夫婚姻の場合に限り内務大臣の許可を要するを以って当事者はその許可書の謄本を添うべきものとせり（戸籍法５７）。

　法律の規定中絶対にこれを命令するものあり。又は一定の制裁を付し当事者に於いてその制裁を甘んずる以上は必ずしもその規定に依ることを要せざるものあり。第７４１条第１項及び第７５０条第１項の規定の如き即ち是なり。此場合に於いては唯離籍の制裁あるのみにして若し当事者が離籍を甘んずる以上は必ずしも戸主の同意を要せざるものとせり。故に若し婚姻が此等の規定に違反するも戸籍吏は単に注意を与うるに止まり若し注意を与うるに拘わらず当事者が猶おその届出を為さんと欲するときは是れその制裁を甘んずる者なるが故に戸籍吏は敢えてその届出を拒むことを得ず。

第７７７条　外国に在る日本人間に於て婚姻を為さんと欲するときは其国に駐在する日本の公使又は領事に其届出を為すことを得此場合に於ては前２条の規定を準用す（人５１，法例１３，２９年４月４日日独領事職務条約１１，同年１２月２２日日白領事職務条約１０）

　本条の規定は国際私法問題と関係を有するものなり。蓋し国際私法に於いては婚姻に関する実質上の要件に付いては原則として各当事者の本国法に依り唯例外として一国の公安に関する事項に付いては各国皆その国の法律を適用すべきものとし形式上の条件に付いては専ら婚姻を為す地の法律に従うべきものとせり。是れ今日に於いては各国殆どその揆を一にする所なり（法例１３，３０）。故に外国人が日本に於いて婚姻を為す場合に於いては原則としてはその本国法に依るべく唯その本国法に於いて我邦の公安を害すべき事を許せるも我邦に於いてはこれを許さず。例えば重婚の如き即ち是なり。尚お多少の議論あるべしと雖も第７６８条ないし第７７１条の規定に反するものも亦同じからざることを得ず。第７６７条の規定に反するものに至りては頗る議論あるべしと雖も余は敢えて我邦の公安を害するものと云うを得ずと信ず。又婚姻年齢及び父母の同意等に付いては固より我邦の規定に依るべきものに非ず。然りと雖もその方式に至りては原則として我邦の法律即ち第７７５条及び第７７６条その他戸籍法及びその付属命令に依るべきものとす。唯外国との条約に依りその国の領事が日本に於いてその国人の婚姻に付き本国法の規定に依りてその取扱を為すことを許せる場合に於いては敢えて我邦の法律を適用すべき限に在らず（日独領事職務条約１１，日白領事職務条約１０）。

　右に同じく外国に在る日本人が婚姻を為すに方りては実質上の条件に付いては我邦の法律即ち第７６５条ないし第７７４条その他特別法令の規定に依るべく形式上の条件に付いては在留国の法律に依るべきものとす。但しその国に於いて公安の為め我邦の法律に依ることを許さざるものはその国の法律に依るに非ざればその国に於いて有効と認められざるべく又形式に付いては本条の規定に依り若し当事者双方日本人なるときは「其国に駐在する日本の公使又は領事に届出を為し」以ってその婚姻を完了することを得るものとせり。此場合に於いては形式上に付いても総て日本の法律に従い第７７５条，第７７６条その他戸籍法を首としこれに付属する命令等にも従うべきものとす（戸籍法５９ないし６１）。

　右に述ぶる所は主として日本の法律に依りて論じたるものにしてこれに依りたる婚姻は日本に於いては有効なりと雖も外国に於いても亦これを有効とするや否やは各国の法律の定むる所なり。而して多数の外国に於いて往々我邦の規定と同じからざるものあるが為め我邦に於いて有効と認めたる婚姻にしてその国に於いては有効と認めざるものあるべしと雖も是れ殆ど国際私法問題の常態にして実に已むことを得ざる所なり。但し条約を以って力めて此等の齟齬を避くること必要なるべく殊に我行使，領事に婚姻に関する権限を付与するが如きは条約を以ってこれを定むるに非ざれば実際の不便実に尠からざるべし。今これに付き条約に明文あるは日独間のみ。日白間に於いては領事に付いてのみ明文あり。他の諸国との条約に於いては単に領事は他の最恵国の領事と同一の権利を有すべきことを定むるのみ。

　　　第２款　婚姻の無効及び取消

　本款に於いては婚姻の無効なる場合及びその取消し得べき場合を限定せり。故に本款に定むるものの外婚姻の無効なること又は取消さるることあるべからず。例えば華族令，陸海軍軍人結婚条例等に違背したる婚姻と雖も敢えて無効と為り又は取消さるることなし。而して無効と取消との異なる所は既に総則編にこれを規定せり（１１９ないし１２６）。唯取消の場合に付き総則の規定に依らざること多きは次に論ずる所に因りて明らかなり。

　本款の規定に依り婚姻の無効と為り又は取消さるる場合に於いて一般の不法行為の原則に依り過失者又は悪意者は損害賠償の責に任ずべきこと固より言うを竢たざる所なり。尚お第７８７条第３項に於いてその適用の一を見るべし。

　　　１　婚姻の無効

第７７８条　婚姻は左の場合に限り無効とす

　　１　人違其他の事由に因り当事者間に婚姻を為す意思なきとき

　　２　当事者が婚姻の届出を為さざるとき但其届出が第７７５条第２項に掲げたる条件を欠くに止まるときは婚姻は之が為めに其効力を妨げらるることなし（人５５，５９，８年１２月９日太政官達２０９号，１０年６月１９日司法省達丁４６号）

　本条に依れば婚姻無効の場合二あり。一は当事者双方又は一方の意思の欠缺ある場合一は届出なき場合是なり。

第１　意思欠缺の場合

　意思欠缺の場合は普通の法律行為に於けると異なることなし。唯その最も重もなる場合を云えば当事者の双方又は一方が人違を為せる場合即ち甲乙間に於いて甲丙と婚するの意思を有し乙は丁と婚するの意思を有せし場合又は甲は乙と婚するの意思を有すると雖も乙は丁と婚するの意思を有し若しくは乙は甲と婚するの意思を有すると雖も甲は丙と婚するの意思を有する場合，強迫に因り当事者の双方又は一方が婚姻を為すの意思なきに拘わらず届出を為したる場合，当事者の双方又は一方の精神錯乱せし場合，聟養子縁組に於いて当事者の一方は単に養子となるの意思のみを有し婚姻を為す意思なき場合の如き即ち是なり。而して茲に特に人違の場合を掲出せる所以は他なし。外国の法律に於いては人違を以って婚姻無効の原因と認めざるもの稀なりとせざるを以ってなり（再訂1巻９２頁以下，２０９頁）。

第２　届出欠缺の場合

　茲に届出の欠缺と謂うは全く届出なきを云う。単に届出の形式を具えざるが如きは敢えて無数の原因と為さず。即ち第７７５条第２項に云える如くせず代理人を以って届出を為し又は自ら署名せざる書面を出し又は証人を欠き若しくはその員数１人なるとき若しくは証人の中に未成年者あるときの如きは単に戸籍吏が届出を受理せざる原因と為るのみにして若し戸籍吏が誤ってこれを受理したるときは後日その瑕疵を発見するも敢えて婚姻の効果に何等の影響を及ぼすことなし。況や戸籍法及びその付属命令に違反する者あるも苟も戸籍吏に於いて一旦これを受理したる以上は後日婚姻の効力を妨ぐることなし。外国に於いてはこれを以って婚姻取消の原因と為せる例なきに非ずと雖も（人５９にも亦これを以って取消の原因とせり）我邦に於いては特に戸籍吏の責任を重くする代わりに取消の原因は力めてこれを減少せり。

　外国の法律中には往々当事者双方共に男子なるか又は女子なる場合に於いては婚姻無効なることを云えりと雖も是れ固より言うを俟たざる所なり。蓋し婚姻とは男女間の関係を定むるものなるが故に男子間又は女子間に於いて婚姻なるものあるべからざるは言わずして明らかなり。故に我民法に於いてはこれが規定を設けず。

　　　２　婚姻の取消

第７７９条　婚姻は後７条の規定に依るに非ざれば之を取消すことを得ず

　本条は婚姻の取消の原因の本款に規定したるものに限れることを明定したるものなり。唯通常の取消は当事者の意思表示に因りてこれを為すものとするも（１２３）既に隠居に付いて論じたるが如く（７５８）身分上重大なる事項をば当事者の意思のみにて取消すことを得るものとするときは往々にして弊害なきこと能わざるを以って特にこれを裁判所に請求すべきものとせり。是れ次条以下の明文に因りて明らかなり。

第７８０条　第７６５条乃至第７７１条の規定に違反したる婚姻は各当事者，其戸主，親族又は検事より其取消を裁判所に請求することを得但検事は当事者の一方が死亡したる後は之を請求することを得ず

　第７６６条乃至第７６８条の規定に違反したる婚姻に付ては当事者の配偶者又は前配偶者も亦其取消を請求することを得（人５５，２項，５６，５８）

　本条は第７６５条ないし第７７１条の規定に違反したる婚姻の取消に付いて規定せり。此等の婚姻は皆公の秩序に反するものなるが故に各当事者は勿論その戸主，親族又は検事よりその取消を請求することを得るものとせり。各当事者の婚姻の成立，不成立に付き最も利害の関係を有することは言うを竢たざる所なり。戸主は日本の如く家制を重んずる国柄に在りてはその家族の婚姻の成立，不成立に付き（その家の代表者として利害を有すべきこと勿論なり）親族は家名その他に関し不法の婚姻の成立すると否とに付き無形の利害を感ずべき者なり。検事は公益の代表者として不法の婚姻の成立を妨ぐる義務ある者なり。故に此等の者に不法婚姻の取消権を与うるは固より当然と謂わざることを得ず。蓋し旧民法及び外国の法律に於いては往々財産上の利益を有する者に限り取消権を与うると雖も我邦の風俗に於いては婚姻はこれを財産上の問題とせずして専ら身分上の事項と為すが故に敢えて財産上の利害の為めにその成立，不成立に容喙せしめざるを妥当とす。これを要するに本条の取消権は総て正当の利害を有する者にこれを与えたり。是れ他なし。本条に規定せる婚姻は総て公の秩序に反するものなるが故に一般の原則よりこれを言えば必ず当然無効たらざることを得ず。然りと雖も既に述べたる理由に因り婚姻を無効とするは重大なる影響を夫婦間の関係及びその子の利害に及ぼし延いて一家の浮沈にも関すること稀なりとせざるが故に苟も利害関係人の請求なき以上は暫くこれを黙認し敢えてこれに干渉せざることとせり。而して取消ありたる場合に於いてはその結果無数の場合と異なるなきが如しと雖も婚姻に付いては特に第７８７条の規定ありてその取消は敢えて効力を既往に及ぼさざるものとせるが故に本条の場合に於いては婚姻を無効とするとこれを取消すことを得るものとするとは実に大なる径庭ある所なり。唯その婚姻が公益に反するを以ってその取消権を各当事者に限らずその他の正当の利害を有する者にもこれを与えたり。

　右は第７６５条ないし第７７１条の規定に違反したる婚姻に関する一般の規定なりと雖も中に就き第７６６条ないし第７６８条の規定に違反したるものは当事者の配偶者又は前配偶者も亦その取消を請求することを得るものとせり。即ち重婚の場合に於いては当事者の双方又は一方は既に配偶者あるを以ってその配偶者は重婚の成立と否とに付き最も重大なる関係を有する者なり。故にこれに取消権を与うるは固より至当と謂わざることを得ず。又第７６７条の場合に於いては系統の混乱を恐るるが故に女の先夫は此条に違反したる婚姻の成立，不成立に付き最も重大なる関係を有する者と謂うべし。故にこれに取消権を与うるも亦当然と謂うべし。又第７６８条の場合に於いては本夫はその妻が婚姻解消の後その姦夫と婚姻を為すと否とに付いては敢えて有形の利害を感ずることなしと雖も而も無形の利害よりこれを言えば姦通に因りて自己を辱かめる為めに法廷を煩わしたる妻がその姦夫と婚姻を為すを見るは啻に心に快からざるのみならず往々自己及びその家の恥辱をして永遠に継続せしむるの嫌なきに非ざるを以ってこれにその婚姻の取消権を与うるは固より至当と謂うべきのみ（姦夫の先妻も亦本条第２項の取消権を有すること固よりなり。蓋しその理由は本夫の取消権の如く強力ならざるべきも自己の恥辱に関することは殆ど本夫に異なることなきなり）。

　普通の法律行為の取消権は短期の時効に因りて消滅すべきものとするも（１２６）本条の取消権は素と無効に代わるものなるが故にこれに付いては時効あることなし。唯検事は当事者の一方の死亡したる後はこれを行うことを得ざるものとせり。是れ他なし。当事者の一方が死亡するときは婚姻は自ら解消すべく而して婚姻既に解消する以上は眼前に不法婚姻の存することなく直接に公益を害するの事実なければなり。然らば則ち何を以って他の者は当事者の一方の死亡の後と雖も取消を請求することを得るか。曰く婚姻は解消するもその婚姻より生じたる財産上の関係の如きは依然存すべきのみならず不法の婚姻を取消し以ってその汚辱を家譜に止めさらんことを欲するは固より正当の希望と謂わざることを得ず。故に婚姻の解消の後と雖も此取消を許すなり。尚お右は一般の通則にして第７６５条及び第７６７条の規定に違反したる婚姻に付いては次の２条にその例外あるなり。

第７８１条　第７６５条の規定に違反したる婚姻は不適齢者が適齢に達したるときは其取消を請求することを得ず

　不適齢者は適齢に達したる後尚お三个月間其婚姻の取消を請求することを得但適齢に達したる後追認を為したるときは此限に在らず（人５７）

　本条は不適齢者が婚姻を為したる場合に於いてその取消を請求することを得る期間を定めたるものなり。蓋し第７６５条に定めたる婚姻年齢は早婚を禁ずるの趣意に外ならざるが故に苟もその婚姻が適齢前より継続して適齢後に至りたるときは当事者は新たに婚姻を締結することを得るが故に今遽にこれを取消すことを必要とせず。蓋し一旦これを取消すも若し当事者の意思にして依然婚姻を為すに在るときは直ちに有効の婚姻を為すことを得るが故に是れ実に無用の手数たるに過ぎず故に本条に於いては原則として不適齢者が適齢に達したるときは復婚姻の取消を請求することを得ざるものとせり。

　本条の規定に依り当事者の一方は婚姻の当時既に適齢に達せる場合に於いてはその当事者双方の戸主，親族及び検事は不適齢者が適齢に達すると同時にその取消権を失うべしと雖も唯り不適齢者は適齢に達すると同時にその取消権を失うものとするときは聊か穏当を欠くの嫌あり。何となれば法律の眼よりこれを観れば不適齢者は未だ婚姻を為すに適する心身の発達を遂げざる者と認むるが故に従ってその婚姻の自己に利益なるや否やを判断するの能力をも十分に具うる者とは認めざるなり。然るにその者が適齢に達し即ちその婚姻の自己に利益なるや否やを判断するに適する年齢に達すると同時にその取消権を失うものとせばその者は有効にその取消権を行使するの遑なきこと稀なりとせず。故に本条第２項に於いては不適齢者にその適齢に達したる後３个月の期間を与え以って勘考の余裕あらしめたり。但し３个月前と雖も適齢に達したる後追認を為したるときは復取消を請求することを得ざるなり。

第７８２条　第７６７条の規定に違反したる婚姻は前婚の解消若くは取消の日より６个月を経過し又は女が再婚後懐胎したるときは其取消を請求することを得ず

　本条は第７６７条の規定に違反したる婚姻の取消の期間を定めたるものなり。此婚姻を取消し得べきものとしたる理由は他なし。系統の混乱を恐るればなり。然るに第７６７条の規定に依れば婚姻消滅の後６个月を経過し又は女が再婚の後懐胎したるときは復系統混乱の恐なきものとして新たに婚姻を為すことをも許せり。故に仮令その期間前に婚姻を為したるときと雖も何人よりもその取消を請求することなくして右の期間を経過したるときは復その取消を許すの理由なきを以って取消権は当然消滅するものとせり。

第７８３条　第７７２条の規定に違反したる婚姻は同意を為す権利を有せし者より其取消を裁判所に請求することを得同意が詐欺又は強迫に因りたるとき亦同じ（人６０，６１）

　本条及び次条は第７７２条の制裁を定めたるものなり。此場合に於いては父母又は後見人及び親族会の同意を得て婚姻を為すべきにその同意を得ずして婚姻を為したるものなるが故に右の同意を為す権利を有せし者よりその取消を請求することを得るものとせり。

　婚姻の当時同意を為すべき者が死亡したる場合に於いてはこれに代わりて同意を為すべき者その婚姻の取消を請求することを得るや否や旧民法に於いてはこれに取消権を与うると雖も是れ実に謂れなき所なり。何となれば本条の取消権は法律に依りて与えられたる権力を蔑にして婚姻を為したる者に対し制裁を加うるものなり。然るに婚姻の当時父母が存せしとせん。その後その父母死亡して後見人を置きたりとせんに当事者は曾て後見人の権力を蔑にしたることなし。故にその後見人より婚姻の取消を請求するの理なし。故に此場合に於いては後見人に取消権を与うることなし。唯婚姻の当時父母共に存せし場合に於いてその１人が死亡したるときは残存せる１人より婚姻の取消を請求することを得べきは固よりなり。否両人共に存する場合に於いてもその１人より取消の請求を為すことを得べし。猶お茲に注意すべきことあり。他なし。第７７２条第２項及び第３項に依れば家を去りたる父又は母は子の婚姻に付き同意を為すの権なし。而も婚姻の当時家に在りたる父又は母は後日その家を去るも仍おその婚姻の取消を請求することを得べきこと是なり。又親族会は一の団体なるが故に仮令その会員は変更することあるも親族会としては常に同一なるものと看ざることを得ず。故にこれに付いては初め会員たりし者も既に会員たらざる以上は復取消に与ることを得ず。初め会員たらざりし者も今親族会を組織する以上は他の会員と同じく取消に付き意見を述ぶることを得べし。要するに婚姻の当時親族会は団体として意見を表すべきと同じくその取消を請求する場合に於いても亦団体としてその意見を表すべきのみ（９４９，９５０）。

　旧法典に於いては当事者も亦此婚姻の取消を請求することを得るものとせり。然りと雖も第７７２条の規定は主として同意を為す権利を有する者の権力を重んじたるものなるのみならず婚姻を取消すが如き既に屢々論じたる理由に因りて実に容易ならざる事項なるが故に万已むを得ざるに非ざればこれを許さざること民法の精神なり。然るに仮令婚姻を為すの当時に在りては当事者は父母その他の同意を経ざりしとするも若し是等の者が敢えて婚姻の取消を請求せざるときは多くはこれを黙許したるものと看ざることを得ず。故に若し今新たに婚姻を締結せんと欲せんが父母等は多分これに同意するならん。然るに当事者は何を苦みてその取消をなすべきか。蓋し第７６５条の年齢に達したる者は既に婚姻の如き最重事に付いては自己の利害を覚了して決心を為すことを得るものと認めたるなり。故にその意思は正当に変更すべきものと認むることを得ず。殊に父母又はその１人の存する場合に於いては男は満３０年女は満２５年に至るまでは仍おその同意を要するものとせりと雖も若し既に父母なからんが成年者は何人の同意をも得ることを要せず。然らば尠くも成年者に付いてはその智能未だ十分に発達せざるを以って父母の同意を必要とすると曰わんよりは寧ろ父母の権力を重んじたるものと謂うべきのみ。故に本人に取消権を与うるは未だ十分の理由あらざるが如し。

　同意を為す権利を有せし者が同意を為したるもその同意が詐欺又は強迫に因れるときは固よりその同意を取消すことを得べきは一般の原則に依りて明らかなり。従って此場合に於いても亦本人の取消を請求することを許せり。

第７８４条　前条の取消権は左の場合に於て消滅す

　　１　同意を為す権利を有せし者が婚姻ありたることを知りたる後又は詐欺を発見し若くは強迫を免れたる後６个月を経過したるとき

　　２　同意を為す権利を有せし者が追認を為したるとき

　　３　婚姻届出の日より２年を経過したるとき（人６２）

　本条は前条の取消権を行使することを得る期間を定めたるものなり。而してその期間は左の三あり。

第１　「同意を為す権利を有せし者が婚姻ありたることを知りたる後又は詐欺を発見し若くは強迫を免れたる後６个月を経過したるとき」は取消権消滅するものとせり。蓋し此期間内に取消権を行使せざるときはこれを放棄したるものと看做して可なるを以ってなり。

第２　「同意を為す権利を有せし者が追認を為したるとき」は取消権消滅するものとせり。蓋し此場合に於いては取消に関する一般の原則に従い追認を以って取消権の放棄と為したるなり。

第３　「婚姻届出の日より２年を経過したるとき」は取消権消滅するものとせり。蓋し婚姻の取消は容易ならざる結果を惹起すべきことは既に屢々論じたるが如きを以って夫婦間他の条件に欠くることなくして既に２年間夫婦として生活を為したる後これを取消すが如きはその一家を撹乱すること甚だしかるべきは固より言うを竢たざる所なり。而して父母等が婚姻届出後２年を過ぐるもこれを知らざることは極めて稀に若し仮にこれを知らずとせんが此の如き場合に於いてはその同意を得ること極めて困難なるを常とす。故に此場合に於いて婚姻を取消すことを許すは敢えて必要ならずと認めたるなり。

第７８５条　詐欺又は強迫に因りて婚姻を為したる者は其婚姻の取消を裁判所に請求することを得

　前項の取消権は当事者が詐欺を発見し若くは強迫を免れたる後３个月を経過し又は追認を為したるときは消滅す（人６３，６４）

　本条は当事者の意思が詐欺又は強迫に因りて瑕疵ある場合に付いて規定せり。蓋し一般の原則に依るも詐欺又は強迫に因る意思表示はこれを取消すことを得べし。故に本条の規定は殆どその必要なきが如し。唯（第一）婚姻の取消原因は総てこれを限定せるを以って必ず茲に掲げたることを得ざると（第二）此取消は一般の法律行為の取消と同一の規定に従わざるを以って特に明文を要するとに因り本条の規定あるなり。而してその特別規定と云うは（第一）取消を裁判所に請求すべきのみならず承諾の瑕疵ある当事者が詐欺を発見し若しくは強迫を免れたる後３个月を経るときは此取消権は消滅すべきものとせり。蓋し夫婦の関係の如き若しこれを欲せざるときは殆ど１日も忍び難き所なり。況や３个月間に於いてをや。故に当事者が詐欺を発見し若しくは強迫を免れたる後３个月を経るも仍おその取消権を行わざるときは是れこれを放棄したるものと看做さざることを得ざればなり（追認に関しては一般の原則と異なることなし）。尚お第１２６条に依れば行為の時より２０年を経過するときは取消権は時効に因りて消滅するものとせりと雖も本条に同様の規定なきは果して如何。是れ他なし。婚姻の如き神聖なる行為に付き当事者の意思が詐欺又は強迫に因りて完全ならざるときは仮令数十年の後と雖もその婚姻を取消すことを許して可なり。但し実際に於いては夫婦間の関係は極めて親密なるべきものなるが故に永く詐欺を発見せざるが如きことは殆どこれあらざるべく又強迫なるものは到底永く継続することを得ざるものなるが故に当事者が数年間詐欺を発見せず又は強迫を免れざるが如きことは蓋し絶無と謂って可なり。況や数十年間これを発見せず又はこれを免れざることあるべけんや。是れ第１２６条末段の如き規定を設けざりし所以なり。

　本条の規定に依り強迫に因りて婚姻を取消し得べき場合と第７７８条第１号の規定に依りて婚姻の無効なる場合とは実際に於いてその甄別に迷うこと稀なりとせざるべしと雖も是れ強迫に付いては常に免れ難き所なるを以って特に茲に論ぜず（再訂１巻２０９頁）。

第７８６条　壻養子縁組の場合に於ては各当事者は縁組の無効又は取消を理由として婚姻の取消を裁判所に請求することを得但縁組の無効又は取消の請求に付帯して婚姻の取消を請求することを妨げず

　前項の取消権は当事者が縁組の無効なること又は其取消ありたることを知りたる後３个月を経過し又は其取消権を放棄したるときは消滅す（人１３３）

　本条は壻養子縁組の場合に於いて縁組の無効又は取消を理由として婚姻の取消を請求することを得る旨を定めたるものなり。蓋し壻養子縁組なるものは婚姻と養子縁組との包合したるものにして２者互に条件を成すと雖も而もその二行為より成立することは殆ど疑を容れざる所なり。故に婚姻の無効又は取消が当然養子縁組の無効又は取消の原因たらざると同時に（８５８）養子縁組の無効又は取消は敢えて当然婚姻の無効又は取消を来さざるなり。然りと雖も元来当事者の意思に於いて２者互に条件を成せるが故に若し当事者がその一行為の無効又は取消の場合に於いて他の行為も亦従って消滅に帰せんことを欲するときは法律はその取消を請求することを許せり。而して一旦一行為の無効又は取消の確定したる後更にこれを理由として他の行為の取消を請求するときはその間に多少の時日を要するが故に往々にして当事者の希望に反する事態を生ずべきを以って本条第１項但書に於いては特に一般の原則に反し取消の原因未だ生ぜず又は未だ明らかならざるに及びて直ちに他の行為の取消を請求することを許せり。即ち縁組の無効又は取消の請求に付帯して同時に同一裁判所に於いて婚姻の取消を請求することを許せり（人事訴訟手続法１，１項，７，２項，２４，２６）。

　茲に一の注意すべき事あり。他なし。婚姻の当事者は養子縁組の当事者と同じからざること是なり。故に婿養子縁組に在りては当事者は夫婦及び養親なりと雖もこれを細別するときは婚姻に付いては夫婦がその当事者たり養子縁組に付いては養親と養子とがその当事者たるべし。故に縁組の無効又は取消に付いてはその当事者は養親と養子たるべく婚姻の取消に付いてはその当事者は夫婦たるべし。従って縁組の無効又は取消と婚姻の取消とは必ずしも同時に起こるべき問題と為すことを得ず。唯例えば養親が縁組の無効又は取消の訴を提起する場合に於いて養子又はその妻は苟も縁組が無効と為り又は取消さるる以上は婚姻をも取消さんことを欲する旨を申出て又は養子が縁組の無効若しくは取消の訴を提起したる場合に於いて同時に婚姻の取消を請求するか又はその妻が婚姻の取消を請求することを許せるのみ。

　本条の取消権は「当事者が縁組の無効なること又は其取消ありたることを知りたる後３个月を経過」するときは消滅するものとせり。蓋し第１項に於いて縁組の無効又は取消の請求に付帯して婚姻の取消を請求することを許すと雖も元来２個の請求その当事者を異にするが故に養親が養子に対し又は養子が養親に対し縁組の無効若しくは取消の訴を提起したるも妻はこれを知らざることあり。此場合に於いては縁組の無効又は取消が確定したる後と雖もこれを理由として婚姻の取消を請求することを得ずんばあるべからず。唯妻が縁組の無効なること又はその取消ありたることを知りたる後３个月を経過するも敢えて婚姻の取消を請求せざるときは是れ縁組の無効と為りたるに拘わらず仍お養子と夫婦の関係を絶つことを欲せざる者なり。故に復その取消を請求することを許さず。況や明らかにその取消権を放棄したるに於いてをや。是れ養子が婚姻の取消を請求するときも亦同じからざることを得ざる所なり。蓋し此場合に於いては養子は常に縁組の無効又は取消の請求あることを知ると雖も（自らその訴を提起すると養親の訴を受くるとを問わず）而も直ちに婚姻の取消を請求することを必要とせず。尚お縁組の無効なることを知りたる後又はその取消の確定したる後３个月間は婚姻の取消を請求することを得べし。而して茲に注意を要するは無効は判決ありたる後始めて定まるべき事項に非ず。苟もその原因ある以上は裁判所の干渉を竢たずして縁組は無効なり。故に当事者が縁組の無効なることを知りたる後３个月を経てその訴を提起し（当事者間に争ありと知るべし）又は他の訴を受けたるときは復これに拠りて婚姻の取消を請求することを得ざるべし。唯り取消に至りては裁判所の宣告を竢ちて始めて生ずべき事項なるが故にその宣告の確定するまでは所謂取消なるものなし。故にその取消ありたることを知るは当事者に在りては宣告の送達を受けたる日に在るべく（人事訴訟手続法１５，２６）当事者ならざる妻に在りては事実上その取消の宣告の確定したることを知りたる日に在るべし（８１３，１０号，８１８，８６６，９号，８７３参照）。

第７８７条　婚姻の取消は其効力を既往に及ぼさず

　婚姻の当時其取消の原因の存することを知らざりし当事者が婚姻に因りて財産を得たるときは現に利益を受くる限度に於て其返還を為すことを要す

　婚姻の当時其取消の原因の存することを知りたる当事者は婚姻に因りて得たる利益の全部を返還することを要す尚お相手方が善意なりしときは之に対して損害賠償の責に任ず（人６６）

　本条は婚姻の取消の効力を定めたるものなり。蓋し婚姻は当事者及びその間に挙げたる子の為めに身分上又は財産上の関係を生ぜしむるものなるが故に若し一般の規定に従いその取消は既往に遡り婚姻を初より無効なりしものの如く看做さんがこれが為めに生ずる一家の撹乱は実に名状すべからざること多かるべし。殊に況や婚姻の取消は往々にして数十年の後に於いてこれを請求することあるべきに於いてをや。故に外国の法律に於いても婚姻の取消の効力を以って全然既往に遡るものとせるは寧ろ稀なりとす。唯如何なる程度まで婚姻の効力を存せしむべきかに付き各国の法律その揆を一にせずと雖も我民法に於いては寧ろ原則として婚姻の取消はその効力を既往に及ぼさざるものとし身分上に於いても財産上に於いても既に過去に属する事項は総てこれを現状の儘とし敢えて撹乱を試むることを許さず。而してその最も重もなる結果は夫婦間に挙げたる子はこれを嫡出子と看做し総て嫡出子の権利義務を有する者とするに在り。唯将来に向けては婚姻なきものと看るが故に夫婦は自ら互にその夫婦たる関係を失い財産も亦将来全く独立したる２人の財産と為るべし。唯不当利得及び不法行為の原則に依り夫婦間の財産関係を定むるのみ。即ち婚姻の当時その取消の原因の存することを知らざりし当事者が婚姻に因りて財産を得たるときは現に利益を受くる限度に於いてその返還を為すことを要す。是れ不当利得を許さざるなり（７０３）。例えば婚姻の結果夫が妻の財産の収益を得たるときは若しその全部を婚姻間の費用に充てたりとせんが夫は妻に対し何等の返還を為すことを要せずと雖も若しその一部現に夫の手に存するか又は夫がこれを以って自己の負債を弁償したるときはその金額を限としこれを妻に返還することを要す。又例えば夫婦が財産共通制を以って婚姻を為したる場合に於いてその計算上夫婦の一方が此財産制に因り現に利益を受け或はその収入の一部を自己の特有財産として保有し或はこれを以って自己の負債を弁償したるときは現在の共通財産を婚姻当時の夫婦の財産の有様に応じて分配する外に右の利益を受けたる者はその利益の限度に於いてこれをその配偶者に返還すべきものとす。又例えば夫婦財産契約に由り夫が妻にその財産の一部を贈与したる場合に於いてその贈与の全部又は一部が現存するときは妻はこれを夫に返還すべきが如き即ち是なり。

　婚姻の当時その取消の原因の存することを知りたる当事者は婚姻に因りて得たる利益が現に存すると否とを問わずその全部を返還すべきものとす。而して若しその相手方が善意なりしときはこれに対して損害を賠償することを要す。是れ不法行為より生ずる当然の義務なりとす（７０４，７０９）。蓋し取消の原因を知れる当事者は初よりその婚姻の取消さるべきものなることを知れるを以って婚姻に因りて得たる利益は畢竟自己の有に帰せざることあるべきを知れり。故に若しこれを消費したりとせば是れ消費すべからざるものを消費したるなり。故に婚姻の取消さるるに及びては必ずその利益の全部を返還すべきこと殆ど疑を容れざる所なり。而して相手方も亦悪意なるときは為めにその相手方が損害を被むることあるも是れ自ら招く禍なるが故に敢えてその損害を賠償するの義務なしと雖も若し相手方が善意ならんには悪意の当事者はこれを欺きたりと謂って可なり。故に不法行為の通則に従いこれに対して賠償の責を負うは固よりその所なり。例えば夫は取消の原因あることを知れるも妻はこれを知らざりしとせんが若し夫が婚姻に因りて妻の財産の収益を得たるときはこれを妻の利益に使用したる部分を除きその他総てこれを妻に償還することを要す。尚お夫が自己の財産と同一の注意を為したりとするもその注意たる普通人の注意より疎なるときはこれに因りて生じたる損害を妻に賠償することを要するが如き即ち是なり。尚お細目に至り一般の規定と合わざるものなきに非ずと雖も是れ婚姻の性質上一般の規定を本条の場合に適用し難きものあればなり。

　　　第２節　婚姻の効力

　本節に於いては主として婚姻より生ずる身上の効力を定めその財産上の効力は大抵次節にこれを定めたり。蓋し夫婦間の財産関係は特に重大なる問題なるが故に別節にこれを規定するを便とし殊に夫婦財産契約を為す場合の如きはその財産制は必ずしも婚姻の当然の効力に非ずして寧ろ契約の効力なればなり。但し財産に関する事項と雖も所謂夫婦財産制に関係なき事項は収めてこれを本節に規定せり（７９２）。婚姻より生ずる身上の効力は多くは道徳上の義務に属す。例えば夫婦互に貞操を守るの義務，夫婦互に相扶くるの義務，夫は妻を保護し妻は夫に従順なるの義務等是なり。此等の義務は皆道徳上の原則にして外国の法律に於いては往々これを法文中に規定すると雖も余はその当らざるを信ず。但し此等の義務より生ずる結果として更に法律上の義務を生ず。他なし。妻が貞操を破るときは啻に刑法の制裁あるのみならず夫はこれに因りて離婚を請求することを得べし。而して尚お是に因り夫の為めに損害を生じたるときは妻に於いてこれを賠償するの義務を負うは固よりなり。又夫婦相扶くるの義務の結果として相互に同居を為すの義務あり（７８９）。或は互に扶養を為すの義務あり（７９０）。又夫が妻を保護する義務の結果として未成年の妻に対して後見人の職務を行うべきものとす（７９１）。又妻が夫に従順なる義務の結果として或法律行為を為すに付き夫の許可を受くべきものとす（１４）。此等は皆法文に規定せる所なりと雖も此外に別に道徳上の義務を法文に掲ぐることを要せざるなり。

第７８８条　妻は婚姻に因りて夫の家に入る

　入夫及び壻養子は妻の家に入る（７３２，１項，７３６，７４５，８６１，人２４３，１項，２５８）

　本条は我邦の家制より生ずる当然の結果と謂うべし。蓋し妻は夫の家に在るべきものとすることは既に第７４５条に於いてこれを認めたり。然れども同条は夫の転籍に付いてのみ規定せりと雖も本条は婚姻の結果として当然妻は夫の家に入るべきことを定めたるなり。唯入夫婚姻及び壻養子縁組の場合に在りては夫却って妻の家に入るべきは是れ亦慣習上当然と謂わざることを得ず。而して夫婦家を異にすることは我民法の認めざる所なり。是れ本条の外第７３２条第１項，第７４５条及び第７６４条第２項の規定に依りて明らかなる所なり。但し国籍法の規定に依りて妻は必ずしも夫の国籍に従わざることあり。此場合に於いては夫は我邦に於いて一家を有するに拘わらずその妻は本国の籍を保有し敢えて夫の家に入らざることあるべし。その他妻が日本の家に在りて夫が外国籍に在ることも亦全くこれなきに非ず。是れ国際上の事項にして実に已むことを得ざる所なりと雖も蓋し我国法に於いては唯一の例外なるべし（国籍法案５，１号，２号，６，２号，８，１３，１４，１８，２１ないし２３，２４，２項参照）。

　本条の結果として妻は夫の氏を称すべきものとす。是れ第７４６条の規定に依りて明らかなる所なりと雖も従来の行政上の慣例に反する所なり。然れどもその然らざることを得ざる理由は既に第７４６条に就いてこれを説明せり。故に再び贅せず。

第７８９条　妻は夫と同居する義務を負う

　夫は妻をして同居を為さしむることを要す（人６５，８４，８５）

　本条は同居の義務を規定したるものなり。蓋し夫婦は同居を為すに非ざれば婚姻の目的を達すること能わず。故に妻は夫の命に従いて是と同居するの義務あり。夫も亦妻の請求に従いて是と同居するの義務あり。是れ固より当然なる所なりと雖も而も夫婦の一方が故なく他の一方と同居せざる場合に於いて他の一方が道徳上これを責むるは固より可なりと雖も若し他の一方の請求に応ぜざるときは果して法廷に訴えて同居を為さしむることを得るや否や是れ若し本条の法文なければ能わざる所なり。故に本条は世の批難なきに非ずと雖もその必要なることは敢えて多弁を費やさずして明らかなり。殊に我邦に於いては夫は妻に強いて同居を為さしむることを得るものとするは固よりなりと雖も夫は動もすれば自己の便宜に従い妻と同居せず。仮令その請求あるもこれに応ぜざること稀なりとせず。是れ男尊女卑の弊習の然らしむる所なりと雖も今日に時勢に至りては復これを是認すること能わず。故に本条は欧州諸国の法律には大抵皆存する所なるのみならず余は我邦に於いて特にその必要を見るべきことを信ず。

　本条の制裁は単に賠償を求むる等間接の制裁のみに止まるか将た公力を以ってこれを強制し以って直接の制裁を加うることを得るかは外国に於いては一の問題と為れり。然りと雖も余の信ずる所に拠れば仮に原則として当事者の身体を束縛するが如き事項は裁判所に於いてこれを命ずることを得ざるものとするも是れ普通の債権債務の関係等に在りては多少の理由なきに非ずと雖も本条の如きその性質上全く身体上の義務にして直接にこれを強制するに非ざれば殆ど法律の規定の効用を見ざるものに至りては特に直接の強制を許さずんばあるべからず。況や我民法に於いては普通の債務と雖もその履行は原則として直接にこれを強制することを得るものとせるに於いてをや（４１４）。而して本条に於いては制裁に付き別段の規定を設けざるが故にその直接強制を許すことは固より明らかなり。蓋し第４１４条の規定に依りて立法者の精神既に明白なればなり。

第７９０条　夫婦は互に扶養を為す義務を負う（人８４）

　本条は扶養の義務を定めたるものなり。夫れ夫婦は偕老同穴を約する者なるが故に若し一方が資力なき為め自ら生活すること能わざる場合に於いては他の一方はこれを扶くべきは理の当然にして殆ど言うを竢たざる所なり。故に本条も亦明文を要せずと曰う者ありと雖も而もこれを規定するの必要は（第一）他の親族その他の間に於いて既に扶養の義務の規定あり。而して唯り夫婦に付いてのみその規定なきときは法律の当然の解釈として道徳上は兎に角法律上に於いては夫婦互に扶養を為すの義務なきものとせざることを得ず。（第二）扶養義務者又は扶養権利者同時に数人ある場合に於いてはその孰れが先に義務を尽くすべきか孰れが先に権利を行うべきかはこれを定め置かざるべからず。故に先ず夫婦間に扶養の義務あることを規定し然る後その義務及び権利の順位を定むるは当然の順序と謂わざることを得ず（９５５，１項１号，９５７，１項３号）。是れ本条の規定の已むことを得ざる所以なり。或は曰わん。夫婦は通常共同の生活を為すが故にその費用の如きは自ら共同にてこれを負担するが或は若し一方のみが資産を有する場合に於いては当然その一方のみにてこれを負担すべきこと固よりなり。故にその間に扶養の義務の問題を惹起することあらざるべしと。是れその一を知って未だその二を知らざる者なり。蓋し夫婦和熟せる場合に於いてはその間に費用の計算を為すが如きことは固より有り得べからざる事なり。此場合に於いては敢えて扶養の義務の問題を生ぜざるべしと雖も夫婦間に於いて法律の規定の必要ある場合は多くはその間に十分の和熟を欠ける場合なり。或は別に不和の迹なしとするもその性質に依り又はその生活の必要に依り費用の計算を為すの必要あることなしとせず。此等の場合に於いて若し一方が無資力なるときは他の一方に於いて両人の生活の費用を負担せざるべからず。況や一時の便宜に従い夫婦同棲せざるときはその一方が無資力なる場合に於いては必ず他の一方よりその生活の費用を補助せざるべからず。此等の場合に於いては皆本条の適用あるべきものとす。尚お扶養の程度，方法等は総て扶養の義務の章に於いてこれを規定せり（９５９ないし９６３）。

第７９１条　妻が未成年者なるときは成年の夫は其後見人の職務を行う（人２１３）

　本条は妻が未成年者なる場合に於いてその夫が後見人の職務を行うべきことを定めたるものなり。蓋し我民法に拠れば未成年者は皆無能力にして若しこれに対して親権を行う者なきときは必ず後見人を付すべきものとせり。然るに妻が未成年にして夫が成年なる場合に於いてはその家に妻の父又は母ある場合即ち通常妻が家女なる場合に於いては固よりその父又は母の親権に服すべしと雖も若しこれあらざるとき即ち最も普通の場合に於いては特に後見人を置かざるべからざるが如し。然りと雖も既に妻は夫の権力に服すべきものにしてその夫が既に成年に達する以上は別に後見人を置き以って妻に対して権力を行う者２人を生ぜしめんよりは寧ろ夫をして当然その後見人の職務を行わしめ以って命令に途に出づるが如き弊を避くるを得策とす。是れ本条の規定ある所以なり。但し夫は単に後見人の職務を行う者にしてこれに付いては第９１７条以下の規定に従うべしと雖も而も後見人に関するその他の規定に従うべき者に非ず。尚お夫が妻の財産を管理すべき場合に於いては是れ一般の能力に関する規定の例外なるが故に仮令妻に対して親権を行う者あるも唯夫が管理を為さざる財産を管理し又は妻の財産の処分に関し権限を有するのみ。故に本条の規定に依りて夫が得る所の権限は夫として管理すべき財産以外の財産を管理し又はその一切の財産の処分に関するものに限ると知るべし。

　外国に於いては婚姻は或は未成年者を成年とする原因と為り或は著しくその能力を増加する原因と為ると雖も我邦に於いては此の如き規定なし。是れ或は欠点ならんと雖も本条の規定あるが故に実際に大なる不都合を生ずることは蓋し稀なるべきか。

第７９２条　夫婦間に於て契約を為したるときは其契約は婚姻中何時にても夫婦の一方より之を取消すことを得但第三者の権利を害することを得ず（取３５，３６，１０９，２項，３６７）

　本条は夫婦間の契約に付いて規定せり。蓋し夫婦間の契約は他人間の契約と同一視し難きものあり。何となれば夫婦は一に愛情を以って成るべきものなるが故に或は愛に溺れて無謀の契約を為し或は又夫は妻に対して権力を有するが故に往々妻を圧して己に従わしむることなしとせず。故にその契約は必ずしも十分の自由を以って締結せられたるものと為すことを得ず。是れ本条に於いて「其契約は婚姻中何時にても夫婦の一方より之を取消すことを得」るものとしたる所以なり。旧法典に於いては贈与に付いてのみ本条に均しき規定を設け（取３６７）売買については全くこれを禁ずるの規定を設け（取３５）その他の契約は総て一般の規定に従うべきものとせり。是れ外国にも同一又は類似の例なきに非ずと雖も而も実に謂れなきものと謂うべし。先ず何故に夫婦間の売買を禁ずるかと云うにその規定の制裁（取３６）及び草案の理由書を観るに当事者は往々にして名を売買に仮り以って贈与を為すことあるを以ってなり。然れども若し此理由に因れば売買も亦贈与の如く当事者の一方に於いて何時にてもこれを取消すことを許して可なり。何ぞ必ずしも絶対にこれを禁ずることを要せんや（夫婦間の売買を禁ずるの制裁としてこれを銷除することを許すが故に実際に於いて大なる差異なしと雖も而も規定を異にするの理由なきのみならずその結果も亦異なる所尠からず）。殊に他の契約は総てこれを許し一切これを取消すことを許さざるは実に権衡を得ざるものと謂わざることを得ず。故に本条に於いては一切の契約に付き画一の原則を設け総て夫婦間に於いては何時にてもこれを取消すことを得るものとし唯これを以って第三者に対抗することを得るものとせば第三者は動もすれば不測の損害を被むるべきのみならず為めに取引の不安を招きその弊害を言うべからざるが故に本条但書に於いて特に第三者を保護し本条の取消は以って第三者の権利を害することを得ざるものとせり。例えば夫が妻に一の不動産を贈与したる場合に於いて妻が又その不動産を第三者に譲渡したるときは夫は復その贈与を取消すことを得ず。否理論上はこれを取消すことを得ると雖も為めに第三者の権利を害することを得ざるが故にその取消は何等の目的を有せざるものと為るべし。又例えば妻がその財産の収益権を有せざる夫にその不動産を貸与せる場合に於いて夫がこれを第三者に転貸したりとせんに仮令妻がその契約を取消すも第三者は夫との契約に基づき依然その不動産を使用することを得べし。故に妻の取消は第三者の権利を留保したる残余の権利に付いてのみ行わるべく即ち妻が夫にその終身間不動産を貸与したる場合に於いて夫は第三者に対し３年間これを貸与したりとせんに妻の取消の結果は３年の後第三者がその不動産を返還したるときは夫は復これを使用するの権なく且直ちにこれを妻に返還せざることを得ざるに在りその他妻の貸与の条件と夫の転貸の条件と異なる場合に於いては単に転貸の条件の範囲内に於いてのみ第三者の権利存すべきが故にその他に付いては取消あると同時に妻はその権利を回復すべきものとす。

　本条の取消も亦法律行為の取消にして且別段の規定を設けざるが故に取消の総則に従い第１２１条及び第１２３条の規定を適用すべきものとす。殊に取消の方法は配偶者に対する意思表示を以って足れりとす。

　　　第３節　夫婦財産制

　夫婦財産制とは仏語の「レジーム，マトリモニヤル」（Régime matrimonial）に相当する詞にして夫婦間の財産関係を意味すると雖も而も夫婦間に於ける財産上の一切の関係を定めたるものに非ず。即ち婚姻の結果として夫婦の財産上に生ずる関係を云えるなり。これを詳言すれば（第一）婚姻より生ずる費用は夫婦間に於いて如何にこれを負担すべきか（第二）配偶者の一方は一般に他の一方の財産上に如何なる権利を有するか（第三）配偶者の一方の財産の管理は誰がこれを為すべきかを定めたるもの是なり。外国に於いては所謂夫婦財産契約（Contrat de mariage, Ehevertrag）は此夫婦財産制を定むるを目的とするものなりと雖も而も同時に他の事項を併せて規定することあり。然れども厳格にこれを言えば他の事項は夫婦財産契約の構成分に非ずして唯別物の是と併合せるものと視るを妥当とす。例えば妻の能力に関する事項，贈与等是なり。尚お妻の能力に関する事項に付いては契約中にこれを規定するは頗るその当を得ざるが如しと雖も而も一般の原則に従い苟も公益規定に変更を加えざる限はこれを有効とするを妥当とす。例えば夫が妻の行為の許可権と放棄すと云うが如きは固より無効なりと雖も単に夫が妻に対し概括的の許可を与うるが如き（例えば商業を許すの類）は敢えて無効と為すべからず。然れども此許可は固より純然たる契約の一部を成すものに非ざるが故に一般の規定に従い婚姻成立の後夫は何時にてもその許可の全部又は一部を取消すことを得べし。蓋し夫婦財産契約は婚姻の成立を条件とするものなるが故にその許可は夫たるべき者が既に夫たり，妻たるべき者が既に妻たるものとしてこれを与えたりと視るべく従って夫の許可は何時にてもこれを取消すことを得べきが故に右の許可も亦これを取消すことを得べきは蓋し疑を容れざる所なり（１６）。修正民法の第一の草案にはこれに関し明文を掲げたりと雖も今これを削れり。その結果は此の如き許可を以って無効とするに在り蓋し夫たるべき者が未だ真に夫たらざるを以って妻たるべき者に対してその行為の許否を為す権あらざればなり。

　我邦に於いては従来原則として戸主の外財産を有せざるものとせるが故に妻が独立の財産を有することを認めざりしものの如し。然りと雖も是れ主として武家に付いて云うべくして民間に在りては往々妻の財産を認めたるが如し。殊に維新後に於いては他の家族の財産に同じく妻の財産をも認むることは敢えて疑なき所なり。然りと雖も我邦の風俗として妻が財産を持参することは稀に，殊に武家社会に在りては持参金ある妻を娶るは無上の恥辱とせる者多きが故に妻が特別の財産を有するが如きは寧ろ異例に属せり。唯僅に豪農，豪商等の女が婚姻を為す場合に於いてのみ行われたるが如し。故に夫婦財産制の問題の如きは我国民多数の念頭に起こらざる問題なりと雖も生活の程度漸く高く従って生活の困難漸く大に而して一方に於いては財産家の数を増加するに至りては妻が特別財産を有することは頗る頻繁と為るべく従って夫婦財産制の問題は漸次重要の問題と為るべし。欧米諸国に於いてはこれを以って民法中最も重要なる問題の一として動もすればこれに数百条の規定を費やすと雖も我邦に於いては未だその必要あらざるが故に本節の規定は極めて簡単なるものなり。

　本節は分かちて２款とす。第１款を総則とし夫婦は果して如何なる財産制に拠るべきかを定め又その如何なる財産制に拠るに拘わらず遵奉すべき規定を設け第２款を法定財産制とし当事者が別段の契約を為さずして婚姻を為したる場合に於いて拠るべき財産制を定めたり。

　　　第１款　総則

第７９３条　夫婦が婚姻の届出前に其財産に付き別段の契約を為さざりしときは其財産関係は次款に定むる所に依る（取４２２，１項，４２４）

　本条に於いては先ず契約の自由を認め当事者は苟も公の秩序に反するものに非ざる以上は如何なる契約をも締結することを得べきものとせり。例えば夫婦全く財産を分離し各々自己の財産を管理するものとするも可なり。又或は夫婦の財産を共通とし夫これを管理するものとするも可なり。唯妻の財産を譲渡すことを得ざるものとするが如きは公の秩序に反するが故に無効なり。今現今外国に行わるる財産制の重なるものを列挙すれば大略左の如し。

第１　共産制（Régime de communauté）是れ夫婦の財産の全部又は一部を共通にするものなり。

第２　所得共通制（Régime de communauté d'acquéts）是れ当事者が婚姻当時に有する財産を別々に所有するも唯婚姻成立の後各自が収むる所の所得を共通にするものなり。

第３　無共産制（Régime sans communauté）是れ夫婦別々に財産を所有すると雖も而もその収益及び管理を夫に委するものなり。

第４　別産制（Régime de séparation de beins）是れ夫婦別々にその財産を所有し且これを管理するものなり。

第５　嫁資制（Régime dotal）是れ妻の財産に付き嫁資と嫁資ならざるものとを分かち嫁資は夫これが管理及び収益を為し他の財産は妻自らこれを管理するものにして特に嫁資ならざることを言わざる以上は妻の財産は皆嫁資なりとするものなり。而して此財産制の特色と謂うべきは嫁資は（或は不動産のみ）これを譲渡することを得ざるものとするに在り。然りと雖も我邦に於いては特に此財産制を許さざるが故に公の秩序に反するものとしてこれを無効とせざることを得ず。民法修正案の第一案にはこれを明言せしと雖も言うを竢たずとして竟にこれを削れり。

第６　無嫁資制（Régime de paraphernalité）是れ前の財産制の反対にして特に嫁資とせざるものは皆嫁資ならずとするものなり。その他前の財産制に同じ。

　我邦に於いては将来此の如き複雑なる財産制を取る者あるや否やを知らずと雖も生活上の都合に依り且は外国に遊びたる者の如きその外国の慣習を美とするが故に漸次複雑なる夫婦財産契約を結ぶに至るべし。殊に外国人が内地に雑居するに至りては必ず本国に行わるる所の財産契約を結ぶ者多かるべし。是等の場合に於いては往々にして外国の法律を研究し以ってその契約の解釈を定むる標準と為すべきこと多かるべしと雖も我邦に於いては未だ慣習として是等の契約を結ぶ者あらざるが故に漫に外国の法律に摸倣して規定を設くるが如きはその当を得ず。是を以って唯本条に於いて当事者は如何なる財産契約をも結ぶことを得る旨を定むるに止めたり。

　右に論ずるが如く当事者は全く契約の自由を有すると雖も最も多数の婚姻に在りては特に財産契約を結ぶことあらざるべし。是れ夫婦の財産関係に重きを置ける欧米諸国に於いて尚お且然り。況や我邦の如く此問題に冷淡なる国に於いてをや。此場合に於いては夫婦は果して如何なる財産制に従うべきか。是れ次款に規定する所にして所謂法定財産制（Régime légal）即ち是なり。此制たるや専ら我邦現今の慣習を基礎とし最も便利にして且多数の当事者の意思に適合すべきものを択びたり。

　夫婦財産契約は欧米諸国に於いては最も重要なる契約とせるが故に多くは公証人をしてこれを作らしむべきものとせり。然りと雖も我邦に於いては未だ公証人に依りて契約を為すの慣習に乏しく殊に夫婦間の関係に公証人を干与せしむるが如きは人の多く忌む所なり。且欧米諸国に於いては通常公証人は当事者の助言者と為りこれに有益なる注意を与うべき者とせりと雖も是れ我邦の風俗に於いては到底望むべからざる所にして公証の利益は欧米の如くなること能わず。故に本条に於いては契約の方法に付き何等の条件を設けず他の契約に同じく一切の方法を以ってこれを為すことを得るものとせり。唯次条の規定に依り登記を為すべきが故に勢い一の書面を作ることを必要とすべきか。

　茲に一の注意を要する事は夫婦財産契約は必ず婚姻の届出前にこれを為すことを要す。然らずんば夫婦は当然法定財産制に依るべきものと為り後に契約を結ぶときは是れ財産制の変更と為り正に第７９６条第１項の禁ずる所なり。是れ他なし。前に論じたるが如く夫婦間の愛情と夫の妻に対する権力とに因り夫婦間の契約は全く自由なること能わざるものと看るが故に婚姻中永く夫婦の財産関係を支配すべき重要なる契約を為すには必ず未だ夫婦関係を生ぜざる前に於いてこれを為すべきものとせしなり。或は曰わん。此契約も亦通常の契約の如く当事者の一方に於いて何時にてもこれを取消すことを得るものとせば可ならんと。然れども是の若きは財産関係に一定の基礎なく為めに言うべからざる不便を醸すべきを以って到底第７９１条の規定に依ること能わざるなり。以上は外国に於いても殆ど一致せる所なり。

　尚お一の注意を要する事は夫婦財産契約は当然婚姻の成立を条件とするものにして（第一）婚姻にして終に成立するに至らざらんが此契約は当然無効たるべく（第二）此契約は婚姻成立の後始めてこれを適用すべきこと蓋し論を竢たざる所なり。

第７９４条　夫婦が法定財産制に異なりたる契約を為したるときは婚姻の届出までに其登記を為すに非ざれば之を以て夫婦の承継人及び第三者に対抗することを得ず（取４２２，１項）

　前条に於いて論じたるが如く新民法に於いては外国に一般の例に反し夫婦財産契約に付き別段の方式を要せざるものとせり。故にこれを以って直ちに第三者に対抗することを得るものとせば往々にして詐欺に因り第三者を害することあるべきを以って本条に於いては登記を為すに非ざれば以って第三者及び夫婦の承継人に対抗することを得ざるものとせり。是れ蓋し単に公正証書に依るべきものとするよりは第三者の権利を確実に保護することを得べし。若し夫れ登記の方法は非訟事件手続法第１１８条，第１２３条及び第１２５条にこれを規定せり。外国に於いては此登記は戸籍吏に於いてこれを管轄すべきものとせる例なきに非ずと雖も我邦に於いてはこれを裁判所に委任するを以って確実にして且第三者に便なるものと認めたり。尚お登記したる事項はこれを公告すべきこと多しと雖も（法人に付いては民施２４，商事登記に付いては旧商１９，新商１１）夫婦財産契約に付いてはこれを要せず。蓋し一家の内事に関し且その契約の条項動もすれば煩雑に亘ればなり。

　夫婦財産契約を為すも敢えて必ずしもこれを登記すべきに非ず。若し単に法定財産制に依るべきことを定むるか又は法定財産制と同一の事項を定めたるときは敢えて登記を為すことを要せず。唯法定財産制に異なりたる契約を為したる場合に於いてのみこれを為すべきものとす。但し実際に於いては法定財産制に異なりたる財産制を取らんと欲する者に非ざれば特に契約を為すことは殆どこれあらざるべし。

　夫婦財産契約を為すもその登記を為すまではこれを第三者に対抗することを得ず。従って第三者の眼よりこれを見れば登記ありて始めて夫婦財産契約あるなり。然るに夫婦財産契約は必ず婚姻の届出前にこれを為すべきことは前条の規定に依りて明らかなり。故にこれを以って第三者に対抗せんと欲するときは必ず婚姻の届出までにその登記を為すことを要す。

　登記は通常純然たる第三者に対してのみこれを要するものなりと雖も夫婦財産契約は啻に第三者のみならず夫婦の承継人（主としてその相続人）の権利に影響を及ぼすこと大なるが故に此者の権利をも保護せざるべからず。蓋し夫婦間に於いてはその一方の相続人の為めに不利益なる契約を為すこと極めて容易なればなり。故に本条に於いては登記を為すまでは夫婦財産契約を以って夫婦の承継人にも対抗することを得ざるものとせり。

第７９５条　外国人が夫の本国の法定財産制に異なりたる契約を為したる場合に於て婚姻の後日本の国籍を取得し又は日本に住所を定めたるときは１年内に其契約を登記するに非ざれば日本に於ては之を以て夫婦の承継人及び第三者に対抗することを得ず（取４２５，法例１５）

　本条は国際私法に関するものなり。蓋し国際私法に於いては各国その規定を一にせずと雖も我法例に従えば（法例１５）「夫婦財産制は婚姻の当時に於ける夫の本国法に依る」べきものとせり。故に夫が外国人なる場合に於いてはその妻が初め何れの国籍に属するを問わず必ず夫の本国法に依るべく而してその本国の法定財産制に依るべき場合に於いては仮令その財産制が日本の法定財産制と同じからざるも敢えてこれを登記することを要せず。蓋し是れ法例の規定の当然の結果として此場合に於ける夫婦財産制は夫の本国法を調査するに非ざればこれを知ることを得ざるは何人と雖も知らざるべからざる所なればなり。殊に所謂法定財産制なるものは当事者が特に契約を為さざる場合に於いてその通用を見るべきものなるが故に夫婦は特に契約をも為さず従ってその本国の法律に依るも登記その他の方法に依りこれを公示することを必要とせざるべきに唯り我邦に於いて特にこれを登記するに非ざれば以って第三者及び夫婦の承継人に対抗することを得ざるものとせば殆ど不能の事を以ってこれに責むるものと謂わざるべからず。故に此場合に於いては登記を為すことを要せず。これに反して夫の本国の法定財産制に異なりたる契約を為したるときは仮令その契約が日本の法定財産制に均しきものなるも是と取引を為す者その他の利害関係人は法例第１５条に依りその夫婦財産関係は夫の本国の法定財産制に依りて定まることを信ずべきが故にこれを登記するに非ざれば第三者は往々にして意外の不利益を被むることあるべし。然りと雖も本国に於いて正当の手続を履みて夫婦財産契約を為したる者に強うるに日本に来るや否や直ちにその登記を為すべきことを以ってするは是れ亦不能の事を強うるものと謂うべく況や現に外国に在る者をして我邦に於いて登記を為さしむるが如きは固より望むべからざる所なり。唯日本に国籍を移し又は日本に住所を定めたる者は一定の期間内にその契約を登記せしむるに非ざれば日本に於ける利害関係人は動もすれば欺かるることあるべし。故に本条に於いて日本の国籍を取得し又は日本に住所を定めたる後「１年内に其契約を登記するに非ざれば日本に於ては之を以て夫婦の承継人及び第三者に対抗することを得」ざるものとせり。

　通常の場合に於いては日本の女が外国の男と婚姻を為したるときはその女は直ちに夫の国籍を取得すべきものとするが故に（国籍法１８）此場合に於いては本条の規定を適用すべきこと固よりなりと雖も唯例外として外国の男が日本人の入夫又は壻養子と為りたるときは男却って女の国籍を取得し共に日本人と為るべきが故に（国籍法５，２号，４号）此場合に於いては夫婦財産制は必ず日本の法律に依るべきこと固より論を竢たざる所なり（法例１５，２項）。本条の規定の此場合に適用すべからざることは「婚姻の後日本の国籍を取得し云々」と云えるに因りて明らかなり。蓋し外国人が日本人の入夫又は壻養子と為りたる場合に於いては婚姻と同時に日本の国籍を取得すべければなり。

第７９６条　夫婦の財産関係は婚姻届出の後は之を変更することを得ず

　夫婦の一方が他の一方の財産を管理する場合に於て管理の失当に因り其財産を危くしたるときは他の一方は自ら其管理を為さんことを裁判所に請求することを得

　共有財産に付ては前項の請求と共に其分割を請求することを得（取４２２，２項，４３２）

　夫婦財産契約は婚姻届出の後にこれを為すも無効なることは既に第７９３条に付いて論じたる所なり。而してその理由は既に夫婦の関係を生じたる後その財産関係を変更することを得るものとするときは夫婦の一方中他の一方に対して勢力を有する者は動もすれば相手方をして自己に利益ある契約を承諾せしむるの虞あればなり。而して婚姻の当時如何なる契約をも為さざりしときは直ちに法定財産制に依るべきが故に婚姻届出後に為したる夫婦財産契約は即ちその財産制を変更するものと謂うべきことも亦既にこれを述べたり。況や直接に一旦取結びたる契約を変更して夫婦財産制を改め或はこれを取消して法定財産制に依らんと欲するが如きは総て皆法律の禁ずる所なり。唯これに対して一の例外あり。他なし。「夫婦の一方が他の一方の財産を管理する場合に於て管理の失当に因り其財産を危く」する場合是なり。此場合に於いては他の一方は裁判所に請求して自らその財産の管理を為すことを得べし。而して此例外の適用あるは通常夫が妻の財産を管理する場合なりと雖も（８０１）稀には夫婦財産契約に因り妻が夫の財産を管理することなしとせず。故に本条に於いては「夫婦の一方が他の一方の財産を管理する云々」と云えるなり。例えば夫が妻の財産を管理するに当り或はその財産を自己の遊蕩に費やし或は夫が財産を管理するの才なくして信用すべからざる人に妻の財産を寄託し又は損失を醸すべきこと明らかなる事業にその資本を投ずる等の失挙ありたるときは若し妻がこれを傍観すべきものとせばその財産は忽ちにして雲散霧消せんのみ。故に此場合に於いては初の契約如何に拘わらず妻は自らその財産を管理せんことを裁判所に請求することを得べし。

　以上は法定財産制その他妻と夫とその財産を共通にせざる場合に於いては則ち可なりと雖も若し財産を共通にせるときは先ずこれを分割するに非ざれば妻自らその財産の管理を為すことを得ず。故に本条第３項に於いて此場合に在りては妻は自ら管理を為すの請求と共に共有財産の分割を請求することを得べきものとせり。但し此場合に於いても妻は単に自ら管理を為すの請求のみを為すことを得ざるに在らず。然るときは一般の共有の原則に従い夫婦一致するに非ざれば共有財産の管理を為すことを得ず（２５２）。是れ不便最も甚だしき所にして殊に夫に財産の管理を為すの才なき場合に於いては妻が此共有に甘んずることは蓋しこれあらざるべし。

第７９７条　前条の規定又は契約の結果に依り管理者を変更し又は共有財産の分割を為したるときは其登記を為すに非ざれば之を以て夫婦の承継人及び第三者に対抗することを得ず

　本条の規定は第７９４条の規定の当然の結果と謂って可なり。蓋し登記したる事項に変更を生ずるときは亦これを登記するに非ざれば第三者等はその登記を以って常に事実に適合せるものと信じ却って大に欺かるることあるべきを以って各種の登記に付き皆変更を登記すべきことを規定せり（４６，２項，１７７，旧商２５，２項，４２，２項，８０，１２２，１２９，１９０，２１０，２３４，８２９，〔現行商法の規定は極めて不完全なるが故に一切の場合に付き変更の登記を必要とする旨を規定せずと雖もその欠典たることは蓋し疑なき所なり〕新商１５，２４，３１，５３，７６，９７，１４１，２項，２２５，２３４，５４１）。本条も亦その一例に過ぎず蓋し夫婦の財産関係は婚姻届出の後これを変更することを得ずと雖も第一，一旦登記したる夫婦財産契約は婚姻届出前に変更することなしとせず。此場合に於いては更に変更を登記すべきことは毫も疑なき所なり。蓋し夫婦財産契約は登記を為すに非ざれば以って第三者等に対抗することを得ざるが故に初の契約に変更を加えたる後の契約は若しこれを登記せざれば以って第三者等に対抗することを得ざるべく従って第三者の為めには初の契約依然としてその効力を存すべければなり。此他前条の規定に依り又は契約の規定に依りて財産の管理者を変更し又はその共有財産の分割を為すことあり。是等の場合に於いても亦その登記を為すに非ざれば以って第三者等に対抗することを得ず。契約の結果に因りて財産の管理者を変更し又は共有財産を分割する場合は例えば初め夫に財産の管理権を委するに拘わらず若し夫が妻の財産を減損することあらば妻は直ちに自らその財産を管理すべき旨を定め又は初め共産制を取りたるに拘わらず夫婦の一方の申出に因り直ちに共有財産を分割して法定財産制に依るべき旨を定めたるが如き場合に於いて生ずべき所なり。尚お契約の結果に因りこれに異なりたる変更を生ずることなきに非ず。例えば初は法定財産制に依るも若し夫婦間に子を挙げたるときはその子の出生の時より共産制を取るべき旨を定めたる場合の如き即ち是なり。本条の規定に依れば此場合に於いては敢えて変更の登記を為すことを要せず。是れ他なし。管理者の変更及び共有財産の分割は動もすれば第三者等の為めに不利益なることありと雖も法定財産制を変じて共産制と為すが如きは敢えて第三者の利益を害すること鮮く而してその契約は子の出生と同時に変更を受くべきことを登記に由りて明らかにせるが故に別にこれを登記することを要せざるものとしたるか。但し立法論よりこれを言えば此等の場合に於いても亦変更の登記を為さしむるを可とすべきか。

　　　第２款　法定財産制

　我邦の法定財産制は前に論じたる無共産制に酷似したるものなり。唯外国に於いては家なるものあらざるが故に所謂入夫なるものなし。従って女戸主が入夫の財産の使用収益権を有するが如き事実は全く我邦に特殊なる所なりと雖もその他は概して無共産制の原則を取れり。

第７９８条　夫は婚姻より生ずる一切の費用を負担す但妻が戸主たるときは妻之を負担す

　前項の規定は第７９０条及び第８章の規定の適用を妨げず（取４２６）

　本条は先ず何人が婚姻より生ずる費用を負担すべきかを定め以って夫婦財産制の基礎を確立せり。蓋し夫は一家の主宰にしてその戸主たる場合は勿論戸主たらざる場合に於いても夫が財産を有しこれを以ってその妻子を養うを通例とせるが故に婚姻より生ずる費用の如きは原則として夫の負担に属するは固より当然なる所にして各国の法制亦大率然る所なり。唯我邦に於いては妻が戸主たる場合あり。此場合に於いては妻の財産を以って夫及び子を養うを常とするが故に妻をして婚姻より生ずる費用を負担せしむることとせり。是れ外国に例なき所なりと雖も我邦の習俗に於いては亦已むことを得ざる所なり。

　婚姻より生ずる費用とは果して何を云うか。是れ第一夫婦共同生活の費用及び子の扶養，教育に関する費用是なり。蓋し是れ皆婚姻を為したるより生ずる結果なればなり。

　或は曰わん。本条の規定に依れば夫婦及び子の生活の費用は総て夫又は妻これを負担すべきものとせるが故に此場合に於いては一切扶養の義務の適用なきものかと。曰く然らず。通常の場合に於いては或者の言の如しと雖も若し本条の規定に依り婚姻より生ずる費用を負担すべき者が無資力なる場合に於いては扶養の義務の原則に従い此費用を負担せしめざるべからず。夫が婚姻より生ずる費用を負担すべき場合に於いてこれに資力なく妻却って財産を有するときは妻は自己の生活に必要なる費用のみならず夫及び子の生活に必要なる費用をも負担すべきことあり。又例えば父母が貧困にして子が財産を有する場合に於いては父母の生活の費用をも子に於いて負担すべきが如き即ち是なり。是れ本条第２項の規定ある所以なり。

　或は又曰わん。婚姻より生ずる費用中に子の扶養，教育を為す費用をも包含するものとせば仮令子が財産を有する場合と雖も猶お本条の規定に従い夫又は妻はその扶養，教育の費用を負担すべきかと。曰く然らず。本条は夫婦の関係を定めたるものにして敢えて夫婦とその子との関係を定めたるものに非ず。故に子が財産を有せざる場合に於いてはその子を扶養，教育するの費用は所謂婚姻より生ずる費用に属すると雖も子が財産を有し父母の補助を竢たずして生活を為すことを得る場合に於いてはその費用は敢えて婚姻より生ずる費用中に包含せしむべきものに非ず。是れ第８９０条の規定に依りて明らかなる所なり。唯実際に於いては親権を行う父又は母はその子の財産の収益を取りこれを自己の財産若しくはその配偶者の財産に合わせこれを以ってその子の養育及び財産の管理の費用を支弁すべきことと為るべし。故に此場合に於いては扶養の義務の問題を生ずることは稀なるべし。但し第９５７条第１項の規定に依り扶養すべき直系尊属ある場合に於いては若し父母の資力がその尊属とその子とを扶養するに足らざるときは寧ろ尊属を扶養してその子の扶養すべからざるものとす。

第７９９条　夫又は女戸主は用方に従い其配偶者の財産の使用及び収益を為す権利を有す

　夫又は女戸主は其配偶者の財産の果実中より其債務の利息を払うことを要す（取４２６，４２７，４３３，４３４）

　本条の規定は前条の規定と相竢つものにして前条の義務を負担する報酬として本条の権利を与うるものなり。夫れ夫又は女戸主は婚姻より生ずる一切の費用を負担するが故にその配偶者の財産の使用及び収益を為す権利を有しこれに由りてその費用の一部を補うことを得せしめたり。蓋し婚姻より生ずる費用は人生普通の生活費用にして是れ通常各自の財産の収益を以ってこれを支出すべきものとす。而してその生活の程度は自ら各自の財産の収益を標準とすべきこと多きが故に夫婦共に財産を有する場合に於いてはその双方の財産の収益を合わせてこれを生活費用に充つるを当然とせざることを得ず。唯夫婦の間に於いて苛細なる計算を為し一々費用の割合を定め以って夫婦の負担分を定むるが如きは情誼上殆ど行うべからざる所にして倫理の上に於いても亦極めて擯斥すべき所なり。故に前条に於いて夫は婚姻より生ずる一切の費用を負担すべきものと為したる代わりに本条に於いては夫はその妻の財産の使用及び収益を為す権利を有するものとしたるなり。

　或は曰わん。各人生活の費用は必ずしもその財産の収益を以ってこれを支出すべきものに非ず。若しその者が労役に因りて若干の報酬を得るときは是れ亦その生活の費用に充つべきものとす。故に官吏は家に儋石の蓄なきもその月々受取る所の俸給を以ってその生活の費用に充つべく職工も亦多くはその給料に頼りて生活を為すを常とす。故に本条に於いても単に配偶者の財産の使用及び収益を為す権利を与うるを以って足れりと為すべからず。必ずその一切の収入を挙げてこれを夫又は女戸主に与うるを当然とすと。是れ固より一理なきに非ずと雖も一切の収入を挙げてこれを夫又は女戸主に与うるときは動もすれば論者の目的以外に奔逸し却って最も不公平なる結果を生ずるに至ることなしとせず。例えば妻が独立の商業を営む場合に於いてその商業より生ずる一切の収入を挙げてこれを夫に与うべきものとするときは妻がその商業に因りて如何なる利益を収むるも皆夫の取る所と為り一朝失敗を為すときは単にその資本のみを以ってこれを償うべきことと為り一方に於いては妻の商業上の債権者の担保を減少し他の一方に於いてはその商業が年々莫大の利潤を生ずるに拘わらず会１年の計算に於いて損失を被むるときは忽ちこれが為めにその資本を減少し竟にその商業の範囲を縮少せざることを得ざるに至りその不公平なること固より喋々を竢たず。蓋し妻は自己の財産の収入を以って生活を為すの外夫に養わるるを普通とするが故にその労役に因りて収入を得ることは寧ろ例外に属す。然るに労役に因りて得たる収入は皆夫の所得に帰するものとせば益々妻をして労役に就くを厭わしむるの傾向を生ずるに至るべし。故に寧ろ財産の収益のみを以って婚姻より生ずる費用を負担せしめ労役に因りて得たる財産はこれを妻又は入夫の特有財産とし若しその財産より更に収入を生ずるときはこれを夫又は女戸主に与うべきものとせり。但し妻又は入夫が自己の収入の全部を出し以って富裕なる生活を為さんと欲するときは固よりその随意なるのみならず若し夫又は女戸主が自己の財産とその配偶者の財産の収益とを以って婚姻より生ずる費用を支弁すること能わざるときは前条第２項の規定に従い妻又は入夫の一切の収入は勿論必要なる場合に於いてはその財産の元本をも出だすべきは固より言うを竢たざる所なり。

　以上便宜の為め収益の事のみを言えりと雖も夫又は女戸主は単にその配偶者の財産の収益のみならず又その使用をも為す権利を有するものとせり。蓋し財産に因りてはこれが収益を為すよりも直ちにこれを使用するを以って便利とすることあればなり。例えば妻が一の家屋を有する場合に於いてその家屋が夫婦の共同生活に適するときは必ずしもこれを他に賃貸してその借賃を取ることを要せず直ちに此家屋を使用することを得ずんばあるべからず。その他器具の類に付いても亦然り。唯その用方に従いて使用を為すことを要す。例えば家屋を変じて工場と為し衣類を変じて寝具と為すが如きは特にその配偶者の承諾を得るに非ざれば能わざる所なり。而して妻の衣類は直ちに以って男子の衣類と為すことを得ざるが故に本条の規定あるに拘わらず夫は妻の衣類を取りてこれを自己の用に供することを得ず。故に本条の規定は一見夫又は女戸主に許すにその配偶者の必要品を奪いて自己の用に供することを以ってするが如しと雖も実際此の如き弊害を生ずることあらざるべし。但し物の性質に因り男女共にこれを使用することを得る物なるときは夫はその使用を求むることを得べし。例えば妻が馬車を有する場合に於いては夫も亦これを使用することを得べきの類是なり。而してその使用の方法に付き理論上に於いては種々の困難なる問題を惹起することなきに非ずと雖も夫婦間の如く愛情を以って成るべき場合に於いては法律を以って細に此等の事項を規定するは却ってその和熟を害するの嫌あるが故に本条に於いては故らにその規定を漠然たらしめ実際の必要に応じて適当の応用を為すことを得せしめたり。

　収益の意味果して如何。果実を取るの謂なり。而して果実の何物たることは第８８条にこれを規定せり。

　本条の規定は素と妻又は入夫をしてその財産の元本を消耗することなく婚姻より生ずる費用の負担を分かたしむるを以って目的とするが故に若し妻又は入夫が特に債務を負える場合に於いてこれが利息を払うべきときはその利息はその者の財産の果実中よりこれを支払うに非ざれば勢い元本の一部を割いてこれに充てざることを得ず。是れ本条の精神に戻るものなり。蓋し利息は債権者の為めに果実たると同時に債務者に於いてもその財産の果実を以ってこれを支払うを常とするが故に本条の場合に於いても利息はその財産の果実中よりこれを支払うべきものとせり。但し若し果実を以って利息の全額を支払うこと能わざるときは固より元本の一部を割いてこれを補充すべきものとす。夫又は女戸主は敢えて自己の財産を以ってその利息を払うことを要せざるなり。是れ本条第２項に「其配偶者の財産の果実中より」これを払うべきことを言える所以なり。

第８００条　第５９５条及び第５９８条の規定は前条の場合に之を準用す（財６９，７０，８６乃至９５，９７，取４２７）

　本条は夫又は女戸主がその配偶者の財産に付き支出したる費用及びその財産に付属せしめたる物に付き使用貸借に関する規定を準用するものなり。乃ち通常の必要費は夫又は女戸主に於いてこれを負担すべくその他の必要費はその配偶者に於いてこれを償還すべく有益費はその財産の価を増加したる程度に於いてこれを償還すべく（若し会々増価額が費用の額より多きときは費用の額を償還するを以って足る）尚お有益費は必ずしも直ちにこれを償還することを要せず。裁判所に於いて幾分の猶予期限を与うることあるべし。徒冗費に至りては毫もこれを償還することを要せず。又夫又は女戸主がその配偶者の財産に付属せしめたる物はその財産を原状に復する以上はこれを取去ることを得べし。

第８０１条　夫は妻の財産を管理す

　夫が妻の財産を管理すること能わざるときは妻自ら之を管理す（取４２８）

　本条は妻の財産の管理者を定めたるものなり。蓋し財産の管理の如きは夫は概して妻よりもこれを為すに適する者なるが故に現に財産に関する重大なる行為に付いては妻は夫の許可を受くべきものとせり。是れ固より夫権を重んずるの結果なりと雖も若し立法者にして夫が概して妻よりも財産上の知識と経験とに富めるものと認むるに非ざれば決して此の如き規定を設けざるべきなり。殊に夫が妻の財産を管理するときはその夫権を行うに付き一層の便利あるべければなり。故に本条の規定は妻が戸主なる場合に於いても亦通用すべきものとす。但し本条の規定の公益規定に非ざることは法定財産制の款中にこれを規定せるを以って知るべし。乃ち当事者はこれに異なりたる契約を為すことを得るものなり。唯実際に於いて妻が夫の財産を管理すべきことを定むるが如きは極めて例外に属すべくその多少頻繁なるべきは夫は夫の財産を管理し妻は妻の財産を管理すべきことを定むること是なり。

　法定財産制に於いても夫が妻の財産を管理せざることあり。蓋し夫が瘋癲，白痴なる為め又はその生死不分明なる為め妻の財産を管理すること能わざることあり。此場合に於いて若し依然夫に管理権あるものとするときは妻の財産は散逸，朽敗の虞なしとせず。故に此場合に於いては妻自らその財産を管理すべきものとせり。

　夫が未成年者なるときは果して如何。曰くその法定代理人代わりて妻の財産を管理すべし（８８５，９２１）。或は曰わん。然らば夫が禁治産者なるときはその後見人妻の財産を管理し又夫が不在者なるときはその財産の管理人妻の財産を管理すべきものとするを至当とするが如し如何と。曰く然らず。妻は必ずしも財産管理の事実上又は法律上の能力なきが為めに夫をしてその財産を管理せしむるに非ず。唯一家の便宜に於いて夫が妻の財産をも管理するを可とすること多ければなり。然るに夫は今瘋癲，白痴又は不在なるが為め妻の財産を管理すること能わず而してその後見人又は管理人即ち夫婦以外の者をして妻の財産を管理せしむるときは決してその目的を達すること能わず却って妻とその者との間に意見の合わざること等ありて或は風波を生ずることなしとせず。故に寧ろ妻をして自らその財産を管理せしむるの愈れるに如かず。若し夫れ夫が未成年者なる場合に於いては法定代理人をして妻の財産を管理せしむるは第一未成年者の妻は亦未成年者なること多く稀に未成年者ならずとするも大抵僅に成年に達したる者なるべし。故にこれをして自らその財産を管理せしめんよりは寧ろ夫の法定代理人をしてこれを管理せしむるを利ありとす。若し妻の法定代理人をしてその財産を管理せしめんが動もすれば夫婦間の和熟を妨ぐるの虞あり。故に夫の法定代理人をして妻の財産をも管理せしむるときは夫婦共に同一の法定代理人を有し而して夫は未成年者なりと雖も而も瘋癲，白痴又は不在者に非ざるが故に通常妻と生活を共にするを以って自らその間に和熟を欠くが如きことは蓋し稀なるべし。況や未成年者は数年を出でずして成年に達すべきが故に（夫が１７歳にして婚姻を為したりとするも３年の後は成年に達すべし）一時妻又はその法定代理人をして妻の財産を管理せしめ又幾ならずして夫にその管理権の与うるが如きは徒らに煩雑を重ぬるのみなるを以って此場合と夫が瘋癲，白痴若しくは不在者なる場合と同一視すること能わざるなり。

第８０２条　夫が妻の為めに借財を為し，妻の財産を譲渡し，之を担保に供し又は第６０２条の期間を超えて其賃貸を為すには妻の承諾を得ることを要す但管理の目的を以て果実を処分するは此限に在らず（取４２９乃至４３１）

　本条は夫の権限を定めたるものなり。蓋し夫婦間に在りて痛く夫の権限を制限するが如きは固より必要なき所なりと雖も而もこれに全権を委ぬるときは殆どこれに妻の財産を与えたるに異ならざるが故に本条に於いては妻の財産の為め最も重大なる法律行為に付き夫の権限を制限せり。（第一）借財（第二）財産譲渡（第三）財産を担保に供すること（第四）第６０２条の期間を超ゆる賃貸に付いては夫は妻の承諾を得ることを要するものとせり。「但管理の目的を以て果実を処分するは此限に在ら」ざるものとせり。例えば田畑より生ずる収穫を売却してその代価を収むること是なり。唯果実の処分と雖も若し管理の目的の範囲外に出づるときは普通の財産譲渡として亦妻の承諾を得べきものなり。例えば果実を他人に贈与するが如き即ち是なり。

　本条但書は殆ど入夫が妻の財産を管理する場合に限りその適用を見るべし。然らずんば夫は果実の所有者たるべければなり。但し当事者が大体に於いて法定財産制を採り唯妻の財産の果実の全部又は一部を夫に与えざることを約したるときは又本条但書の適用あるべし。

　夫が本条の規定に違反して為したる行為は理論上に於いては無効たらざるべからずと雖も第１１３条以下の規定に依り本人即ち妻が追認を為すときは初より有効なりしものと視るべく唯その追認を為すまでは善意の相手方に於いてこれを取消すことを得べし。

第８０３条　夫が妻の財産を管理する場合に於て必要ありと認むるときは裁判所は妻の請求に因り夫をして其財産の管理及び返還に付き相当の担保を供せしむることを得（担２０４，１号，２１６，２２６）

　本条は夫が妻の財産を管理する場合に於いて妻の権利を保護せんが為めに設けたる規定なり。此場合に於いては夫は前条の規定あるに拘わらず広大なる権限を有するが故に若し妻の財産を濫用し又はその管理の不能に因りこれを銷尽することなしとせず。此の如き場合に於いて妻が全くその財産を失うときは後日終に路頭に迷うが如きことなしとせず。殊に婚姻解消の後は妻は動もすればその財産のみに依りて生活を為さざることを得ず。而してその財産既に減尽せりとせば妻は何に依りてか生活を為すことを得ん。故に欧州諸国に在りては当事者が如何なる財産制を取るに拘わらず或は法律上妻は当然夫の財産に付き担保権を有するものとし或は夫をして妻に担保を供せしむると雖も我邦に於いては従来此の如き慣習あらざるが故に若し当事者がこれを必要ならずとする場合に於いては契約を以って担保を供することを要せざるものとすることを得ると雖も法定財産制としては夫は妻の請求に因り相当の担保を供せざるべからざることあるものとせり。唯（第一）旧民法に於けるが如く妻をして当然夫の財産に付き担保権を有せしむることを為さず（第二）裁判所に於いて特にその必要ありと認むる場合に限る（第三）妻の請求を竢ちて始めて担保を供せしむることとせり。或は妻に此権利を与えたるを非難する者ありと雖も若し妻の父母その他の親族に此請求権を与うるときは此等の者は夫に対し愛情を有せざるを常とするが故に動もすれば必要なきにその請求を為し以って一家の和熟を害することなしとせず。妻は概して夫に対し愛情を有し且一家の平穏を希望するを常とするが故に真にその必要あるに非ざれば敢えて此請求を為さざるべきを以って本条に於いては妻にのみ此請求権を与えたり。

第８０４条　日常の家事に付ては妻は夫の代理人と看做す

　夫は前項の代理権の全部又は一部を否認することを得但之を以て善意の第三者に対抗することを得ず（取４３４，１項）

　本条の規定は殆ど当然言うを竢たざる所にして外国に於いては法律の明文なきも事実に於いて本条の原則を認むるが如し。然れども厳格にこれを論ずるときは本条の明文なきときは必ずしも妻を以って夫の代理人と看做すことを得ず。且その権限に付いても極めて不明なること多きを以って本条の明文を必要としたるなり。

　日常の家事と云うは衣食住に関し何れの家に於いても通常必要とする法律行為を謂う。例えば米，塩，薪，炭，油の買入，衣服の調製，家賃の支払等の如き即ち是なり。

　本条第１項の原則は通常の場合に於いては固より至当なる所なりと雖も妻の性質等に因り夫がこれに代理権を与うることを欲せざることあり。此場合に於いては純然たる委任の場合に於けるが如く夫はその代理権の全部又は一部を否認することを得るものとせり。例えば全く妻を以って自己の代理人とせざることを宣言し又は一定の金額以下に限り妻に代理権を与うる旨を定め又は日常の食品の買入に付いては代理権を与うるもその他の事項に付いては一切代理権を与えざる旨を定むる等是なり。唯此制限は以って第三者を害することあるべからず。蓋し法律は当然妻を以って夫の代理人と看做すが故に第三者はこれに倚頼して妻と取引を為すべきは固より当然なり。然るに夫は曾て妻の代理権の全部又は一部を否認したることありと主張し以って第三者が妻と為したる取引を承認せざることを得るものとせば第三者は安んじて妻と取引を為すことを得ず。従って本条第１項の原則は実際の便利を図りたるものなるに拘わらずその便利の大半は既にこれを失うものと謂うべし。故に善意の第三者に対しては夫の否認その効なきものとせり。故に夫が妻の代理権を否認せんと欲するときは通常の取引先に対しその通知を為すこと必要なるべし。

第８０５条　夫が妻の財産を管理し又は妻が夫の代理を為す場合に於ては自己の為めにすると同一の注意を為すことを要す（財８４，取４２７）

　本条は夫又は妻が為すべき注意の程度を定めたるものなり。一般の原則としては他人の財産を管理する者その他，他人の為めに或行為を為す者は善良なる管理者の注意を以ってこれを為すべきを常とす（６４４，９３６等）。然りと雖も夫婦は一に愛情を以って成る者なるが故に苟も自己の財産の為めにすると同一の注意を為す以上は仮令善良なる管理者の注意を欠くも敢えてこれを責むること能わず。然らずんば夫婦間の義務重きに過ぎ却って和熟を害するの虞あり。是れ本条の規定ある所以なり。

第８０６条　第６５４条及び第６５５条の規定は夫が妻の財産を管理し又は妻が夫の代理を為す場合に之を準用す

　本条は夫又は妻の代理権が消滅したる場合に於いて委任に関する規定を準用したるものなり。乃ち此権限消滅の場合に於いて（多くは婚姻解消の場合）急迫の事情あるときは夫若しくは妻又はその相続人は配偶者又はその相続人が自ら財産を管理し若しくは日常の家事を執ることを得るに至るまで必要なる処分を為すことを要す。又夫又は妻の権限が消滅したることはこれを配偶者に通知し又は配偶者がこれを知りたるときに非ざればこれを以って配偶者に対抗することを得ざるものとす。蓋し夫婦は同居を為すを常とするが故に第６５５条の準用を必要とする場合は稀なるが如しと雖も第一配偶者が死亡したる場合に於いてはその相続人は必ずしも生存配偶者と同居するに非ず。又夫婦と雖も一時の都合に因り別居することなしとせず。故に第６５５条の準用を必要としたるなり。

第８０７条　妻又は入夫が婚姻前より有せる財産及び婚姻中自己の名に於て得たる財産は其特有財産とす

　夫婦の孰れに属するか分明ならざる財産は夫又は女戸主の財産と推定す（取４３５）

　既に屢々論じたるが如く維新前に在りては原則として戸主のみ財産を有し家族はこれを有せざるものとせりと雖も今日に至りては家族も亦財産を有するものとせることは既に論じたる所なり。而して妻又は入夫が特有財産を有することあるべきは固よりにして本節の規定はこれが為めにその必要を生じたるなり。唯夫婦は通常同棲する者なるが故に孰れが夫の財産にして孰れが妻の財産なるか実際甄別し難きこと稀なりとせず。此場合に於いて一々直接の証拠を提出せしむることは頗る難しとする所なり。故に先ず如何なるものを以って妻又は入夫の特有財産とするかを定め次にその不明なるものは夫の財産と看做すべきか妻の財産と看做すべきかを定めたり。即ち「妻又は入夫が婚姻前より有せる財産及び婚姻中自己の名に於て得たる財産は其特有財産とし夫婦の孰れに属するか分明ならざる財産は夫又は女戸主の財産と推定」せり。是れ家族に関する第７４８条の規定と殆ど同一なる所なり。唯本条に於いては「妻又は入夫が婚姻前より有せる財産」を追加せり。是れ他なし。妻又は入夫は大抵皆他家より入りたる者なるが故にその婚姻前より有する財産あること稀なりとせざればなり。家族に付いても他家より入りたる者に付いては亦同じからざることを得ずと雖も家族の他家より入るは寧ろ例外に属するを以って特に第７４８条にこれを明言せざりしのみ。唯茲に注意を要するは本条の規定は夫が戸主たらざる場合に於いても亦その適用あること是なり。故に本条の規定を以って第７４８条の規定と重複せるものと為すべからず。夫が家族なる場合に於いては一家の中誰に属するか分明ならざる財産は総て戸主の財産と推定すべく唯夫の財産に非ざれば必ず妻の財産たるべきものに付いては妻の財産たること分明ならざるものはこれを夫の財産と推定せるのみ。

　　　第４節　離婚

　離婚は婚姻解消の一原因なり。婚姻解消の原因蓋し二あり。一は死亡一は離婚是なり。死亡に付いてはその婚姻解消の原因たること最も分明なるが故に特に法律の規定を設けず。唯り離婚は法律の規定を竢って始めて行わるべきものなるが故に特に本節の規定を設けたるなり。離婚に二あり。協議上の離婚（第１款）及び裁判上の離婚（第２款）是なり。外国に於いては協議上の離婚を許さざる例尠からずと雖も我邦に於いてはこれを認むるの必要なること何人も異議なき所ならん。我邦に於いては従来極めて離婚を軽んじ夫はその三行半の離別状に由りてその妻を離すること恰も敝履を棄つるが如し。その弊や妻は殆ど夫の玩弄物に過ぎずその意に適する間は是と同棲すると雖も一旦その意に適せざるか又は他に是よりその意に適したる者あるときは忽ち三行半に由りてこれを放逐すること滔々皆是なり。故に近年の統計表に拠るに離婚の数は結婚の数の４分の１ないし３分の１の多きに達せり。而して離れ易きものは合い易きの道理にて離婚愈々容易なれば婚姻も亦愈々軽忽と為り竟に人倫の基本たる婚姻を以って一戯事と殆ど同一視するに至る者あり。是れ苟も文明国民を以って自ら居る者の最も恥辱とすべき所なり。新民法に於いては従来に比して婚姻を厳正にすると同時に離婚は双方の協議に出づるものの外容易にこれを許さず。殊に故なく一方の意思のみに因りて離婚を為すが如きことは断じてこれを許さざるなり。

　　　第１款　協議上の離婚

第８０８条　夫婦は其協議を以て離婚を為すことを得（人７８）

　本条に於いては先ず夫婦は何時にてもその協議を以って離婚を為すことを得るの原則を掲げたり。蓋し真正の協議に出でたる離婚は夫婦が互に共同生活を持続することを欲せざるものなるが故に此場合に於いて法律を以ってこれを拘束するも到底婚姻の目的を達すること能わず。而して婚姻は素と当事者の契約に成るが故に又その契約を以ってこれを解消することを得べきは理の当然なり。故に本条に於いては協議上の離婚に付き一切の条件を設けざるなり。唯協議の真正なることは固より必要にして当事者の意思に欠くる所あれば離婚はその効力を生ぜざるべきなり。即ち意思全く欠缺せるときは法律上離婚なきこと恰も婚姻に付き意思の欠缺あるときは復婚姻なきが如し。その他離婚に付いては婚姻に関するが如く取消の原因を限定せざるが故に一般の法律行為の原則に従いこれを取消すことを得べし。即ち詐欺又は強迫に因りて離婚を為したる者はこれを取消すことを得べく而して此取消に付いては全然第１２０条ないし第１２６条の規定を適用すべきものとす。唯無効の原因は意思の欠缺より外にこれあらざるべし。何となれば第８１１条第２項の規定に依り単に法令の規定に違反するも戸籍吏が一旦離婚の届出を受理したるときはその離婚はこれが為めに効力を妨げらるることなきものとすればなり。例えば夫婦の一方が他の者に対し若し離婚を承諾せば若干金を与うべしと曰い遂に離婚を為したりとせんに金銭に由りて人倫に大関係ある離婚の如き行為を為すは固より公の秩序に反するものにして第９０条の規定に依ればその離婚は無効なりと謂わざることを得ざるが如しと雖も第８１１条に依れば仮令離婚が法令に違反せるも戸籍吏がその届出を受理したる後は有効なりとせるが故にその離婚を以って無効と為すことを得ざるが如き即ち是なり。或は曰わん。然らば則ち当事者に意思の欠缺あるも亦有効なりと謂わざることを得ざるべしと。是れ非なり。離婚の一の法律行為なることは本条及び第７７５条，第８１０条の規定に依りて明らかなり。然るに意思は法律行為の基礎たることは蓋し何人と雖もこれを争わざるべし。是れ法律行為の通則に於いても特に当事者の意思欠缺せば法律行為は無効なりと曰わざる所以なり。故に意思の欠缺あるは法令に違反せるものなりと謂うこと能わず。苟も離婚と云う以上は先ず法律行為の基礎たる意思あることを前提せるものなり（８１１）。況や本条に於いて「夫婦は其協議を以て離婚を為すことを得」る旨を定めたり。若し意思の欠缺あらば是れ協議なきなり。故に意思の欠缺に因りて離婚の無効なることを主張することを得るは固より論を竢たざる所なり（全く届出なければ離婚無効なることは７５５，１項，８１０に依り疑なき所なり。尚お８１１に至り論ずべし）。

第８０９条　満２５年に達せざる者が協議上の離婚を為すには第７７２条及び第７７３条の規定に依り其婚姻に付き同意を為す権利を有する者の同意を得ることを要す（人７９）

　本条に於いては満２５年に達せざる夫又は妻が協議上の離婚を為すに付き要する唯一の条件を定めたるものなり。蓋し此年齢に達せざる者は自己の身上に付き多少の権力を有すべき者を度外に惜きて離婚の如く重大なる行為を為すはその当を得ざるを以って婚姻に付き父母，後見人等の同意を要すると同じく離婚に付いても亦その同意を要するものとせり。而して如何なる者が如何なる場合に於いて同意を為す権利を有するかは総て婚姻の場合に同じく即ち第７７２条及び第７７３条の規定に従うべきものとす。故に此点に付き婚姻と離婚と異なる所は唯年齢の差異に在るのみ。

第８１０条　第７７４条及び第７７５条の規定は協議上の離婚に之を準用す（人８０，８９）

　本条は離婚の形式上の条件及び禁治産者の能力に関し婚姻の規定を茲に準用せるものなり。乃ち協議上の離婚も亦「之を戸籍吏に届出づるに因りて其効力を生ず」べく而してその「届出は当事者双方及び成年の証人２人以上より口頭にて又は署名したる書面を以て之を為す」べく又夫婦の一方が禁治産者なる場合に於いても敢えてその後見人の同意を得ることを要せざるなり。蓋し是等の点に付き婚姻と離婚とその規定を異にすべき理由なければなり。

第８１１条　戸籍吏は離婚が第７７５条第２項及び第８０９条の規定其他の法令に違反せざることを認めたる後に非ざれば其届出を受理することを得ず

　戸籍吏が前項の規定に違反して届出を受理したるときと雖も離婚は之が為めに其効力を妨げらるることなし（人８０，８９）

　本条は戸籍吏が離婚の届出を受くるに方り尽くすべき義務を定めたるものなり。戸籍吏は婚姻の場合に於けるが如く離婚が法令の規定に違反せざることを認めたる後に非ざればその届出を受理することを得ず。而して第７７５条第２項及び第８０９条の規定は特に離婚に付き必要なるものなるが故にこれを掲出しその他は茲に列挙せずと雖も戸籍法及びその付属命令の如きは戸籍吏が最も注意することを要する所のものなり。

　故に戸籍吏が十分その義務を尽くす以上は決して違反の離婚あるべからざるが如しと雖も第一違法の原因中戸籍吏に於いて認知すること能わざるものあり。況や戸籍吏が日々取扱う所の事件は頗る繁多なるが故に中に多少の不注意あるは実に已むことを得ざる所なり。此等の場合に於いて一々離婚を以って無効と為すときは実際既に夫婦の関係を断ちたる当事者が再び夫婦と為り中には離婚後既に再婚を為したる者も亦尠からざるべきに是等の再婚が皆重婚と為るが如きはその煩雑，不便実に言うべからず。故に是等の場合に於いては単にこれを戸籍吏の責任とし離婚その物は敢えてその効力を妨げらるることなきものとせり。婚姻に付いては取消の原因数多を認め殊に第８０９条に相当する第７７２条の規定に違反したる婚姻の取消をも許せるに（７８３）唯り離婚に付きこれが取消を認めざるは聊か不権衡の嫌あるが如しと雖も夫婦たらんと欲する当事者の夫婦たることを妨ぐるの害は離婚を為さんと欲する当事者を強いて夫婦たらしむるの害に比すれば猶お軽きものあるが故に両者の間に此区別を設けたるなり。況や離婚後の関係を見るときは既に述べたるが如くこれを取消すが為めに容易ならざる結果を生ずべきに於いてをや。

　以上は敢えて協議上の離婚の要素を欠ける場合をも包含するものに非ず。要素とは如何。（第一）実質上の要素即ち意思（第二）形式上の要素即ち届出是なり。意思なきときは復離婚なきことは既にこれを述べたり。届出なきときも亦離婚なきことは第７７５条を協議上の離婚に準用したる結果協議上の離婚は「之を戸籍吏に届出づるに因りて其効力を生ず」べきものなるが故に蓋し疑を容れざる所なり。殊に本条に於いては第７７５条第２項の規定に違反するや否やを調査すべき旨を定むると同時に若しその規定に違反せるも戸籍吏が一旦その届出を受理したる以上は離婚は有効たるべきことを認めたり。是れ暗に届出その物は固より必要なることを示したるものなり。

　或は曰わん。著者は第８０８条に於いて詐欺又は強迫に因る離婚はこれを取消すことを得べき旨を言えり。然るに本条に於いては法令に違反したる離婚と雖も亦これを取消すことを得ざる旨を定めたり。然らば詐欺又は強迫に因る離婚も亦有効なりと謂わざることを得ざるに非ずやと。曰く然らず。法律は敢えて法律行為は詐欺又は強迫に因りてこれを為すことを得ずと。曰わず。単に「詐欺又は強迫に因る意思表示は之を取消すことを得」る旨を定めたり（９６）。故にその意思表示は有効なりと雖も而も当事者に与うるに一の取消権を以ってしたるなり。而して離婚に付いては此通則に対し何等の例外を設けざるが故に此場合に於いて当事者が取消権を有することは敢えて言うを竢たざる所なり。

第８１２条　協議上の離婚を為したる者が其協議を以て子の監護を為すべき者を定めざりしときは其監護は父に属す

　父が離婚に因りて婚家を去りたる場合に於ては子の監護は母に属す

　前２項の規定は監護の範囲外に於て父母の権利義務に変更を生ずることなし（人９０）

　本条は離婚の効力として子の監護に付いて規定したるものなり。蓋し子の監護は通常夫婦共同してこれを為すべきものとす。唯親権の作用としては父が監護権を有するを原則とし父が親権を行わざる場合に限り母これを有するものとせり（８７７，８７９）。是れ父母が同棲せる場合に於いては最も当に然るべき所なりと雖も若し離婚の結果父母相別るるときは子の監護を誰に託すべきかは一の問題に属す。蓋し子の監護なるものは場合に依りこれを父に委するの利なることとこれを母に委するの利なることとあり。例えば一定の年齢に達せる男子は概して父の監護を受くるを利とす。これに反して女子及び幼孩の男子は寧ろ母をしてその監護を為さしむるを利とす。而して又父母の性行に因りて異ならざることを得ず。例えば父が放蕩無頼なる場合に於いては男子と雖も総て母の監護に委するを利とすることあり。これに反して母の品行不良なるときは女子と雖もその監護を父に託するを利とすることあり。然れども協議上の離婚は元来当事者の意思に因りて成るものなるが故に法律は力めて干渉を避く。原則としては子の監護も亦夫婦の協議を以ってこれを定むべきものとせり。唯協議調わざる場合に於いては通常その監護は父に属するものとし唯「父が離婚に因りて婚家を去りたる場合に於ては子の監護は母に属す」べきものとせり。

　「父が離婚に因りて婚家を去りたる場合」とは第一父が入夫なる場合を指せること固よりなり。然れども婿養子縁組の場合又は養子が家女と婚姻を為したる場合に於いて離縁を為すと同時に離婚を為す場合に於いては果して本条第２項の規定を適用すべきや否や。曰くこれを適用すべきものとす。蓋し此場合に於いては厳格にこれを言えば離婚が婚家を去るの原因たらずと雖も而も離縁と離婚と合併して殆ど一行為と為れるが故に立法者が此場合をも本条第２項中に包含せしめんと欲したるは殆ど疑を容れず。殊に子は父の離縁に拘わらず養家に属すべきが故に父が実家に帰りたる後養家に属せる子の監護を為すが如きは我邦の慣習の容れざる所なるに於いてをや（７３４参観）。故に此場合に於いても若し当事者間に何等の協議なきときは子の監護は当然母に属すべきものとす。

　これを要するに本条の精神は当事者間に別段の協議なき以上は子の監護はその子と家を同じうする父又は母に属すべきものとしたるなり。

　以上は単に子の監護のみに付いて規定せるものなるが故にその監護以外に於いては毫も親権に影響を及ぼさざること固よりなり。例えば子の教育，懲戒，その代表及びその財産の管理の如きは総て第５章の規定に従い親権を有する者の権内に属すべく決して本条の規定に依りて監護権を有する者の権内に在らざるものとす。従って当事者が協議を以って定むることを得るは単にその子の監護に付いてのみしてその他の事項に付き協議を為すも法律上何等の効力なきものとす。蓋し親権の如きは公の秩序に関する権利義務にして当事者の意思を以って左右することを許さざるものなればなり。

　　　第２款　裁判上の離婚

　本款の離婚は当事者の一方が婚姻を欲せざる場合に於いて他の一方よりこれを強行することを得る場合なり。民法施行前に於いては妻が離婚を求むる場合に於いて夫がこれを承諾せざるときは特に裁判所の判決を要するものとせしが（６年５月１５日告１６２号）夫が妻を離別せんと欲する場合に於いては裁判例に拠れば正当の理由ある場合に限りこれを許すべく従って若し法廷を煩わすに至らば故なく離婚を為さんと欲するも裁判所はこれを許可せざりしが如しと雖も実際に於いては既に述べたるが如く夫の三行半に由りて強いて妻を放逐することを得しこと人の皆知る所なり。新民法に於いては此不権衡を改め夫婦孰れより離婚を求むるも他がこれを承諾せざるときは常に法廷を煩わすべきものとし又裁判所に於いては第８１３条に列挙したる事項の一あるに非ざれば敢えて離婚を宣告することを得ざるものとせり。

　本款の規定に依り離婚の宣告ありたる場合に於いて若し一方に悪意又は過失あるときは他の一方はこれに対して損害賠償の請求を為すことを得べきこと一般の原則に依りて明らかなり（７０９）。民法修正案の初稿には特に損害賠償として悪意又は過失ある当事者は相手方を扶養すべき義務あるものとせりと雖も此規定は必要なしとしてこれを削れり。故に今は当事者の一方に扶養の義務なきと同時に離婚に因りて生じたる損害は一時にこれを賠償すべきものとす。而して当事者の一方に悪意又は過失ある場合は第８１３条第１号ないし第６号，第８号の場合及び第１０号の場合中離縁若しくは縁組の取消が配偶者の一方の悪意又は過失に因りたる場合是なり。

第８１３条　夫婦の一方は左の場合に限り離婚の訴を提起することを得

　　１　配偶者が重婚を為したるとき

　　２　妻が姦通を為したるとき

　　３　夫が姦淫罪に因りて刑に処せられたるとき

　　４　配偶者が偽造，賄賂，猥褻，窃盗，強盗，詐欺取財，受寄財物費消，贓物に関する罪若くは刑法第１７５条，第２６０条に掲げたる罪に因りて軽罪以上の刑に処せられ又は其他の罪に因りて重禁錮３年以上の刑に処せられたるとき

　　５　配偶者より同居に堪えざる虐待又は重大なる侮辱を受けたるとき

　　６　配偶者より悪意を以て遺棄せられたるとき

　　７　配偶者の直系尊属より虐待又は重大なる侮辱を受けたるとき

　　８　配偶者が自己の直系尊属に対して虐待を為し又は之に重大なる侮辱を加えたるとき

　　９　配偶者の生死が３年以上分明ならざるとき

　　１０　婿養子縁組の場合に於て離縁ありたるとき又は養子が家女と婚姻を為したる場合に於て離縁若くは縁組の取消ありたるとき（人８１，８７，１４８，６年５月１５日告１６２号）

　本条は裁判上の離婚の原因を定めたるものなり。而してその原因十あり。

第１　配偶者が重婚を為したるとき

　此場合に於いては啻に刑法の制裁あるのみならず（刑３５４）重婚その物はこれを取消すことを得べし（７８０）。然りと雖も既に重婚を為すが如き配偶者は原配偶者に対しては概ね愛情なき者なるが故にその原配偶者が離婚を求むるは固より当然と謂わざることを得ず。

　或は問わん。原配偶者は果して離婚の宣告ありたる後猶お重婚その物の取消を請求することを得るか。曰く否。第７８０条第２項には漠然「当事者の配偶者又は前配偶者」と云うと雖も是れ明らかに第７６６条に付いては配偶者，第７６７条及び第７６８条に付いては前配偶者を意味するものなり（７６８の場合に於いても若し離婚なきときは原配偶者が婚姻の取消を請求すべきこと勿論なり）。然らずんば離婚を為したる原配偶者の請求に因り一旦重婚を取消すも直ちに復その間に婚姻を為すことを得べし。何となれば前婚が解消する以上は重婚が取消されたる後直ちに婚姻を為すも原配偶者はこれを如何ともすること能わざればなり。蓋し重婚に因りて離婚を請求したる者はこれに由りて配偶者たる権利を放棄し敢えて第７８０条第２項の権利を主張せざる意思を表示したる者と謂って可なり。

　或は又曰わん。此場合に於いては配偶者は刑法第３５４条に依り軽罪の刑に処せらるべき者なるが故に特に本号を掲ぐることを要せず単に第４号中に重婚の場合を加うれば可なるが如し如何と。曰く非なり。本号は敢えて配偶者の刑に処せらるると否とを問うものに非ず。而して本号の規定に依り重婚に付き未だ公訴の起こらざるに及び離婚を請求することを得るのみならず配偶者が時効に因り処刑を免れたる場合又は減刑の結果軽罪の刑に処せられざる場合と雖も猶お離婚の訴を提起することを得べく尚お一歩を進んで論ずれば仮令刑事に於いては無罪と為るも民事に於いてはこれに由りて離婚の宣告を為すことを得べし。故に本号は第４号の場合中にこれを包含せしむることを得ず。

　或は曰わん。重婚の場合には既に原配偶者に与うるに重婚その者の取消権を以ってせるが故に（７８０，２項）これを取消せば可なり。何を苦みてか更に離婚を請求することを為さんと。然れども重婚その者を取消せば配偶者は依然自己の正当なる配偶者なるべく而してその者が他の者と婚姻を為したる場合に於いては殆ど姦通の場合と同じく原配偶者が是と同棲を為すことを欲せざるは人情の当に然るべき所なり。故に原配偶者は或は重婚その物を取消して依然夫婦たるべく或は離婚を請求して夫婦の縁を断つべく或は重婚その物を取消して猶お離婚の請求を為すことをも得べし。

　或は又曰わん。重婚の場合には必ず姦通あるべく従って本号は次号中に包含せるを以って不用なるに非ずやと。曰く然らず。重婚その物は当然無効なるに非ず単にこれを取消すことを得るものなり。故にその未だ取消されざるに方りては重婚も亦有効なりと謂わざることを得ず。故に同一人が同時に両人の配偶者を有するものにしてその甲と通ずるは敢えて乙の為めに有夫姦を犯したるものと為すことを得ず。是れ刑法に於いても自ら刑名を別にせる所以なり。況や重婚は届出のみに因りて成立すべきが故に稀には未だ同衾を為さざることあり又況や同衾を為したるや否やはこれを証明すること極めて困難なるに於いてをや。今本号の規定あるを以って此等の事を問うことを要せず単に重婚なる事実あれば直ちにこれに拠りて離婚の訴を提起することを得べし。

第２　妻が姦通を為したるとき

　本号は妻が婚姻より生ずる第一の義務に背くものなるが故にこれを以って離婚の原因と為すは固より当然なり。唯妻に限り此義務を負わしめ夫には同一の義務を負わしめざるは頗る不公平と謂わざることを得ず。故に欧米諸国に於いては昔は妻に対してのみ此制裁を設けたるもの多かりしも漸次これを改め現今に至りては夫に対しても亦同一の制裁を加うるもの多し。我邦に於いては従来法律上妻の外に妾なるものを認めこれを以って２等親と為すに至れるを以って今俄に欧米の進歩したる主義に依り難きものあるべしと雖も此不公平は遠からざる将来に於いて必ず廃止せらるべきを信ず。

　有夫姦も亦刑法の罰する所なり（刑３５３）。唯夫の告訴を竢ちてその罪を論ずべきものとせり。然りと雖も離婚の請求を為すには敢えて妻が処刑を受くると否とを問わざること猶お前号に於けるがごとし。故に夫は或は告訴を為して離婚を為さざることあるべく或は離婚を請求して告訴を為さざることあるべく或は告訴を為して而も猶お同時に離婚の訴を提起することあるべし（離婚の宣告ありたる後は猶お告訴を為すことを得るや否やは刑法の問題に属すると雖も余は告訴を為すことを得ずと信ず。蓋し既に夫たらざればなり）。

第３　夫が姦淫罪に因りて刑に処せられたるとき

　本号の場合は夫が有夫姦，強姦又は幼女姦淫の罪を犯して刑に処せられたる場合を云う（刑３４８，３４９，３５３）。此等の場合に於いては夫は啻に婚姻より生ずる義務に背きたるのみならずこれに由りて処刑を受けたる者なり。即ち婚姻に付いて最も重きを置くべき事項に付き刑法の制裁をも顧みずして不法行為を為したる者なり。故にこれが妻たる者は最も重大なる侮辱を受けたるものと謂うべくその是と共に夫婦の生活を為すことを欲せざるは人情の当に然るべき所なり。故にこれに拠りて離婚の請求を為すことを許せり。

　或は曰わん。本号の場合は刑法に於いて重罪又は軽罪の刑に処せらるべき場合なり。故に次号中にこれを包含せしめて可なるものの如し如何と。曰く然らず。既に第１号に於いて述べたるが如く仮令減刑の結果に因り軽罪の刑に処せられざる場合と雖も猶お離婚の原因たるべきを以って特に本号の規定を設けたり。殊に本号の犯罪はその性質次号のものと同じからざるを以って第８１５条の適用なきものなり。故に特にこれを別号と為す必要あるなり。

第四　配偶者が偽造，賄賂，猥褻，窃盗，強盗，詐欺取財，受寄財物費消，贓物に関する罪若くは刑法第１７５条，第２６０条に掲げたる罪に因りて軽罪以上の刑に処せられ又は其他の罪に因りて重禁錮３年以上の刑に処せられたるとき

　本号の規定は配偶者の処刑を原因として離婚を許すものなり。蓋し犯罪は皆その者の為めに恥辱なるのみならずその恥辱を親族にまで及ぼすものなるが故にその配偶者が犯罪人と夫婦たることを欲せざるは人情の当に然るべき所なり。然りと雖も如何なる軽微なる犯罪を行うも常に離婚の原因たるものとするは離婚を濫にするの嫌あり。蓋し敢えて悪人と称すべき者に非ざるも軽微の犯罪を行うことは稀なりとせざるのみならず国事犯の如きは却ってこれを名誉とする者あるが故に本号に於いては先ず所謂破廉恥罪は苟も軽罪以上の刑に処せらるる以上は以って離婚の原因と為しその他の犯罪に付いては単に重禁錮３年以上の刑に処せられたる場合のみを以って離婚の原因とせり。蓋し所謂破廉恥罪以外に在りては必ずしも配偶者に恥辱を与うるものと為すべからず。而も３年以上獄に繫がるるのみならず苦役に服するに至りては配偶者が是と夫婦の関係を断たんと欲するは敢えて理由なしとすべからず。故にこれを以って離婚の原因と為したるは亦当然と謂わざることを得ず。

　本号に列挙せる場合は果して所謂破廉恥罪を網羅せるや否や多少疑なきに非ずと雖も抑々破廉恥罪と云えるが如き漠然たる名称は法文の宜しく取るべからざる所なるが故に特に場合を限定したるなり。故に配偶者が此他の罪を犯して重禁錮３年未満の刑に処せられたる場合に於いてはその罪を破廉恥罪なりとして離婚の訴を提起せんと欲するも敢えてこれを許すべからざるは固より言うを竢たざる所なり。

　本号に於いては現行刑法の用語に依り或は軽罪と云い或は重禁錮と云えり。然りと雖も刑法の改正せらるるに及びては或は此等の名称に変更を生ずるやも知るべからず。此場合に於いては如何して本条を適用するか。曰くその実質に付きこれを適用することを得べし。即ち現行刑法に於いて軽罪とは重禁錮若しくは軽禁錮又は罰金の刑に処せらるるものを云う。而して重軽禁錮の刑期は１１日以上５年以下，罰金の最下限は２円なるが故に此刑期若しくは金額に相当する自由刑又は財産刑は即ち軽罪の刑と視るべく而して重禁錮は苦役あるものなるが故に改正刑法に於いて自由刑に処せられその苦役に服すべき場合はこれを重禁錮の場合と視るべきのみ。その他「刑法第１７５条」及び「第２６０条」と云うが如きも若し改正刑法にその規定なければ自らその適用なきに至るべく若しその規定ある以上は仮令その号数は異なるもその規定の実質に付きこれを適用すべきものとす。但し是等の問題は刑法を改正するに方り明らかに規定するを可とする所なり（刑草１３，１４，２０，２３，１９３ないし２１７，２２６ないし２２８，２３８，２項，２５２ないし２５４，２９３ないし３１８参観）。

第５　配偶者より同居に堪えざる虐待又は重大なる侮辱を受けたるとき

　夫婦は同居を為すの権利義務ある者なるが故に苟も同居を為すこと能わずとせば固より夫婦生活を為すことを得ざるものなり。故に本号の場合に於いて離婚を許すは固より当然と謂わざることを得ず。而して果して本号に掲げたる事実あるや否やは畢竟事実問題にして到底一般にこれを規定すること能わず。殊にその適用に至りては時勢の変遷に因り自ら変更を受くべき所なり。例えば現今の有様に於いては打擲を為し又は食物を給与せざる如きは同居に堪えざる虐待と謂うべく又甚だしき罵詈，讒謗を為すは重大なる侮辱と謂うべきこと固より論なき所なり。唯同一の事項にても夫がこれを為すと妻がこれを為すとに依り本号を適用すると適用せざるとの別あるべし。例えば中等以下の社会に在りて夫が軽く妻の臀部を打ちたるが如きは敢えて本号に入らずと雖も妻が夫に対し同一の所行を為すときは是れ重大なる侮辱を加えたるものとして離婚を請求することを得べし。然りと雖も社会の進歩するに従いて与論は此区別を認めざるに至るべし。然るときは今日離婚の原因と認めざるものも後日離婚の原因と認むることあるべし。又例えば現今に於いては夫が妻と同居する場合に於いてその家に妾を蓄うるも妻は本号の適用に依りて離婚の訴を提起することを得ざること多かるべしと雖も社会の進歩するに従いて必ず本号の適用あるものとするに至るべし。

第６　配偶者より悪意を以て遺棄せられたるとき

　夫婦は互に相扶くる義務あるのみならず又同居を為すの義務あり。然るにその一方が遺棄するが如きはその義務に背くものなり。故にこれを以って離婚の原因と為すは固より当然と謂わざることを得ず。唯事実上一定の時期間配偶者を遺棄するが如きは事情已むことを得ざることなきに非ざるを以って本号に於いては特に悪意を以って遺棄を為したる者に対してのみ制裁を加うることとせり。例えば夫が職業用の為め遠隔の地に旅行し意外の不幸の為め妻の給養を欠き甚だしきに至りては遂に音信をも通せざることなきに非ずと雖も是れ未だ以って離婚の原因と為すことを得ず。然りと雖も若しその者が音信を為すことを得るは勿論妻の給養をも為すことを得るに拘わらず或は遊蕩に耽り或は住所に他に移し毫も妻を顧みざるが如き又は妻が夫の許可を得ずしてその実家その他に行き夫の請求あるも夫家に帰らざるが如き殊に病夫を遺して逃亡するが如きは皆悪意を以って配偶者を遺棄する者と看做すべきが故にこれに拠りて離婚の訴を提起することを得べし。

第７　配偶者の直系尊属より虐待又は重大なる侮辱を受けたるとき

　本号は配偶者の行為に非ずと雖も而も到底夫婦生活を為すこと能わざる場合と看做すべきなり。「配偶者の直系尊属より虐待又は重大なる侮辱を受」くるときは我邦の風俗に依れば是れ殆ど配偶者自身より虐待又は重大なる侮辱を受くるに同じ。何となれば配偶者の直系尊属に対しては殆ど自己の直系尊属に対する如く配偶者と共に常に一定の敬礼を尽くし多少従属的生活を為さざることを得ざるにその直系尊属又は重大なる侮辱を受くるに至りては到底その生活を継続すること能わざるは人情の已むことを得ざる所なり。故に以って離婚の原因と為したるなり。是れ主として舅姑が子婦を虐遇するとき，妻の父母が婿養子たる夫を虐遇するときに於いて最もその必要を感ずる所なり。

第８　配偶者が自己の直系尊属に対して虐待を為し又は之に重大なる侮辱を加えたるとき

　本号は配偶者が自己に対する行為に非ずして自己の直系尊属に対する行為なり。是れ亦我邦の風俗に依れば実に已むを得ざる所なり。我邦に於いては孝を以って百行の本と為すが故に父母を始め直系尊属に対して最も敬愛を為すべきものなるに若し配偶者がこれに対して虐待を為し又はこれに重大なる侮辱を加うるが如きは子孫の情忍びざる所なり。故に寧ろ離婚を為してその配偶者と関係を断ち以って孝道を全うせんと図るは子の道を全うする者と謂うべし。故にこれを以って離婚の原因と為すは亦已むことを得ざる所なり。而して実際最も適用多きは子婦が舅姑を虐遇し，婿養子が妻の父母を虐遇する場合なるべし。

第９　配偶者の生死が３年以上分明ならざるとき

　民法施行前に在りては配偶者の生死が２年以上分明ならざるときは直ちに離婚を為すことを得べく尚お特別の事情あるときは十个月の後に於いて離婚を許すと雖も是れ固より婚姻を軽んずる従来の状態に於いては或は当然ならんも一旦離婚を容易にせざるの主義を取る以上はその期間蓋し短きに過ぐるものと謂うべし。故に新民法に於いてはこれを３年以上生死の分明ならざる者は多くは既に死亡せるなるべく然らざるも実際悪意の遺棄にして唯これを証明すること能わざるに過ぎざるものなるべく又仮令已むことを得ざる事情ありとするもその配偶者は既に３年間徒らに空閨を守り而してその配偶者は果して此世に存するや否やを知らざる場合に在りてはその再婚を欲するは敢えて不義と為すべからず。故にこれを以って離婚の原因と為したるは固より当然と謂わざることを得ず。

第１０　壻養子縁組の場合に於て離縁ありたるとき又は養子が家女と婚姻を為したる場合に於て離縁若くは縁組の取消ありたるとき

　壻養子縁組の場合に於いて婚姻と縁組とは互に条件を成すと雖も而も二行為の併合したるものと視るべきことは既に屢々論じたる所なり（７３４，７８６）。故に此場合に於いて養子の離縁あるも当然離婚あるものと認むることを得ず。然りと雖も元来縁組の当時に在りて婚姻と縁組と互に条件を成したるが故に若し当事者の意思にして依然変わることなくんば苟も養子の離縁ある以上は婚姻に付いても亦離婚を欲するは固よりなり。而して是れ初の契約の趣旨に適うものなるが故にこれを許さざることを得ざるなり。殊に我邦に於いては壻養子を為すは由りて以って家系の連続せんことを欲してなり。然るにその養子が家を去ると同時に妻も亦これに伴いてその家を去るものとするときは往々にして家に系統の男女なく竟に家系を絶つに至るの虞あるを以って殊に本号の必要あるものとす。

　故に壻養子縁組の場合に於いては本号の規定の必要あるは毫も疑なき所なりと雖も仮令壻養子ならざるも養子が家女と婚姻を為したる場合に於いては亦同一ならざることを得ず。此場合に於いては明らかに養子縁組を以って婚姻の条件としたるに非ざるも多くの場合に於いては当事者の意思此に在るべく殊に家女が未だ結婚年齢に達せざるときは壻養子縁組を為さんと欲するも能わざるなり。又仮に養子縁組の当時に在りては此の如き意思あらざりしものとするもその婚姻を為すに方りては夫たるべき者が養子たるの故を以って婚姻を為したりと看做すべきは殆ど疑を容れざる所なり。而して離縁の結果養子が家女を率いてその家を去るときは為めに家系を絶つに至るの虞あることは毫も壻養子縁組の場合に異なることなし。故に亦以って離婚の原因と為せり。

　家女とは養家に於いて生まれたる女子を謂う。故に養子より先にその家に在るも苟も養女ならんには仮令戸主の血統の者と雖も是れ家女に非ず。乃ち家女とは養親の女たると否とを問わず養家に於いて生まれたる者と知るべし。

　壻養子縁組の場合に於いては単に離縁のみを離婚を原因と為せり。是れ他なし。その取消の場合に於いてはこれを理由として婚姻の取消を請求することを得るは第７８６条に明らかなる所なり。これに反して単に養子が家女と婚姻を為したる場合に於いては縁組の取消は決して婚姻の取消の原因と為らず。蓋し婚姻と縁組とは全く別異の行為にして法律上その間に何等の関係もなきものなるが故にその一の行為の取消を理由として他の行為を取消すことを得ざるは固よりなり。然りと雖も当事者が離婚を欲すべき理由は毫も異なる所なきが故に是れ亦以って離婚の原因とせり。若し夫れ縁組の無効なる場合に於いては法律の眼よりこれを観れば養子と家女との婚姻に非ざるが故にこれを理由として離婚の訴を提起すること能わず。然らずんば此原因は婚姻の当時業に既に存せしものなればなり。然らば何を以って第７８６条に於いては縁組の無効を理由として婚姻の取消を許すかと。是れ大に事情を異にするものあり。壻養子縁組は素と養子縁組と婚姻との併合したるものなるが故に当事者の意思に於いては二行為互に条件を成せるものと謂うべし。故にその一行為が無効なりしことを知れば決して他の行為のみを為すの意思あらざりしなり。故に是れ当事者の意思に大なる瑕疵ありたるものと謂うべければなり。

　以上十原因に拠る場合及び第８７６条の場合の外一切裁判上の離婚を許さず。故に例えば外国に在りては配偶者の一方が狂疾その他癈疾に罹りたるときこれに由りて離婚を請求することを許せる例なきに非ずと雖も我民法に於いてはこれを許さず。その他外国に於いては悪疾，不品行，猥褻の行為，無勢力，故なき同衾の拒絶，改宗等を以って離婚の原因と為すの例なきに非ずと雖も我邦に於いては此等のものを以って離婚の原因と為すことを得ざるは固より言うを竢たざる所なり。

　本条に於いては離婚の訴は必ず夫婦の一方よりこれを提起すべきものとせり。蓋し婚姻は夫婦間の行為なるが故にその一方に非ざれば離婚を請求することを得ざるは殆ど言うを竢たざる所なりと雖も我邦に於いては従来往々にして戸主その他一方の直系尊属より離婚を為すの例なきに非ざるを以って特にこれを明言するの必要あるなり。

第８１４条　前条第１号乃至第４号の場合に於て夫婦の一方が他の一方の行為に同意したるときは離婚の訴を提起することを得ず

　前条第１号乃至第７号の場合に於て夫婦の一方が他の一方又は其直系尊属の行為を宥恕したるとき亦同じ

　本条以下第８１８条に至るまでは離婚の請求権の消滅原因を定めたり。先ず本条に於いては（第一）「前条第１号乃至第４号の場合に於て夫婦の一方が他の一方の行為に同意したるときは」復離婚の訴を提起することを得ざるものとせり。例えば不正の利を射んが為めに夫が妻と共謀して重婚を為さしめ又は姦通を為さしめたるとき又は妻が夫を幇けて姦淫罪を犯さしめたるときその他夫婦共謀して第４号に掲げたる犯罪を行いたる場合の如きは自己も此非行に与りたる者なるが故に敢えて他を責むるに婚姻の義務に背きたること又はその他の非行を以ってすること能わず。故にこれに拠りて離婚の訴を提起することを得ざるは固より当然なり（刑３５３，２項但書参観）。

　（第二）前条第１号ないし第７号の場合に於いて夫婦の一方が敢えて他の一方の行為に同意したるに非ずと雖も而も他の一方又はその直系尊属の行為を宥恕したるときは復離婚の訴を提起することを得ず。例えば前条第１号ないし第６号の場合に於いて直者が曲者に対しその非行ありたるに拘わらず苟も将来を慎む以上は敢えてこれに拠りて離婚を請求するが如きことを為さざるべき旨を言い又は単にその非行を宥恕し恰もその非行あらざりしものの如く看做すべき旨を明言したる場合の如き又前条第７号の場合に於いて配偶者又はその直系尊属に対し直系尊属の非行に拠りて離婚の訴を提起せざるべきことを言い又は単にこれを宥恕し恰もこれあらざりしものの如く看做すべきことを明言せる場合の如きは皆離婚請求権を放棄したるものと看做すなり。故にその非行に基づきて離婚の訴を提起することを得ず。

　以上は夫婦の一方が同意し又は宥恕したる行為に付いてのみ言える所にしてその後更に同一又は類似の行為を為したるときはこれに拠りて離婚の訴を提起することを得るは固より言うを竢たざる所なり。

　本条中配偶者が自己の直系尊属に対する非行を掲げざるものは抑々故あるなり。（第一）自己も亦配偶者の非行に同意したりとするも若し後日これを悔ゆるときはその配偶者と夫婦関係を絶ち以って将来に於いては父母，祖父母に対し孝道を尽くさんことを欲することあるべし。（第二）直系尊属に対する行為に対し自己が宥恕を為すことを得ざるは殆ど言うを竢たざる所なり。

第８１５条　第８１３条第４号に掲げたる処刑の宣告を受けたる者は其配偶者に同一の事由あることを理由として離婚の訴を提起することを得ず（人８２，２項）

　本条は第８１３条第４号の場合に付いて規定せり。夫婦の一方が同号に掲げたる処刑を受けたるも若し他の一方も亦同号に掲げたる処刑を受けたるときは敢えて離婚の訴を提起することを得ざるは殆ど言うを竢たざる所なり。蓋し配偶者が第４号の処刑を受くるを以って離婚の原因と為したるは他なし。為めに自己が汚辱を被むることを欲せざるを以ってなり。然るに自らその汚辱を被むるべき犯罪を行いたるときは仮令配偶者の犯罪なきもその身は既に汚辱を受けたる者なり。否自ら罪を犯したる者は配偶者の犯罪に因るよりも一層大なる汚辱を受けたる者なるが故に配偶者の処刑を理由として離婚の訴を提起することを許さざるは固より当然と謂わざることを得ず。

第８１６条　第８１３条第１号乃至第８号の事由に因る離婚の訴は之を提起する権利を有する者が離婚の原因たる事実を知りたる時より１年を経過したる後は之を提起することを得ず。その事実発生の時より１０年を経過したる後亦同じ

　本条は第８１３条第１項ないし第８号の原因に拠りて離婚の訴を提起する期間を定めたるものなり。此期間は（第一）「離婚の原因たる事実を知りたる時より１年」（第二）「其事実発生の時より１０年」是なり。右二期間の中その一を経過するときは復離婚の訴を提起することを許さず。蓋しその事実を知りたる時より１年間離婚の訴を提起せざる者は是れ離婚請求権を放棄したる者と看做して可なり。何となれば夫婦関係の如き親密なるべきものは１年間これを曖昧に付することを得る事体に非ず。故に１年の後に至り離婚の訴を提起する者あらば是れ名を第８１３条に掲げたる原因に仮りてその実他の理由に基づき離婚を欲する者なり。又仮令その事実を知らざるも既に１０年の後に至るときはその非行に対する感情既に微薄と為り真にこれに因りて離婚を欲する者は蓋し稀なるべく従ってその離婚を訴うる者は多くは他の理由に因りてこれを欲するなるべく殊に事実発生の後１０年を経過するときはその証跡既に堙滅して明瞭ならざるもの多く為めに徒らに醜穢なる事項に付き曖昧なる訴訟を起こす者を生ずること多きに至るべきを以って特に１０年の後は一切離婚を許さざるものとしたるなり。況や配偶者がその事実を知れるや否やは実際にその証拠を挙ぐること難きを以ってその事実を知りたる者もこれを知らざりしと主張して離婚の訴を提起することなきに非ざるに於いてをや。

第８１７条　第８１３条第９号の事由に因る離婚の訴は配偶者の生死が分明と為りたる後は之を提起することを得ず

　本条は第８１３条第９号の場合に付いて規定せり。此場合に於いては配偶者の生死不分明が離婚の原因なるが故に若しその生死分明と為りたるときは仮令既に３年間生死が不分明なりし後と雖も復離婚の訴を提起することを許さず。是れ殆ど言うを竢たざるが如しと雖も後の離縁の款に於いて同様の規定を必要とするを以って若し茲に此規定を掲げざるときは解釈上疑を生ずるの虞あればなり。

第８１８条　第８１３条第１０号の場合に於て離縁又は縁組取消の請求ありたるときは之に付帯して離婚の請求を為すことを得

　第８１３条第１０号の事由に因る離婚の訴は当事者が離縁又は縁組の取消ありたることを知りたる後３个月を経過し又は離婚請求の権利を放棄したるときは之を提起することを得ず（人１４８）

　本条は第８１３条第１０号の場合に付いて規定せり。而してその規定の実質及び理由は第７８６条と異なることなし。故に再び茲に贅せず。

第８１９条　第８１２条の規定は裁判上の離婚に之を準用す但裁判所は子の利益の為め其監護に付き之に異なりたる処分を命ずることを得（人９０）

　本条は離婚の効力として子の監護に関する事項を定めたるものなり。而してその規定は概して協議上の離婚の場合と異なるべき理由なきが故に第８１２条を準用せり。乃ち原則としては当事者の協議を以って子の監護を為すべき者を定むることを得るものとし唯その協議調わざる場合に於いては（而して裁判上の離婚の場合に於いては協議調わざること多かるべし）その監護は父に属するを本則とし父が離婚に因りて婚家を去りたるときは母に属すべきものとし猶お監護以外の事項に付いては親権に関する一般の規定に影響を及ぼさざるものとせり。唯一の協議上の離婚の場合と異なる所は裁判所は子の利益を図り場合に依りて第８１２条の規定に依らざることを得るものとせり。例えば当事者間の協議を以って母が子の監護を為すべきものとせる場合と雖も若し母の品行等の理由に因り父がその監護を為すを以って子の為めに利益ありと認むるときは特に父をしてその監護を為さしむることを得べく又当事者の協議なき場合に於いて原則として父が子を監護すべきに拘わらず父の不品行の為め又はその子が乳児なるが為めその監護を母に託するを利益ありとすることあるべく又父が婚家を去るべき場合と雖も一定の年齢に達したる男子等にして父がこれを監護するを以って利益多しと認むるときは特にその監護を父に託することを得るが如き即ち是なり。

　　　第４章　親子

　親子の関係は親族関係及び家族関係の基礎と謂って可なり。故にその効力の及ぶ所極めて広汎なりと雖も本章に於いては唯親子の関係その物に付いて規定し如何なる者が親即ち父又は母，如何なる者が子なるかを定むるに過ぎず而して親子関係の直接の結果たる親権はこれを次章に規定し扶養の義務はこれを第８章に規定せり。

　親子に実親子と養親子とあり。養親子も亦実親子と同一の親族関係あるものとせることは第７２７条の規定に依りて明らかなり。然りと雖も一は自然の関係に因り一は法律行為の結果に因るものなるが故にその規定自ら異ならざることを得ず。故に第１節を実子とし第２節を養子とし別にこれを規定せり。

　　　第１節　実子

　実子とは自己が生みたる子を謂う。これに嫡出子，庶子，私生子の別あり。嫡出子とは婚姻を為したる男女間に生まれたる者を謂い庶子とは婚姻外に生まれたる子なりと雖も父が認知したる者を謂い私生子とは婚姻外に生まれたる子の総称にして庶子に対してこれを言うときは父が認知せざる者その他父が認知したる者と雖も母より観察したる者を謂う。因りて本節を別ちて２款とし第１款を嫡出子とし第２款を庶子及び私生子とせり。

　　　第１款　嫡出子

　第８２０条　妻が婚姻中に懐胎したる子は夫の子と推定す

　婚姻成立の日より２００日後又は婚姻の解消若くは取消の日より３００日内に生まれたる子は婚姻中に懐胎したるものと推定す（８９１）

　嫡出子とは婚姻を為したる男女の間に生まれたる子を謂えることは既に述べたる所なり。然りと雖も子が果して何れの時に何れの男女より胚胎せしかは直接にこれを知ること能わざる所なり。故に嫡出子たる権利を主張しその義務を負わしめんには必ず直接の証拠を要するものとせば実際殆ど嫡出子なきに至らん。故に本条に於いては一般の推定を設けその推定以外に於いては純然たる事実問題とし尚お仮令その推定したる場合と雖も亦反証を以ってこれを撃破することを得るものとせり。唯その反証は何人よりこれを挙ぐることを許すかは第８２２条に於いて論ずべき所なり。本条第１項に於いては「妻が婚姻中懐胎したる子は夫の子と推定す」る旨を定めたり。是れ固より当然と謂わざることを得ず。妻は稀に有夫姦を犯すことなきに非ずと雖も是れ幸にして例外中の例外なるが故に苟も有夫姦に因りて生まれたる証拠なき以上はその子を夫の子と推定するは固より当然と謂わざることを得ず。既に妻が懐胎してその子が夫の子なる以上はその嫡出子たること固より言うを竢たざる所なり。

　然りと雖も妻が果して婚姻中に懐胎したるや否やは往々にして明らかならざることあり。婚姻の初又は婚姻解消後に生まれたる子に付いては則ち然り。例えば婚姻成立の後２５０日にして妻が子を生みたりとせんにその子は婚姻前に懐胎したる者なるか又は婚姻後に懐胎したる者なるかは容易にこれを断定すること能わず。又例えば夫が死亡したる後２５０日にして妻が生みたる子は婚姻中に懐胎したる者なるか又は婚姻解消後に懐胎したる者なるか是れ亦明らかならざること多し。而して仮令専門の医師をしてこれを鑑定せしむるもその明らかに何れの日に胚胎したる者なるかを断定すること能わざるべし。故に本条第２項に於いては法律を以って一般の推定を設け「婚姻成立の日より２００日後又は婚姻の解消若くは取消の日より３００日内に生まれたる子は婚姻中に懐胎したるものと推定」せり。此日数は医科大学に命じて調査せしめたる所にして勿論稀には２００日前若しくは３００日後に生まるる者なきに非ずと雖も是れ固より例外に属するが故に法律の推定としては２００日後３００日内に生まれたる者を以って婚姻中に懐胎したる者と推定するを妥当としたるなり。

　本条の推定以外の場合に於いては全く事実問題としてその子の嫡出子なることを主張する者よりその証拠を挙げしむることとしたるなり。而して曩に述べたるが如くその証拠は純然直接たることを得ざるが故に多くは医師の鑑定に依りて間接にこれを証すべきものとす。例えば婚姻成立の日より１９０日の後生まれたる子と雖も若し医師の鑑定に依りその子の発育胚胎後凡そ１９０日以下の日数を経たるものと認定するときは婚姻中に懐胎したる子と看做すべく又例えば婚姻解消の後３１０日を経て生まれたる子と雖も若し医師の鑑定に依りその発育胚胎後３１０日以上を経たるものと認定したるときは亦これを婚姻中に懐胎したる者と看做すべきが如し。尚お本条第２項の推定又は医師の鑑定に依り妻が婚姻成立前に懐胎し又は離婚若しくは婚姻取消の後に懐胎したるものと認めたるときと雖も若し妻が常に夫たるべき者又は夫たりし者と同棲せし証拠歴然として而も他の男子と関係ありし事跡なきときはその子は夫の子と看做さざることを得ず。但し此場合に於いてはその子は当然嫡出子たるに非ず。唯婚姻前に生まれたる子にしてその父母がこれを認知したるときは第８３６条の規定に依り嫡出子たる身分を取得すべく又婚姻後に懐胎したる子は第８３５条の規定に依り父及び母に対して認知を求むることを得べきのみ。

　以上は本条の推定以外の場合に付いて言えりと雖も更に本条の推定中の場合に付いて言うも推定は反証を許すこと既に論じたる所なり（再訂２巻３７頁）。唯此反証は第８２２条の規定に依り原則として夫のみこれを挙ぐることを得るものとせり。而してその反証とは例えば婚姻成立の日より後２００日にして生まれたる子と雖も医師の鑑定に依りその子の発育が２５０日以上母の体内に在りたる者と認むべき場合に於いては是れ婚姻中に懐胎したる者に非ず。又婚姻解消の日より後２９０日にして生まれたる者と雖もその子の発育が未だ懐胎後２５０日を出でざるものと認定すべきときは亦是れ婚姻中に懐胎したる者に非ず。此等の場合に於いては夫は否認の訴に依りて本条の推定を撃破することを得べし。而して子に於いて胚胎の当時その母が父と同棲して他の男子と関係あらざりしことを証明するに非ざればその子は夫の子に非ざるものと看做すべく又真に婚姻中に懐胎したる子と認むべき者と雖も若しその子の胚胎したる当時に在りて夫が妻と同棲せず又は夫が重病に罹り実際妻と同衾すること能わざりしことを証明するときはその子は夫の子に非ざるものと看做さるべし。殊に妻に情夫ありたる場合に於いては本条第１項の推定の反証を挙ぐること容易なるべし。故に本条の推定を以って極めて危険なるが如く主張する者なきに非ずと雖も是れ未だ本条の本義を解せざる者と謂うべし。

第８２１条　第７６７条第１項の規定に違反して再婚を為したる女が分娩したる場合に於て前条の規定に依り其子の父を定むること能わざるときは裁判所之を定む

　本条の場合は女が第７６７条第１項の規定に違反して再婚を為したる場合なり。此場合に於いてその女が前婚の解消又は取消の日より３００日内にして後婚成立の日より２００日後に分娩したるときは前条第２項の規定に依りその子が前婚の子なるか後婚の子なるかを定むること能わず。故に此場合に於いては事実に依りこれを定むるの他なきなり。是れ本条の規定する所なり。而して若し本条の規定なきときは前条第２項の規定に依り同時に前婚及び後婚の子と推定せらるるの虞あり。是れ特に本条の規定を設けたる所以なり（人事訴訟手続法３０）。

第８２２条　第８２０条の場合に於て夫は子の嫡出なることを否認することを得（人１００）

　本条に於いては何人が第８２０条の推定に対して反証を挙ぐることを得るかを定めたり。乃ち原則としては夫のみ此反証を挙ぐることを得るものとせり。蓋し子が何人の胤なるかは父母に非ざればこれを知ることを得ず。而して母は此場合に於いて子がその夫の子に非ざることを主張するは則ち有夫姦を犯し又は婚姻の前後に於いて私通を為したりと主張するに同じ。故に実際これをして此の如き反証を挙げしむること難きのみならずその不品行を法廷に主張するの権利をこれに与うるは風教に害ある所なるが故に夫にのみその権利を与えたるなり。蓋し子その他右の反証を挙ぐるに大なる利益を有する者なきに非ずと雖も此等の事項に付き曖昧なる訴訟を許すは風俗を害すること甚だしきを以って特にこれを許さざるなり。但し人事訴訟手続法第２８条に依れば夫が禁治産者なる場合に於いてはその後見人は親族会の同意を得て否認の訴を提起することを得べく又第２９条に依れば特別の場合に於いて一定の利害関係人に此訴を提起するの権を与えたり。その他一旦夫が否認の訴を提起したる後死亡したる場合に於いても亦利害関係人をして訴訟手続を受継ぐことを得せしめたり。

第８２３条　前条の否認権は子又は其法定代理人に対する訴に依りて之を行う但夫が子の法廷代理人なるときは裁判所は特別代理人を選任することを要す

　否認は如何なる方法に依りてこれを為すことを得るか。蓋し否認なるものはその結果妻の不品行を証明するものなるが故に単に妻の利害上より論ずるのみならず一国の風俗上より論ずるも最もこれを鄭重にせざることを得ず。故に本条に於いては必ず訴を以ってこれを為すべきことを定めたり。而してその訴は子又はその法定代理人に対してこれを為すべきものとせり。蓋し訴なるものは必ず相手方あることを要す。而して子の嫡出子たる身分の如きはこれに付き利害の関係を有する者尠からざるが故に果して何人を相手方として否認の訴を提起すべきか。例えば否認の結果は母の不品行を証すること既に述べたるが如きを以って母を相手方として此訴を提起すべきかの疑なきに非ず。然りと雖もその直接の目的は子が果して嫡出子なるや否やを定むるに在るを以って子を相手方と為すは蓋し当然と謂わざることを得ず。而してその子は多くは未成年者なるが故に実際その法定代理人に対してこれを起こすこと多かるべし。然るに子の法定代理人は通常父なるが故に夫自らその法定代理人たるべきこと最も多かるべし。此場合に於いては原告が同時に被告の代理人たることを得ざるは固よりなるが故に裁判所をして特別代理人を選任せしむることとせり。

第８２４条　夫が子の出生後に於て其嫡出なることを承認したるときは其否認権を失う

　第８２２条の規定に依れば否認権は夫のみに属するを本則とするが故に若し「夫が子の出生後に於て其嫡出なることを承認したるときは其否認権を失う」べきものとせり。而して何故に子の出生後に於いて承認を為したる場合に限りその否認権は失うべきものとし子の出生前に於いて承認を為したる場合に於いてこれを失わざるものとしたるかと云うに子の出生前に於いてはその胚胎の時を定むること最も難く又その面体が果して自己に類せるや否やその子を認定するに必要なる材料を欠けるが故に子の出生前に承認を為したる夫も子の出生後に至りこれを悔ゆることなしとせざるを以ってその出生を竢ちて始めて有効の承認を為すことを得るものとしたるなり。

　本条には夫が子の嫡出なることを承認したる場合に於いてその否認権を失うべきことを定めたり。然らば単にその子の己の子なることを承認したるのみにては未だその否認権を失わざるか。曰く否。所謂否認権とは嫡出子たることを認めざるの権利なるが故に本条に於いては特に嫡出なることを承認したる場合に付いて規定せりと雖も夫が一旦その子なることを承認したるときは仮令第８２０条の規定に依り嫡出子と認め難き場合と雖も夫は復否認権を行うことを得ざるや。蓋し論を竢たざる所なり。

第８２５条　否認の訴は夫が子の出生を知りたる時より１年内に之を提起することを要す（人１０２）

　本条は否認の訴を提起すべき期間を定めたり。而してその期間は夫が子の出生を知りたる後１年内とせり。蓋し自己の子に非ざる者を子と認めざることを得ざるが如きは人情の最も忍びざる所なるが故に苟もその事実を知る以上はこれに対して直ちに抗議を為すべきは当然と謂わざることを得ず。然るに１年以上これを放棄するが如きは是れ既にその子たることを承認したるものと謂うべし。故に復否認の訴を提起することを許さざるなり。殊に是等の事実は一方に於いては日を経るに従いてその証跡を失うべきものにして一方に於いては妻に不品行あるや否やの問題の如き歳月を経たる後これを提起することを許すは最も風俗に害ある所なるを以って特に本条の規定を設けたるなり。

第８２６条　夫が未成年者なるときは前条の期間は其成年に達したる時より之を起算す但夫が成年に達したる後に子の出生を知りたるときは此限に在らず

　夫が禁治産者なるときは前条の期間は禁治産の取消ありたる後夫が子の出生を知りたる時より之を起算す

　前条に於いては普通の場合に於ける否認の訴の提起期間を定めたりと雖も夫が無能力者なる場合に於いては亦これに依り難きものあり。蓋し夫が未成年者なる場合に於いては夫は固より否認の訴を起こすことを得ざるに非ずと雖も（人事訴訟手続法３，３９，１項）而も未成年者は自己の利害を較量すること深からず又世故に慣れざるを以って或は否認の訴を提起せずして徒らに１年の期間を経過せしむることなきを保せず。故に此場合に於いてはその成年に達したる時より１年の期間を起算すべきものとせり。但しその子の生まれたる時には夫が未成年者なるもその子の出生を知りたる時には既に成年に達したるときは固より前条の規定に依るべきものとす。

　夫の禁治産者なる場合に於いてもその本心に復したる時期に於いては否認の訴を提起することを得ると雖も（同上）禁治産者は本心に復せざること多く又稀に本心に復することあるも否認の訴を提起する遑なきこと多く従って人事訴訟手続法第２８条を以って後見人に否認の訴の提起権を与うる程なるが故に若し前条の規定を此場合に適用するときは動もすれば否認の訴を提起するの機会なきに了わらんとす。故に此場合に於いては「禁治産の取消ありたる後夫が子の出生を知りたる時より」１年内に否認の訴を提起することを得るものとせり。蓋し禁治産者は心神喪失の常況に在る者なるが故に子が生まれたるもこれを知らざること多く又これを知れるも忽ちこれを忘却すること多きが故に否認の期間は禁治産取消の時よりこれを計算せずしてその後夫が子の出生を知りたる時よりこれを起算すべきものとせり。而して禁治産の取消前に既にこれを知りこれを忘却せざる場合に於いては禁治産取消後直ちに子の出生を知れるものなるが故に此場合に於いては実際禁治産取消の時よりその期間を起算すべきことと為るべし。

　或は曰わん。本条第２項の規定ある以上は人事訴訟手続法第２８条の規定はその必要なかるべく若し人事訴訟手続法第２８条の規定を以って必要とする以上は敢えて本条の規定の必要なかるべしと。曰く然らず。本条の規定あるも禁治産者が病癒えて禁治産の取消を取くることは実際甚だ多からざるのみならずその間十数年の歳月を要すること最も多し。然るに夫の子に非ざる者がその嫡出子として権利を行い甚だしきに至りては禁治産者たる夫がその病癒えずして死亡したる場合に於いてはその子に非ざる者が子として相続を為すが如き不当あるを免れず。而も原則として夫に非ざればこれを否認することを得ざるが故に親族その他の利害関係人は終始傍観せざることを得ざること多し。是れ人事訴訟手続法第２８条の規定の必要なる所以なり。又人事訴訟手続法第２８条の規定あるに拘わらず本条第２項の規定の必要ある所以は他なし。後見人は否認の訴を提起することを得るに相違なしと雖も或はその子の夫の子に非ざることを知らず或はこれを知れるも否認の訴を提起することを欲せず或はその子の夫の子なるや否やを確知すること能わざるを以って遂に否認の訴えを提起せざることあるべし。殊に夫が禁治産者たる場合に於いては妻がその後見人たるを原則とするが故に（９０２，３項）人事訴訟手続法第２８条の規定は実際その効用なきこと多かるべし。蓋し此場合に於いては後見監督人代わりて後見人の職務を行うべしと雖も（９１５，４号）後見監督人は後見人よりも又一層此等の事情を知り難き位置に在るを以って遂に否認の訴を提起せざること多かるべし。然るに夫がその心神常に復するに及びて自己の子に非ざる者がその子として公認せらるるを見るときは直ちにこれを否認することを得ずんばあるべからず。是れ本条第２項の規定の必要ある所以なり。

　　　第２款　庶子及び私生子

　本款は婚姻外の一切の子を包含するものなり。外国に於いては乱倫の子，姦通の子等は一般の私生子とその待遇を異にする例尠からずと雖も是れ父母の罪に因りて罪なき子を罰するに均しく真に謂れなき所にして殊に従来の慣習に於いても名義上の区別を為したる例なきが故に我民法に於いてはこれを区別せず。庶子，私生子に付いても外国に於いては我民法よりもその待遇薄きを常とすると雖も是れ亦同一の理由に因りて我民法に於いてはこれを取らず。唯婚姻外に生まれたる庶子，私生子の権利に因りて婚姻より正当に生まれたる子その他の第三者の権利を著しく損害するが如きは法律が婚姻に重きを置きたる精神に反し又従来の慣習にも違うが故に全くこれを同一視することを得ざりしなり（７３５，９７０，１項３号，４号，９７２，１００４）。

第８２７条　私生子は其父又は母に於て之を認知することを得

　父が認知したる私生子は之を庶子とす（人９６，９８，６年１月１８日告２１号）

　私生子は法律上正当に生まれたる子に非ざるが故に当然その父たるべき者又は母たるべき者あるに非ず父又は母がこれを認知するに因りて始めて親子の関係を生ずるものなり。唯母は現在その胎内より生まれたる子なるが故にその事実を証すること難からざるを常とす。従って又大多数の場合に於いては母は出生後直ちにこれを認知すべしと雖も父に至りては直接の証拠を挙ぐること能わざるが故に本人と雖も容易にその子なるや否やを断言すること能わず。母はその子が何人の胤なるかを確知せること多しと雖も而もこれを証すること極めて難し。故に父が私生子の出生と同時にこれを認知することは寧ろ少数の場合に属すべし。但し父又は母が任意に認知を為さざるときは子は法廷に訴えて認知を為さしむることを得べし（８３５）。唯此場合に於いては子より親子の関係を証明すべきが故に母に付いても往々にしてその証拠を挙ぐるに苦しむことあるべく況や父に付いてはその明証を挙げ得ること蓋し稀なるべし。故に外国に於いては父に対して裁判上の認知を求むることを許さざる例なきに非ずと雖も是れ子の為めには甚だしき圧制と謂うべく苟もその証拠を挙げたる以上は父をして認知を為さしむることを得るものとせざることを得ず。故に外国に於いても立法の傾向は皆父をして認知を為さしむるに在るが如し。

　或は曰わん。母は分娩の事実に因りてその子との関係を明らかにすることを得べきが故にこれに付いては別に認知の必要なく苟も出生届を為すに方りては必ず母の氏名を届出でしむるものとして可なりと。曰く然らず。（第一）棄児その他出生の届出を為さざる子に付いては父母共に不明なるを常とし（第二）若し出生の当時必ず母の氏名を届出づべきものとせば身分ある者はこれが為めに或は届出を為さずして無籍者を生ぜしめ或は他人の子と偽りてこれを届けその甚だしきに至りては為めにその子を棄て若しくは殺す者を出だすべし。是れ本条に於いて特に母の認知を認むる所以なり。但し戸籍法第６８条第４号に依れば私生子の届出には必ず母の氏名を明らかにすべきものの如しと雖も是れ或は法文の不備と謂うべく此規定に依りて毫も民法の規定の異議を変更すべき謂れなし。是れ唯大多数の場合に付いて規定したるものと視て可なり。然らずんば戸籍法の規定は他に又不完全なるもの尠からず。例えば第８０条第１項第４号に依れば父が認知を為す場合には必ず母の氏名をその届書に記載すべきものとせりと雖も棄児，無届の子等に付き母が認知を為すことを欲せず又は母の所在不分明にしてその認知を得難く又は母が既に死亡せる場合に於いて父が認知を為さんと欲するときは法律上母の知れざる子なるが故に父は濫に自己の一存を以って母の氏名を届書に記することを得ざるものと謂わざることを得ず。殊に第８０条には母の職業及び本籍地までをも記載すべきことを言えりと雖も父に於いてこれを知らざることは敢えて稀なりとせざるべし。故に此等の個条を解釈するに方りては宜しく第５０条の通則に依り特別の場合に於いて母の知れざるときはこれを記載することを要せざるものと解すべきのみ。此等の点に付いては法典調査会に於いても大に議論ありたりと雖も戸籍法起草の際には時期既に切迫せるを以って十分の調査を為す遑なく空しく原案の儘に通過せるは実に遺憾と謂うべし。

　父が認知したる私生子は特にこれを庶子と称せり。是れ従来の慣習に依れるものにして又その権利に多少の相違なきに非ず（９７０，１項４号，９７２）。是れ蓋し昔妾を公認したる結果にして妾は妻と同じくこれを２等親とせるが故にその子は仮令嫡出子と同一の権利を有せざるも尋常の私生子と同じからざるものありたり。然るに妾を雇入るるに付いては婢を雇入るるとその手続に於いて異なる所なく従って妾腹の子はこれを庶子とし婢の生める子もこれを庶子とせざることを得ず。故に庶子は竟に必ずしも妾腹の子のみを意味せずして広く父が認知したる子を意味するに至れり。殊に刑法制定以来法律上妾なる者を認めざるが故に父が認知したる私生子は皆一様にこれを庶子とするに至れり。唯茲に注意を要するは庶子は父に対する名称にして母に対しては皆私生子なり。故に例えば母の相続開始の場合に於いて子の相続権を定むるに方りてはその私生子中に付き父が認知したる庶子と他の者とを区別することなし。唯母以外の者よりこれを見るときは往々にして庶子と私生子とその権利を同じうせざることあり。殊に嫡母なる文字は庶子に対して存する文字にして此場合に於いては夫の私生子たる庶子と自己の私生子とは大にその権利を同じうせざるものあり。是れ第９７０条第１項第４号及び第９７２条に至りて明らかなる所なり。

第８２８条　私生子の認知を為すには父又は母が無能力なるときと雖も其法定代理人の同意を得ることを要せず（人９９）

　本条は第７５６条と全くその趣意を同じうせり。蓋し私生子の認知の如きは本人に非ざればこれを為すことを得ず又本人に非ざればその当否を判断すること能わず。故に未成年者又は禁治産者と雖も必ず自ら認知を為すことを要す。而して法律上これを他人に謀ることを要せざるは理の当然と謂うべし。殊に認知も亦一の法律行為なるが故に禁治産者と雖も意思ある時即ち本心に復したる時に非ざればこれを為すことを得ざるは固より言うを竢たず又未成年者と雖も既に私生子ある者は相当の年齢に達せる者にしてこれを認知するの利害の如きは大抵これを知れるが故にこれに認知を為すことを許すも敢えて弊害あることなかるべし。仮令多少の弊害ありとするも私生子の認知は父母の義務なるが故に法律上これを許さざること能わず。若し徒らに父又は母が能力者と為るを待たば竟に認知の機会なきか又は認知を為すもその効なきに至ること稀なりとせざるべし。

第８２９条　私生子の認知は戸籍吏に届出づるに依りて之を為す

　認知は遺言に依りても亦之を為すことを得（人９９，６年１月１８日告２１号）

　本条は認知の形式上の条件を定めたるものなり。認知に二方法あり。一は届出一は遺言是なり。届出は他の身分上の行為即ち隠居，婚姻，離婚等の如く原則としてこれを必要とせり。蓋し認知の意思表示はその結果人の身分を定むるものなるが故にその効力の及ぶ所実に重大なりと謂わざることを得ず。故にこれを戸籍吏に届出づるに非ざればその効なきを原則とするは蓋し已むことを得ざる所なり。況や人の身分は実際身分登記に因りて定まるが故にその登記の基本たる届出あるに非ざれば実際の不便実に鮮からざるに於いてをや。

　然りと雖も認知を届出のみに限るときは往々にして認知を為すの意思ありて而もこれを為さざる者あるべし。例えば死に臨みて自己が生み又は生ましめたる子を認知せんと欲するも既に届出を為すの遑なく終に死亡することなしとせず。然るに認知は他人が代わりてこれを為すことを得ざるものなるが故にその子は竟に認知なきに終わらんとす。是れ豈に遺憾ならずや。因りて本条第２項に於いて遺言に因る認知を認めたり。殊に私生子は人情これを秘せんと欲すること多し。故に生前公に届出を為すが如きは恥じて為さざる者なきに非ず。然れども既に死に臨みては自己の過失の結果を永くその子に負担せしむるは良心あらん者の忍びざる所なるが故に窃に遺言を為し以ってその死後その子の己の子たることを知らしめんと欲することあるべし。蓋しその生前に在りては仮令認知を為さざるも実際その子を鞠養，教育することを得ると雖も一旦死亡したる後は自己に代わりてその教養を為す者あらざること稀なりとせず。故にこれを認知し或は相続権を得せしめ或は他の親族に対し扶養の権利を得せしめんと欲するは亦人情の自然と謂うべきのみ。故に例外として遺言に因る認知を認めたり。唯茲に注意を要するは養子縁組（８４８）相続人の廃除（９７６，１０００）相続人廃除の取消（９７７，４項）等も亦遺言に由りてこれを為すことを得ると雖も此場合に於いては遺言のみに因りて直ちに効力を生ずることなく更に届出を為し又は裁判所の判決ありたる時よりその効力を生ずるものとせり。本条に於いてはこれに反し遺言その物が直ちに効力を生ず。即ち通常死亡の時にその効力を生ずるものとす。唯戸籍上の便宜の為め戸籍法第８３条を以って遺言執行者に命ずるにその届出を為すことを以ってせり。

第８３０条　成年の私生子は其承諾あるに非ざれば之を認知することを得ず

　私生子の認知は父母の義務なりと雖も往々にして子に於いてこれを欲せざることあり。例えば子は現在社会に於いて相当の地位を占むるに車夫，馬丁等がこれを認知し以って己の子と為すときは子の為めに却って不利益なる結果を生ずべし。然らざるも一旦親子の関係を生ずる以上は扶養の義務その他子の為めに不利益なる結果をも生ずることあるべし。然るにその父又は母は子の生まるるや否やこれを認知せずしてその成長するに及びてこれを認知するときは子に対して十分にその義務を尽くしたりと云うことを得ず。然り而して己独り親子の関係より生ずる利益を受けんと欲するも法律は敢えてこれを許すことを得ず。故に子はその認知を拒むことを得ずんばあるべからず。唯未成年の子は未だ自己の利害を較量するに十分の知識，経験を有せざるが故にこれに付いては父又は母の一存にて認知を為すことを許し唯成年の子はその承諾あるに非ざればこれを認知することを得ざるものとせり。尚お父又は母が一旦認知を為したる後と雖も子は第８３４条の規定に依りその認知を攻撃することを得べし。故に未成年者に付きその承諾を必要とせざるも苟も親子の関係なき者が認知を為したる場合に於いては後日これを争うの余地あるなり。

第８３１条　父は胎内に在る子と雖も之を認知することを得此場合に於ては母の承認を得ることを要す

　父又は母は死亡したる子と雖も其直系卑属あるときに限り之を認知することを得此場合に於て其直系卑属が成年者なるときは其承認を得ることを要す（人２，１０４）

　人は出生の後に非ざれば法律上の人格を具えざることは第１条の規定に依りて明らかなり。然りと雖も此原則は多少の例外を許すものにして既に第７２１条の規定あり。又後に第９６８条，第９９３条及び第１０６５条の規定あり。此等の場合に於いては胎内の子を以って仮に権利の主体と看做すと雖も本条に於いては単に胎内の子を認知することを許せり。是れ直接に第１条の例外たるに非ずと雖もその精神に於いては亦一の例外と看做さざることを得ず。而してその必要なることは殆ど論を竢たざるが如し。何となれば本条の規定の結果右に列挙せる各条の規定の適用あるに至るべきのみならず子の胎内に在る間に父が死に瀕するときは若し胎児の認知を認めざるときは竟にこれを認知すること能わざるに了わるべし。故に本条に於いては特にこれを認めたり。但し通常の場合に於いては父が認知を為すに付き母の承諾を得ることを要せずと雖も此場合に於いては母の名誉，利益に関すること最も大なるが故に必ず承諾を得ることを要するものとせり。

　法律上の人格は死亡に因りて消滅すべきこと固より言うを竢たずとして民法にはこれを掲げざりし程なりと雖も認知に付いては幾分かその人格を認めざることを得ず。蓋し私生子が子孫を遺して死亡したるときは父又は母はその孫又は曾孫を認知すること能わざるが故に仮に死亡したる子を認知しその利益を孫，曾孫等に及ぼすことを得るものとせり。此場合に於いてはその孫，曾孫等が自ら認知せらるると殆ど異なるなきが故に成年者に付いてはその承諾を得ることを必要とせること恰も前条に於けるが如し。

第８３２条　認知は出生の時に遡りて其効力を生ず但第三者が既に取得したる権利を害することを得ず

　本条は認知の効力何れの時より生ずべきかを定めたり。而して認知とは親子の関係を認むるものなるが故に是れ事実に於いては出生の時に於いて既に定まれるものなり。故に原則として認知は出生の時に遡りてその効力を生ずるものとせり。唯これに因りて第三者の権利をも害することを得るものとせば第三者は不慮の損害を受くること尠からざるべきが故に本条但書を以って特に第三者が既に取得したる権利を害せざることを明言せり。例えば父が隠居を為したる後男子なきを以って女子相続を為し（９７０，１項２号）又はその者に子なきが故に親族中の一人を挙げてその相続人としたる後その私生の男子を認知したりとせんが若し本文に依るときは隠居の当時既に男子あるが故に女子はこれに先ちて相続を為すことを得ず。況や子に非ざる者に於いてをや。然りと雖も私生子の認知にして此の如き効力を生ずべきものとせば為めに一旦相続人となりたる者のみならずその者の債権者その他の第三者に至るまで意外の損害を受くる者尠からざるべきが故に本条但書の規定を設け以って此弊なからしめたり。

第８３３条　認知を為したる父又は母は其認知を取消すことを得ず

　本条は認知の確定不動なるものなることを明らかにせり。蓋し認知は人の身分を定むるものにして最も重大なる行為と謂わざることを得ず。然るに父又は母は軽しく認知を為し復後にこれを取消すことを得るものとせばその認知せられたる者は勿論その他の利害関係人に至るまで少なからざる損害を受くることなしとせず。故に一旦認知を為したる以上は後日これを取消すことを得ざるものとしこれに因りて立法者は軽々認知を為す者なからんことを期せり。而して実際に於いては私生子の認知は多くはこれを為す者の為めに恥辱たるべきものなるが故に真に親子の関係なき者が過ちて認知を為すが如きことは極めて稀なるべくそのこれを取消さんと欲するは多くは一時良心に駆られて認知を為したるも後日自己の私利の為めにその認知の不利益なることを覚りてこれを取消さんと欲する者のみ法律は豈に此の如き不徳義を許すべけんや。又仮に過ちて認知を為したりとするも是れ自己の疎漏の結果にして復何人をも咎むること能わず。而して子その他の利害関係人は認知が己に利あらずと認むるときは次条の規定に依り反対の事実を主張することを得るが故に敢えて此等の者を害するの虞なきなり。

第８３４条　子其他の利害関係人は認知に対して反対の事実を主張することを得

　既に屢々論じたるが如く親子の関係は父又は母に非ざればこれを確知する者なし。故に法律は認知を以って事実と看做しこれに因りて親子の関係を生ぜしむると雖も恰も他人が知らざる事実なるが故に若し父母に於いて故意又は疎漏に因り不実の認知を為したるときは他人に於いてその事実を明らかにすること難きを常とす。故に認知は前数条の規定に依りてこれを鄭重にせりと雖も猶おその謬なきことを期すべからず。故にこれに付いて第一の利害関係人たる子その他の利害関係人即ち子の親族，戸主，家族等は認知に対して反対の事実を主張することを得るものとせり。而して本条の適用あるは相続，扶養の義務等の問題に関して争ある場合に於いて最も多かるべしと雖も子その他の利害関係人は確認の訴に依り予めその身分を定めんことを請求し以って身分の取消を促すことをも得べし。

第８３５条　子，其直系卑属又は此等の者の法定代理人は父又は母に対して認知を求むることを得

　本条は既に論じたるが如く子の父母に対する認知請求権を定めたるものなり。而して此請求権は子及びその直系卑属にこれを与えたり。蓋し子が既に死亡したる後はその直系卑属に於いてこれを請求することを得るものとせざることを得ざればなり（８３１，２項参観）。而して子又はその直系卑属は多くは未成年者なるが故にその法定代理人なるが故にその法定代理人これに代わりてその請求を為すことを得るものとせり。

第８３６条　庶子は其父母の婚姻に因りて嫡出子たる身分を取得す

　婚姻中父母が認知したる私生子は其認知の時より嫡出子たる身分を取得す

　前２項の規定は子が既に死亡したる場合に之を準用す（人１０３乃至１０５）

　本条は私生子が嫡出子と為る方法を定めたるものなり。外国に於いては往々これに数種の方法を認むると雖も我邦に於いては従来の慣習に存する唯一の方法のみを認めたり。他なし。父母の婚姻是なり。此方法たる最も人情に適したるものにして外国に於いてもこれを認むるの例最も多し。蓋し純然たる理論より言えば甲乙が夫婦たらざる間に挙げたる子は私生子にして後日その両人が婚姻を為すも為めに既往の事実を変更するの謂れなきが如しと雖も人情よりこれを言えば同じく甲乙間の子にして婚姻前に生まれたる者はこれを私生子とし婚姻後に生まれたる者はこれを嫡出子とし先きに生まれたる者の権利却って後に生まれたる者の権利に及ばざるが如きは不倫たるの感なきに非ず。故に父母共に認めたる子はその父母の婚姻に因りて当然嫡出子たる身分を取得するものとし且婚姻前に父母共又はその一人がこれを認知せざりしときと雖も猶お後日これを認知するときはその時より嫡出子たる身分を取得するものとせり。而して此第二の場合に於いては若しこれに婚姻の始に遡りて効力を生ぜしむるときは他の嫡出子の権利を害し第８３２条の精神に背馳するの虞あり（９７０，２項）。故に此場合に於いては嫡出子としては認知の効力既往に遡らざるものとせり。例えば婚姻の当時１０歳なる私生の男子甲と５歳なる私生の男子乙とありたりとせんに乙は父母共に婚姻前にこれを認知したるも甲は未だこれを認知せず然るに婚姻後更に１人の男子丙出生したりとせんにその出生の後父母甲をも認知せばその権利の順位左の如し。（第一）乙（第二）丙（第三）甲是なり。是れ民法施行前の慣行法と毫も異なる所なきなり（本条第１項には単に「庶子は云々」と云い第２項に於いては「婚姻中父母が認知したる云々」と云い庶子は必ず父母共にこれを認知したる者とし第２項の適用は父母共に婚姻前に認知を為さざりし者に付いて言えるが如しと雖もその然らざること蓋し疑を容れず。即ち庶子中には父のみが認知したる者あることは既に論じたるが如しと雖も本条に於いては「庶子は其父母の婚姻に因り云々」と云い此場合に於いては特に父母共に知れたる場合即ち父母共に認知したる場合に付いて規定し又第２項に於いては第１項以外の者を婚姻後に至り父母共に認知するに至りたる場合を言うに急にして用語に多少の不正解なる所あるを免れざりしなり。故に婚姻前に母のみが認知し婚姻後に至りて父が認知したる者は当然第２項中に包含するに非ざれば第２項の必要はその半を失うべく又此場合に婚姻後に至りて父母共に認知を為したる場合と区別すべき理由毫もこれなく従って婚姻前に父が認知したる者にして婚姻後に母が認知したる者も亦第２項の適用を受くべきこと固よりなり）。

　以上は子が存生せる場合を予想したりと雖も子が死亡の後その子又は孫の存する場合に於いてはその子又は孫も亦同一の利益を受けざるべからず（８３１，２項，８３５）。即ち父母が認知したる私生子は父母が婚姻の当時に於いては既に死亡しその子又は孫のみ存する場合に於いては父母の婚姻の結果その子又は孫は当然嫡出の孫又は曾孫たる身分を取得すべく（父母の婚姻前に子が死亡したる後その子又は孫の為めに認知を為したりとするも亦同じ）又父母の婚姻の後既に死亡したる子の子又は孫の為めに認知を為したるときはその時よりその子又は孫は父母の嫡出の孫又は曾孫たる身分を取得すべし。

　　　第２節　養子

　養子の制たる我邦に於いては古来存する所なりと雖も而も近世に至り最も頻繁と為れるが如し。西洋に於いても家族制を重んじたる時代に在りては各国多く此制ありしが如し。例えば羅馬の養子（Adrogatio, adoptio）は我邦の養子の制に類すること最も甚だしくその目的も亦略々同一なるが如し。即ち祖先の祀を絶たざるが為めなり。但し一旦養子の制の存する以上は必ずしも嗣子を得んが為めにのみ養子を為すに非ず。是れ現今に於いても仍お欧州諸国中養子の制を存する国少なからざる所以なり。

　養子の制の必要ありて与りたることは蓋し論を竢たずと雖も現今仍おその必要あるやと問わず多少疑なき能わず。殊に養子の制は近来益々その弊多きが為め寧ろこれを禁ずるを可とするの論者なきに非ずと雖も苟も家族制を存する以上はこれを禁ずること頗る困難なるべきのみならず現今盛んに行わるる所のものを一朝にして廃止せんと欲するときは大に人民をして不自由を感ぜしむるのみならず富人が貧人を養う如く時としては最も有益なる事項を全禁するは策の得たるものに非ず。若し夫れ弊害は法律の規定に依りて及ぶべき的これを矯正すれば足れり。故に新民法に於いても旧民法に於けるが如く養子の制を存したり。

　本節分かちて４款と為す。第１款を縁組の要件とし養子縁組を為すに必要なる条件を定め第２款を縁組の無効及び取消とし養子縁組は如何なる場合に於いて無効たるべく又如何なる場合に於いてこれを取消すことを得べきかを定め第３款を縁組の効力とし養子縁組より生ずる身分上の効力を定め第４款を離縁とし縁組解除の場合及びその結果を定めたり。

　本節規定する所は則ち右に列挙せるが如し。而してその婚姻に関するものと相類する所多きは一見にして知るべき所なり。蓋し我邦の慣習に於いては婚姻及び養子縁組共にこれを縁組と云い全く同種の法律行為とせり。従ってその要件，効力，解除等に付いても亦同じきこと多し。是れ逐条の説明に至りて自ら明らかなる所なり。然るに本節中に養子縁組と曰わずして単に縁組と曰い而も婚姻の場合を包含せざるものとせる所以のものは他なし。本節既に冠するに養子の標題を以ってせり。故に縁組の上に養子の２字を冠せざるもその養子縁組を意味せることは自ら明らかなればなり。是れ他の部分に於いては単に縁組と曰わずして明らかに養子縁組と曰うを常とするに由りて知るべし。

　　　第１款　縁組の要件

　縁組の要件は婚姻の要件と頗るその趣を同じうするものあり。故に亦実質上の要件と形式上の要件とあり。請う左に順次これを説明せん。

　　　１　実質上の要件

第８３７条　成年に達したる者は養子を為すことを得（人１０６，３年閏１０月１７日告３項，同日太政官達２項，９年６月５日太政官達５８号）

　本条は養親の年齢に関して規定するものなり。これに付いては我邦古来の沿革あり。又西洋各国にも種々の規定ありと雖も現今の我邦に於いては痛くこれを制限することを要せず。唯親子の名義ある者なるが故に事の自然に反すること太甚だしからざるを要するのみ。故に新民法に於いても旧民法に倣い単に成年者に限り養子を為すことを得るものとせり。是れ蓋し白耳義民法草案に拠りたるものがその意に曰く多数の人は成年に達して後初めて子を挙ぐるを常とす。然るに未だ成年に達せずして遽に養子を為すが如きは毫もその必要なきのみならず。普通の場合に於いては自然に反すること多きが故に敢えてこれを許さざるを可とすと。元来養子の制は多少の弊害あることは既に述べたるが如きを以って必要なき限はこれを許さざるを可とすべく而して未成年者が養子を為すが如きは普通の慣習に無き所なり。殊に養子縁組の如きは他人の子を取って自己の嫡出子と為すものにしてその結果固より重大なるものなるが故に智能の未だ完からざる未成年者をしてこれを為さしむるは頗る危険なりと謂うべし。是れ本条の条件を必要としたる所以なり。

第８３８条　尊属又は年長者は之を養子と為すことを得ず（人１０６，１項，６年１月２２日告２８号６項）

　本条も亦前条に類する理由あるものにして父母は子の尊属にして子より年長なるは固よりなり。今養子縁組は人為的に親子の関係を創造するものなりと雖も尊属却って卑属と為り子却って父母より年長なるが如きはその自然に反すること太甚だしきを以って敢えてこれを許さざることとしたるなり。旧法に於いても尊属を養子と為すは敢えてこれを許さず。年長者に至りては稀にこれを許すものありと雖もその自然に反すること太甚だしきを以って世の嗤笑を招きたり。故に旧民法に於いても年長者の養子はこれを許さず。又外国に於いても啻に年長者の養子はこれを許さざるのみならず多くの国に於いては養親子の間に若干の年齢の差あることを必要とせり。是れ蓋し養親子の年齢をして自然の親子の年齢の差あらしめんことを欲したるものなりと雖も我邦に於いては従来此の如き慣例なきのみならず束縛に過ぐる嫌あるを以って今これを取らず単に年長の養子のみを禁じたり。

　尊属とは直系尊属即ち父母，祖父母等は勿論兄姉，伯叔父母等従来の慣例に於いて自己の目上の親族と認むべき者を総称す。而して兄姉を除く外編首に掲げたる親等表中父母と同世以上に在る者は皆これを尊属とすべし。而して是れ単に血族のみに付いて言うに非ず。姻族に付いても亦同じき所なり。

　本条の規定に拠れば尊属はこれを養子と為すことを得ずと雖も卑属は他の条件を具うる以上は総てこれを養子と為すことを得べし。故に孫又は曾孫を養子と為すことを得るは勿論庶子，私生子又は他家に在る嫡出子をも養子と為すことを得べし。是れ一見奇なるが如きも庶子，私生子は養子縁組に由りて嫡出子の身分を取得すべく（８６０）他家に在る嫡出子も当然父母の家に入ることを得べし（８６１）。而して第７３７条又は第７３８条の規定に依りてその家に入ることを得ざるに非ずと雖もその効力自ら同じからざるものあり。蓋し此等の規定に依りて家に入りたる者は相続権に関し養子と為りたる者の権利に及ばざることは第９７２条の規定に依りて明らかなる所なり。夫れ何人と雖も他人の嫡出子にても庶子にても私生子にてもこれを養子と為すことを得べし。然るに自己の嫡出子，庶子，私生子を養子と為し以ってこれに他人の子と同一の権利を得せしむこと能わずと曰わばその不権衡固より多弁を俟たずして明らかなり。故に民法修正案の初稿には直系尊属を養子と為すことを許さざりしも終にこれを削除することと為れり。

第８３９条　法定の推定家督相続人たる男子ある者は男子を養子と為すことを得ず但女壻と為す為めにする場合は此限に在らず（人１０７）

　本条の条件は従来の慣例に反する所なり。而も立法者がこれを必要としたる理由は他なし。元来養子の主たる目的は家督相続人を得んと欲するに在り。故に既に家督相続人ある者は復養子を為すの必要なきこと多し。唯家督相続人が女子なる場合に於いては女子をして相続を為さしむるは通常人の欲せざる所なるが故に更に男子を養子とせんと欲すること我邦の人情に適せり。又家督相続の目的を以ってせざる養子は多く女婿を得んが為めなり。故に此場合に於いては幾人の養子を為すも可なり。又女子を養うは多く家督相続の目的の為めにせざるが故に是れ亦制限を加うる必要なしと云うに在りたるが如し。余は立法論としては本条の規定を好まずと雖も今姑くその立法の理由を掲ぐるに止めん。

　如何なる者が法定の推定家督相続人なるかは相続編に規定する所なりと雖も一言にしてこれを言えば家に在る直系卑属是なり（９７０ないし９７８）。故に本条の意味たる，家に男子孫なき者に限り男子を養子と為すことを得ると云うに在るなり。

　本条但書の場合は婿養子縁組のみならず家に女子ありてその夫とする目的を以って養子を為す場合は皆此中に包含せり。唯現に娶すべき女子なきに将来女子あらんにはその夫とせんと云える目的を以って養子を為すは敢えて法律の許さざる所なり。

第８４０条　後見人は被後見人を養子と為すことを得ず其任務が終了したる後未だ管理の計算を終わらざる間亦同じ

　前項の規定は第８４８条の場合には之を適用せず（人１０８）

　本条は後見人が被後見人の財産に付き不正の行為を為しこれを掩わんが為めに被後見人を養子と為すことあるべきを慮りて設けたる規定なり。新民法に依れば後見の規定極めて綿密と為り後見人は敢えて被後見人の財産の全部又は一部を横領すること能わず。然るに実際その財産の全部又は一部を消費し任務終了の後計算を為すに方りてその私曲を掩うべからざるに至り已むことを得ずして被後見人を養子と為し以って親族会その他の監督を免れんと欲することあるべきは欧州諸国の経験に依りて明らかなり。故に本条の規定を設け以ってその弊を予防せり。

　本条の目的が恰も右の弊を矯むるに在るが故に後見人が既にその任務を終わりたる後と雖も未だその管理の計算を終わらざる間は仍お被後見人を養子と為すことを得ざるものとせり。蓋し後見人が既にその任務を終わりたる後は理論上に於いては被後見人に対して何等の関係なく敢えて自己の私曲を掩わんが為めに被後見人を脅迫若しくは誘惑してこれを養子と為すこと能わざるが如しと雖も而も実際に於いては現に昨日まで後見人たりし者は被後見人の眼よりこれを見れば仍おその者が後見人たるが如くこれを畏敬すべきことは固よりなり。殊に計算書を見ざる間は後見人に私曲あることを夢想たもせざること多きが故に軽々後見人の養子と為ることを諾すること敢えて稀なりとせざるべきを以ってなり。

　本条の規定は恰も後見人の私曲を防がんと欲するものなるが故に遺言養子の場合にはこれを適用せず。蓋し遺言に由り被後見人を養子と為さんと欲する場合に於いては自己の死後に於いて始めてこれを養子と為すものなるが故に敢えてその私曲を逞うせんが為めにすることこれあらざるべければなり。

第８４１条　配偶者ある者は其配偶者と共にするに非ざれば縁組を為すことを得ず

　夫婦の一方が他の一方の子を養子と為すには他の一方の同意を得るを以って足る（人１１０）

　本条は配偶者ある者が養子を為し又は養子と為る場合に付いて規定せり。外国に於いては配偶者ある者と雖も独立して養子縁組を為すを得るを常とすと雖も我邦の慣習に於いては夫婦共に養子を為し又は共に養子と為るべきが如し。蓋し我養子は嫡出子と同一の身分を有すべき者なるが故に（８６０）養父の妻を以って養母とせず。又は養母の夫を以って養父とせざるが如きは到底我邦の風俗の許さざる所なり。又配偶者ある者が夫のみ養子と為り又は妻のみ養子と為るが如きは曾て聞かざる所にして此場合に於いては必ず所謂夫婦養子なるものを為すを常とす（民法施行前に在りては夫のみの意思を以って養子を為し又は養子と為りたるが如し）。

　夫婦の一方が私生子又は前婚の子を有する場合に於いてその子は他の一方の為めには通常直系姻族たるに過ぎず然るに夫婦和熟の為め又は一家の都合に依りこれを以って夫婦共同の子と為さんと欲すること稀なりとせず。此場合に於いてはその子は一方の為めには実子なるを以って復これを養うの要なし。故に他の一方のみこれを養子と為すときは自ら共同の子と為るべし。唯これが為めにはその子の実親たる配偶者の同意を得るを要するものとせり。但し実親も亦その子を養子と為すことを得べきことは第８３８条に就いて論じたるが如し。

　或は曰わん。右の場合に於いては養子の実親たる配偶者は父又は母として同意を為すべき者なるが故に（８４３，８４４）本条第２項の規定なきも必ずその同意を要すること明らかなりと。是れその一を知って未だその二を知らざる者と謂うべし。第８４３条及び第８４４条の規定に依りて同意を為すべき父母はその家に在る者に限れり。故に若し実親たる配偶者が養子と家を同じうせざるときは右の法条に依れば同意権なきも本条第２項の規定に依り仍おその同意を要するものとす。

第８４２条　前条第１項の場合に於て夫婦の一方が其意思を表示すること能わざるときは他の一方は双方の名義を以て縁組を為すことを得（人１１０）

　前条の規定に依れば養子を為し又は養子と為らんと欲する者に配偶者ある場合に於いては必ずその配偶者と共同するに非ざれば縁組を為すことを得ず。是れ往々不便あるを免れず。抑々一旦前条の主義を採用したる以上は配偶者に不同意ある場合に於いては強いて縁組を為すこと能わざるは勿論なりと雖も若しその配偶者が意思を表示すること能わざる場合に於いては若し意思を表示することを得たらんには必ず同意を為すべき場合最も多かるべし。然り而して仍お縁組を為すこと能わざるものとせばその不便実に言うべからず。故に此場合に於いては意思を表示することを得る一方のみにて双方を代表し以って縁組を為すことを得るものとせり。民法施行前に在りては苟も養父の意思ある以上は敢えて養母の意思を問わざるが如し。然りと雖も是れ現時の社会に適せざるものなるが故に原則としては双方の同意を必要とすると雖も而も一方がその意思を表示すること能わざる場合に於いては他の一方のみの意思を以って足れりとせざるときは実際の必要に応ずること能わざる場合多かるべきを以って特に本条の規定を設けたるなり。

第８４３条　養子と為るべき者が１５年未満なるときは其家に在る父母之に代わりて縁組の承諾を為すことを得

　継父母又は嫡母が前項の承諾を為すには親族会の同意を得ることを要す（人１１５，１項，１１９）

　本条は１５年未満の者が養子と為るにはその父母の承諾を以って縁組を為すべきものとせり。是れ縁組の性質より論ずるも又その効力の重大なる点より見るも頗る穏当を欠けるが如しと雖も我邦の慣習に於いては幼者を養子と為すこと多きが故に本人の意思を要するものとせば自ら此慣習を改めざることを得ず。然るに実際養子の弊害あるは却って成年者その他自己の意思に因りて養子と為りたる者に付いて殊に多きが故に今幼者の養子を禁ずるは決して得策に非ず。然りと雖も１５年未満の幼童の意思を以って養子縁組の如き重大なる行為を為さしむるは甚だ危険と謂わざることを得ず。勿論此場合に於いては父母の同意を要するものとすべきは疑なしと雖も此の如き幼童の意思は実際その意思として視ることを得難きこと多かるべく寧ろ従来の慣例に従い父母をして代わりて承諾を為さしむるを簡且便なりとす。故に本条に於いては此主義を採用せり。而してその承諾を為すべき父母はその家に在る父母たるは恰も婚姻，離婚等の場合に於けるが如し（７７２，１項，８０９）。

　家に在る父母中には継父母及び嫡母をも包含せり。然るに此等の者は血縁の親あるに非ず。又他人の子を収養する者の愛情あるに非ず。故に子の利益を慮ること極めて冷淡なるを常とす。殊に実際の経験に依れば継父母又は嫡母は往々子に対して敵意を挟みその利益を図らざることあるを以って他人がその子を養子とせんと欲するに方りてはこれを機としてその子を遠けんことを欲し容易く承諾を為すこと多かるべし。故に此場合に於いては特に親族会の同意を必要とせり。

第８４４条　成年の子が養子を為し又は満１５年以上の子が養子と為るには其家に在る父母の同意を得ることを要す（人１１６，１項）

　本条は満１５年以上の者が養子と為り又は成年者が養子を為すに同じく父母の同意を要するものとせり。蓋し養子縁組は養親又は養子の為めに血族関係と同一の関係を生ぜしむるものにして（７２７）その父母は又養子の祖父母と為り又養子と為りたる子は法律上爾後その実父母に対するよりも養父母に対する関係却って密なるに至るべく是れ即ち自己の子を他人の子と為すに外ならざるが故に右孰れの場合に於いてもその父母の同意を要すべきは殆ど疑を容れざる所なり。而して本条は右の理由に基づけるが故に婚姻若しくは離婚の場合に於けるが如く（７７２，８０９）敢えて年齢の制限を設けず幾歳に至るも必ずその家に在る父母の同意を要するものとせり。

第８４５条　縁組又は婚姻に因りて他家に入りたる者が更に養子として他家に入らんと欲するときは実家に在る父母の同意を得ることを要す但妻が夫に随いて他家に入るは此限に在らず

　民法施行前に在りては養子縁組又は婚姻に因りて他家に入りたる者は一旦実家に復籍したる後に非ざれば更に他家の養子と為ることを得ざるものとせるが如し。然りと雖も是れ真の形式に過ぎずして徒らに煩労を加うるものなるを以って新民法に於いては養家又は婚家より直接に他家の養子と為ることを得るものとせることは既に第７４１条にこれを規定せり。此場合に於いては婚家又は養家及び実家の戸主の同意を必要とせりと雖も本条に於いては尚おその実家の父母の同意を必要とせり。是れ他なし。前条に於いて論じたるが如く自己の子を他人の子とするに付いては必ずその父母の同意を要するものとせるが故に一旦甲の養子と為すことを承諾したる者と雖も更にこれを乙の養子と為さんと欲するときは当初実父母が同意したる趣旨に反するを以って又更にその同意を請わざることを得ず。是れ本条の規定を必要とする所以なり。但し夫婦養子の場合に於いては妻は必ず夫に随うべき者なるが故に夫が養子と為るに付き何等の故障なきに単に妻の父母がこれを承諾せざるが為め養子縁組を為すことを得ざるものとするときは実際の不便尠からざるを以って此場合に於いては実家の父母の同意を要せざるものとせり。

　本条の規定に依れば養子縁組又は婚姻に因りて他家に入りたる者が更に養子として他家に入らんと欲する場合に限り実家の父母の同意を要するものとせるが故に若し一家の中甲の養子若しくは配偶者たりし者が乙の養子と為るには敢えて実父母の同意を要せざるが如し。是れ立法論としては或は法律の不備とすべきが如しと雖も法文の解釈としては蓋し疑を容れざる所ならん。

第８４６条　第７７２条第２項及び第３項の規定は前３条の場合に之を準用す

　第７７３条の規定は前２条の場合に之を準用す（人１１５，２項，３項，１１６，２項，３項，１１７乃至１２０）

　本条は婚姻に関する規定中前３条の場合に準用すべきものを掲げたり。即ち第７７２条第２項及び第３項に依れば「父母の一方が知れざるとき，死亡したるとき，家を去りたるとき又は其意思を表示すること能わざるときは他の一方の同意のみを以て足」れりとし「父母共に知れざるとき，死亡したるとき，家を去りたるとき又は其意思を表示すること能わざるときは未成年者は其後見人及び親族会の同意を得ることを要す」るものとせり。此規定は婚姻の場合に於けると同一の理由に因り前３条の場合に準用すべきものとせり。即ち第８４３条の場合に於いて父母の一方が承諾を為すことあるべく又後見人が承諾を為し親族会がこれに同意することあるべし。又第８４４条の場合に於いても父母の一方が同意を為すことあるべく又養子と為るべき者に付いてはその２０歳未満なるときに限り後見人及び親族会の同意を要することあるべし。第８４５条の場合に於いても亦同じ。

　第７７３条に依れば「継父母又は嫡母が子の婚姻に同意せざるときは子は親族会の同意を得て婚姻を為すことを得」るものとせり。前２条の場合に於いても婚姻の場合に於けると同一の理由に因りて継父母又は嫡母が同意を為さざるときは養子を為し又は養子と為らんと欲する者は親族会の同意を得て縁組を為すことを得べし。

　　　２　形式上の要件

　第８４７条以下は主として形式上の条件に関すると雖も唯り第８４７条中第７７４条を準用したるは寧ろ実質上の条件に関せり。而も同条には第７７５条をも準用し而してその第７７５条は形式上の基礎を定めたるものと云うも可なるが故に茲に形式上の要件の標題を置けり。

第８４７条　第７７４条及び第７７５条の規定は縁組に之を準用す（人１１３，１２１，１２４，３年１１月４日告縁組規則，４年４月２２日告，８年１２月９日太政官達２０９号，１０年６月１９日司法省達丁４６号，１２年２月１３日太政官達８号）

　本条も亦婚姻に関する規定を養子縁組に準用したるものなり。第７７４条は禁治産者が婚姻を為すにその後見人の同意を要せざるものとし第７７５条は婚姻が戸籍吏に届出でたるに因りて成立すべきことを定め尚おその届出に必要なる条件を定めたり。此等の規定は皆養子縁組に付いても同一の理由あるものなるが故に本条に於いてはこれを養子縁組に準用せり。蓋し我邦に於いては既に屢々論じたるが如く婚姻と養子縁組とは同種の行為と視るを常とすればなり。

第８４８条　養子を為さんと欲する者は遺言を以て其意思を表示することを得此場合に於ては遺言執行者，養子と為るべき者又は第８４３条の規定に依り之に代わりて承諾を為したる者及び成年の証人２人以上より遺言が効力を生じたる後遅滞なく縁組の届出を為すことを要す

　前項の届出は養親の死亡の時に遡りて其効力を生ず（１０６，２項，１２２，１２３）

　本条は遺言養子に関して規定を設けたり。蓋し遺言養子なるものは既に習慣に存する所にして行政上に於いてもこれを有効としたる例尠からず。而して実際の必要に於いては子なき者が死亡せんとするに方り嗣子なきことを憂いて他人の子を養子と為さんと欲することあるは人情の常なり。此場合に於いて普通の手続に由りて養子を為さんと欲するも既にその暇なく又は若し子なくして死亡せば養子を為さんと欲するも苟も実子あらんにはこれを為すことを欲せざること稀なりとせず。而して自己の死期を確知すること能わざるが故に若し子なくして死せんが某を養子とすべく若し生存中に子を挙げたるときはこれを養子とせざるべき意思を有するときは遺言を以って養子を為し而して生前子を挙げたるときはその遺言を取消し以ってその意思を貫徹することを得べし。若し此場合に於いて届出を為したりとせんがその後実子を挙ぐるも為めに養子の相続権を害することを得ず。此等の必要に因りて遺言養子は苟も養子の制を採用する以上はこれを許さざることを得ざるなり。

　或は曰わん。民法に於いては遺言を以って相続人を指定することを許すが故に（９７９，９８１）何ぞ必ずしも遺言養子を認むることを要せんと然れども養子と指定相続人とは自らその性質を異にし養子は遺言者及びその親族に対し血族の関係を生ずると雖も相続人は決してこれを生ずることなし。従って一家の都合又は遺言者の感情に依り養子を為さんと欲することと単に相続人を指定せんと欲することとあり。その一を許して他を禁ずべき理由なきを以って遺言養子をも許したるなり。

　本条に於いては遺言養子を許すと雖も而も遺言その物が直ちに養子縁組の効力を生ずるに非ず。遺言は唯養親の意思表示に過ぎずしてこれに養子の意思表示を加え以って届出を為すに非ざれば養子縁組は成立せざるものとせり。蓋し養子縁組は当事者双方の意思の合致に因りて成るものなるが故に一方の意思表示のみあるも未だ成立すること能わず。而して養子たるべき者は届出を為すことを得るを以ってその意思表示は届出に由りてこれを為すべきものとするは固より当然と謂わざることを得ず。然りと雖も戸籍吏は養親の遺言ありしことを知らざるが故に養親を代表すべき者同時に届出を為すべきものとするを簡便とす。是れ本条に於いて遺言執行者（１１０８ないし１１２２）養子と為るべき者又はこれに代わりて承諾を為したる父母及び成年の証人２人以上より遅滞なく縁組の届出を為すべきものとせり。

　本条第１項中「遺言が効力を生じたる後」と曰えるものは他なし。遺言は遺言者の生前に於いては未だ効力を生ぜず。通常その死亡の時に効力を生ずべきものとす。然りと雖も若し遺言が条件付なるときは条件成就の時に於いて始めてその効力を生ずべきを以ってなり（１０８７）。

　通常の場合に於いては養子縁組は届出の時よりその効力を生ずべしと雖も本条の場合に於いては若し届出の時より始めてその効力を生ずべきものとせば養親死亡の後始めて養子ありたるものと視るべく従ってこれに相続権を与うること能わざるべし。何となれば相続権は相続開始の時即ち死亡の時に確定すべきものなればなり（９８６）。故に本条に於いては特に届出をして養親の死亡の時に遡りて効力を生ぜしめたり。

　本条の場合に於いては第８３９条の条件は届出の時に於いてこれを具備せるや否やを視るべし。蓋し遺言なる行為はその以前に成立せりと雖も養子縁組なる行為は届出に因りて成立すべければなり。

第８４９条　戸籍吏は縁組が第７４１条第１項，第７４４条第１項，第７５０条第１項及び前１２条の規定其他の法令に違反せざることを認めたる後に非ざれば其届出を受理することを得ず

　第７７６条但書の規定は前項の場合に之を準用す（人４６，１１３，３項，１２１，２項）

　本条は養子縁組の届出を受くる戸籍吏の義務を定めたるものなり。此義務たる婚姻又は離婚の届出に関するものと略々異なることなし（７７６，８１１）。即ち縁組が法令に違反せざることを認めたる後に非ざればその届出を受理することを得ざるに在り而してその重要なる法令の規定を挙ぐれば第７４１条，第７５０条の場合に於いて必要なる同意ありたるや否や又第７４４条の規定に従い養子が実家の法定の推定家督相続人たらざるや否や及び前１２条に掲げたる養子縁組の実質上及び形式上の条件を充たしたるや否や是なり。尚お「他の法令」とは戸籍法及び付属命令を主とし華族令（華族令９によれば華族の養子に付いては宮内大臣の許可を受くべし）等の規定を謂う。

　本条に於いては婚姻の場合に於けると同一の理由に因り養子縁組が「第７４１条第１項又は第７５０条第１項の規定に違反する場合に於て戸籍吏が注意を為したるに拘わらず当事者が其届出を為さんと欲するとき」は戸籍吏はこれを受理せざることを得ざるものとせり。是れ本条第２項に於いて第７７６条但書の規定を準用するに因りて明らかなる所なり。

第８５０条　外国に在る日本人間に於て縁組を為さんと欲するときは其国に駐在する日本の公使又は領事に其届出を為すことを得此場合に於ては第７７５条及び前２条の規定を準用す（人５１，１２５，法例８，１９）

　本条は外国に在る日本人間の養子縁組に付き設けたる規定にして婚姻に関する第７７７条とその趣意を同じうせり。抑々養子縁組に関する国際私法問題は婚姻の場合と略々同一の原則に従うものにして（第一）養子縁組に関する実質上の要件に付いては各当事者の本国法に依り（法例１９，１項）（第二）形式上の条件に付いては原則として養親の本国法に従うべきものとし唯当事者は養子縁組を為す地の法律に依ることを得るものとせり（法例８，１９，２項）。故に外国人が日本に於いて養子縁組を為す場合に於いてはその実質上の条件に付いてはその者の本国法に依るべく形式上の条件に付いても原則としてはその本国法に依るべく唯当事者は我邦の法律即ち第７７５条及び前２条の規定その他戸籍法及びその付属命令の規定に従いて縁組を為すことを得るものとせり。右と同一の原則に依り外国に在る日本人が婚姻を為すに方りては実質上の条件に付いては我邦の法律即ち第７７４条，第８３７条ないし第８４６条その他特別法令の規定に依るべく形式上の条件に付いても原則としては我邦の法律即ち第７７５条及び前２条の規定その他戸籍法令に依るべく唯当事者は在留国の法律に依りても縁組を為すことを得べし。尚お本条の規定に依り若し当事者双方が日本人なるときは「其国に駐在する日本の公使又は領事に」届出を為し以って養子縁組を完成することを得べし。此場合に於いてはその形式は総て日本の法律に従うべく即ち第７７５条及び前２条の規定その他戸籍法令等に従うべきものとす（戸籍法５９ないし６１）。

　以上は専ら日本の法律に依りて論じたること恰も第７７７条に於けるが如し。外国に於いても多くは右と同一の原則を採用せりと雖も而も是と異なりたる立法例も亦鮮しとせず。殊に養子を為し又は養子と為るの権利は果して外国人が享有し得べき権利なるや否やに付き多少の議論あるを免れず。若し日本人の在留せる国の法律に於いて養子に関する権利を外国人に認めざるときは日本人はその国に於いて養子縁組を為すことを得ず。例えば仏国の裁判例及び多数の学説に従い外国人は仏国に於いて養子を為し又は養子と為ることを得ざるものとせば我国人は仏国に於いて養子縁組を為すことを得ざるべし。故に或は特に此等の国々と条約を締結するの必要あるべきか。

　旧民法に於いては外国人は日本人の養子と為ることを許さざりしが新民法に於いてはこれを禁せざるのみならず明治６年第１０３号布告を改正し外国人が日本人の養子と為る場合に於いては特に内務大臣の許可を受くべきものとし又国籍法第５条第４号に拠れば外国人が日本人の養子と為りたるときは日本の国籍を取得すべきものとせり。

　　　第２款　縁組の無効及び取消

　養子縁組も婚姻の如くその無効なる場合及びその取消し得べき場合を限定せるが故に本款に定むる場合の外養子縁組の無効と為り又は取消さるることなし。例えば華族令第９条の規定に依り宮内大臣の許可を受けざる場合と雖もその養子縁組は無効と為り又は取消さるることなし。その他婚姻の無効及び取消の場合と略々同一の原則に従うべきものとす。

　　　１　縁組の無効

第８５１条　縁組は左の場合に限り無効とす

　　１　人違其他の事由に因り当事者間に縁組を為す意思なきとき

　　２　当事者が縁組の届出を為さざるとき但其届出が第７７５条第２項及び第８４８条第１項に掲げたる条件を欠くに止まるときは縁組は之が為めに其効力を妨げらるることなし（人１２７，１２９，８年１２月９日太政官達２０９号，１０年６月１９日司法省達丁４６号）

　本条は婚姻に関する第７７８条と殆ど異なることなし。故に再び茲に贅せず。

　　　２　縁組の取消

第８５２条　縁組は後７条の規定に依るに非ざれば之を取消すことを得ず

　本条は婚姻に関する第７７９条と異なることなし。

第８５３条　第８３７条の規定に違反したる縁組は養親又は其法定代理人より其取消を裁判所に請求することを得但養親が成年に達したる後６个月を経過し又は追認を為したるときは此限に在らず（人１２８）

　本条は第８３７条の制裁を定めたるものなり。同条に依れば成年者に非ざれば養子を為すことを得ず。然るに未成年者が養子を為したるときはその養子を為したる者又はその法定代理人よりその縁組の取消を請求することを得べし。蓋し第８３７条の規定は主として養親を保護したるものなるが故に他人がこれを取消すことを得ざるは固より当然なり。而して養親が成年に達したる後仍お養子を為すの意思継続するときは養親は既に新たに養子を為すの能力を有する者なるが故に敢えてその縁組を取消すことを要せず。而して養親が成年に達したる後６个月間敢えて取消を請求せず又はその取消権を放棄し縁組を追認する旨を表示したるときは是れ養子を為すの意思継続するものと認むべきが故に復その縁組を取消すことを許さざるなり。

第８５４条　第８３８条又は第８３９条の規定に違反したる縁組は各当事者，其戸主又は親族より其取消を裁判所に請求することを得（人１２８）

　本条は第８３８条及び第８３９条の制裁を定めたるものなり。第８３８条は尊属又は年長者を養子とすることを禁ずるものなり。第８３９条は法定の推定家督相続人たる男子ある者が更に男子を養子と為すことを禁ずるものなり。此２条の規定たるや公益に関するものなるが故に利害の関係を有する者は何人と雖もその取消を請求することを得るものとせり。唯直接に縁組に付き利害の関係を有する者は各当事者，その戸主及び親族とせり。蓋し利害関係人なる文字は頗る漠然たる文字にして殊に財産上の利害に因り身分関係を定むる養子縁組の如きものを取消すが如きはその当を得ざるが故に本条に於いては身分上に付き利害の関係を有する者のみに取消権を与えたるなり。

　本条の規定は公益に関するものなるが故に普通の取消の場合の如く時効に因りて取消権の消滅することなし。故に縁組ありたる後幾十年を経るも此取消権を行うことを得るのみならず当事者の一方又は双方が死亡したる後と雖も仍おこれを行うことを得べし。但し実際に於いては当事者双方死亡の後にその縁組を取消すが如きことは万これあらざるべきか。

第８５５条　第８４０条の規定に違反したる縁組は養子又は其実方の親族より其取消を裁判所に請求することを得但管理の計算が終わりたる後養子が追認を為し又は６个月を経過したるときは此限に在らず

　追認は養子が成年に達し又は能力を回復したる後之を為すに非ざれば其効なし

　養子が成年に達せず又は能力を回復せざる間に管理の計算が終わりたる場合に於いては第１項但書の期間は養子が成年に達し又は能力を回復したる時より之を起算す（人１２８，１項，１３０）

　本条は第８４０条の制裁を定めたるものなり。同条に依れば後見人は被後見人を養子と為すことを得ざるものなり。然るにこれに反して縁組を為したるときは法律がこれに由りて保護せんと欲したる養子及びその養子の利益を図るべき実方の親族よりその縁組の取消を請求することを得るものとせり。唯第８４０条の規定は元来後見人が計算に付き私曲を行うの恐あるを以ってこれを設けたるものなるが故に若し管理の計算を終わりたる後養子が依然養子と為るの意思を有するときは新たに養子と為ることを得るものなるが故に敢えて右の縁組を取消すの理由なし。是れ本条第１項但書に於いて養子が追認を為し又は計算終了後６个月を経過したるときは復その縁組を取消すことを得ざるものとしたる所以なり。

　後見人が管理の計算を為すは通常被後見人が成年に達し又はその禁治産者なる場合には禁治産の取消ありたる時に於いてすべしと雖も間々被後見人の無能力なる間に於いて管理の計算を為すべきことあり。請うこれ細論せん。抑々後見人が被後見人を養子と為したるときは若しその養子が未成年者ならんが養子縁組成立の日より養親は後見人の資格を失い更に親権者として養子の財産の管理を為すべし。故に後見人としてその管理の計算を為すことを要す。此場合に於いてはその計算を受くる者は未成年者の法定代理人たる親権者なるが故に畢竟同一人が計算を為し又これを受くることと為るべし。唯第９３８条第１項の規定に依り後見監督人の立会を要するのみ又養子が禁治産者なる場合に於いては養親は通常禁治産者の後見人なるが故にその者の後見人たる資格が止み又は養親が死亡するまでは管理の計算を為すことなしと雖も若し被後見人の禁治産中に後見人たる資格を失い又は死亡するときは茲に後見人の更迭を来し従って管理の計算を為さざることを得ざるべし。唯死亡の場合に於いては養親の相続人管理の計算を為すべく而して養子が相続人たるべきこと多かるべきが故に実際その法定代理人たる新後見人が養親に代わりて計算を為すべきこと多かるべく亦同一人が計算を為し又これを受くることと為るべし（８７７，８８４，８９６，９０２ないし９０４）。

　右の場合に於いては管理の計算を受くる者は養子の法定代理人なるが故に養子は自らその管理の正当なるや否やを判知すること能わず。況や養親が死亡したる場合に於いては計算は養子の法定代理人自らこれを為すに於いてをや。故に此場合に於いては養子が能力を得たる後追認を為し又は６个月を経過したる場合に於いてのみ本条の取消権消滅するものとせり。

第８５６条　第８４１条の規定に違反したる縁組は同意を為さざりし配偶者より其取消を裁判所に請求することを得但其配偶者が縁組ありたることを知りたる後６个月を経過したるときは追認を為したるものと看做す（人１２８）

　本条は第８４１条の制裁を定めたるものなり。同条に依れば配偶者ある者が養子縁組を為さんと欲するときは必ずその配偶者と共同してこれを為すべきものとせり。然るにその同意なくして縁組を為したるときは同意を為さざりし配偶者はこれを取消すことを得ずんばあるべからず。是れ夫婦の一方が他の一方の子を養子と為す場合に於いて他の一方の同意を得ざりしとき亦同じからざることを得ず。唯その配偶者が縁組ありたることを知りてより６个月を経過するも仍お取消を請求せざるときは是れその縁組に同意したるものと看做すが故に後日これを取消すことを許さず。況やその配偶者が縁組を追認したる場合に於いては固よりその同意あるものなるが故にこれを取消すことを得ざるは固よりなり。蓋し追認を為したる者は則ち同意を為したる者なり。然るに本条に於いては同意を為さざりし配偶者にのみ取消権を与うるを以って追認を為したる配偶者の取消権を有せざること明らかなり。

第８５７条　第８４４条乃至第８４６条の規定に違反したる縁組は同意を為す権利を有せし者より其取消を裁判所に請求することを得同意が詐欺又は強迫に因りたるとき亦同じ

　第７８４条の規定は前項の場合に之を準用す（人１３２）

　本条は第８４４条ないし第８４６条の制裁を定めたるものなり。此等の法条に依れば養子縁組を為す者は一定の場合に於いて父母，後見人等の同意を経ざることを得ず。然るに此同意なくして縁組を為したるときは同意を為す権利を有せし者よりその取消を請求することを得べきは固より当然なり。又仮令同意を為したりとするもその同意が詐欺又は強迫に因りたるときは亦同じからざることを得ず。是れ婚姻に関する第７８３条と同一の趣意に出でたるものにして茲に第７８４条を準用したるは固より当然なりとす。

　第８４３条第２項に依れば継父母又は嫡母が１５年未満の者に代わり養子と為るべき承諾を為すには親族会の同意を得ることを要するものとせり。若し此規定に反して親族会の同意を得ざるに拘わらず右の承諾を為したりとせんに戸籍吏が過ちてその届出を受けたるときはその縁組は果して有効なるや否や。曰く此縁組は有効なり。何となれば本款中これを無効とし又はその取消を許すの規定なければなり。但し立法論としては或は養子が１５年に達したる後此縁組を取消すことを許すべきか。

第８５８条　壻養子縁組の場合に於ては各当事者は婚姻の無効又は取消を理由として縁組の取消を裁判所に請求することを得但婚姻の無効又は取消の請求に付帯して縁組の取消を請求することを妨げず

　前項の取消権は当事者が婚姻の無効なること又は其取消ありたることを知りたる後６个月を経過し又は其取消権を放棄したるときは消滅す（人１３３）

　本条の規定は婚姻に関する第７８６条とその精神を同じうせり。而して第７８６条第２項に於いては取消権は３个月間これを行わざるに因りて消滅するものとせるに本条に於いてはその期間を６个月に延長せり。その然る所以のものは他なし。夫婦たることを欲せざる者は到底３个月以上これを黙過すること能わざるものと認めたりと雖も親子の関係は自らその趣を異にせるを以ってその期間を倍するを妥当と認めたればなり。尚お第７８５条第２項，第８５３条，第８５５条第１項，第８５６条等を参観すべし。

第８５９条　第７８５条及び第７８７条の規定は縁組に之を準用す但第７８５条第２項の期間は之を６个月とす（人１３１）

　本条は婚姻に関する第７８５条及び第７８７条の規定を養子縁組に準用したるものなり。第７８５条は婚姻の当事者が詐欺又は強迫に因りて婚姻を為したる場合に於いてこれを取消すことを許すものなり。養子縁組も亦詐欺又は強迫に因りて為したるものはこれを取消すことを許さざるべからず。唯第７８５条第２項に於いては当事者が詐欺を発見し又は強迫を免れたる後３个月を経過するときはその取消権消滅するものとせるも前条に於いて述べたる理由に因りその期間を６个月に延長したり。

　第７８７条は婚姻の取消の効果を定めたるものなり。即ち婚姻の取消は将来に向けてのみその効力を生ずるものとし尚お財産関係に於いて稍々詳細なる規定を設けたり。その取消の効力を既往に遡らしめざる理由は他なし。婚姻は身分上の関係を生ずるものにして殊にその結果第三者たる子を生ずることあるを以ってその取消の効力を既往に遡らしむるときは往々にして容易ならざる結果を惹起すの虞あればなり。養子縁組に於いても同じく身分上の関係を生ずるを以って婚姻と同一の規定に従うべきものとしたるなり。或は曰わん。婚姻はその結果第三者たる子を生ずるが故に殊にその取消の効力を既往に遡らしめざるの理由ありと雖も養子縁組に付いては同一の理由なきを以って敢えてその取消の効力を既往に遡らしめざるの理由なしと。然りと雖も間接には第三者たる子の権利に大なる影響を及ぼすを以って若しその効力を既往に遡らしむるときは容易ならざる結果を惹起すことなしとせざるなり。

　　　第３款　縁組の効力

　本款に於いては縁組が養子と養親及びその親族との身分に及ぼす関係（８６０）と縁組が養親の家に及ぼす関係（８６１）とを定めたり。

第８６０条　養子は縁組の日より養親の嫡出子たる身分を取得す（人１３４，１３５）

　我邦の慣習に於いては養子は養親の嫡出子に同じき身分を有するものとせり。故に庶子，私生子と雖も亦これを養子とすることを得べきことは既に論じたるが如し。その結果として親権，相続権を始め扶養の義務，婚姻の障礙等に付き皆実子に異なることなし。然りと雖も養子は実家に於ける親族関係を失うに非ず。故に養子は実方の親族関係と養方の親族関係と二様の親族関係を有すべし。而して親権，相続権，扶養の義務等に付いては家の関係に依りその権利義務に優劣あることはその各規定に依りて明らかなり（７７２，８４３ないし８４５，８７７，９５４，２項，９５６，９５８，２項，９７０，９８２，９８４）。

　右の効力は縁組の日より生ずべきは殆ど疑を容れざるが如し。然りと雖も養親の実子ある場合に於いてその年齢が養子より少なきときは或は養子を以って兄姉とすべきが如く又現に旧法に於いてはこれを兄姉とせり。然りと雖も養子は人為的に生ずる者なるが故にその原因たる行為ありたる日に生まれたると同一の結果を生ずるものとせざることを得ず。然らずんば養子に因りて相続権を紊す等の虞あればなり。新民法に於いては啻に本条に於いて「養子は縁組の日より養親の嫡出子たる身分を取得す」べきことを明言するのみならず相続に関し第９７０条第２項に於いて右の結果を明定せり（養子が実家に於いて挙げたる子は養親の孫に非ざることも亦本条の規定に依りて明らかなり）。

第８６１条　養子は縁組に因りて養親の家に入る（人１３４，１３５）

　本条は養子の養親の家に対する関係を定めたるものなり。我邦に於いては養子は養親の家に入るべきものとせり。是れ当然にして殆ど言うを竢たざる所なり。蓋し我邦の養子は主として家を継がしめんが為めにするものなり。故に養子が養親の家に入るに非ざればその目的を達すること能わざればなり。而して本条の結果はその及ぶ所甚だ広く一々その場合を枚挙するに遑あらずと雖も前条に付き引例したる法条の場合の如きはその最なるものなり。

　　　第４款　離縁

　離縁には離婚の如く協議上のものあり裁判上のものあり。而してその規定も大に離婚の規定に類するものあり。故にその同じきものは再び茲に細論せず主としてその異なるものを説明すべし。

　西洋には離縁なるものなし。我旧民法人事編の草案にも亦これを認めざりしと雖も我慣習に於いては一般に離縁を認むるのみならず全くこれを認めざるときは却って弊害を生ずる虞あるを以って新民法に於いては協議上の離縁の外大にその場合を限定し而も法廷に訴うるに非ざればこれを為すことを得ざるものとせり。

　離縁なる文字は従来婚姻の場合と養子縁組の場合とに通ずる語なりしと雖も婚姻に付いては既に離婚の語あり。而して離縁なる文字に付き一々養子のなる文字を冠するは文章の上に於いて頗る便ならざるものあるを以って新民法に於いては離縁なる文字は常に養子縁組の場合に関するものとせり。但し戸籍法第４章第６節の表題には特に養子離縁と云えり。

　　　１　協議上の離縁

第８６２条　縁組の当事者は其協議を以て離縁を為すことを得

　養子が１５年未満なるときは其離縁は養親と養子に代わりて縁組の承諾を為す権利を有する者との協議を以て之を為す

　養親が死亡したる後養子が離縁を為さんと欲するときは戸主の同意を得て之を為すことを得（人１３７）

　本条第１項は離縁に関する第８０８条に相当するものにして先ず協議上の離縁を許すことを明言し尚お第２項に於いては１５年未満の養子が離縁を為すに付き養親と養子に代わりて縁組の承諾を為す権利を有する者即ちその家に在る父母（８４３）との協議を以ってこれを為すべきものとせり。是れ一旦第８４３条の規定を設けたる以上は当然にして殆ど言うを竢たざる所なり。唯茲に注意を要するは右の協議に与るべき者は養子に代わりて縁組の承諾を為したる者に非ずしてその承諾を為す権利を有する者是なり。故に初め養子が縁組を為すに付きその家に在る父母がこれに代わりてその承諾を為したりとするも若しその父が養子にして離縁に因り実家に復籍したる後その子の離縁を為さんと欲する場合に於いては実家に在る母これに代わりて離縁の協議に与るべきが如し。

　養子の実家に継父母又は嫡母ある場合に於いては本条第２項の規定に依りて離縁を為すには果して親族会の同意を要するや否や。曰く固よりなり。本条第２項には「養子に代わりて縁組の承諾を為す権利を有する者」と云えり。然るに第８４３条第２項に拠れば継父母又は嫡母は親族会の同意を得るに非ざればその権利を有せず。故に協議上の離縁を為すにも亦親族会の同意を要すること蓋し疑を容れざるなり。但し第８６７条第２項に明文ありて茲に明文なきは法文の不備たることを免れず。

　養子の実家に父母なきときは如何。此場合に於いては１５年未満の養子は敢えて離縁を為すことを得ず。是れ或は欠典ならんか。

　養子縁組は養親と養子との契約に因りて成るものなるが故に此契約を解除し即ち離縁を為さんと欲するときは原則として養親と養子との協議を要するは固より当然なりと雖も若し養親が死亡したる後離縁を為さんと欲するときは復養親の同意を得ること能わず。理論上に於いては或は此場合には離縁を許すべからざるが如しと雖も実際に於いては実家及び養家の為め養子が離縁を為すを便とすること稀なりとせず。故に此場合に於いては戸主が養親に代わりて同意を為すべきものとせり。

第８６３条　満２５年に達せざる者が協議上の離縁を為すには第８４４条の規定に依り其縁組に付き同意を為す権利を有する者の同意を得ることを要す

　第７７２条第２項，第３項及び第７７３条の規定は前項の場合に之を準用す（人１３８）

　本条は離婚に関する第８０９条に相当するものなり。而してその規定の実質も亦第８０９条に同じ。その然る所以のものは此点に付き離婚と離縁とを区別する理由なしとしたればなり。故に再び茲に贅せず。

第８６４条　第７７４条及び第７７５条の規定は協議上の離縁に之を準用す（人１３９，８年１２月９日太政官達２０９号，１０年６月１９日司法省達丁４６号）

　本条は離婚に関する第８１０条と全く同一なる規定なり。故に亦説明を付せず。

第８６５条　戸籍吏は離縁が第７７５条第２項，第８６２条及び第８６３条の規定其他の法令に違反せざることを認めたる後に非ざれば其届出を受理することを得ず

　戸籍吏が前項の規定に違反して届出を受理したるときと雖も離縁は之が為めに其効力を妨げらるることなし（人１３９）

　本条は離婚に関する第８１１条に相当するものにしてその実質に至りても亦殆ど同一なり。蓋し同一の理由に因れるものにして再び茲に説明を付することを要せず。

　　　２　裁判上の離縁

第８６６条　縁組の当事者の一方は左の場合に限り離縁の訴を提起することを得

　　１　他の一方より虐待又は重大なる侮辱を受けたるとき

　　２　他の一方より悪意を以て遺棄せられたるとき

　　３　養親の直系尊属より虐待又は重大なる侮辱を受けたるとき

　　４　他の一方が重禁錮１年以上の刑に処せられたるとき

　　５　養子に家名を涜し又は家産を傾くべき重大なる過失ありたるとき

　　６　養子が逃亡して３年以上復帰せざるとき

　　７　養子の生死が３年以上分明ならざるとき

　　８　他の一方が自己の直系尊属に対して虐待を為し又は之に重大なる侮辱を加えたるとき

　　９　壻養子縁組の場合に於いて離婚ありたるとき又は養子が家女と婚姻を為したる場合に於て離婚若くは婚姻の取消ありたるとき（人１４０，１項，１４１，１４８，１０年７月１３日司法省達丁５０号）

　本条は裁判上の離縁の原因を列挙したるものなり。此外離縁の原因は第８７６条に定めたるもののみにしてその他の理由に因りて裁判上の離縁を為すことを得ず。請う左に本条に掲げたる各場合に付き説明する所あらん。

第１　他の一方より虐待又は重大なる侮辱を受けたるとき

　本号は離婚に関する第８１３条第５号に相当するものなり。唯同号には同居に堪えざるの文字あり。而して本号にこれを欠けるは他なし。夫婦は同居すべき者なりと雖も親子は必ずしも同居すべき者に非ず。故に苟も虐待又は重大なる侮辱と為すべき行為ありたるときは常に離縁の原因あるものとせり。例えば養親が養子に十分の食物を給せず又は無辜の養子を罵りて盗賊その他の悪業を為したる者の如く称するは養親に対する「虐待又は重大なる侮辱」にして養子が養親を打擲し又は養親に対し卑属若しくは雇人等に対して使用すべき言語を使用するが如きは養子が養親に対する「虐待又は重大なる侮辱」と謂うべきか。但し此等の事項は当事者の教育，身分等に由り異ならざることを得ざるが故に法官たる者は此等の事情を斟酌して判断を為すべきものとす。

第２　他の一方より悪意を以て遺棄せられたるとき

　是れ離婚に関する第８１３条第６号と全く同一なるを以て再び茲に説明せず。

第３　養親に直系尊属より虐待又は重大なる侮辱を受けたるとき

　是れ離婚に関する第８１３条第７項に相当するものなり。而して同号には夫婦の一方が配偶者の直系尊属より虐待若しくは侮辱を受けたる場合に付いて規定せりと雖も本条に於いては単に養親の直系尊属が虐待若しくは侮辱を為したる場合に付いてのみ規定せり。是れ他なし。配偶者の直系尊属は則ち直系尊属の関係ある姻族にしてその間に親子に類する関係あるが故に若し夫婦の関係を持続するときは勢い配偶者の直系尊属の虐待又は侮辱を甘受せざることを得ず。故にこれを理由として離婚を請求することを許すと雖も養子に付いては養子が養親の直系尊属に対する関係は全く自己の血族たる直系尊属に均しと雖も養親と養子の直系尊属との間に在りては法律上は勿論道義上に於いても殆ど何等の関係なく固より対等の位置に在るを以って養親は決して養子の直系尊属の虐待又は侮辱を甘受するの義務なし。故にこれに依りて養子を離縁するの理由なければなり。

第４　他の一方が重禁錮１年以上の刑に処せられたるとき

　本号は離婚に関する第８１３条第４号に相当するものなりと雖も離婚に付いては（第一）所謂破廉恥罪に関しては凡そ配偶者が軽罪以上の刑に処せられたる場合に於いては総て離婚の原因あるべく（第二）配偶者がその他の罪に因りて刑に処せられたる場合に於いては重禁錮３年以上の処刑を受けたる場合に限れり。然るに本条に於いては当事者の一方が重禁錮１年以上の刑に処せられたるときは常に離縁の原因あるものとせり。是れ他なし。夫婦は異心同体と称する者にしてその関係最も親密なるべく互に相愛し相扶くるの情なくんばあるべからず。故にその一方が処刑を受くることあるも他の一方は却ってこれを憐みこれを助け以ってその刑期の満つるを待つべきを当然とす。唯その破廉恥最も甚だしき場合及びその罪状の最も重きものに限り特に離婚の原因あるものとせるなり。これに反して養親子の関係は斯く親密なるものに非ず。養親の処刑は動もすれば纍を養子の身に及ぼし又養子の処刑は纍を養親の身に及ぼすべきが故に既に重禁錮１年以上の刑に処せられたる者の如きはこれに対して離縁を請求することを許すを至当としたるなり。但し立法論としては多少の不権衡の嫌なきに非ず。

第５　養子に家名を涜し又は家産を傾くべき重大なる過失ありたるとき

　本号は離婚に付きこれに応当する規定なき所なり。蓋し養子を為すは多くは家名をして断絶せしめず家産をして益々盛大ならしめんことを欲してなり。然るにこれに家名を涜し又は家産を傾くべき所為あるときは養親が養子を為したる目的に反するものと謂うべきが故にこれに拠りて離縁を請求することを得べきは固より当然と謂わざることを得ず。例えば養子に破廉恥の所為あるときは仮令前号に掲げたる処刑を受けざるも以って家名を涜すの所為と為すべく又養子が遊蕩に耽り巨多の負債を積めるが如きは自ら家産を傾くるの虞あるを以ってこれに拠りて離縁を請求することを得べし。但し仮令養子が多少の浪費を為すも若しその養家に持参せる財産あるときは未だ必ずしも家産を傾くべき所為ありと謂うことを得ざるべし。此等の事項に付いても亦法官は能く諸般の事情を斟酌して判断を為すべきのみ。

第６　養子が逃亡して３年以上復帰せざるとき

　是れ亦離婚に付いては規定あらざる所なり。蓋し夫婦の一方が逃亡を為したる場合に於いて若し配偶者に対し悪意ありとせば是れ多くは悪意の遺棄あるものと謂うべし。その他の場合に於いては未だ必ずしも離婚の原因と為すに足らず。例えば夫が債鬼の呵責に堪えずして逃亡を為したる場合の如きこれが妻たる者は寧ろ夫の不幸を憐みこれを助けてその家産を回復せしめんことを図らざるべからず。焉んぞこれに拠りて離婚の請求を為すことを許さんや。これに反して養子は養親の家名若しくは家産の為めにこれを収養せる者なるが故に若し逃亡して久しく帰らざるが如き事あらば養親は到底その者をして家名及び家産を守らしむるに足らずと認むるは固より当然なり。故にこれに拠りて離縁の請求を為すことを許すは亦至当と謂わざることを得ず。

第７　養子の生死が３年以上分明ならざるとき

　本号は離婚に関する第８１３条第９号に相当するものにしてその規定全く同一なり。但しその理由に至りては必ずしも同一なりと謂うことを得ず。養子に就いては多くはこれをして家名を相続せしめ又然らざるもこれに倚頼して老後を楽しまんと欲する者なるが故に既に３年間生死の分明ならざる者はこれを離縁し更に適当の養子を為さんと欲すること多かるべし。尚お家督相続を為すべき養男ある者は更に男子を養子と為すことを得ざることを思うべし（８３９）。

第８　他の一方が自己の直系尊属に対して虐待を為し又は之に重大なる侮辱を加えたるとき

　本号は離婚に関する第８１３条第８号に相当するものにしてその規定亦全く同一なるを以って再び茲に説明せず。

第９　壻養子縁組の場合に於て離婚ありたるとき又は養子が家女と婚姻を為したる場合に於て離婚若くは婚姻の取消ありたるとき

　本号は離婚に関する第８１３条第１０号に相当するものにして恰も裏面を規定したるものなり。故にその理由の如きも亦全く同一なりとす。

　養子縁組は素と養親と養子との契約に成れることは既に屢々述べたるが如し（遺言養子の場合は別なり）。故に離縁の請求を為す者は必ず当事者の一方たるべきは殆ど言うを竢たざる所なり。唯従来に於いては法律上は実家と養家との戸主間に於いて離縁の問題を決すること多く又実際に於いても多くは養親と実親との間に於いてこれを処理するを以って本条に於いては特に当事者を一方が離縁請求権を有する旨を明らかにせり。

第８６７条　養子が満１５年に達せざる間は其縁組に付き承諾権を有する者より離縁の訴を提起することを得

　第８４３条第２項の規定は前項の場合に之を準用す（人１４３）

　本条は第８４３条及び第８６２条第２項の規定と全くその趣意を同じうするものにして苟も１５年未満の養子に付きその父母が代わりて縁組の承諾を為すことを得るものとする以上は本条の規定あるは固より当然と謂わざることを得ず。

第８６８条　第８６６条第１号乃至第６号の場合に於て当事者の一方が他の一方又は其直系尊属の行為を宥恕したるときは離縁の訴を提起することを得ず

　本条は離婚に関する第８１４条第２項の規定に相当するものにしてその理由亦同条に同じ

第８６９条　第８６６条第４号の場合に於て当事者の一方が他の一方の行為に同意したるときは離縁の訴を提起することを得ず

　第８６６条第４号に掲げたる刑に処せられたる者は他の一方に同一の事由あることを理由として離縁の訴を提起することを得ず（人８２，２項，１４０，２項）

　本条は離婚に関する第８１４条第１項及び第８１５条に相当するものにしてその理由も亦全く同一なりとす。

第８７０条　第８６６条第１号乃至第５号及び第８号の事由に因る離縁の訴は之を提起する権利を有する者が離縁の原因たる事実を知りたる時より１年を経過したる後は之を提起することを得ず其事実発生の時より１０年を経過したる後亦同じ

　本条は離婚に関する第８１６条に相当するものにしてその規定の性質も亦全く同一なりとす。

第８７１条　第８６６条第６号の事由に因る離縁の訴は養親が養子の復帰したることを知りたる時より１年を経過したる後は之を提起することを得ず其復帰の時より１０年を経過したる後亦同じ

　本条は第８６６条第６号の場合に於ける離縁請求権を行使すべき期間を定めたるものなり。此場合に於いては養子の逃亡を為したるを理由として離縁を請求するものなるが故に苟も養子にして復帰せんが復離縁を請求する原因なきが如し。然りと雖も３年以上逃亡を為すが如き養子は養親に於いて将来これに信任すること能わざるを以って仮令復帰の後と雖も仍おその離縁を請求することを許せり。唯復帰の後長日月を経るも敢えて離縁を請求せずして後年突然離縁の請求を為すが如きは是れ大抵口を養子が逃亡を為したるに仮りて実際他の理由に因り離縁を為さんと欲する者なるが故に法律は敢えてこれを許さず。乃ち本条に於いて「養親が養子の復帰したることを知りたる時より１年を経過したる後」は復離縁の請求を為すことを得ざるものとせり。尚お養親が養子の復帰したることを知りたる証拠なきときと雖も苟も復帰の時より１０年を経過したる後は復これを請求することを得ざるものとせり。蓋し此等の場合に於いては多くは養親が養子の復帰したることを知れりと雖も而も養子に於いてその証拠を提出すること能わざるものなり。又仮令真に養親が養子の復帰したることを知らずとするも１０年前の事実に付いてはその証拠を得ること難く殊に養子に１０年前に逃亡したるの過失ありとするもその者が今日に至り仍お同様の非行あるべき者と看做し難きを以って苟も復帰の時より１０年を経過する以上は復離縁の訴を提起すること能わざるものとしたるなり。

第８７２条　第８６６条第７号の事由に因る離縁の訴は養子の生死が分明と為りたる後は之を提起することを得ず

　本条は離婚に関する第８１７条と全く同一なるものとす。蓋し離縁に付いては前条の規定ありと雖も「養子の生死が３年以上分明ならざる」場合に於いては苟も離縁の請求を為さざる間に養子の生死が分明と為りたるときは毫もこれに拠りて離縁の請求を為すの理由なし。逃亡は養子の過失なるが故に仮令復帰したる後と雖も養親がこれに因りて離縁を為さんと欲するはその当を得たるものなりと雖も生死の分明ならざるは是れ偶然の事実にして必ずしも養子に過失ありと為すことを得ず。苟もその存生せること分明と為りたる以上は敢えて離縁を為すの理由なきものとす。然りと雖も若し本条の規定なきときは第８６６条第６号，第７号及び前条の規定を対照して一旦３年以上生死不分明の事実ありたるときは何時にてもこれを理由として離縁の請求を為すことを得べきが如きを以って特に本条を設けたるなり。是れ離婚に付いても第８１７条の規定の已むことを得ざりし所以なり。

第８７３条　第８６６条第９号の場合に於て離婚又は婚姻取消の請求ありたるときは之に付帯して離縁の請求を為すことを得

　第８６６条第９号の事由に因る離縁の訴は当事者が離婚又は婚姻の取消ありたることを知りたる後６个月を経過し又は離縁請求の権利を放棄したるときは之を提起することを得ず（人１４８）

　本条は離婚に関する第８１８条とその趣意を同じうするものにして殆どその裏面を規定したるものと謂うべし。唯第８１８条第２項に於いては離婚の請求を為すべき期間を３个月とせるに本条第２項に於いては離縁の請求を為すべき期間を６个月とせり。是れ養子縁組の取消に関する第８５３条，第８５５条，第８５８条第２項等と同一の理由に基づきたるものなるが故に再び茲に贅せず。

　　　３　通則

　以下３条は協議上及び裁判上の離縁に通ずる規定なり。即ち法文に於いて離縁を為すと云えるは協議上の離縁又は裁判上の離縁を為すの謂なり。

第８７４条　養子が戸主と為りたる後は離縁を為すことを得ず但隠居を為したる後は此限に在らず（人１４５）

　本条は養子が戸主と為りたる後離縁を為すことを得ざる旨を定めたるものなり。是れ一見従来の慣行に戻るが如く見ゆると雖もその実然らず。抑々一家の戸主が他家に入ることを得ざるは殆ど論を竢たざる所にして既に第２章に於いてこれを詳論せり。故に従来の慣行に於いても戸主と為りたる養子が離縁を為すには必ずその戸主権を廃せざることを得ず。然るに新民法に於いては所謂廃戸主なる文字を用いず総てこれを隠居と称せり。而して養子が隠居を為すときは再び家族となるが故にその離縁を為すことを得るは固よりなり。唯隠居を為すには相当の条件を要す。即ち第７５２条ないし第７５５条の規定に依らざることを得ず。是れ多少旧法と異なる所なきに非ずと雖も開は寧ろ離縁の規定異なるに非ずして隠居の規定異なるなり。而して隠居の規定が悉く旧法の如くならざる理由は既にこれを述べたるが故に再び茲に贅せず。

第８７５条　養子は離縁に因り其実家に於て有せし身分を回復す但第三者が既に取得したる権利を害することを得ず

　本条は離縁の効力を定めたるものなり。既に述べたるが如く養子縁組の効力は養子の実家に於ける親族関係を消滅せしめざるに拘わらず養家に於いて実子と同一の親族関係を得せしむるものなり。故に離縁の場合に於いては養子はその養家に於ける親族関係を失うべきは殆ど言うを竢たざる所なり。而して実家に於いては曾て生来の親族関係を失わざりしが故に離縁に因りて更に得る所なきが如しと雖も而も家族関係に於いては養子は縁組の結果実家を出でて養家に入りたるが故に今離縁の結果として養家を去りて再び養家に入るべきものとす。是れ既に第７３９条の規定ある所なり。唯多少の疑あるは養子が実家を去りたると同時にその実家に於ける家族関係を失いたるを以ってその離縁に因りて復籍を為したる場合に於いても亦以前の権利を回復することなく新たにその家に入りたる者と同一の権利を有すべきが如きに在り。例えば養子が次男にしてその実家に三男ある場合に於いて長男が死亡したりとせんが離縁に因りて復籍したる養子と始終実家に在りたる三男と孰れが家督相続の権を有すべきかと云うに本条の規定に依り嘗て養子たりし者当然相続権を有すべしと雖も（９７０，１項５号）若し養子は離縁に因りて新たに実家に入りたるものと認むるときは却って三男が相続権を有すべきのみ。此問題たる旧法に於いては現に一の疑問と為りし所なり。

　本条の規定は長幼の序に於いて固より当然なりと雖も亦これに由りて既に定まりたる他人の権利を撹乱することを許すときはこれが為めに甚だしき煩雑を生じ数多の人をして以外の損失を被むらしむることあるべきを以って本条但書に於いては第三者の既得権を害することを得ざるものとせり。例えば前例に於いて三男が既に相続を為したる後養子が実家に復帰したるときは三男の相続は全く有効のものにして離縁を為したる養子はその父の相続に付き何等の権利を有せざるものとす。

第８７６条　夫婦が養子と為り又は養子が養親の他の養子と婚姻を為したる場合に於て妻が離縁に因りて養家を去るべきときは夫は其選択に従い離縁又は離婚を為すことを要す

　本条は夫婦が共に養子と為り又は養子が養親の養女と婚したる場合に於いて妻が離縁に因りて養家を去るべきときは夫は果して如何すべきか。若し本条の規定なきときは妻のみ養家を去りて夫は依然養子たる身分を有し従って養親の家に残留すべきが如し。然りと雖も新民法は夫婦家を異にすることを許さざるが故に（７４５，７６４，２項，７８８）到底右の結果を採用すること能わず。故に立法者たる者は三者の中その一を選ばざるべからず。或は分離の離縁を許さざるか或は夫も亦共に離縁を為すべきものとするか或は夫をして離婚を為さしむるか是なり。第一の方法はこれを採用することを得ず。何となれば若し妻に付き離縁を為すの原因あれば仮令夫に付き離縁を為すの原因なしとするも猶お離縁を為すことを得ざるときは当事者の不便尠からざるべし。例えば養親と養子たる妻と常に和熟せざるときは互に親子の関係を絶たんと欲することあるべし。此場合に於いて夫と養親とは極めて親睦なる場合に於いては両人を併せて離縁するは養親もこれを欲せざるべく養子も亦養家を去るを欲せざることあるべし。此場合に於いて妻のみを離縁すること能わずとせば当事者の不便尠からざるべし。又例えば妻が養親を虐待する場合に於いて夫は敢えて養親を虐待せざらんが夫に対して離縁の訴を提起すること能わず。而も妻に対してはこれを提起することを許さざるときは養親は日々養子たる妻の虐待を甘受せざることを得ざればなり。第二及び第三の方法も若しこれを強制するときは過失なき夫をしてその意に反する行為を為さしめざることを得ず。即ち夫は時として養家を去るも妻と夫婦たることを欲することあり時としてはこれに反し妻と離するも養家を去ることを欲せざることあり。故に本条に於いてはその選択に任せ離縁又は離婚を為すことを得るものとせり。但し夫が戸主なる場合に於いては第８７４条の規定に依り離縁を為すことを得ざるが故に勢い離婚を為さざることを得ざるに至るべきか。唯第７５４条第１項の規定に依り隠居を為したる後離縁を為すことを得べし。然りと雖もこれが為めには一旦離婚を為したる後更に隠居の許可を請わざることを得ず。殊に妻が他家の家族たる場合に於いてはその父母の壻養子と為るに非ざれば到底第７５４条の規定に依りて隠居を為すことを得ざるべし。

　　　第５章　親権

　我邦に於いては従来法律上確然親権を認めたるの迹なし。唯事実に於いて多少これに類するものなきに非ずと雖も戸主権熾なりしが為めに十分の発達を為すことを得ざりしなり。維新後に至りては漸く戸主権の必要を減したるを以って茲に親権の必要を生じ民法施行前に在りても父は父として子の代理人と為り子の財産に付き全権を有するものとせるが如し。是れ即ち親権なりと謂うも可なり。然りと雖もその父は子の身上に付き果して如何なる権力を有せしか頗る不明に属す。又その財産に付いても多少の制限なくんば竟に子の財産は寧ろ父の財産たるかの観あるを免れず。又旧法に於いては母は母として子の身上及び財産上に一定の権力を有することなきのみならずその後見人たることも一に親族の協議に依るべきものとせり。然りと雖も今日の時勢に及びては復父母の間に此の如き大径庭あるべき謂れなし。故に新民法に於いては多少従来の慣例を守り父母の間に権限の差異を設くると雖も而も原則としては父あらざるときは母親権を行いその親権は概して同一なるものとせり。又従来は祖父も亦父に均しき権力を有するものとせしも祖父は通例高齢にして親権を行うに適せざるを以って此慣例に仍らず。但しその矍鑠として孫の法定代理人たるに適する場合に於いては親族会に於いてこれを後見人に選定すること多かるべし。

　世に親権と戸主権との衝突を恐るる者ありと雖も新民法に於いては決してその衝突なからしめたり。先ず親権はこの身上及び財産上の利益を図りてこれを設け戸主権は家の利益の為めにこれを認むるが故にその目的自ら同じからざるものあり。随って子の教育，懲戒，その財産の管理等は専ら親権の作用に属し毫も戸主権に関係なし。唯戸主は家族の居所を定め，その婚姻，養子縁組を許否しその他家族がその家を辞して他家に入り又は他家よりその家に入るに付き同意，不同意を言うの権を有するに過ぎず而して親権者はその未成年の子の居所を定むる権を有するも為めに戸主権を害すること能わざるものとせり（８８０）。故に親権者が戸主に非ざる場合に於いては原則として未成年者の居所も戸主これを定むべく而も親権者に於いてその居所が未成年者の利益の為め甚だ不可なりと認め第７４９条第２項の制裁を甘んじてその居所を転ずるに利ありと信ずるときは固よりこれを転ずることを得べし。是れ成年の家族が第７４９条第２項の制裁を甘んじてその居所を転ずることを得ると異なることなし。その他の事項に付いては親権者は親権者としては一切容喙すること能わず。唯実際親権者は父又は母として子の婚姻，養子縁組を許否する権を有すると雖も是れ亦敢えて戸主権を害することなし。何となれば子が婚姻，養子縁組を為すに戸主の同意の外その父母の同意を要するものとするも為めに両者の間に衝突あるべき謂れなければなり。唯１５年未満の子が養子と為るにはその父母代わりて承諾を為すべきが故に幾分が衝突の嫌なきに非ずと雖も原則としては戸主がこれを許可せざればその承諾を為すことを得ず。而も父母がその縁組を尤も利益ありと為し第７５０条第２項の制裁を甘んじてこれを為さんと欲するときは法律は敢えてこれを妨げず。是れ成年の家族が自ら養子と為らんと欲するに方り第７５０条第２項の制裁を甘んじてこれを為すことを得ると異なることなきなり。

　尚お立法者は力めて親権と家族制との調和を図り戸主が未成年者なるときは親権者をして戸主権を行わしめ（８９５）又親権者は必ずその家に在る父又は母とし（８７７）以って他家に在る父母がその子の上に権力を行うの紛雑を避けたり（７７２，８４３，８４４参観）。故に親権を認むるは家族制を打破するものなりと論ずる者なきに非ずと雖も是れ未だ新民法を十分に講究せざる者のみ況や民法施行前に在りて既に親権に類するものを認めたること上に述べたるが如きに於いてをや。

　本章を分かちて３節とし第１節を総則とし何人が親権を行うべきかを定め第２節を親権の効力とし父又は母が子の身上及び財産に付き如何なる権利義務を有するかを定め第３節を親権の喪失とし父又は母が親権の全部又は一部を失うべき原因を定めたり。

　　　第１節　総則

第８７７条　子は其家に在る父の親権に服す但独立の生計を立つる成年者は此限に在らず

　父が知れざるとき，死亡したるとき，家を去りたるとき又は親権を行うこと能わざるときは家に在る母之を行う（人１４９）

　本条は親権を行うべき者を定めたるものにして原則としては「其家に在る父」とせり。蓋し親権は自然の愛情を基礎とし父をして子の看護，教育等を掌らしむるものなるが故にその同一の家に在ると否とを問うべきに非ざるが如しと雖も我邦の従来の慣習に依れば家を異にする父は父たる十分の権力を有せざる者にして苟も家族制を存する以上は全く此慣習を度外に置くこと能わず。殊に養子，入夫，離婚，再婚等の頻繁なる我邦に在りては実父の外に養父，継父等ありてその孰れが親権を行うべきかを知らざること多かるべし。而して天然の愛情のみよりこれを言えば実父をして親権を有せしむるを可とすべきが如しと雖も我邦の慣習よりこれを論じれば養子は勿論養父の親権に服すべく継父ある者も亦他家の実父あるも寧ろ継父の親権に服すべきものとせざることを得ず。故に本条に於いては家に在る父が親権を有すべきことを定めたり。是れ第７７２条，第８４３条，第８４４条等の規定とその趣意を同じうする所なり。

　父が親権を行うを本則とすると雖も若し父あらざるときは母これを行うべきものとす。即ち「父が知れざるとき（私生子の場合），死亡したるとき，家を去りたるとき（分家を為し，他家を再興し，他家の養子と為り，養子が離縁を為し，入夫が離婚を為したるとき）又は親権を行う能わざるとき（不在なるとき但し一時の他行は然らず，心神喪失せるとき）は家に在る母之を行う」べきものとせり。

　欧米諸国に於いては今日は大抵皆未成年者のみ親権に服するものとせりと雖も我邦に於いては未だ絶対に此主義を採用すること能わず。原則としては子の成年と未成年とを分かたざることとせり。唯（第一）「独立の生計を立つる成年者」は復親権に服せざるものとし（第二）懲戒権を除く外は親権の効力は未成年者に付いてのみ存するものとせり（８７９ないし８８５）。故に実際に於いては成年者に対する親権はその効力を極めて薄弱なるものとす。

　「独立の生計を立つる」や否やは固より事実問題にして一に法官の認定に委するの外なしと雖も多くは別居する子は独立の生計を立つる者と看做すべく而もその生活費に付き父母に依頼する者は未だ独立の生計を立つる者と為すことを得ず。又仮令同居するも若し子は自活の道を有しその生活費に付き敢えて父母を煩わさざる者の如きは亦独立の生計を立つる者と為すべし。西洋に於いては既婚者は当然これを独立の生計を立つる者とし又はこれに視うると雖も我邦に於いては敢えて既婚，未婚に因り独立の生計を立つると否とを分かつこと能わず。

第８７８条　継父，継母又は嫡母が親権を行う場合に於ては次章の規定を準用す（人１５８乃至１６０）

　本条は継父，継母又は嫡母が親権を行う場合に特別なる規定を設けたるものなり。前条に於いて家に在る父又は母が親権を行うべきものとせるが故に他に実父若しくは実母の在ると否とを問わず継父，継母又は嫡母が親権を行うことあるは殆ど言うを竢たざる所なり（７２８）。然りと雖も此等の者は自然の愛情に乏しく動もすれば相敵視すること稀なりとせざるが故に法律は特にその権力を殺ぎ後見人と同一の権力を有するに止まる者とせり。而もこれを後見人と称せざるは専ら従来の慣例を重んじたるものなり（７７３，８４３，２項参照）。

　　　第２節　親権の効力

第８７９条　親権を行う父又は母は未成年の子の監護及び教育を為す権利を有し義務を負う（人１５０，１５１，２４年１１月１７日文部省１６号１，２）

　本条は親権の身上に関する効力の原則を定めたるものなり。抑々法律が親権の制を設けたる所以のもの他なし。一に子の発育を保護せんが為めなり。而してこれを細論すれば子の監護及び教育を為さしむるに在り。唯子がその監護又は教育に付き父母の配慮を仰ぐべきは専ら未成年の間に在り故に本条の規定は未成年者のみに関するものなり。尚お親権なるものは一の権力なるに相違なきも亦父母の義務を定めたるものなるが故に本条に於いてその意を明らかにし父母は子の監護，教育の権利を有するのみならず又その義務を負うべき旨を明らかにせり。

　監護の意義は説明を要せずして明らかなりと雖も教育の意義に付いては聊か説明を要するものあり。親権者は啻に如何なる程度の教育を授くべきか又如何なる学校に入れてこれを教育すべきかを定むるのみならず如何なる職業に必要なる教育を授くべきか，宗教的教育を為すべきや否や。若し宗教的教育を為すべしとせば如何なる宗教を採るべきか等総て親権者の判断に任ずるものとす。

　明治２４年１１月１７日文部省令第１６号第１条及び第２条には小学校令に基づき学齢児童を保護すべき者を定むるに方り聊か民法の主義と合わざる規定を設けたり。是れ新民法の施行と共に改正を要すること勿論なり。今日に至るまでその改正なきは欠典と謂うべし。

　本条の規定と扶養の義務に関する規定（９５４，１項）とは相重複するものに非ず。本条は単に監護，教育の労を執るべきことを定めたるものにしてその費用負担の如きは敢えて本条の規定する所に非ず。原則としては子の監護，教育の費用はその財産を以ってこれを支弁すべく唯その財産あらざるとき又はその財産が足らざる場合に於いては扶養の義務の結果として父母がこれを支弁すべきものとす。然りと雖も法律に於いては実際の便宜を考え第８９０条但書の規定を設け子の養育の費用はこれを精算せざるものとし子の財産の収益を以ってこれを支弁すべきものとせり。尚おその詳細に至りては第８９０条に至りてこれを論ずべし。

第８８０条　未成年の子は親権を行う父又は母が指定したる場所に其居所を定むることを要す但第７４９条の適用を妨げず（人１５０）

　本条は親権者の監護権の適用にして先ず子の居所は親権者これを定むべきものとせり。是れ固より当然にして殆ど論を竢たざるが如し。唯本条の規定と第７４９条の規定とは相抵触するの嫌なきに非ず。故に特に本条但書を設け以ってその抵触を避けたり。蓋し親権者が戸主ならざる場合に於いては親権者は本条の規定に従い子の居所を定むべく戸主は第７４９条の規定に従いその家族の居所を定むべし。而して通常はその間に意見の衝突することは稀なるべく大抵皆一家内に生活すべしと雖も若しその意見の合わざるときは果して孰れの意見に従うべきか。曰く子は宜しく親権者の命に従うべし。然りと雖も親権者は原則として戸主の意見に従うべきものとす。唯親権者が子の利益の為め戸主の意見に従うを害ありとするときは第７４９条第２項の制裁を顧みず自己の意見に従いその子の居所を定むべきのみ。蓋し親権者の命令は絶対的にして戸主の命令は単に第７４９条に定めたる制裁あるのみなればなり。但し同条第３項の制裁はこれを未成年者に加うることを得ざるが故に自ら同条第２項の制裁に止まるべし。

　本条の規定は果して公力に訴えてその実行を期すべきや否や余はこれに答えて曰わん。公力に訴うることを得べしと。蓋し新民法に於いては法律の命令は特に別段の制裁を定むるものの外直接にその実行を許すものなることは既に夫婦の同居の義務に付いて述べたるが如し（１４６頁）。故に本条の場合に於いても亦直接の実行を許すものなり。唯その実行方法に付き果して法廷に訴うべきか将た警察の力に頼るべきかは一の問題なりと雖も若し別段の明文なければ法廷に訴うるの外あらざるべし。但し将来直接に警察の力に頼ることを許すの規定を設くるやも亦測るべからざるなり。

　本条は前条の適用なること既に述べたるが如きを以ってその未成年者のみに関することは固より言うを竢たざる所なり。

第８８１条　未成年の子が兵役を出願するには親権を行う父又は母の許可を得ることを要す（人１５０）

　本条も亦第８７９条の適用に過ぎず。蓋し兵役を出願するは国民の義務を重んじ最も嘉すべきが如しと雖も而もその身体の為めに危険あるのみならずその教育に大なる影響を及ぼすべきを以って特に親権者の許可を必要とするは最も当然なる所なり。尚お幾歳より兵役を出願することを得るか及びその手続等は一に徴兵令その他の法令の定むる所に拠る（２２年１月２１日法１号徴兵令１０，１１）。

　本条も亦第８７９条の適用なるが故に未成年者のみに関することは固より言うを竢たざる所なり。

第８８２条　親権を行う父又は母は必要なる範囲内に於て自ら其子を懲戒し又は裁判所の許可を得て之を懲戒場に入るることを得

　子を懲戒場に入るる期間は６个月以下の範囲内を以て裁判所之を定む但此期間は父又は母の請求に因り何時にても之を短縮することを得（人１５１，１５２，非訟事件手続法９２）

　本条は懲戒権を規定したるものなり。蓋し懲戒権は主として教育権の結果なりと雖も我邦に於いてはこれを未成年者に限らざるを以って必ずしも教育権の結果なりと為すことを得ず。而して懲戒権の作用は敢えて一定せず。或はこれを叱責することあり或はこれを打擲することあり或はこれを一室内に監禁することあり。此等は皆親権者が自己の一存にて施すことを得る所なり。唯その程度惨酷に陥らざることを要す。法文には「必要なる範囲内に於て」と云い実に已むことを得ざる場合に於いてのみ懲戒を為すべきことを明らかにせり。而してその方法も亦自らその範囲を脱することを得ざるものとす（若し惨酷に失するときは８９６の制裁あり）。然れども親権者は尚お進んでこれを懲戒場に入るることを得べし。唯これが為めには特に裁判所の許可を得ることを必要とせり。蓋し子の身体を拘束すること殊に甚だしく且その処分が子の徳育，智育，体育に重大なる影響を及ぼすべきを以って単に親権者の一存に任ぜず。裁判所に於いて果してその必要なるや否やを審査し又これを必要なりとするもその期間の長短に付き裁判所に於いて必要と認めたる範囲内に於いてのみこれを許すべきものとせり。而して如何なる場合に於いてもその期間は６个月を超ゆることを得ざるものとし尚お一旦定めたる期間も亦親権者の請求に因り何時にてもこれを短縮することを得るものとせり。

　懲戒場とは如何なる場所なるか民法に於いてこれを定めざるのみならず民法施行法その他の法令に於いて未だこれを定むるものあらず。故に裁判所は親権者の意見を聴き適当の懲戒場を指定することを得べし。然りと雖も将来に於いてはこれに付き一定の規定を設くる必要あるべし。

第８８３条　未成年の子は親権を行う父又は母の許可を得るに非ざれば職業を営むことを得ず

　父又は母は第６条第２項の場合に於ては前項の許可を取消し又は之を制限することを得（人２１６，２２１，財５５０，１項）

　本条も亦第８７９条の適用にして子の職業の許可に関せり。蓋し子の教育その他の為め職業に就くの得失及びその職業の種類如何は実に重大の関係を有するものなるが故に親権者はその子の利益を考えこれを許可すべきものとす。尚お一旦許可したる職業と雖も若しその子がその職業を営むに堪えざるときは後日その許可を取消すことを得べく又は全くこれを取消さざるもその一部を取消しその範囲を制限することを得べし。例えば一切の商業を許可したる後単に一種又は数種の商業のみを許すことを得べく又は一種の商業に付いてもその範囲を制限し製造業，卸売業，小売業等の一に限ることを得べし。是れ既に第６条第２項に規定する所にして親権者はこれに付き何等の条件を要することなくその独断を以ってこれを決することを得べし。

　本条も亦第８７９条の適用なるを以ってその未成年者のみに適用すべきことは固より言うを竢たざる所なり。

第８８４条　親権を行う父又は母は未成年の子の財産を管理し又其財産に関する法律行為に付き其子を代表す但其子の行為を目的とする債務を生ずべき場合に於ては本人の同意を得ることを要す（人１５３，１５４）

　以上は主として子の身上に関するものなりしも本条以下第８９４条に至るまでは専らその財産に関するものなり。而して本条は親権者の子の財産に関し有する権限の原則を定めたるものなり。抑々親権者の子の財産に関する権限はこれを大別して左の三と為すことを得べし。（一）子の財産を管理すること（二）子の財産に関する法律行為に付き其子を代表すること（三）子の法律行為に同意を与うること是なり。財産の管理とは財産の利益を図るの謂なり。而して母に付いては第８８６条の制限ありと雖も父に付いては一切の制限あることなし。故に苟も第８８９条に定めたる注意を欠かざる以上は如何なる行為と雖も皆独断にてこれを為すことを得べし。況や代表権に至りては最も概括なるものなるが故に苟も事の財産に関する以上は常に子を代表することを得るものとす。唯一の制限とも称すべきは子の行為を目的とする債務を生ずべき場合に於いて本人の同意を要すること是なり。蓋し人の行為を束縛するは固より容易ならざる事にして原則としてはその者の同意あることを要するものとす。故に父母と雖もその子の意思に拘わらずその行為を束縛することを得ざるものとせり。例えば子を他人の雇人とし又は他人の為めに子をして一定の仕事を為さしむるが如きは本人の同意あるに非ざればこれを約することを得ず。若し夫れ同意権に至りては本条特に定むる所なく第４条の規定に依りてその範囲の最も広濶なることを知るに足るべく而して子の同意権を行うに付いても母に付いてのみ第８８６条の制限ありて父に付いては一切の制限あることなし。

　親権者の代表権及び同意権は原則として財産上に止まるものなり。故に転籍（７３７，２項）分家，他家の相続又は再興（７４３）婚姻（７７２，但し是は必ずしも親権者に非ず）離婚（８０９，但し同上）嫡出子否認の被告たること（８２３）私生子認知の請求（８３５）養子縁組（８４３，８４４，但し是は必ずしも親権者に非ず）養子縁組の取消（８５３）離縁（８６２，２項，８６３，１項，８６７，但し是は必ずしも親権者に非ず）居所を定むること（８８０）兵役の出願（８８１）職業を定むること（８８３）戸主権又は親権の行使（８９５）等の場合に於けるが如く特に明文を以ってその同意権若しくは代表権を認むるものの外一切此等の権利を有せず。隠居（７５６）私生子の認知（８２８）婚姻の無効若しくは取消，離婚又は同居に関する訴訟行為（人事訴訟手続法３，１項）養子縁組の無効若しくは取消又は離縁に関する訴訟行為（同２６）親子関係，相続人廃除又は隠居に関する訴訟行為（同３９，１項）等の場合に於いて特に法定代理人の同意を必要とせざることを明言せる所以のものは他なし。第４条に於いて汎く未成年者が法律行為を為すにはその法定代理人の同意を要する旨を定めたるを以ってなり（６６頁，２５９頁）。

　唯財産に付いては所謂管理行為（１０３）のみならず一切の処分行為に至るまで皆これを為すことを得べし。而して母に付いては第８８６条の制限ありと雖も父は如何なる行為も皆独断にてこれを為すことを得べし。唯自己の財産に於けると同一の注意を以って子の利益を謀る義務あるが故に（８８９）若し不必要なる贈与その他不当の行為あるときは損害賠償の責に任ぜざることを得ず。

　未成年者が人の妻たる場合に於いてこれに対して親権を行う者あるときは（壻養子若しくは入夫の場合，養子が家女と婚し，実子が養女と婚する場合等）夫は妻の行為を許否すべき場合多し（１４）此場合に於いては妻は夫と親権者との同意あるに非ざれば有効にその行為を為すことを得ず。又親権者が妻に代わりてこれを為すにも同じく夫の同意を得ざるべからず又通常夫は妻の財産の管理権を有するが故に（８０１）実際親権者が管理すべき財産なきこと多かるべし。但し夫が第８０２条の行為を為すには妻の承諾を必要とすると雖も妻が未成年者なるときは或は親権者の同意を得てその承諾を与え或は親権者がこれに代わりてその承諾を与えざるべからず。

　本条も亦未成年者のみに関するものなり。蓋し成年者は財産上の法律行為に付き完全の能力を有する者なるが故に法律上父母の保護を必要とせざればなり。

第８８５条　未成年の子が其配偶者の財産を管理すべき場合に於ては親権を行う父又は母之に代わりて其財産を管理す

　我邦に於いては親権は婚姻に因りて当然消滅すべきものに非ず。故に未成年者が婚姻を為したるときは夫は妻に対し夫権を行うに拘わらずその父母の親権に服せざることを得ず。此場合に於いて妻の行為を許可するに付いては既に第１８条の規定あり。然るに夫は通常妻の管理すべき者なるが故に（８０１，１項）若し本条の明文なくんば未成年の夫は猶おその妻の財産を管理すべきが如し。然りと雖も既に自己の財産すら父母の管理に委せざることを得ざるに他人の財産は却って自らこれを管理することを得るが如きは矛盾も亦甚だしと謂わざることを得ず。故に本条に於いては親権者をして同じく妻の財産をも管理せしめたり。尚おその権限の如きは夫の権限（８０２）に異ならざることは固より言うを竢たざる所なり（夫婦財産契約の結果に因り妻が夫の財産を管理することなきに非ざるべしと雖も是れ実に絶無稀有の場合なるべきを以って本文には単に夫が妻の財産を管理する場合に付いてのみ論じたり）。

第８８６条　親権を行う母が未成年の子に代わりて左に掲げたる行為を為し又は子の之を為すことに同意するには親族会の同意を得ることを要す

　　１　営業を為すこと

　　２　借財又は保証を為すこと

　　３　不動産又は重要なる動産に関する権利の喪失を目的とする行為を為すこと

　　４　不動産又は重要なる動産に関する和解又は仲裁契約を為すこと

　　５　相続を放棄すること

　　６　贈与又は遺贈を拒絶すること（人１５３，１５４，１５７，１項）

　本条は母の管理権に制限を加えたるものなり。蓋し既に述べたるが如く民法施行前に在りては母は親族の協議に因り子の後見人たることを得るに止まる者なるが故に例えば不動産，公債等を譲渡すに方りても他の後見人に同じく親族の連署を以ってその登記又は書換を請求すべきものとし。而して父に付いては同一の条件を要せざるものとせり。是れ蓋し母は子の財産の管理に付き父と同一の信用を為し難き者と看做したればなり。本条に於いても此趣意を斟酌し父は一切の法律行為に付き親族会その他の制肘を受けずと雖も母は本条に掲げたる行為に付いては特に親族会の同意を要するものとせり。唯民法に於いては母も同じく親権の行う者と為すが故に全く後見人と同一視せず本条に掲げたる行為は後見人が親族会の同意を得ることを要する行為に比すればその数少なきを見るべし（９２９）。請う左に本条に掲げたる各種の行為に付き少しく説明する所あらん。

１　営業を為すとは若干の資本を投じて一の職業を営むを謂う。子が職工として一の工場に入り又は雇人として一の商家に入るが如きは本条に所謂営業に非ず。故に第８８３条第１項の規定に依り父又は母の許可を要することは勿論なりと雖も母がこれを許可するに付き敢えて親族会の同意を要せざるものとす。是れ従来使用し来りたる営業なる文字の用例に依りて明らかなり（６，１５参観）。

２　借財の危険なることは固より言うを竢たず。而もその必要を生ずること稀なりとせず。故に母が親族会の同意を得てこれを為すことを得るものとしたるは固より当然なり。唯保証は素と好意に出づるものなるが故にこれを許さざるも可なるが如しと雖も商人等に在りては互に保証を為すの必要あり。故に己が他人の保証を受けんと欲せば己も亦他人の保証人と為ることを諾せざるべからず。故に全くこれを禁ずること能わず。而もその危険なることは自ら借財を為すに異ならず。故に母は親族会の同意を得るに非ざればこれを為すことを得ざるものとせり。但し借財，保証は勿論その他の行為と雖も総て未成年者の利益の為めに限りこれを為すことを得るものにして若し濫にこれを為し為めに子に損害を加えたるときは母は第８８９条の規定に依りて責任を負うべきことは固より論を竢たざる所なり。

３　権利の喪失を目的とする行為とは贈与，権利放棄等は勿論有償行為と雖もその結果権利を喪失すべきときは皆此中に包含するものにして例えば売買に於いても不動産又は重要なる動産を売ればその所有権を失うべきが故に母は親族会の同意を得るに非ざればこれを為すことを得ず。又動産若しくは不動産を買入るる場合と雖もその価多額にしてその金額を以って重要なる動産と認むべき場合に於いてはその代価に相当する金額の所有権を失うべきを以って亦本条第３号に該当するものとす。その他交換，代物弁済，更改等に付き皆同じ組合契約も亦出資に付いては自己の専有物を組合員の共有物と為すが故に是れ権利の一部喪失なり。故にその出資が不動産なるか又は動産なるもその価多額にして以って重要なる動産と為すべき場合に於いては亦母は親族会の同意を得ることを要す。然れども貸借，寄託，委任等直接に権利の喪失を目的とせざるものは仮令多少の危険あるも敢えて本条の適用を受くべきに非ず。

４　和解及び仲裁契約は動もすれば権利を喪失せしむるものなり。然りと雖もその目的必ずしもこれを喪失せしむるに在らず。又実際に於いて権利を喪失せざること稀なりとせず。然りと雖も和解は権利の不確実なるよりこれを為すものなり。仲裁契約もその結果仲裁人が如何なる判断を為すが予め測るべからざるを以って此等の行為は権利の喪失を生ずることあるべきは勿論殊に危険なる行為と謂うべし。故に外国に於いては贈与，放棄等よりも一層その条件を重くせる例なきに非ず。甚だしきに至りては全くこれを禁ずるものあり。故に本条に於いてはその不動産又は重要なる動産に関するものに限り母は親族会の同意を得るに非ざればこれを為すことを得ざるものとせり。

５　相続中には相続人の為め却って不利益なるものなきに非ずと雖も民法に従えば相続に因り直接に金銭上の損害を受けざることを得るが故に相続は概して利益あるものと謂わざることを得ず。故にこれを放棄するは一般に不利益なる行為と為さざることを得ず。然りと雖も被相続人に因りその相続を為すは以って不名誉と為すべきことあり。又被相続人の負債が資産より多きときは仮令相続編の規定に従い限定承認（１０２５ないし１０３７）を為すも動もすれば相続人の為めに多少の損害を醸すことなきに非ざるのみならずこれが為めに幾多の煩累を招くべきが故に寧ろその相続を放棄するの愈れるに如かざること稀なりとせず。此等の場合に於いては母が相続を放棄せんと欲するは固より当然なりと雖も而も母の謬見又は違算なきに非ざるを以って特に親族会の同意を要するものとせり。

　或は曰わん。相続の放棄は権利の喪失を目的とする行為に非ずや。故に本号の規定なきも第３号の規定あれば足れりとすべし。若し夫れその相続が不動産又は重要なる動産に関せざる場合には母は独断を以ってこれを放棄するも可なるに非ずやと。曰く然らず。第一相続の放棄は相続人をして初より相続権あらざりしと。同一の結果に至らしむるものなるが故に果して権利の放棄と謂うことを得べきや否や頗る疑なき能わず。殊に相続は遺産相続に在りても一定の動産若しくは不動産に関するものに非ざるが故にこれに第３号の規定を適用すべきや否やに付き必ず疑惑を生ずるの恐あり。殊に家督相続に在りてはその主たる目的とする所は家督なる親族権に在るが故に益々疑惑を生ずるに至るべし。殊に財産上の利害は不動産又は重要なる動産に関せざるが為め極めて軽微なるも家名その他名誉に関し相続の放棄の大に不利益なることなきに非ず。故に第５号に於いては広く相続の放棄に付き親族会の同意を要するものとしたるなり。

６　贈与又は遺贈を受くるは無償取得の原因にして財産上利のみありて害なきことは敢えて疑を容れざる所なり。故に原則として父又は母はこれを拒絶することを得ざるものとす。然りと雖も贈与者又は遺贈者に依り又は贈与若しくは遺贈の目的たる財産に依りこれを受くるを不名誉又は不利益とすることあり。故に母は子がこれを受くることを欲せざることあり。然りと雖も是れ財産上に於いては常に不利益なる行為なるが故に特に親族会の同意を要するものとせり。

　後見人は右に掲げたる行為の外元本の利用，不動産又は重要なる動産に関する権利の取得，訴訟行為，贈与，相続の承認，負担付の贈与若しくは遺贈の受諾，新築，改築，増築又は大修繕及び第６０２条に定めたる期間を超ゆる賃貸借を為すに付いても亦親族会の同意を得べきものとせり。此等の行為は多少の危険なきに非ずと雖も母に付いては後見人と同一の配慮を要せざるものと認めたるなり。

　本条に於いては母が自ら右に論じたる行為を為す場合のみならず子のこれを為すに同意するにも亦親族会の同意を要するものとせり。蓋し自らこれを為すも子をしてこれを為さしむるもその危険に於いては同じければなり。

第８８７条　親権を行う母が前条の規定に違反して為し又は同意を与えたる行為は子又は其法定代理人に於て之を取消すことを得此場合に於ては第１９条の規定を準用す

　前項の規定は第１２１条乃至第１２６条の適用を妨げず

　本条は前条の制裁を定めたるものなり。第４条第２項に依れば未成年者がその法定代理人の同意を得ずして為したる行為はこれを取消すことを得るものとせり。本条に於いては仮令母の同意あるもその母が前条の規定に依り親族会の同意を得ずしてその同意を与えたる行為及び母が自ら親族会の同意を得ずして為したる前条の行為は同じくこれを取消すことを得るものとす。而して此取消権は第４条第２項に定めたる取消権とその性質を同じうするが故に総て同一の規定に従うべきものとせり。乃ち此取消権を行うべき者は子及びその法定代理人とし（１２０，１項）その他第１９条及び第１２１条ないし第１２６条の規定に依るべきものとせり。唯第１９条の規定は全然これを本条の場合に適用すること能わず。何となれば第１９条の規定は無能力者の行為に付いてのみ規定せるが故に本条中法定代理人たる母の行為に付いては全く第１９条の規定を適用すること能わず。是れ第１９条の規定は単にこれを準用するに過ぎざる所以なり。

第８８８条　親権を行う父又は母と其未成年の子と利益相反する行為に付ては父又は母は其子の為めに特別代理人を選任することを親族会に請求することを要す

　父又は母が数人の子に対して親権を行う場合に於て其一人と他の子との利益相反する行為に付ては其一方の為め前項の規定を準用す

　第１０８条の規定に依れば「何人と雖も同一の法律行為に付き其相手方の代理人と為り又は当事者双方の代理人と為ることを得ず」。故に法定代理人たる親権者は自分の利益とその子の利益と相反する行為及び同時に数人に対して親権を行う場合に於てその１人と他の者との利益相反する行為に付いては親権者はその法定代理人の権利を行うことを得ず。然るに此場合に於いては本人が無能力者にして自ら行為を為すことを得ざるが故に若し本条の規定なくんば如何に有益若しくは必要なる行為と雖もこれを放棄せざることを得ず。是れ無能力者を保護せんと欲して却ってその利益を害するものと謂うべし。故に本条に於いては親族会をして特別代理人を選任せしめ以ってその行為を為すべきものとせり。

　父又は母が数人の子に対し親権を行う場合に於いてはその１人を代表することを得べきは固よりなり。故に他の者に付いてのみ特別代理人を選任せば以って足れりとすべし。唯父又は母はその孰れを代表し特別代理人はその孰れを代表すべきかは敢えて法律の定めざる所なるが故に父又は母は自己の選択に任せその１人を取り特別代理人をして他の者を代表せしむることを得べし。但し親族会は特にその孰れを代表すべきことを特別代理人に命ずることを得べし。蓋しこれに付き法律は父又は母に選択権を与えたるものに非ざればなり。

第８８９条　親権を行う父又は母は自己の為めにすると同一の注意を以て其管理権を行うことを要す

　母は親族会の同意を得て為したる行為に付ても其責を免るることを得ず但母に過失なかりしときは此限に在らず（人１５３）

　本条は親権者の為すべき注意の程度を定めたるものなり。既に屢々論じたるが如く民法に於いては原則として他人の事務を管理する者は皆善良なる管理者の注意を為すべきものとせりと雖も（４００，６４４，６７１，９３６，９５３，１１１４，２項）父母が子の財産に対して自己の財産に対するよりも厳密なる注意を為すべきものとするは頗る酷に失するものと謂うべし。抑々父母をしてその子の財産を管理せしむるはその子に対する自然の愛情を利用し且子の利益を図るべき自然の義務を有する者なるが故に此義務を負わしむると雖も而もこれが為めに父母をして他人に対すると同一の配慮を為さしむるが如きは自ら自然の情誼に戻るものと謂うべし。況や民法施行の後は凡そ父たり母たる者は必ず親権を行わざることを得ず。而して幾人の子を有するも皆その親権に服すべきが故に若しその負担を重くするときは父母は到底その煩に堪えざるに至るべし。故に父母はその子の利益を図ること自己の利益を図るに均しければ以って足れりとせざることを得ず。即ち自己の財産に付き厳密の注意を為す者は子の財産に付いても亦同じく厳密の注意を為さざることを得ずと雖も自己の財産に付き平常不注意なる者はその子の財産に付いても亦多少の不注意あるもこれを咎むることを得ず。要は子の財産を愛すること猶お自己の財産を愛するが如くすれば足れり。

　本条に於いては父母は「自己の為めにすると同一の注意を以て」その子の財産を管理すべきことを言わずしてその管理権を行うべきことを言えり。是れ他なし。第８８５条の規定に依り子の配偶者の財産を管理する場合に於いても亦本条の注意を要すればなり。蓋し第８０５条に依れば法定財産制に於いては夫が妻の財産を管理するに付き自己の為めにすると同一の注意を為すべきことを定め又契約上の財産制に於いては当事者は如何なる規定を設くるも可なり。而して若し何等の規定をも設けざるときは亦第８０５条の規定に依るべきこと固よりなり。故に本条の規定なきときは第８８５条の適用に付き親権者が自己の為めにすると同一の注意を為すべきや否や多少の疑を生ずるの恐あり。故に本条に於いては特に「其管理権を行うことを要す」と云えり。但し契約上の財産制に於いて夫が善良なる管理者の注意を為すべき旨を定めたるときはこれに代わりて妻の財産を管理する親権者も亦善良なる管理者の注意を為すことを要す。蓋し親権者が自ら或財産に付き善良なる管理者の注意を為すの義務を負える場合に於いては仮令自己の財産に付いては一般に不注意なる者と雖もその財産に付いては特に善良なる管理者の注意を為さざることを得ず。故に自己の為めにすると同一の注意を為すべき親権者は子が善良なる管理者の注意を為すべき義務を負える場合に於いては亦同一の注意を為すべきこと蓋し疑を容れざる所なり。是れ夫婦財産制に付いてのみ然るに非ず。凡そ子が善良なる管理者の注意を為すべき義務を負える場合例えば特定物の引渡に付き義務を負える場合に於いては（４００）親権者は常にその財産に限り善良なる管理者の注意を為すべきものとす。

　母は第８８６条の場合に於いては親族会の同意を得ることを要すること既に述べたるが如し。此場合に於いては既に親族会の同意あるが故に母は全くその責任を免れその責は専ら親族会に帰すべきかを疑う者なきに非ざるべしと雖も元来母は主として子の利益を図るべき者にして自ら子の為めに利益ありと信ずるに非ざれば敢えて親族会の同意を請うべきに非ず。而して親族会は決して母の意に反して或行為を強うること能わず。故に親族会が深く事の利害を調査せずして軽々にその同意を与え為めに未成年者に損害を生じたるときは固より第９５３条の規定に依りて責任を負うべしと雖も母も亦親族会の同意を得たるにせよ故意若しくは過失にて子の為めに不利益なる行為を為したるときは敢えてその責を辞することを得ず。唯母に過失なかりしときは敢えてこれを責むること能わず。例えば子の為めに一の財産を売却せざることを得ざるに方り親族会はその売却を許可するに拘わらず必ず競売の方法に依るべきことを定めたる場合に於いては寧ろ相対契約に由りてこれを売らんには高価を以ってこれを売ることを得たるに拘わらず競売の結果不当なる廉価を以ってこれを売らざることを得ざるに至りたるときは母は自己の為めにすると同一の注意を為したる者と為し難しと雖も而も親族会に於いては此条件を以って同意を為し而してその財産を売るには必ず親族会の同意を得ざるべからず又その財産を売らざることを得ざる場合なるが故に敢えて母に過失ありと為すことを得ず。故に此場合に於いては母に責任なきものとす。唯親族会員は果して此等の事情を知りて仍お競売を命じたるか又は常識を以ってこれを知ることを得たるに拘わらず親族会員の迂濶なるより敢えて競売を命じたりとせばこれに同意したる親族会員は第９５３条の責任を負わざることを得ず。

第８９０条　子が成年に達したるときは親権を行いたる父又は母は遅滞なく其管理の計算を為すことを要す但其子の養育及び財産の管理の費用は其子の財産の収益と之を相殺したるものと看做す（人１５６）

　本条は親権者の計算の義務を定めたるものなり。蓋し従来は親子の間に計算を為すが如きことは殆どこれを聞かざりしと雖も苟も親子財産を異にすることを認むる以上は子の財産と雖もその計算を為さざることを得ず。是れ民法の制定ある今日に於いては殆ど言うを竢たざる所なりと雖も本条には尚お二つの規定を包含せり。一は親権者は子が成年に達したるときは遅滞なくその管理の計算を為すことを要すること他の一は子の養育及び財産の管理の費用と子の財産の収益とを相殺すべきこと是なり。子が成年に達したる後遅滞なく計算を為さしむるものは他なし。親権者の管理権消滅の後は子をして速にその財産を管理せしめ且その財産の実況を知らしむるを当然としたればなり。又費用と収益とを相殺せしむるものは他なし。子の養育及び財産の管理の費用は通常財産の収益を以ってこれを支弁すべきものにして而もこれに付き精密なる計算を為さしむるは親権者に取りて煩に堪えざればなり。但し此結果は時として親権者の為めに利益なることあり不利益なることあり。子が莫大の財産を有する場合に於いては親権者の為めに利益なること固よりなりと雖も子が些少の財産を有するに過ぎざる場合に於いては本条但書の規定は却って親権者の為めに不利益なるものとす。故に立法論としては余は寧ろこれを以って絶対の規定と為さず単に親権者の権利とし親権者は此相殺を為すことを得るに止まるものとするを可とすると雖も本条の規定は明瞭にして固より此の如き解釈を許さざるものとす。但し父母は子に対して扶養の義務を負うが故に本条の規定なきも子の養育の費用が不足なる場合に於いては父母に於いてこれを補足すべきこと多かるべし。唯本条但書の明文なければ子の財産の元本までをも竭して尚お足らざる場合に限り父母は子の養育の費用を出だすべきものとす。これに反して本条但書の規定あるが為め子の財産の元本は力めてこれを保存しその管理の費用をも時としては父母に於いてこれを補充し而して別に父母の費用を以ってその子を養育すべきものとす。是れ余が立法論として取らざる所なり（西洋に於いては父母は子の財産に付き一の収益権を有するものとする例多し。我邦に於いては敢えてこれを認めずと雖も本条の規定の結果殆どこれを認めたるに等し）。

第８９１条　前条但書の規定は無償にて子に財産を与うる第三者が反対の意思を表示したるときは其財産に付いては之を適用せず

　第三者が贈与又は遺贈に由りて子に財産を与うる場合に於いてその子の利益を図り又は親権者と不和なるが為めその財産の収益を親権者に与うることを欲せざることあり。此場合に於いて若し必ず親権者はその財産の収益を以って子の教育及び財産の管理の費用と相殺すべきものとするときは第三者は或はその財産を与うることを欲せざることあるべし。是れ子の為めに最も不利益なる所なり。故に此場合に於いては親権者はその財産の収益に付いても明確なる計算を為すべきものとせり。

第８９２条　無償にて子に財産を与うる第三者が親権を行う父又は母をして之を管理せしめざる意思を表示したるときは其財産は父又は母の管理に属せざるものとす

　前項の場合に於て第三者が管理者を指定せざりしときは裁判所は子，其親族又は検事の請求に因り其管理者を選任す

　第三者が管理者を指定せしときと雖も其管理者の権限が消滅し又は之を改任する必要ある場合に於て第三者が更に管理者を指定せざるとき亦同じ

　第２７条乃至第２９条の規定は前２項の場合に之を準用す

　第三者が無償にて子に財産を与うるに方り親権者のその財産を管理することを欲せざることあり。例えば親権者が浪費者等にしてその財産を消費する虞あるか又は第三者と親権者と不和なるが為めその財産の管理を親権者に委することを快しとせざることあり。此等の場合に於いて若し必ず親権者をしてその財産を管理せしむべきものとせば第三者は或はその財産を与えざるべし。故に此場合に於いても恰も前条の場合に於けるが如く親権者をしてその財産を管理せしめざることとせり。唯此場合に於いては何人がその財産を管理すべきかは一に第三者の定むる所に任すと雖も若し第三者がこれを定めざるときは子，その親族又は検事の請求に因り裁判所に於いてその管理者を選任すべきものとせり。尚お第三者が管理者を指定したる場合と雖もその者の権限が消滅したる後又はその者の不適任なるか或は遠方に施行する等の為め到底その権限を継続すること能わざる場合に於いては第三者をして後任者を指定せしむるを本則とするも若し第三者がこれを指定せざるときは（而してその死亡したる後に在りてはこれを指定すること能わざること勿論なり）亦裁判所をしてこれを指定せしむる外なきなり。

　右の管理者の権限如何。曰く第三者がこれを指定したるときは原則としてその権限は第三者の定むる所に任すと雖も裁判所に於いて選任したる管理人に付いては不在者の財産の管理人と同一の規定に従うべきものとせり。尚お裁判所は右の管理人をして担保を供せしめ且これに相当の報酬を与うることを得ること総て不在者の財産の管理人に同じ。

　茲に準用せる第２７条ないし第２９条の規定は不在者が定め置きたる管理人にも適用すべきものなりと雖も本条に於いてはこれを第２項及び第３項の場合にのみ準用せるが故に第三者が指定したる管理者にこれを準用することを得ざるは蓋し論を竢たざる所なり。

第８９３条　第６５４条及び第６５５条の規定は父又は母が子の財産を管理する場合及び前条の場合に之を準用す

　本条は委任終了の場合に関する第６５４条及び第６５５条の規定を準用したるものにして右２条の規定は他人の事務を管理する者の管理権が了わりたる場合に於いて当事者を保護する為めに設けたるものなるが故に委任の場合のみならず親権者が子の財産を管理する場合及び前条の規定に従いて裁判所が管理者を選任したる場合に於いても亦これを適用するを妥当とす。乃ち第６５４条に「委任終了の場合に於て急迫の事情あるときは」受任者又はその相続人は委任者又はその相続人が自身にて又は代理人に由りて委任事務を処理することを得るに至るまで必要なる処分を為すべきものとせり。又第６５５条に依れば「委任終了の事由は其委任者に出でたると受任者に出でたるとを問わず之を相手方に通知し又は相手方が之を知りたるときに非ざれば之を以て其相手方に対抗することを得ざる」ものとせり。是れ皆親権者又は前条の管理者の管理権消滅の場合に於いても同じからざることを得ざる所なり。

　親権者の管理権消滅の原因は先ず子の方に在りてはその成年に達すること，死亡すること，その家を去ること是なり。但し子がその家を去りたる場合に於いては往々にして他家に於いて親権に服することあり。他家の養子と為りたる場合の如き即ち是なり。親権者の方に於いてはその死亡，その親権若しくは管理権の喪失（８９６，８９７）母の管理権の辞退（８９９）親権者の家を去りたること，その精神の錯乱したること，その生死不分明の為め親権を行うこと能わざるに至りたること是なり。又前条の管理者の管理権消滅の原因は子の方に於いては右に同じと雖も管理者の方に在りてはその死亡，禁治産破産（１１１，１項）辞任，解任是なり。

第８９４条　親権を行いたる父若くは母又は親族会員と其子との間に財産の管理に付て生じたる債権は其管理権消滅の時より５年間之を行わざるときは時効に因りて消滅す

　子が未だ成年に達せざる間に管理権が消滅したるときは前項の期間は其子が成年に達し又は後任の法定代理人が就職したる時より之を起算す

　本条は親権者と其子との間に生じたる債権の消滅時効を定めたるものなり。一般の原則に依れば此消滅時効は債権発生の時より１０年にして完成すべきが如し（１６７，１項）。是れ或は短きに失し或は長きに失す。その短きに失するとはその債権が管理権発生後直ちに生じたる場合例えば父が子の出生の当時より管理権を行うものとせんに子の出生後直ちにその財産を自己の為めに消費したるときはその子が１０歳に達するときは既に第１６７条第１項の規定に相当すべく第１５９条の規定に依りて６个月の猶予ありと雖も而もその子が１１歳に満たざる内その債権は消滅するに至ることあるべく（親権者が死亡しこれに代わるべき後見人の選任ありたる場合の如き）又最も長く消滅せざる場合に於いてもその子が成年に達したる後６个月を経れば直ちに時効に罹るべし。その長きに失するとは子が成年に達したる後親権者が子に支払うべき金額ありたりとせんにその子は成年に達したる後１０年間その金額の支払を請求することを得べく親権者は多くは２０年間その子の財産を管理するの労を取り而もこれに付いて子が成年に達したる後１０年間その管理の計算に付き責任を負うが如きは殆ど負担に堪えざる所なり。故に本条に於いては此等の債権は親権者の管理権消滅の時より５年を以って時効に罹るものとし尚お子が成年に達せざる内親権者の管理権が消滅したるときはその子が成年に達したる後又は後任の法定代理人即ち父に代わる母，実親に代わる養親，親権者に代わる後見人が就職したる後５年を以って時効に罹るものとせり（１５９参観。又子が未成年中に死亡したる場合に於いてはその死亡の日より５年にして時効完成すべきこと蓋し疑を容れず）。

　以上は子が親権者に対して有する債権に付いてのみ論じたりと雖も親権者が子に対して有する債権に付いても亦同じからざることを得ず。然らずんば或は親権者の債権は消滅したるに拘わらずその債務は未だ消滅せず或はその債務は消滅したるに拘わらずその債権は未だ消滅せざるが如き不公平あるべければなり。

　親権者が計算を終わりたる後剰余金ありてこれを子に支払うべきとき又はその計算に違算ありて親権者より子に支払い若しくは子より親権者に支払うべきものあるときは此等の債権も亦本条の時効に罹るべきや将た是は一般の時効に罹るべきや。是れ外国に於いては一の疑問と為れるも余は本条の時効に罹るべきものと信ず。蓋し「財産の管理に付て生じたる債権」に相違なければなり。

　本条の規定は子と親族会員との間に於いても亦これを適用すべきものとせり。例えば第８８６条の場合に於いて親族会員が不注意にて母の行為に同意したるとき又は第８８８条の場合に於いて親族会員の不注意にて不適任なる特別代理人を選任したるときこれに因りてその親族会員が負うべき責任は同じく５年に因りて時効に罹るものとせり。尚おその起算点も右に述べたる所に同じ。蓋し親族会員は単に親族たる為め又は無能力者に縁故ある為め（９４５）その会員と為りたる者にして殊に正当の事由あるに非ざればその任を辞することを得ざる者なり（９４６，１項）。然るにこれをして親権者が責任を免れたる後に至るまで責任を負わしむるは酷に失すべく而も親権者が未だその責任を免れざる内親族会員をしてその責任を免れしむるは無能力者の保護全からざるものと謂うべきを以ってその責任は親権者の責任と同時に消滅すべきものとしたるなり。

　本条の規定は第８８８条に依りて選任したる特別代理人及び第８９２条に依りて選任したる管理者にはこれを適用せず。是れ他なし。此等の者は通常の代理人と異なる所なければなり。例えば親権者が一時の必要に因り子の利益の為めに第三者を雇入れたりとせんにその者の責任は通常の雇人と異なる所なかるべきは固よりなり。右の代理人又は管理者も亦これに同じからざることを得ざるなり。

第８９５条　親権を行う父又は母は其未成年の子に代わりて戸主権及び親権を行う（人２５７）

　未成年者は自ら親権に服するの必要ある者なるが故に他人に対して親権又は戸主権を行うことを得ざるは固より当然なり。然りと雖もその子あるとき又は戸主なるときはその親権又は戸主権を行う者なかるべからず。故に本条に於いては親権者をしてこれに代わりて此等の権利を行わしむることとせり（７５１参観）。

　　　第３節　親権の喪失

　旧法に於いては父をしてその子に対する権利を失わしめんと欲するも得べからざりしなり。然りと雖も父が親権を濫用し又は著しく不行跡なる場合に於いてはこれをして依然親権を行わしむるは子の為めに不利益なること論を竢たず。故に寧ろこれを罷めて母若しくは後見人をしてその子を保護せしむるを可とす（新民法に於いては母も亦親権を行う者なるが故にその親権も亦同一の原因に因りて消滅すべきものとす）。又仮令全く親権を失わしめざるも若し親権者にその子の財産を危くする所為ありたるときはその管理権を失わしめざることを得ず。是れ本節の規定を必要としたる所以なり。

第８９６条　父又は母が親権を濫用し又は著しく不行跡なるときは裁判所は子の親族又は検事の請求に因り其親権の喪失を宣告することを得

　本条は親権喪失の原因を定めたるものにして即ち親権者が「親権を濫用し又は著しく不行跡なるとき」に限りその親権を失うべきものとせり。唯親権濫用の事実及び著しき不行跡は頗る漠然たる事実にしてこれを以って親権消滅の当然の原因と為すこと能わず。殊に自然の愛情に基づける父母の子に対する権利の如きは容易にこれを奪うべからざるが故に裁判所をしてその事実を調査せしめ以って特にその親権の喪失を宣告せしむることとせり。而してその請求は子の親族若しくは検事よりこれを為すべきものとせり。蓋し此等の者は最も子を保護すべき位置に在る者なればなり。子自身をして本条の請求を為さしめざる所以は他なし。子として父母を訴うるは倫理に戻ればなり（人事訴訟手続法３１参観）。

　本条の規定に依りて親権喪失の宣告ありたるときは若しその者が父ならんには母これに代わりて親権を行うべく（８７７，２項）若し母なきか又は母が親権を行うこと能わざるか又は母が本条の宣告を受けたるときは後見人これに代わりて子の身上及び財産を保護すべきものとす。但し後見人は未成年者に付いてのみこれあるべきは固より言うを竢たざる所なり（９００，１号）。

第８９７条　親権を行う父又は母が管理の失当に因りて其子の財産を危くしたるときは裁判所は子の親族又は検事の請求に因り其管理権の喪失を宣告することを得

　父が前項の宣告を受けたるときは管理権は家に在る母之を行う

　本条は親権者の管理権喪失の場合に付き規定したるものなり。乃ち親権者が「管理の失当に因りて其子の財産を危くしたるとき」例えば子の財産を自己の為めに消費し又は子の財産を以って危険なる商業を営みたるが如き場合に於いては若しこれを放棄すれば竟に子の財産を銷尽するの恐あるが故に子の親族又は検事は裁判所に請求してその管理権の喪失を宣告せしむることを得べし（人事訴訟手続法３１参観）。

　父が管理権を失いたるときは母これを行い母なきとき又は母がこれを辞したるとき（８９９）母がこれを行うこと能わざるとき又は母が本条の規定に依りてその管理権を失いたるときは後見人が子の財産の管理を為すべき等総て前条の場合に於けるが如し（９００，１号）。

第８９８条　前２条に定めたる原因が止みたるときは裁判所は本人又は其親族の請求に因り失権の宣告を取消すことを得

　本条に於いては前２条に定めたる親権又は管理権の喪失の原因が消滅したるときは本人又はその親族は請求してその失権の宣告を取消さしむることを得べきものとせり。是れ一には父母の名誉の為め一には子の利益の為め必要なる所なり。蓋し父母が子の身上及び財産を保護するはその当然の権利にして又その子の為めに最も利益なるを常とするが故に苟も前２条に掲げたる原因が消滅する以上は力めて父母をして親権を行わしむるを得策とす。又父は母よりも親権を行うに適する者とする以上は苟も父に前２条の原因なければ一旦母をして親権又は管理権を行わしめたる後と雖も父をして再びこれを行わしむべきこと固より当然なりとす。是れ本条の規定の必要なる所以なり（人事訴訟手続法３２参観）。

第８９９条　親権を行う母は財産の管理を辞することを得（人１５７，２項）

　親権は素と父母の権利なると同時にその義務なり。蓋し父母は自己の挙げたる子の保護を他人に委し己はこれを顧みざるが如きは敢えて法律の許さざる所なり。故に父は如何なる事故あるも決して親権を辞すること能わず。又母も子の身上に付いては同じくその親権を辞することを得ず。唯財産の管理に付いては婦人は往々にしてその任に適せず。これをして強いてその管理を為さしむるは却って子の為めに不利益なること稀なりとせず。是れ本邦の婦人に付いては殊に然りとす。故に財産の管理のみは母に限りこれを辞することを得るものとせり。此場合に於いては財産に付いてのみ後見人を置く必要あるべし（９００，１号，９３５）。

　　　第６章　後見

　従来の慣習に依れば後見と親権との区別甚だ明らかならず。父が子の身上を監督し又はその財産を管理するが如きは以って親権と為すべきか。而して母その他の者が同一の事務を執るは現にこれを後見と名づけ稍々本章に規定するものに類したり。新民法に於いては母も亦親権を行うべきものとせること既に論じたるが如し。唯父は親権を辞することを得ずと雖も母は親権中財産の管理権を辞することを得るものとせり（８９９）。此場合に於いては財産に付き後見人を置かざることを得ず。その他父又は母が管理権を喪失したる場合に於いても（８９７）亦後見人を置かざることを得ず（９００，１号，９３５）。

　従来の慣習に依れば瘋癲者は全くこれを未成年者と同一視し親権，後見等に関する規定は一に未成年者に関するものに依るべきものとせり。その他廃疾者等も亦これに後見人を付すべきこと恰も未成年者に同じきものとせり。新民法に於いては禁治産者はこれを後見に付し常に後見人あるものとしその規定は概ね未成年者に関するものに同じと雖も而も多少の相違なきに非ず（８，９００，２号，９０２，９０７，４号，９２２）。他の癈疾者等は準禁治産者としてこれに保佐人を付することなきに非ずと雖も（１１）決してこれに後見人を付することなし。唯総則編中保佐人に関する規定なきが故に本章中これに後見人に関する規定を準用したるもの多し（９０９，９４３）。故に本章の規定は概して未成年者の後見及び禁治産者の後見に適用すべきものとし保佐人に関する規定は理論上本章に属せずと雖も唯便宜の為めこれを本章に収めたり。

　従来は戸主に限りこれに後見人を付すべきものとせり。然りと雖も既に民事訴訟法の実施以来家族に後見人なき為め実際に非常の不便を感じたることは人の皆知る所なり。殊に民法の制定に因り能力の規定及び各人の身分若しくは財産に関する規定精密と為りたる以上は到底家族にも後見人を付せざることを得ざるは多弁を竢たずして明らかなり。故に本章の規定は固より家族にも適用すべきものとす。

　本章を分かちて４節とし第１節を後見の開始とし後見開始の場合を列挙し第２節を後見の機関とし後見の組織に必要なる職員に関する規定を設けたり。唯その機関中必ずしも後見の場合に限らざるものは別にこれを規定せり。親族会の如き即ち是なり（第７章）。第３節を後見の事務とし後見人の職務，権限，責任等を明らかにし第４節を後見の終了とし後見人の任務が終了したる場合に於ける後見人の権利義務を定めたり。

　　　第１節　後見の開始

第９００条　後見は左の場合に於て開始す

　　１　未成年者に対して親権を行う者なきとき又は親権を行う者が管理権を有せざるとき

　　２　禁治産の宣告ありたるとき（８，人１６１，２２４，１項）

　本条は後見開始の場合を列挙したるものにして茲に列挙したる場合の外復後見の場合なし。第１号に於いては未成年者の後見開始の場合を定め第２号に於いては禁治産者の後見開始の場合を定めたり。

第１　未成年者の後見

　新民法に於いては原則として親権と後見と相重複することを許さず。故に親権者あれば後見人なく後見人あれば親権者なきを常とす。故に未成年者に関して後見の開始あるべき普通の場合は親権者なき場合是なり。即ち親権を行うべき父及び母が知れざるとき，死亡したるとき，父及び母が初より子の家に在らざるとき若しくは子の出生の後その家を去りたるときその他父及び母が共に親権を行うこと能わざる状態に在るときは則ち後見の開始あるものとす。然れども親権は身上権と管理権との二者により成れるが故に若し親権者にして管理権のみを有せざるとき即ち親権者が管理権を喪失したるとき（８９７）又は母が管理権を辞したるときは（８９９）子の身上の保護に付いては親権依然と存するに拘わらずその財産の管理に付いては特に後見人を置かざることを得ず。此場合に於いては後見人の権限は財産のみに関し（９３５）而も親権者と並び存するものとす。

第２　禁治産者の後見

　禁治産者の後見は禁治産の宣告に因りて開始すべきこと固より言うを竢たず。而して禁治産の宣告は何れの時よりその効力を生ずべきかは人事訴訟手続法の定むる所に由りて明らかなり。同法第５２条に依れば禁治産の宣告は「禁治産者の法定代理人又は法律に依り後見人と為るべき者が其送達を受けたる日より効力を生ず」べく又法定代理人若しくは法律に依り後見人と為るべき者なき場合に於いては検事がその送達を受けたる日より効力を生ずべきものとせり。

　右孰れの場合に於いても法定後見人及び遺言後見人は後見開始の原因が生ずると同時に後見人たる資格を得る者なるが故にその原因を知るや否や直ちにその任務に就くべきものとせす。而してその任務の順序は第３節の規定に依りて明らかなり。

　　　第２節　後見の機関

　後見の機関は四あり。（第一）後見人は理事者にしてその機関の主なる者なり。（第二）後見監督人は後見人を監督する職務を有する者にして時としてはこれに代わるべきことなきに非ず。（第三）親族会は或は後見人，後見監督人を選定し或はこれを監督し或はこれを指揮し右の第一，第二の機関をして十分その職務を尽くさしむることを謀るべきものとす。（第四）裁判所は総て此等の機関に対し最上の監督権を有するものにして国家を代表し公益の名義に拠りて無能力者を保護する任に当れるものなり（非訟事件手続法９６に依れば管轄裁判所は無能力者の住所地の区裁判所とす）。然れども親族会は後見以外の事件に付いても亦これを開くべきことあるが故に次章にこれを規定し又裁判所は裁判所構成法，非訟事件手続法等の規定ありて民法中にこれが規定を設くるの必要なし。故に本節に於いては前の二機関に付いてのみ規定を設けたり。即ち第１款を後見人とし何人が後見人たるべきかを定め第２款を後見監督人とし何人が後見監督人たるべきか及びその職務を定めたり。而して後見人の職務を本節中に規定せざるものは他なし。次節に規定する所は総てその職務に関するものにしてその規定たるや１条若しくは２，３条の能く尽くす所に非ざるを以ってなり。

　　　第１款　後見人

第９０１条　未成年者に対して最後に親権を行う者は遺言を以って後見人を指定することを得但管理権を有せざるものは此限に在らず

　親権を行う父の生前に於て母が予め財産の管理を辞したるときは父は前項の規定に依りて後見の指定を為すことを得（人１６４，１６５）

　本条は遺言後見人に付いて規定せるものなり。本条の規定に依れば「未成年者に対して最後に親権を行う者は遺言を以て後見人を指定することを得」るものとせり。蓋し未成年者の後見は親権に代わるべきものにして或は親権の延長したるものなりと謂うも可なり。故に親権者がその相続人と視るべき後見人を指定することを得るは固よりその当を得たるものにして又子に対し天然の愛情を有するを以って法律上当然親権を行うべき者と定めたる父若しくは母がその子の為めに最も利益と為るべき人を選びこれを以ってその後見人としこれに後事を託したる場合に於いては未成年者の為めに最も利益あること多きが故に立法者は信を親権者に置きこれに許すに後見人を指定することを以ってしたるなり。此規定たるや最も事理に適せるを以って各国の法律大抵皆これを認めざるはなし。従来の慣習に於いても既に此種の後見人を認めたるが如し。

　本条の規定は親権者をしてその相続人を定むることを得せしむるに在るを以って「最後に親権を行う者」に限り此権利を有するものとせり。故に（第一）一の親権者が死亡する場合に於いて他にこれに代わるべき親権者あるときは後見人を指定すること能わず。父が死亡する場合に於いて母がこれに代わりて親権を行うべきとき即ち是なり。（第二）親権者が生前親権を失いたる場合に於いては亦後見人を指定すること能わず。例えば子が他家の養子と為りたる場合，親権者が親権喪失の宣告を受けたる場合（８９６）親権者が家を去り又は親権を行うこと能わざるに至りたる場合の如き即ち是なり。蓋し第二の場合に於いては親権者としては最後の親権者たることなきに非ずと雖も而も本条は現に親権を行う者が遺言を以って後見人を指定することを得る旨を定めたるものにしてその遺言が効力を生ずべき場合に於いてその者が既に親権者に非ざるときはこれに本条を適用すべき限に在らざることは殆ど言うを竢たざる所なり。

　本条の規定は親権者に許すにその相続人を定むることを以ってしたるものなるが故に親権者が管理権を有せざる場合に於いては復後見人を指定すること能わず。蓋し此場合に於ける後見人は財産の管理に関する権限のみを有する者なるが故に若し此場合に於いて親権者をして後見人を指定せしめんが自己の有せざる職務に付きその相続人を指定するものと謂うべし。是れ全く本条の精神に背戻するものなり。況や本条は必ず遺言を以って後見人を指定すべきことを定むるが故に自己の生前に財産を管理すべき後見人を定むることを得ざるは殆ど言うを竢たざる所なり。

　父が死亡したる後母が親権を行うべき場合に於いては既に親権に付き法律上の相続人あるを以って後見人を指定することを得ざるを常とすることは既に述べたるが如し。唯父の生前に母が財産の管理を辞したるときは此職務に付いては相続人なきものなるが故に後見人を指定することを得るものとせり。

　遺言には往々条件付のものあり。而してその条件が遺言者の生前に成就したる場合に於いては恰も無条件なるが如しと雖もその遺言者の死後に成就すべき場合に於いては如何。余の信ずる所に拠れば親権者なき未成年者には一日も後見人なかるべからざるを以って先ず第９０３条又は第９０４条に依り未成年者が家族ならんには戸主，未成年者が戸主ならんには親族会に於いて選定したる者後見人と為り若し遺言の条件成就せざれば此等の者永く後見人たるべく若し条件成就せば遺言後見人これに代わりて就任すべきものとす（１０８７．２項）。

第９０２条　親権を行う父又は母は禁治産者の後見人と為る妻が禁治産の宣告を受けたるときは夫其後見人と為る夫が後見人たらざるときは前項の規定に依る

　夫が禁治産の宣告を受けたるときは妻其後見人と為る妻が後見人たらざるとき又は夫が未成年者なるときは第１項の規定に依る（人２２４，２項）

　本条は禁治産者の後見人に付いて規定したるものなり。禁治産は通常成年者に付いてこれを宣告するものなりと雖も而も未成年者に付いても亦これを宣告することを得るのみならず時としてはその必要あること既に第１巻に論じたる所なり（再訂１巻２２頁）。故に未成年の禁治産者に付いては親権者の外に後見人あるべきが如し（８）。然りと雖も此場合に付いては親権者と異なりたる者を以って後見人と為すの必要なきが故に本条第１項に於いては親権者を以って直ちに後見人とせり。但し妻が未成年者にして夫が成年なる場合に於いては夫が後見人たるべきことは次に論ずべき所なり。此場合に於いては親権者の傍に後見人あることなきに非ず。何となれば妻が家女なる場合の如きはその家の父又は母はこれに対して親権を行うを常とすればなり。是れ聊か重複に亘るの嫌なきに非ずと雖も夫は長く妻の後見人たるべき者なるが故に禁治産の宣告あると同時にこれを後見人と為すを便とす（一旦親権者を後見人とするときは夫が成年に達するも親権者が辞任するか，無資格となるか又は死亡するに非ざれば夫これに代わりて後見人と為ること能わざることは次に論ずるが如し）。況や既に夫ある者は成年に近きこと多きに於いてをや。唯此場合に於いては夫は第９２２条に依り療養看護を力むるの義務あるのみにしてその財産の管理の如きは親権者に於いてこれを為すべきこと蓋し疑を容れざる所なり。

　右は禁治産者が未成年者なる場合に付いて論じたりと雖も禁治産者が成年者なる場合に於いても亦親権者を以ってその後見人とせり。蓋し親権者は子に対し自然の愛情を有しこれを保護するに最も適当なる者と看做すべきのみならずこれを保護するに付き当然の義務を有する者なればなり。

　此場合に於いては禁治産者は財産の管理等に付き未成年者としては親権に服することなしと雖も而も禁治産者として親権者の権力に服せざることを得ず。唯此場合には親権者は後見人の名義を以ってその権力を行うのみ尚お禁治産者が未成年の間は親権者は前章に依りてその権力を行うべしと雖もその成年に達したる後は財産等に付いては本章の規定に依るべきこと固よりなり。例えば父は禁治産者の未成年なる間はその一存にて子の不動産を処分することを得たるも子が成年に達したる後は親族間の同意を得るに非ざればこれを処分することを得ざるが如き即ち是なり。

　或は曰わん。本条第１項に於いては親権を行う父又は母に限り禁治産者の後見人と為るべきものとせるが故に若し第８７７条第１項但書に依り子が親権に服せざる場合に於いては本条第１項の規定を適用すること能わざるが如しと。曰く然らず。第８７７条但書の場合に於いては子は独立の生計を立つる者なり。今禁治産者は仮令資産を有するも到底自ら独立の生計を立つること能わず。故に第８７７条但書の場合に在りて而も禁治産者の宣告を受くることは蓋しこれあらざるべし。

　右は一般の原則なりと雖も配偶者ある者が禁治産者の宣告を受けたる場合に於いてはその配偶者を以って後見人とせり。蓋し夫婦は互に相愛するの情ありて又互に相扶くるの義務ある者なるが故にこれをして後見人の職務を行わしむるは最もその当を得たるものと謂うべし。唯配偶者が第９０７条の規定に依りその任務を辞し（而して妻は婦女なるが故に常にこれを辞することを得）又は第９０８条の規定に依り後見人たることを得ざるときは亦親権を行う者をしてその後見人たらしむることとせり。尚お夫が未成年者なるときは妻その後見人たらずして親権者これが後見人たるものとせり。是れ他なし。既に親権者あるに妻が夫の後見人たるが如きは我邦の慣習に於いて頗るその当を得ざるものあり。蓋し後見人は被後見人に対し一の権力を行う者にして親権者も亦一の権力を行う者なるが故にその間に多少の衝突あることを免れず。然るに夫は妻に対し常に相当の権力を有すべき者なるが故に到底此権力と親権者の権力との衝突を全く避けんと欲するも得べからざるなり。これに反して妻は原則として夫に対し如何なる権力をも有せざる者なるが故に既に親権者ある以上は妻をして是と平行すべき権力を有せしむるを不得策とすればなり。或は曰わん。然らば則ち親権者ある場合に於いては夫が成年に達したる後と雖もこれを以ってその後見人とし妻をして後見人たらしめざるを可とすべきに非ずやと。曰く然らず。禁治産者の後見は主として財産に関するものなり。然るに成年者に対する親権は単に懲戒権のみに止まるが故に毫も財産に関することなし。故にその間に衝突を生ずる恐なければなり。

　夫又は妻が未成年者なる場合に於いては親権者その配偶者の後見人たるべきこと本条及び第９０８条第１号の規定に依りて明らかなり。此場合に於いてその夫又は妻が成年に達したるときは親権者の後見は消滅してその夫又は妻がこれに代わりて後見人たるべきか。曰く否。第９０７条第３号に依れば後見人たるべき者に付き第９０８条の原因あるが為め他の者が後見人と為りたる場合に於いてはその原因の消滅は後見人の為めに辞任の原因と為るのみ。これに因りてその任務当然消滅すべきに非ず。故に夫又は妻が成年に達したる場合に於いても親権者は後見人の任務を辞することを得るに止まり必ずしもこれを辞せざることを得ざるに非ず。況や当然その後見の終了することあらんや。是れ第９０８条に掲げたる原因の存する場合に於いては常に同じきのみならず夫が第９０７条の規定に依り一旦後見を辞したる後その原因が消滅したる場合に於いても亦同じき所なり（他の後見人に付いても亦同じ）。

第９０３条　前２条の規定に依りて家族の後見人たる者あらざるときは戸主其後見人となる（人１６６，２４４，３項）

　本条は未成年者及び禁治産者の後見に共通なる規定にして未成年者の遺言後見人なき場合（遺言後見人ある場合に於いてその辞任又は無資格の場合亦同じ）又は前条の規定に依りて禁治産者の後見人たる者あらざる場合に於いて被後見人が家族なるときはその戸主後見人たるものとせり。是れ我邦の慣習に於いては最も当然なる所なり。

　前条の規定に依りて後見人たるべき者なき場合とは（第一）配偶者なき者に付いてはその父及び母が死亡したるとき又はその親権を行う能わざるとき（第二）その家に親権を行うべき父又は母なきとき而して婚姻に因りて他家より入りたる者は大抵皆此場合に属す。（第三）配偶者ある者に付いてはその配偶者が後見人たらざる場合に於いて第一及び第二の場合に相当するとき（第四）前条の規定に依りて後見人たるべき者が第９０７条の規定に依りてその任務を辞し又は第９０８条の規定に依りて後見人たることを得ざるとき是なり。

第９０４条　前３条の規定に依りて後見人たる者あらざるときは後見人は親族会之を選任す（人１６７，２２４，４項）

　本条は親族会に於いて選任する後見人に付いて規定せり。前３条の場合に於いては遺言後見人又は法定後見人ありと雖も此等の者なきとき又はその者が適法にその任務を辞し若しくは法律上後見人たる資格なきときは本条の規定に依り親族会に於いて後見人を選任すべきものとす。従来に於いては祖父若しくは父又はその指定したる者の外後見人は総て親族の協議を以ってこれを選定すべきものとせりと雖も右に論じたる理由に因り前２条に於いて他の法定後見人を認めたり。唯此等の者なき場合に於いては従来の慣習に従い親族をして後見人を選定せしむることとせり。唯従来の親族協議なるものは極めて不確実なるものにして動もすれば２，３の親族が擅断を以って不当に後見人の選定を為すが如きことあり。故に新民法に於いては必ず親族会なるものを組織し以ってその選定を為さしむることとせり。尚お親族会に於いては力めて弊害の生ぜざらんことを図れることは後の第７章に於いて論ずべき所なり。

　本条の場合に於いては裁判所に於いて後見人を選定せしむるの立法例なきに非ずと雖も我邦に於いては寧ろ旧慣に仍り親族をしてこれを選定せしむることとせり。蓋し我邦に於いては従来一家内の事件に付いては力めて法定を煩わさざるの慣習あるが故に寧ろ親族間に於いてこれを処理せしむるを妥当としたればなり。但し初に親族会を招集するに方りては裁判所の干渉を必要としたりと雖も是れ単に親族会を組織するに付いてのみその干渉を許すものにして果して何人を後見人とすべきかの問題に至りては専ら親族会に於いてこれを議定すべきものとせり。

第９０５条　母が財産の管理を辞し，後見人が其任務を辞し，親権を行いたる父若くは母が家を去り又は戸主が隠居を為したるに因り後見人を選任する必要を生じたるときは其父，母又は後見人は遅滞なく親族会を招集し又は其招集を裁判所に請求することを要す（人１６８，２２４，４項）

　本条は一定の場合に於いて後見人を選定すべき親族会を招集するに付き法律上の義務を有する者を定めたり。而してその場合は現在後見人たり又は親権を行う者が自己の意思に因りてその任務を失う場合是なり。即ち（第一）親権を行う母が財産の管理を辞したるとき（第二）法律上後見人たるべき者又は一旦後見の任務を行える者がその任務を辞したるとき（第三）親権を行える父又は母が養子縁組，婚姻その他の原因に因りて家を去りたるとき（第四）後見人たる戸主が隠居を為したるとき是なり。此等の場合に於いては遅滞なく或は自ら親族会を招集し或はその招集を裁判所に請求すべきものとせり。而して如何なる場合に自ら親族会を招集し如何なる場合にその招集を裁判所に請求すべきかと。曰わんに被後見人の為めに始めて親族会を招集する場合に於いてはこれを裁判所に請求すべく既に親族会の組織ありたる後に於いては自ら親族会を招集することを得べし（９４４，９４９）。

第９０６条　後見人は１人たることを要す（人１６２，２２６）

　本条の規定は従来の行政上の慣例に仍りたるものにして旧民法にも亦同一の主義を取りたるが如し（人１６２に拠る）。余は立法論としては本条の主義を取らず。時としては２人以上の後見人を必要とすることあるべきを信ずると雖も今本条の理由を尋ぬるに後見人数人あるときは動もすればその間に意見の衝突を生じ被後見人の為めに不利益なること多く又普通の場合に於いてはその必要なきに或情実の為め数人の後見人を置き或はその各自に対し相当の報酬を与うるの必要を生じ或は各自責任を他に譲りて誠実にその職務を行わざるの弊ありと云うに在るが如し。而して被後見人の財産が数処に散在する場合その他その財産夥多にして到底１人にてこれを管理すること能わざる場合に於いては後見人は適当の管理人を選んでこれに委任することを得るが故に必ずしも数人の後見人を置くことを要せずとしたるなり（１０６，９２５，９２６参観）。

第９０７条　後見人は婦女を除く外左の事由あるに非ざれば其任務を辞することを得ず

　　１　軍人として現役に服すること

　　２　被後見人の住所の市又は郡以外に於て公務に従事すること

　　３　自己より先に後見人たるべき者に付き本条又は次条に掲げたる事由の存せし場合に於て其事由が消滅したること

　　４　禁治産者に付ては１０年以上後見を為したること但配偶者，直系血族及び戸主は此限に在らず

　　５　此他正当の事由（人１６３，１項，１７８，１７９，２２５，２２６）

　本条は後見人がその任務を辞することを得る場合を規定したるものなり。従来は後見人は随意にその任務を辞することを得たりと雖も此の如くんば被後見人の為めに最も利益と為るべき者も唯その煩を厭いてこれを辞すること多かるべく而してこれを辞せざる者は却って自己の私利を営まんと欲する者にして被後見人の為めに不利益なる者尠からざるべきを以ってなり。尚お正当の理由なくして後見人の職務を行わざる者は第９３２条の制裁を受くべきものとす。請う左に辞任の各原因に付き説明する所あらん。

第１　婦女たること

　婦女は財産を管理するに適せざること多し。是れ我邦に於いて殊に然りとす。故に母は親権中の管理権をも辞することを得るものとしたるなり（８９９）。

第２　軍人として現役に服すること

　現役に服する軍人は通常軍隊中に在るべき者なるが故に他の事務を執ること能わざる場合多く又軍規，軍律は極めて厳重なるものなるが故に後見の任務の為め寸毫たりとも軍人たる職務を怠ること能わず。故にこれをして後見人たらしむるは往々にして被後見人の為めに不利益なることあり。又これをして後見人の厳重なる責任を負わしむるは頗る酷に失することあるを以って特にその辞任を許したるなり。

　旧民法には軍属に付いても同一の規定を設けたりと雖も軍属には現役なるものあらざるが故に本条に於いては単に軍人に付いてのみ規定せり。

第３　被後見人の住所の市又は郡以外に於て公務に従事すること

　被後見人の住所と隔離せる土地に在る者は到底十分に後見人の任務を尽くすこと能わず。然るに公務に従事する者はその公務を行うべき土地を去り難きこと多し。故に此場合に於いてはその者を後見人と為すは被後見人の為めに不利益なることあるのみならずその者の為めにも後見人の厳重なる責任を負わしむるを苛酷とする場合なきに非ず。故にこれを以って後見辞任の一原因とせり。

第四　自己より先に後見人たるべき者に付き本条又は次条に掲げたる事由の存せし場合に於て其事由が消滅したること

　法律上後見人たる者が本条の規定に依りその任務を辞し又は次条の規定に依り後見人たることを得ざるときは勢いその他の者を以って後見人とせざることを得ず。然りと雖もその辞任若しくは除斥の原因が消滅したるときはその者が後見人たるべきは当然にして初に後見人と為りたる者は速にその任務を辞し以ってその責任を免るることを得ずんばあるべからず。例えば遺言後見人が辞任を為し又は後見人たる資格なきに因り戸主が後見人たるとき又は遺言中に甲乙２人を指定し甲が適法に辞任し又は法律上後見人たる資格なきときは乙が後見人たるべきことを定めたる場合に於いて甲が辞任し又は後見人たる資格なきとき又は戸主が適法に辞任し又は後見人たる資格なき場合に於いて親族会の選任に係る後見人がその任務に就きたるとき若し辞任若しくは除斥の原因が消滅したるときは戸主，第二に指定せられたる後見人又は親族会に於いて選定したる後見人はその職を辞することを得べし。

　或は曰わん。右の場合に於いては初に後見人たるべかりし者当然後見人と為り前後見人は当然その任務を了わるべきものとすべきに非ずやと。是れ立法論として全く理由なきに非ずと雖も我立法者がこれを取らざりしものは他なし。（第一）後見人の屢々変更するは概して被後見人の為めに不利益なると（第二）辞任若しくは除斥の原因中その消滅したるや否や頗る不明なるものあり。此等の場合に於いては動もすれば争訟を生ずる虞あるのみならずその裁判の確定の結果往々にして前後見人が一定の時期間不当にその任務を行い法律上後見人たるべき者はその間その任務を行わざりし為めに種々の煩雑なる問題を惹起すべきとを以ってなり。殊に除斥の原因中次条第２号，第３号，第５号，第８号の如きは仮令その原因消滅するもこれを後見人と為すは多少の危険あることなきに非ず。又未成年者と雖も僅に成年に達したる者は未だ後見人たるに適せざること多し。故にその原因消滅すると同時に当然その者を以って後見人と為すは概して被後見人の為めに不利益なること多ければなり。

第５　禁治産者に付ては１０年以上後見を為したること

　未成年者の後見は決して２０年より長きことなし。而して多くの場合に於いては初に親権者ありてその親権者の欠けたる後始めて後見人あるべきが故に２０年間後見人あることは寧ろ例外に属す。故に未成年者の後見人は正当の理由あるに非ざれば一切その任務を辞すること能わざるものとせりと雖も禁治産は動もすれば禁治産者の畢生間継続するものにしてその数十年に亘ること敢えて稀なりとせず。然るに別に正当の理由あるに非ざれば此後見を辞することを得ざるものとせば最も厳重の責任ある後見の任務を数十年間法律上の義務として負担せざることを得ざるに至り実際に堪え難きことなきに非ず。故に禁治産者に付いては１０年以上後見を為したる者はその任務を辞することを得るものとせり。是れ外国に於いても最もその例多き所なり。

　本号の規定は配偶者，直系血族及び戸主にはこれを適用せざるものとせり。是れ他なし。此等の者は当然禁治産者を保護すべき地位に在る者にして若し此等の者が後見を辞するときは勢い他の是より遠き関係に在る者を以って後見人とせざることを得ざるに至り頗る不当たるを免れざればなり。

第６　此他正当の事由

　本号の規定は右に列挙せざる一切の事由を包含するものにして若し争を生じたるときは勢い法廷を煩わさざることを得ず。余は立法論としては或は親族会に於いて或は裁判所に於いて正当と認めたる事由ある場合に限り後見を辞することを得るものとすべく而して寧ろ親族会に於いてこれを認めしむるを可とする者なり。何となれば単に正当の事由と云うときは争ある場合に限り法廷に於いてこれを裁断せしむべくその他の場合に於いては後見人が自ら正当と認めたる事由に因りてその任務を辞することを得るものと為るべし。然るにその争は必ずしも後見人がその任務を辞したる当時に生ずるに非ずして往々にして後日に生ずることあり。此場合に於いてはその辞任を為したる者とその後任者との権限，職務，責任等に付き煩雑なる問題を惹起する恐あればなり。

　一の事由を以って正当のものと為すべきや否やは固より事実問題にして争ある場合に於いては必ず裁判所の認定に属するものなりと雖も今その著しきものを言えば本条第１号，第２号に掲げざる公務に従事する者にして実際他人の後見人たる職務を尽くすこと能わざる者例えば国務大臣，各大臣秘書官等の如きは多くの場合に於いて他人の後見人と為りてその責任を尽くすこと能わざるべし。故に外国に於いては本条第１号及び第２号に掲げざる職務をも列挙し以って辞任の原因とせりと雖も我民法に於いてはこれを事実問題とし必ずしも辞任の原因とせざりしは他なし。此等の職務を執る者と雖も巨多の財産を有せざる未成年者殊にその者が既に成年に垂とし殆ど自立するに足る者なる場合の如きは敢えて辞任の正当の原因あるものと看做すことを要せず。又巨多の財産を有する被後見人に付いては右に引用せるが如き劇務に当らざる者と雖も仍お後見を辞するの正当の事由ある者と視るべき場合なきに非ず。故に本条に於いては職務の種類に因り辞任の原因とするは単に第１号及び第２号の場合に限りたるなり。尚お疾病に罹りたる者又は生計の必要に因り遠隔の地に住せざることを得ざる者の如きも又辞任の正当の事由を有する者と謂うべし。

第９０８条　左に掲げたる者は後見人たることを得ず

　　１　未成年者

　　２　禁治産者及び準禁治産者

　　３　剥奪公権者及び停止公権者

　　４　裁判所に於て免黜せられたる法定代理人又は保佐人

　　５　破産者

　　６　被後見人に対して訴訟を為し又は為したる者及び其配偶者並に直系血族

　　７　行方の知れざる者

　　８　裁判所に於て後見の任務に堪えざる事跡，不正の行為又は著しき不行跡ありと認めたる者（人１８０乃至１８２，２２６）

　本条は後見人たる資格なき者を列挙せり。而して皆これをして後見人の職務を行わしむるは被後見人の為めに不利益なるものと看做したるなり。而して本条に掲げたる場合に於いては新たに後見人たることを得ざるのみならず一旦後見の任務に就きたる後と雖も当然その職を失うべきものとす。

第１　未成年者

　未成年者は自ら後見に服すべき者なるが故にこれをして後見人の職務を行わしむることを得ざるは固より論を竢たざる所なり。

第２　禁治産者及び準禁治産者

　是れ亦自ら後見に服し若しくは保佐人の補助を必要とする者なるが故に到底他人の後見人たるに適せざる者なり。

第３　剥奪公権者及び停止公権者

　是れ刑法第３１条第７号，第３２条及び第３３条に規定ある所にして一は一定の犯罪者を以って後見人たるの名誉を有すること能わざる者としたるなりと雖も一は被後見人の為めに此の如き犯罪者がその後見を為すを不利益としたるなり。但し第３１条第７号但書に於いては「親属の許可を得て子孫の為めにするは此限に在らず」と云えりと雖も是れ未だ民法の制定あらざりし当時に於いて規定したるものにして親権及び後見の制果して如何に定まるべきかを知らざりしを以って特に右の但書を設けたるものなりと雖も是れ蓋し仏国に於ける法定後見の場合を想像したるものにして主として新民法の親権の場合に相当するものの如し。而して新民法に於いては父又は母に限り親権を行うものと為したるが故に右の但書は親権の場合のみに相当せず祖父母等の後見人たる場合及び家に在らざる父母がその未成年の子の後見人と為り又は家に在る父母にても禁治産者たる子の後見人と為る場合を包含せり。然るに民法に於いては親権に付いては剥奪公権者，停止公権者のこれを行うことを得ざる旨を言わざるが故に此等の者と雖も親権を行うことを得べく而して「親属の許可」を要せざること勿論なり。これに反して剥奪公権者，停止公権者は本条の規定に依り父母と雖も後見人たることを得ず。而して「親属の許可」あるも亦不可なり。要するに民法は正に刑法を改めるものと謂うべし。

第４　裁判所に於て免黜せられたる法定代理人又は保佐人

　是れ固より法定代理人又は保佐人の任に適せざる者たることを認められたる者なるが故にその新たに後見人たるに適せざることは殆ど明らかなり。例えば親権者，後見人，不在者の財産管理人，法人の理事，清算人，相続人の昿欠せる遺産の管理人，遺言執行者等がその任に堪えざるを以って裁判所に於いてこれを免黜したるときはその者は後日更に無能力者の後見人たることを得ず。準禁治産者の保佐人も亦その任に適せざる為め免黜せられたるときは更に未成年者若しくは禁治産者の後見人たることを得ず。

第５　破産者

　是れ亦多くは自己の財産の管理の失当なるより竟に破産の宣告を受けたる者が仮に然らずとするも既に世の信用を失いたる者なるが故にこれを以って無能力者の後見人と為すは無能力者の為めに不利益なること多ければなり。尚お民法施行法第２条に依り破産法の制定に至るまでは民事に於いては家資分散を以って破産と看做すが故に家資分散者も亦後見人たることを得ず。尚お破産法制定の後と雖もその施行前に家資分散の宣告を受けたる者は必ずこれを破産者と同一視するならんと信ず。又従来身代限の処分を受けて未だその債務を完済せざる者は民法施行法第３条に於いてこれを破産者と看做せり。故に亦後見人たる資格なきものとす。

第６　被後見人に対して訴訟を為し又は為したる者及び其配偶者並に直系血族

　是れ大抵被後見人に対し悪感情を抱く者なるが故にこれを後見人と為すは被後見人の為めに不利益なること多ければなり。尚お直系血族中には養子又は養親及びその直系尊属を包含することは第７２７条の規定に依りて明らかなり。但し養子の離縁の後及び配偶者の離婚の後は本条の規定を適用すべからざることは蓋し言うを竢たざる所なり（７２９ないし７３１）。

第７　行方の知れざる者

　是れ亦後見人たることを得ざる者なり。何となればその者の帰来するまでは実際被後見人を保護する者あらざるべければなり。故に他に適当の後見人を選ぶべきものとするは固より至当と謂わざることを得ず。尚お行方知れざるの意義に付いては第４５２条の下に於いて述ぶる所を看よ。

第８　裁判所に於て後見の任務に堪えざる事跡，不正の行為又は著しき不行跡ありと認めたる者

　本号は第４号と全くその趣意を同じうせり。第４号の者は他の後見その他の法定代理に付いて裁判所に於いて免黜せられたる者にして茲に掲ぐる者は問題たる後見に付き特にその任に堪えざる者と認められたる者なり。

第９０９条　前７条の規定は保佐人に之を準用す

　保佐人又は其代表する者と準禁治産者との利益相反する行為に付ては保佐人は臨時保佐人の選任を親族会に請求することを要す（人２１７，２２４，２項乃至４項，２２５，２３２，３項，２３３，１項）

　本条は保佐人に関する規定なり。蓋しこれを茲に掲ぐるは聊かその当を得ずと雖も便宜の為め茲に掲げたるなり。

　本条に於いては禁治産者の後見人に関する規定を保佐人に準用せり。蓋し準禁治産者は稍々禁治産者に類する者にして唯その無能力の程度較々軽き者なり。故に後見人を置かずして保佐人を置くと雖も而もその保佐人たるべき者は禁治産者の後見人たるべき者と異なるべき理由なきを以ってなり。

　保佐人が自己の資格に於いて又は他人を代表して準禁治産者と利益相反する行為を為さんと欲する場合に於いては或は自己又は他人の為めに利益なる行為を準禁治産者に許可するの虞あり。故に此場合に於いては特に臨時保佐人を選任せしめこれをしてその行為を許可せしむることとせり。是れ第８８８条とその趣意を同じうするものなり。後見人に付いては後見監督人あるが故に第９１５条第４号の規定ありと雖も保佐人には後見監督人に類する者なきが故に敢えてこれを準用することを得ざるなり。

　本条に於いては保佐人が他人を代表して準禁治産者とその者との利益相反する行為に同意することを許さずと雖も保佐人が同時に２人以上の保佐人たる場合に於いてその間に利益相反する行為を為さんと欲するに方り保佐人が同時にその同意を与うることは敢えてこれを禁ぜず。故に準禁治産者の保佐人が同時に他の未成年者若しくは禁治産者の後見人たる場合に於いては必ず臨時保佐人を選任せしめざることを得ずと雖も同時に２人以上の保佐人たる場合に於いてはこれを要せざることと為り聊か権衡を得ざるものの如し。然りと雖も他人の行為に同意するはその当事者と為ると大にその趣を異にするが故に立法者は此場合に於いてまで保佐人に偏頗あらんことを慮るの必要なきものと認めたるなり。

　　　第２款　後見監督人

　後見監督人（Sùbrogé tuteur, Gegenvormund）はその名称の示すが如く後見人を監督する職務を有する者なり。是れ未だ従来の慣習に見ざる所なりと雖も後見の制をして弊害なからしめんと欲せば勢い後見人の監督を厳にせざることを得ず。従って特にその監督の任に当る者を置くの必要あり。故に欧州多数の例に倣い新民法に於いては必ずこれを置くべきものとせり。

第９１０条　後見人を指定することを得る者は遺言を以て後見監督人を指定することを得（人１６９，２項）

　後見監督人には後見人の如く法定の者なし。必ず遺言を以って指定し又は親族会に於いて選定したる者たることを要す。その然る所以のものは他なし。後見監督人は後見人の誰たるを見て特にその監督に適する者を選ばざることを得ず。故に予め法律を以って一般にこれを規定すること能わざればなり。外国に於いては総て親族会若しくは裁判所に於いてこれを選定すべき例なきに非ずと雖も我民法に於いては親族会に於いて選定したる後見監督人の外遺言を以ってこれを指定することを許せり。本条は則ち此遺言後見監督人（指定後見監督人と謂うも可なり）に付いて規定せり。

　遺言後見監督人を指定することを得る者に限りこれを指定することを得るものとせり。蓋し後見人は親権の相続人と謂うも可なる者なりと雖も而も後見監督人の監督を竢ちて始めてその機関の全きを得るが故に後見人と後見監督人とが共同して親権を相続したるものと謂うも可なり。故に後見人を指定することを得る親権者に限り亦後見監督人をも指定することを得るものとせり。尚お後見人を指定する者と後見監督人を指定する者と同一人に非ざれば果して後見監督人がその後見人を監督するに適するや否やを知ること能わざるを以って殊に同一人が両者を指定することを必要としたるなり（立法論としては余は多少本条の規定の必要を疑う者なりと雖も今茲に論ぜず）。

　後見人を指定する者と後見監督人を指定する者と同一人なることは右に論じたるが如しと雖も而も親権者は必ず同時に両者を指定せざることを得ざるに非ず。故に或は後見人のみを指定し或は後見監督人のみを指定することを得べし。而してその後見監督人のみを指定する場合に於いては親権者はその死後に於いて或は第９０３条に依りて戸主が後見人たるべきことを知り或は第９０４条に依りて親族会に於いてこれを選任すべきことを知れり。而してその第一の場合に於いては戸主を監督するに適当なる人を指定すること多く第二の場合に於いては後見人の如何なる人たるを問わずこれを監督するに適当なる人を選びたるものと看做さざることを得ず。但し第９１４条の規定に依りその者が親族会に於いて選定したる後見人の配偶者，直系血族若しくは兄弟姉妹なるときは後見監督人たる資格なきが故に勢い親族会に於いて他に適当なる後見監督人を選ばざることを得ず（９１１）。蓋し指定したる後見監督人がその資格を欠けるときは法律上指定したる後見監督人なきものなるが故にその次条に依るべきこと固より疑を容れざる所なり。尚お実際に於いては親族会は力めて死者の意思を重んじその指定したる者と第９１４条の関係なき者を後見人に選ぶことを求むべしと雖も若し他に適任者なきか又は右の関係ある者の中に最も適任と認むる者ある場合に於いては固より後見人としてこれを選任することを得べきなり。

　後見監督人を指定することを得る者は即ち後見人を指定することを得る者なるが故に本条の規定は未成年者に付いてのみ適用あるべきこと固より言うを竢たざる所なり（９０１）。

第９１１条　前条の規定に依りて指定したる後見監督人なきときは法定後見人又は指定後見人は其事務に著手する前親族会の招集を裁判所に請求し後見監督人を選任せしむることを要す若し之に違反したるときは親族会は其後見人を免黜することを得

　親族会に於て後見人を選任したるときは直ちに後見監督人を選任することを要す（人１６９，１項，２項，１７０）

　本条及び次条は選定後見監督人即ち親族会に於いて選任したる後見監督人に付いて規定せり。蓋し遺言後見監督人あらざる場合に於いては親族会は本条の規定に依りて後見監督人を選任すべきものとす。而して（第一）後見人が法定後見人又は指定後見人なるときは（９０１ないし９０３）その後見人は事務に着手する前予め親族会の招集を裁判所に請求し以って後見監督人を選任せしむべきものとす。若し後見人が此義務を尽くさずして直ちにその事務に着手したるときは親族会はその後見人を免黜することを得るものとせり。蓋し民法に於いては後見人が職務を行うには必ず後見監督人が傍よりこれを監督することを要するものとせるが故に若し後見人にして後見監督人なきに拘わらずその事務に着手するときは或は不正若しくは不整頓の事あるべきを恐れ後見人がその事務に着手するの前先ず後見監督人を選任せしむるを必要としたるなり。而して法定後見人及び指定後見人は後見の開始すると同時にその任務に就くべき者なるが故に自ら後見監督人を選任せしむる為め親族会の招集を請求する義務あるものとしたるなり。而して若し此等の後見人が此義務を尽くさざるときはその者は怠慢あるか又は私曲を行わんと欲する野心ある者なるが故に親族会は事情に依りその後見人の任務に適せざる者と認めたるときは速にこれを免黜して他の適任者を選ぶことを得るものとせり。而して免黜は後見人の不名誉たること固より論なきが故に本条第１項の制裁は自ら後見人をして此義務を尽くすことに注意せしむるの効力あるべし。

　（第二）後見人が選定後見人なる場合に於いては親族会は後見人を選任するや否や直ちに後見監督人をも選任すべきものとせり。而して実際に於いては同時にこれを選任すること多かるべし。此義務を親族会に負わしめたるものは他なし。既に後見人を選任する為め招集せられたるが故に直ちに後見監督人を選任するは当然の順序なればなり。或は曰わん。前項の場合に於いては法文にその制裁を規定すると雖も本項の場合に付いては何等の制裁なきもの如何と。曰く是れ実際に於いてその必要なしと認めたるなり。蓋し後見人が或は不注意の為め或は私曲を行わんが為め後見監督人を選任せしめずして直ちにその事務に着手することは往々にしてこれあるべしと雖も親族会が後見人を選任するに方り同時に後見監督を選任することを忘却するが如きは万これあるべからざればなり。況や此親族会は大抵裁判所に於いて招集するものなるが故に判事も亦後見人を選任すると同時に後見監督人をも選任すべきことを注意すべきに於いてをや。但し万一親族会に於いて後見監督人を選任せざりしとせば是れ第９５３条の義務を欠きたるものなるが故に損害賠償の責任あるべきこと勿論なり。尚お此場合に於いても後見人は後見監督人を選任せしむべきものとす。蓋し選定後見人はその事務に着手する前後見監督人を選任せしむるの義務なしと雖も而もその就職の後現に後見監督人の欠缺せるを以って適法にその職務を行うこと能わざるが故にその選任を促すべきは固より当然なり。唯これに本条第１項の制裁を加うることを得ざるのみ。

第９１２条　後見人就職の後後見監督人の欠けたるときは後見人は遅滞なく親族会を招集し後見監督人を選任せしむることを要す此場合に於いては前条第１項の規定を準用す（人１６９，１項，２項，１７０）

　本条は後見人就職の際に於いては後見監督人ありたりと雖もその後その者の死亡，辞任，欠格等に因り後見監督人なきに至りたる場合に付いて規定せり。例えば遺言後見監督人ありたりと雖もその者が死亡し，辞任し若しくは資格を失いたるとき又は親族会に於いて選任したる後見監督人に付き同一の事由を生じたる場合に関せり。但し前条に付いて論じたるが如く親族会に於いて後見監督人選任の義務を尽くさざりし場合に於いても実際後見人は後見監督人を選任せしめざるべからざるのみならず遺言を以って指定したる後見監督人又は親族会に於いて選任したる後見監督人がその資格を欠ける場合に於いては初より後見監督人なき場合にして後見人は亦後見監督人を選任せしめざることを得ず。唯此等の場合に於いては多くは後見人に過失なきが故にこれに前条第１項の制裁を加うることを得ず。但し指定後見監督人に資格なき場合に於いては法定後見人又は指定後見人は前条第１項の義務を有するものとす。

　後見人をして本条の義務を負わしめ殊に末段の制裁を加うるは頗る酷に似たりと雖も而も（第一）後見人は後見監督人なくしてその職務を行うべからざるものとしたる結果速にその選任を促さざることを得ず（第二）恰も後見人は後見監督人なくして職務を行う能わざるものなるが故にこれをして本条の義務を負わしむるも以って過重の負担と為すに足らず（第三）同一の理由に因りて本条の規定なきも後見人は必ず親族会を招集して後見監督人を選任せしむべきこと殆ど疑を容れず。故に外国に於いては此明文なきに拘わらず実際本条の規定の如く行わるるが如し。然るに後見人が後見監督人なきを知りつつ敢えてその選任を促すことを為さざるときはその者は非常の怠慢者に非ざれば後見監督人なきに乗じて私曲を逞うせんと謀る者に外ならず。故に親族会をして事情に依りこれを免黜せしむるは固より至当と謂わざることを得ず。

第９１３条　後見人の更迭ありたるときは親族会は後見監督人を改選することを要す但前後見監督人を再選することを妨げず

　新後見人が親族会に於て選任したる者に非ざるときは後見監督人は遅滞なく親族会を招集し前項の規定に依りて改選を為さしむることを要す若し之に違反したるときは後見人の行為に付き之と連帯して其責に任ず

　後見監督人は親しく後見人を監督する職務を帯ぶる者にして原則としては後見人の誰たるを見て後見監督人を選ぶべきものとせるが故に若し後見人の更迭ありたるときは親族会は必ず後見監督人を改選すべきものとせり。唯後見人の更迭ありたるに拘わらず後見監督人は別にこれを改むることを要せずと認めたるときはこれを再選するも敢えて妨なきものとせり。

　或は曰わん。本条第１項の規定にして右の理由に出でたるものとせば親権者が後見監督人を指定したる場合に於いて後見人が選定後見人あるべきときは敢えて本条の規定を適用すべき限に在らざるが如し如何と。曰く然らず。遺言者が全く後見人の誰たることを予想せずしてこれが後見監督人を指定するが如きは実に絶無稀有の場合なるが故に立法者はこれが為めに規定を設けず普通の場合に付いて本条の規定を設けたるものにして敢えて区別を為さざるが故に本条の規定は如何なる場合にもこれを適用すべきこと固より明らかなり。

　後見人更迭の場合に於いて親族会が新後見人を選任すべきときは親族会は直ちに後見監督人を改選すべきこと固よりにして若し此義務を怠るときは第９５３条の制裁を受くべしと雖も新後見人が指定後見人（例えば指定後見人の辞任又は欠格の場合に於いてその辞任又は欠格の原因が消滅したる為め現後見人が辞任せし場合の如き是なり）又は法定後見人して親族会に於いて選任したる者に非ざるときは後見人の更迭と同時に親族会が後見監督人を改選することあらざるべく此場合に於いては必ずその改選を促すの義務ある者なかるべからず。而して後見監督人は法律上改選に遭うべき者にして法律は新後見人を監督するに付き信任を為さざる者なるが故に自ら速に親族会を招集して改選を促さざることを得ず。若しこれを怠るときはその者は著しき怠慢又は新後見人と通謀して私曲を行わんと欲する者と看做し新後見人の行為に付き是と連帯してその責に任ずべきものとせり。

　本条の規定に依れば後見人の更迭あるときは必ず後見監督人を改選すべきものとせるが如し。故に親権者は遺言を以って甲乙２人の後見人と子丑２人の後見監督人とを指定し甲が後見人たる間は子これが後見監督人たるべく乙が後見人たる間は丑これが後見監督人たるべきことを定むることを得ざるか。曰くこれを定むることを得ず。後見監督人は最も厳重に後見人を監督すべき義務を帯ぶる者なるが故に親族会に於いて最も適当と認めたる人を選びてこれに充つるを可とす。遺言者が後見人を指定する場合に於いてはその者を信任すること最も厚きを常とするが故に動もすれば有名無実の後見監督人を指定するの虞なきに非ず。故に或は全く遺言後見監督人を認めざるの理あるも我立法者は特に親権者の意思を重んじ第９１０条の規定を設けたりと雖も而も親権者の死亡に因りて直ちに後見の開始すべき場合に於いてはその時の事情を知悉して後見監督人を選定するが故にその遺言は概して子の為めに利益あるものと看做さざることを得ず。然るにその者の死亡の後数歳月を経たる後の事を予想してその時に及びて後見監督人たるべき者を指定せしむるが如きは最も危険多きを以って立法者はこれを許さざるなり。

第９１４条　後見人の配偶者，直系血族又は兄弟姉妹は後見監督人たることを得ず

　本条は後見人との親族関係に因りて後見監督人たることを得ざる者を定めたり。蓋し後見監督人は後見人を監督すべき職務を有する者なるが故に後見人に対して最も公平にして偏頗の恐なきことを要す。然るに配偶者，直系血族及び兄弟姉妹はその愛情最も深きを常とするが故に知らず識らず後見人を庇護しこれに悪事あるもこれを摘発するに忍びず又は親昵の余十分の監督を為すこと能わざるの弊あるは是れ実に人情の免れざる所なり。而して一般の規定に依りて此等の者をしてその配偶者，直系血族又は兄弟姉妹たる後見人に対し厳密なる監督を為し若しこれに悪事あれば直ちにこれを親族会若しくは法廷に摘発するの義務を有せしむるは人情に非ざるなり。故に本条に於いては此等の者を以って後見監督人たる資格なき者とせり。尚お他の欠格の場合は後見人と異なることなきが故に第９１６条に於いて後見人に関する規定を準用せり。

第９１５条　後見監督人の職務左の如し

　　１　後見人の事務を監督すること

　　２　後見人の欠けたる場合に於て遅滞なく其後任者の任務に就くことを促し若し後任者なきときは親族会を招集して其選任を為さしむること

　　３　急迫の事情ある場合に於て必要なる処分を為すこと

　　４　後見人又は其代表する者と被後見人との利益相反する行為に付き被後見人を代表すること（人１９８乃至２００）

　本条は後見監督人の職務を定めたるものなり。蓋しその職務は概してこれを言えば後見人を監督するに在りと雖も而も純然たる後見人の監督の外後見監督人の職務としたる事項なきに非ず。請う左にその職務を列叙せん。

第１　後見人の事務を監督すること

　此職務は最も概括的のものにして総て必要ある場合に於いては後見監督人はその適当と認むる方法に由りて後見人の事務を監督すべきこと固よりなり。而して此趣旨に基づき設けたる規定も亦尠からず。第９１７条第２項，第９１９条第１項，第９３８条第１項の如き即ち是なり。

第２　後見人の欠けたる場合に於て遅滞なく其後任者の任務に就くことを促し若し後任者なきときは親族会を招集して其選任を為さしむること

　此職務も亦後見事務を監督する職務より生ずる結果にして若し後見人の欠けたるときは無能力者はその法定代理人を欠き法律上の保護を受けざるが故に後見事務をして未成年者の為めに最も利益あらしむることを図るべき後見監督人は先ず速に後任の後見人を選任せしめ又はその就任を促すべきものとしたるなり。而して「後見人の欠けたる場合」と云うは指定後見人たると法定後見人たると選定後見人たるとを問わずその者が死亡したるとき，適法に辞任したるとき又はその資格なきことを発見し若しくはその資格なきに至りたる場合を謂う。而してこれに代わるべき指定後見人若しくは法定後見人あるときは後見監督人は遅滞なくその者の任務に就くことを促すべく若し此等の者なきときは速に親族会を招集して後任の後見人を選任せしむべきものとす。

第３　急迫の事情ある場合に於て必要なる処分を為すこと

　前号の規定に依り後見人の欠けたる場合に於いては日ならずして後任者を得るを常とするが故に後見事務はその間中止するも被後見人の為めに大なる不利益を醸すことは稀なるべし。然りと雖も時として急を要する事務なきに非ず。例えば家屋が風雨の為めに破損を受けたる場合に於いては速にその修繕を為すに非ざれば竟に大破損に至るべし。又例えば一定の期間内に行使すべき権利ある場合に於いては若しその期間を空過するときは竟にその権利を失うに至るべし。此等の場合に於いては後見監督人は自ら必要なる処分を為すべきものとせり。

第４　後見人又は其代表する者と被後見人との利益相反する行為に付き被後見人を代表すること

　後見人の儼然存する場合と雖も若しその者と被後見人との利益相反するか又はその者が代表する他の人例えば他の被後見人若しくは後見人に代理を委任したる者と被後見人との利益相反する行為に付いては後見人は代理権を有せざるものとす（１０８）。親権者に付いては是と同一の場合に於いて特別代理人を選任せしむると雖も（８８８）後見人に付いては恰も後見監督人あるが故に別に代理人を選任せしめず。此場合に限り後見監督人をして被後見人を代表せしむることとせり。而して此場合に於いては後見監督人は後見人の職務を行う者なるが故に第９２９条の行為に付いては特に親族会の同意を得ることを要するは固より言うを竢たざる所なり。

第９１６条　第６４４条，第９０７条及び第９０８条の規定は後見監督人に之を準用す（人１６９，３項）

　本条に於いては受任者の責任に関する第６４４条及び後見人の辞任，欠格に関する第９０７条，第９０８条の規定を後見監督人に準用せり。蓋し第６４４条は後見人にも準用せる規定にして（９３６）畢竟本条は後見人と後見監督人とに通ずる規定を示したるものと謂うも可なり。蓋しその執る所の職務は則ち同じからずと雖も共に無能力を保護すべき責任を有する者にして右に掲げたる事項に付き敢えて両者の間に区別を設くる理由なければなり。

　本条の適用に付いては殆ど疑を生ずることなかるべしと雖も唯第９０８条第４号の準用に付き聊か疑なき能わず。右の規定に依れば「裁判所に於て免黜せられたる法定代理人又は保佐人」は後見人たることを得ざる者なり。今これを後見監督人に準用するときは単に此等の者は後見監督人たることを得ざるに止まるが将た裁判所に於いて免黜せられたる後見監督人も亦後見監督人たることを得ざるか聊か疑なき能わずと雖も余の信ずる所に拠れば単に「裁判所に於て免黜せられたる法定代理人又は保佐人」のみ後見監督人たることを得ざる者にして免黜せられたる後見監督人は復後見監督人たることを得ざる者と為すことを得ず。何となれば第９０８条第４号に所謂法定代理人は広く後見人以外の者も含蓄するが故に今これを後見監督人に準用するに方りその内容を変更するが如きは以って準用と為すべからず。殊に右の規定中には保佐人をも包含せるが故に到底これに後見監督人を加うること能わざること明らかなればなり。但し同一の後見事務に付き裁判所に於いてその「任務に堪えざる事跡，不正の行為又は著しき不行跡あり」として後見監督人の職務を免ぜられたる者は固より同一の後見事務に付き再び後見監督人たることを得ざるは第９０８条第８号の規定に依りて明らかなり。尚お後見監督人が前条第３号若しくは第４号の場合に於いて無能力者の法定代理人たる間に不正，失当等の行為あり。これが為めに後見監督人の職務を免黜せられたるときは是れ第９０８条第４号に所謂「裁判所に於て免黜せられたる法定代理人」なるが故に更に後見人若しくは後見監督人たることを得ざるは敢えて論を竢たざる所なり。

　　　第３節　後見の事務

第９１７条　後見人は遅滞なく被後見人の財産の調査に着手し１个月内に其調査を終わり且其目録を調整することを要す但此期間は親族会に於て之を伸長することを得

　財産の調査及び其目録の調整は後見監督人の立会を以て之を為すに非ざれば其効なし

　後見人が前２項の規定に従い財産の目録を調整せざるときは親族会は之を免黜することを得（人１８３，１８７）

　本条に於いては先ず後見人就職の初に於ける第一の義務を定めたり。蓋し後見人は主として財産の管理を為すべき者にしてその任務の始まるや否や最も速にその管理に着手せざることを得ず。然るにその管理に着手する初に於いてその財産が幾何ありしか又如何なる形状に在りしかを知らざるときは後日後見の終了するに当り被後見人の財産が果して能く保存し得られたるや否や又後見人が被後見人に返還すべき財産は幾何なるか等を知ること能わず。故に後見人をして私曲を行い又は不整頓の事あらざらしめんと欲せば必ず初に財産を調査しその目録を調整せしめざることを得ず。故に本条に於いては先ず後見人は遅滞なく被後見人の財産の調査に着手すべきことを定め尚おその調査は原則として１个月内にこれを終わり而してその期間内に必ずその目録を調整すべきものとせり。唯財産の数夥多なるか又は遠隔の地に散在する等の理由に因りて１个月内にその調査を終わること能わざる場合に於いては親族会に於いてその期間を伸長することを得るものとせり。

　財産の調査及びその目録の調整は若し後見人をして恣にこれを為さしめんか或は不正の目録を調整し或は疎漏の調査を為すの虞あるを以って後見人に本条の義務を負わしめたるは実際殆ど何等の効なきに了わるべきのみ故に外国に於いては公証人その他裁判所の職員をして目録を調整せしむるもの多し。然りと雖も我邦に於いては従来一家内の事件に公吏を立入らしむるが如きは力めて嫌避する所にして殊に裁判官をしてこれに干渉せしむるが如きは到底我風俗の許さざる所なり。故に本条に於いては後見人自ら財産の調査を為しその目録を調整すべきものとせり。唯後見監督人の立会を以ってこれを為すに非ざればその効なきものとし以ってその調査及び目録の調整に付き甚だしき不正若しくは不整頓の事あらざらしめんことを期せり。

　本条の義務は後見人が将来誠実にその職務を尽くすに付き第一の要件なるが故に後見人にして此義務を尽くさざらんが後日如何なる不正の所為又は不整頓なる事跡あるも殆どこれを調査すること能わざるべきを以ってその義務を怠りたる後見人は甚だしき怠慢者に非ざる以上は必ず私曲を逞うするの野心ある者と看做し親族会に於いてこれを免黜することを得るものとせり。而して仮令財産を調査しその目録を調整するも若し後見監督人の立会を以ってこれを為さざるときは是れ恰も全くこれを為さざるに均しきが故に同じく本条第３項の制裁を受くべきものとす。尚お目録調整の方法に付いては別に法律の規定なきが故に苟も後見監督人に於いて正確なりと認むる以上は則ち足れり。外国に於いては多くその形式を規定し或はその価格を評定してこれを付記せしむると雖も我邦に於いては従来此等の慣習なきが故に今遽に煩雑に過ぎたる手続を命じて却って実際に行われざるが如きことなからしめんが為め敢えてその形式を規定せず。

第９１８条　後見人は目録の調整を終わるまでは急迫の必要ある行為のみを為す権限を有す但之を以て善意の第三者に対抗することを得ず（人１８９）

　前条に就いて述べたるが如く目録調整の終わるまでは若し後見人にして管理に着手せんが如何なる私曲を行うも殆どこれを発見すること能わざるべし。故に本条に於いては目録調整の終わるまでは後見人は単に急迫の必要ある行為のみを為す権限を有するものとせり。例えば急を要する修繕，時効の中断，抵当の登記等の如き一日を緩うせば為めに権利を失い又は財産の破損を招く虞ある如き行為はこれを為す権限を有し又これを為す義務ありと雖もその他の行為に至りては目録調整の終わるを竢ちてこれを為すべきものとす。

　然りと雖も一般の規定に依れば後見人は被後見人を代表して財産上一切の法律行為を為す権限を有する者なるが故に（９２３）第三者は後見人の此権限を有することを信ずるは固よりなり。而して目録調整の終わりたると否との如きは固より内部の関係に属するものにして第三者はこれを知らざるを常とす。然るに第三者が目録調整の終わらざる事実を知らずして後見人と急を要せざる行為を為したる場合に於いてその行為が有効ならずとせば第三者は往々にして不慮の損失を被むることあるべく頗る取引の安全に害するが故に善意の第三者に対しては後見人は常に第９２３条の権限を有するものと看做せり。

　善意の第三者に対しては後見人が目録調整の了わらざる前に急を要せざる行為を為したる場合に於いてその行為が有効と看做さるると雖も後見人と被後見人との関係に於いては後見人は固よりその権限を踰越したる者なるが故に若しこれに由りて損害を生じたるときはその損害の責に任ぜざることを得ず。例えば後見人が善良の管理者の為すべき注意を為して被後見人の財産を売却したる場合に於いて若し目録調整の後これを為したらんには苟もその財産が不動産若しくは重要なる動産に非ざる以上は（１２，１項３号，９２９）その売買契約は何人に対しても有効なるのみならず仮令後日その財産の相場が騰貴し若しこれを売らざりしならば被後見人の為めに利益なりしならんと謂うべき場合に於いても後見人は被後見人に対し一切の責任を負うことなし。これに反して目録調整の終わらざる前に同一の行為を為したるときは後見人はその売却に因りて実際被後見人が被むりたる損失を償わざることを得ざるが如し。

　右は後見人が善意の第三者とその行為を為したる場合に付いて論じたりと雖も若し第三者にして悪意ならんがその行為は果して如何なる効力を有すべきか。曰くこれに第１１３条ないし第１１８条の規定を適用すべし。即ち此場合に於いてはその行為の追認あるまではその行為は効力を生ぜざるを原則とし唯追認あるときは行為の当時に遡りてその効力を生ずるを常とし又相手方は相当の期間を定めて追認を促すことを得べし。而して追認は本人がこれを為すべきものとせりと雖もその本人は必ず自らこれを為すことを要せず。代理に由りてこれを為すことを得るは固より疑を容れざる所なり。然るに被後見人はその能力者と為りたる後は自ら追認を為し又はこれを拒絶することを得ると雖もその以前に在りては無能力者なるが故に仮令追認を為すも又は追認の拒絶を為すも共にこれを取消すことを得べく到底その行為の効力をして確定せしむること能わず。而して後見人は目録調整の終わりたる後は完全なる法定代理人なるが故にその法定代理人たる資格を以って自己が権限を有せざりし時に於ける行為を追認することを得ずんばあるべからず。而してその追認が被後見人の為めに不利益なる場合に於いては後見人は善良なる管理者の注意を欠きたる者として十分の責任を負わざるべからず。此場合に於いては初め後見人が行為を為したる際に十分の注意を用いたりとするも若し追認を為す当時に在りてその行為が未成年者の為めに不利益なることを知れるときは善良なる管理者としてはこれを追認すべからざるに唯自己の第三者に対する信義を失わざる為め若しくは自己の責任を免るる為め濫にその追認を為したりとせば是れ則ち善良なる管理者の注意を欠きたる者なるが故にその責に任ずべきは固より当然と謂わざることを得ず。尚おその行為の性質に因り親族会の同意を要することあるべきは固より言うを竢たざる所なり（９２９）。又立法論としては或は本条の場合に於いても第８８７条を準用し被後見人をして長くその行為の取消権を有せしむるを得策とすべきか。

第９１９条　後見人が被後見人に対し債権を有し又は債務者を負うときは財産の調査に着手する前に之を後見監督人に申出づることを要す

　後見人が被後見人に対し債権を有することを知りて之を申出でざるときは其債権を失う

　後見人が被後見人に対し債務を負うことを知りて之を申出でざるときは親族会は其後見人を免黜することを得（人１８８）

　本条は財産の調査に着手する前後見人に負わしめたる一の義務にして是れ被後見人を保護するに付き実に必要なる規定と謂うべきものなり。蓋し後見人が被後見人に対し債権を有したる場合に於いて財産調査の際或は被後見人若しくはその先人が既に弁済を終えたるに拘わらずその財産中にこれが証拠なきことを発見したるときは更に再びその債権の弁済を求めんと欲する慾心を生ずることあるべく又甚だしきに至りてはその発見したる証拠を堙滅し以って再度の弁済を求むることなしとせず。又後見人が被後見人に対し債務を負える場合に於いても或はその債務の証書が被後見人の財産中に在らざるを奇貨とし甚だしきに至りてはその発見したる証書を毀滅してその義務を免れんと謀ることなしとせず。故に本条に於いては後見人をして財産の調査に着手する前必ず被後見人に対するその債権及び債務を申出でしむることとせり。

　後見人は何人にその債権及び債務を申出づべきか。曰く後見監督人にこれを申出づべし。外国に於いては或は公証人或は裁判所或は親族会にこれを申出でしむる例多しと雖も我邦に於いては裁判所又は公吏を此等の場合に干渉せしめざるを主義とすることは既に述べたるが如く又これを申出づる為め親族会を招集するが如きは頗る煩に堪えずして而もその必要なきが故に後見人の監督者たる後見監督人にこれを申出づべきものとせり。尚お外国に於いては多く後見監督人その他の訊問を俟ちてこれを申出づるを以って足れりとせりと雖も此の如くんば後見監督人に重大なる責任を負わしむるものにして寧ろ是より責任の重かるべき後見人をして自らこれを申出づるの義務を負わしむるを至当とす。尚お外国に於いては多くは判事，公証人等より訊問を為すべきものとせるが故に或は可ならんと雖も我邦に於いては此等の者の干渉を容れざるが故に敢えて同一の例に従うこと能わず。

　後見人が本条の義務を怠りたるときはその制裁如何。曰く（第一）後見人が債権を申出づることを怠りたるときは直ちにその債権を失うべきものとし（第二）その債務を申出づることを怠りたるときは親族会はその後見人を免黜することを得るものとせり。蓋し場合に依りては後見人がこれに由りて不正の利を博せんと欲したること殆ど明らかなることあるを以って此の如き場合に於いては速にこれを免黜することを得ずんばあるべからず。但し此等の制裁は総て後見人がその債権又は債務あることを知りてこれを申出でざる場合に限るものとす。

第９２０条　前３条の規定は後見人就職の後被後見人が包括財産を取得したる場合に之を準用す

　前３条の規定は後見人の就職の初に於いては必ずその適用を見るべしと雖も而もその就職の後亦これを適用すべき場合あり。他なし。被後見人が包括財産を取得したる場合是なり。例えば被後見人が他人の相続を受け又は他人より包括的遺贈を受けたる場合に於いてはその財産は後見人就職の初に調整したる目録中に在らざること固よりなるが故に若しその財産に付き新たに目録を調整せざるときはこれに付き如何なる私曲，不整頓あるも後日これを調査すること能わざるの恐あればなり。尚お被後見人が特定財産を取得したる場合に於いても同一の理由なきに非ずと雖も第一，特定財産を取得することは最も頻繁なる所にしてその都度前３条の規定に依りて目録を調整すべきものとせば蓋しその煩に堪えざることあるべし。又単独の取得に在りては包括財産取得の場合に於ける如き危険なきが故に敢えてこれが目録を調整することを要せざるものとせり。尚お後見人は通常毎年財産の状況を親族会に報告すべきが故に（９２８）その報告中には必ず一年中に生じたる取得行為を列挙すべきことは固より言うを竢たざる所なり。但し法典調査会の第一案には財産取得の一切の場合に於いて前３条の規定を準用すべきものとせり。而して立法論としては或はこれを可とすべきか。

第９２１条　未成年者の後見人は第８７９条乃至第８８３条及び第８８５条に定めたる事項に付き親権を行う父又は母と同一の権利義務を有す但親権を行う父又は母が定めたる教育の方法及び居所を変更し，未成年者を懲戒場に入れ，営業を許可し，其許可を取消し又は之を制限するには親族会の同意を得ることを要す（人１８４，１８５）

　本条は主として未成年者の身上に関する後見人の職務を定めたるものなり。既に屢々論じたる如く我邦の後見人は親権者の相続人と謂うも可なる者なるが故にその職務は概して親権者に均しきを本則とす。唯法律は後見人を信任すること親権者に及ばざるが故に自らその権限に広狭の別あり。即ち本条に於いては先ず未成年者の後見人は親権者に均しく未成年者の監護，教育，懲戒等に関する権利義務を有し併せて未成年者がその配偶者の財産を管理すべき場合に於いては亦親権者に同じくその財産を管理すべきものとせり。然れども親権者は子の教育の方法及びその居所を定め，これを懲戒場に入れ，その営業を許可し，その許可を取消し又はこれを制限するに皆独断を以ってこれを決することを得ると雖も後見人は此等の場合に於いて必ず親族会の同意を得べきものとせり。蓋し此等の場合に於いては特に未成年者の為めに重大の利害あるものと認めたればなり。

　後見人が新たに未成年者の教育の方法又はその居所を定むる場合に於いては敢えて親族会の同意を得ることを要せず。唯親権者が定めたる教育の方法又は居所を変更する場合に於いてのみ親族会の同意を要するものとせり。是れ他なし。親権者は子の為めに最も利益ある教育の方法及び居所を定めたるものと看做すが故にこれを変更するには最も重大なる理由なくんばあるべからず。而して親族会をして果して重大なる理由あるや否やを審査せしむるものなり。但し実際に於いては大抵先ず親権者ありて然る後後見人あるが故に後見人就職の時に於いては既に親権者の定めたる教育の方法及び居所あるを常とす。

　或は問わん。戸主が後見人なる場合に於いては戸主として家族の居所を定むる権あり（７４９）。而して又後見人として被後見人の居所を定むる権あり。是れ聊か重複の嫌なきに非ず。而も純然たる重複ならんには実際に困難を生ずることあらざるべきが如何と。曰く是れ純然たる重複に非ず。戸主は戸主権の作用に拠り家族の居所を定むることを得べしと雖も而も公力に訴えてこれを実行すること能わず。唯制裁として家族が戸主の指定したる居所に在らざる間は戸主は扶養の義務を免るるのみ（７４９，２項）。これに反して戸主が後見人として被後見人の居所を定むる場合に於いては公力に訴えてこれを実行することを得べし。故に親権者が定めたる居所ある場合に於いてこれを変更せんと欲するときは戸主としては独断を以ってこれを定むることを得べきが如しと雖も後見人としては必ず親族会の同意を得ざることを得ず。而して若し親族会の同意を得ずしてこれを定めたるときは被後見人がその命に従わざるも敢えて公力に訴えてこれを強制すること能わず。尚おその戸主は後見人として居所を変更するに付き親族会の同意を得る義務あるが故に単に戸主権のみに拠り濫にその居所を変更し被後見人がその命に従わざるを口実としてこれに対して扶養の義務を免れんと欲するも得べからざるは蓋し疑を容れざる所なり。

第９２２条　禁治産者の後見人は禁治産者の資力に応じて其療養看護を力むることを要す

　禁治産者を瘋癲病院に入れ又は私宅に監置すると否とは親族会の同意を得て後見人之を定む（人２２７）

　本条は禁治産者の後見人に特殊なる職務を定めたるものなり。蓋し未成年者に付いてその監護及び教育に注意すべきと同じく禁治産者に付いてはその療養看護に注意せざるべからず。唯療養看護の方法に付いては固より本人の資力に応じて自ら差等あるべきが故に能くその資力を量り以ってその方法を定むべきものとす。而して禁治産者を瘋癲病院に入るるか又はこれを私宅に監置するかは啻に費用の点に於いて相違あるのみならず禁治産者の健康の為めにも大に影響ある所なり。況や禁治産者の種類に因りてはこれを病院に入れ又はこれを監禁するの必要なき場合あるに於いてをや。故に此等の問題は総て親族会の同意を得てこれを定むべきものとせり。外国に於いては往々にして未成年者の後見人は専ら節倹を力め儲蓄を図るを主眼とすべく禁治産者の後見人は苟もその心身を慰め病の平癒に利益ある以上は費用を惜しまずこれを支出することを要すと云うと雖も此等は総て善良なる管理者の注意として自ら斟酌あるべき所にして固より法文を以って規定すべき所に非ざるなり。

第９２３条　後見人は被後見人の財産を管理し又其財産に関する法律行為に付き被後見人を代表す

　第８８４条但書の規定は前項の場合に之を準用す（人１８６）

　本条は財産に関する後見人の職務を定めたるものなり。而してその職務たる極めて概括的のものにして後見人は総て被後見人の財産を管理し又その財産に関する一切の法律行為に付き被後見人を代表するものとせり。唯被後見人の行為を目的とする債務を生ずべき場合に於いては必ず本人の同意を得べきこと恰も親権者に付いて述べたるが如し（８８４）。その他後見人の代表権は財産に関するものに止まる等総て親権者の権限に同じ。

第９２４条　後見人は其就職の初に於て親族会の同意を得て被後見人の生活，教育及び療養看護又は財産の管理の為め毎年費すべき金額を予定することを要す

　前項の予定額は親族会の同意を得るに非ざれば之を変更することを得ず但已むことを得ざる場合に於て予定額を超ゆる金額を支出することを妨げず（人１９０，１項，２０９，２２６）

　本条は財産の管理に付き一の義務を後見人に負わしめたるものなり。即ち後見人はその就職の初に於いて予算を製し「被後見人の生活，教育又は療養看護及び財産の管理の為め毎年費すべき金額を予定」し親族会の同意を受け置くことを要するものとせり。蓋し後見人をして此義務を負わしめざるときは先ずその必要と認むる費用を支出し後日に至りその必要なりしことを証明するときは仮令その額如何に多きも親族会は敢えてこれを非難すること能わざる場合多かるべし。然りと雖も被後見人の財産に限あるを以って予め親族会の適当と認めたる費額を定め已むを得ざるに非ざる以上は此額を超ゆることを得ざるものとするは被後見人の利益の為めに最も必要なる所なり。故に各国の法律大抵皆此義務を規定せざるはなし（本文中生活の費用及び財産管理の費用は未成年者と禁治産者とに通ずるものなりと雖も教育は専ら未成年者に関してこれを言い療養看護は禁治産者に付いてこれを言えることは蓋し説明を竢たずして明らかなり）。

　右は予定額は真の予算に過ぎざるが故に必ずしもその金額を費やすべきに非ざると同時に又必ずしもその金額を越ゆることを得ざるに非ず。唯その金額を超えざる以上は反対の証拠なければ後見人は不当の費用を出だしたる者と看做さざることなく又その金額を超ゆるときは真に必要已むを得ざることありたることを証明せざるべからず。是れ右の予算の必要なる所以なり。而して此予算は一旦親族会の同意を得て定めたるものなるが故に更に親族会の同意を得るに非ざればこれを変更することを得ざるは固より言うを竢たざる所なり。

第９２５条　親族会は後見人及び被後見人の資力其他の事情に依り被後見人の財産中より相当の報酬を後見人に与うることを得但後見人が被後見人の配偶者，直系血族又は戸主なるときは此限に在らず

　後見人に報酬を与うべきや否やに付いては各国の法律その主義を一にせず。仏国法系の国々に於いては報酬を給せざるもの多く独国法系の国々に於いてはこれを給するもの多し。是れ各々理由ある所なり。何となれば後見人は素と公益上国民の義務としてこれに無能力者保護の責任を負わしむるものなるが故に敢えて報酬を求むること能わざるものとするの理あり。況や多数の場合に於いては後見人は被後見人の近親なるに於いてをや。然りと雖も後見人が配偶者，直系血族，戸主等の如き特別の関係ある者に非ざる場合に於いては仮令公益上の義務なればとて無報酬にて重大なる責任を負わしめ殊に財産上に於いては動もすれば自己の全財産を賭してその職務を行うべきことなしとせざるに而もこれに１銭の報酬をも与えざるは頗る酷に失するものと謂うべければなり。而して新民法に於いては独法系の主義を取り配偶者，直系血族及び戸主を除く外親族会に於いて相当の報酬を後見人に与うることを得るものとせり。而してこれを与うると与えざるとは専ら親族会の決議に依るべく又その決議は後見人及び被後見人の資力その他の事情に依るべきものとせり。例えば後見人が富者にして被後見人が貧者なる場合に於いては後見人に報酬を与えざること多かるべく又後見人が被後見人若しくはその父母の恩誼を受けたる者なるときは通常これに報酬を与うることを要せざるが如し是なり。尚お本条の主義は総て新民法が取りたる一般の主義に適合するものと謂うべし。何となれば不在者の財産の管理人に付いても第２９条第２項の規定あり。而して此規定は無償にて子に財産を与うる第三者がその財産をして父母の管理に属せしめざることを欲したる場合に於いて裁判所が選任したる管理者，相続人の昿欠せる遺産の管理人等に準用し（８９２，４項，１０５３）又遺言執行者に付いても第１１２０条に於いて同一の主義を取りたればなり。

第９２６条　後見人は親族会の同意を得て有給の財産管理者を使用することを得但第１０６条の適用を妨げず（人１９０，２項）

　第１０６条に依れば法定代理人は原則として自己の責任を以って復代理人を選任することを得るものとせり。故に後見人が復代理人を選任することを得るは言うを竢たざる所なり。唯その復代理人の行為に付いては後見人は自己の行為の如く責任を負うべきものとす。本条に於いては唯有給の復代理人を使用するに付き特に親族会の同意を要する旨を定めたるものなり。蓋し後見人はその報酬を受くると否とに拘わらず自ら一切の事務を処理すべきを原則とするが故に仮令復代理人を使用するも被後見人の財産中よりこれに報酬を与うることを得ざるを本則とす。然りと雖も場合に依り有給の復代理人を使用するの必要あるべきを以って苟も親族会に於いてこれを必要とする以上は復代理人に給料を与うることをも得るものとせるなり。但し第１０６条の規定は此場合にも適用すべきものにして原則として復代理人の行為に付き後見人自ら責任を負うべく而もその復代理人を使用するの已むことを得ざる場合例えば財産が巨多なるか又は数処に散在する為め到底後見人１人にてこれを管理すること能わざる場合若しくは後見人が多忙の人にして到底復代理人を使用するに非ざればその任務を尽くすこと能わざる場合に於いては単に復代理人の責任及び監督に付いてのみその責任を負うべきものとす。

第９２７条　親族会は後見人就職の初に於て後見人が被後見人の為めに受取りたる金銭が何程の額に達せば之を寄託すべきかを定むることを要す

　後見人が被後見人の為めに受取りたる金銭が親族会の定めたる額に達するも相当の期間内に之を寄託せざるときは其法定利息を払うことを要す

　金銭を寄託すべき場所は親族会の同意を得て後見人之を定む（人１９１）

　本条は後見人が被後見人の為めに受取りたる金銭を寄託する義務に付いて規定せり。蓋し善良の管理者は金銭を筐中に蔵むることを為さず必ずこれを寄託して一には喪失の危険を免れ一には相当の利息を取るべきものとす。故に後見人が被後見人の為めに金銭を受取りたるときは直ちにこれを寄託すべきは固より当然なり（６４４，９３６）。然りと雖も後見人が如何なる少額の金銭を受取るも即時にこれを寄託すべきものとするときは実にその煩に堪えざるが故に親族会は後見人就職の初に於いて金銭が何程の額に達せばこれを寄託すべきかを定むべきものとす。蓋しその額は被後見人の資産に因りて同じからざるべし。例えば巨万の財産を有する被後見人に付いては５０円若しくは１００円の金額は極めて少額なるが故に親族会はその額に達するまでは金銭を寄託することを要せざるものと定むることあるべし。然れども被後見人が数百ないし数千円の財産を有するに過ぎざるときは５円若しくは１０円と雖も亦以って少額と為すべからず。従って此額に達せば必ずこれを寄託すべきものと定むること多かるべし。而して後見人をして自らその額を定めしむるは一方より見れば危険多く又他の一方より見れば後見人が責任を免れんと欲せば勢い如何なる少額にても直ちにこれを寄託せざることを得ざるに至りその煩に堪えざるべきを以って特に親族会をして予めこれを定めしむることとせり。

　金銭を寄託するは一には危険を免れ一には利息を生ぜしめんが為めなるを以ってこれを寄託する場所を選択するに非ざれば却ってその目的に反するの虞あり。即ち危険少うして利息多き寄託所を選らばざることを得ず。然るにこれを後見人に一任するときは往々にして不適当なる寄託所に寄託するの虞なしとせず。故に後見人はこれに付いて特に親族会の同意を得べきものとせり。

　後見人が親族会の定めたる額に達する金銭を相当の期間内に寄託せざるときは固よりその制裁なくんばあらず。蓋しその間に盗難等に遭うときは後見人は固より過失ある者なるが故に第９３６条に依り賠償の責を辞すること能わずと雖も仮令盗難等に罹らざるもこれが為めに被後見人の為め利息を損すべきを以って後見人をしてこれが法定利息を払わしむることとせり。況や後見人が金銭を寄託せざる場合に於いては多くは自己の利益の為めにこれを消費せるを以ってこれをしてその利息を払わしむるは決して酷に失する嫌なきものとす。

　右の場合に於いて後見人は何れの日より利息を払うべきか。即ち金銭を受取りたる日よりか又は相当の期間を経過したる後始めてこれを計算すべきか。曰く金銭を受取りたる日よりその利息を計算すべきものとす。何となれば法文には単にその法定利息を払うべきことを言えるを以ってなり。殊に後見人が自己の利益の為めにこれを消費したりとせばその金銭を受取りたる日よりこれを借入れたると同一の状態に在ればなり。

第９２８条　指定後見人及び選定後見人は毎年少くとも１回被後見人の財産の状況を親族会に報告することを要す（人１９２，２２６，２２８）

　本条は後見人の任務中に於ける計算の義務を定めたるものなり。蓋し親族会は後見人を監督するの職務を有するものなりと雖も若し財産の計算を知らざるときは果して後見人が適当に財産の管理を為すや否やを知ること能わざること多し。故に毎年少なくとも１回財産の計算を為さしめ親族会はこれに依りて後見人のその任務に堪うるや否やを視又不正の行為あるや否やを察し若し必要あるときは裁判所にその免黜を請求せざるべからず（９０８，８号）。但し此義務たるや頗る煩に堪えざることあるべきを以って法定後見人即ち父母，配偶者又は戸主に付いては此義務を免ぜり。蓋し此等の者は一には天然の愛情に因り不正若しくは失当の行為稀なる者と推定し一には法律上当然後見人たる義務ある者とし殊に如何なる場合に於いても報酬を請求することを許さざるが故にこれをして本条の義務を負わしむるは頗る酷に失する嫌あらばなり。但し後見監督人若しくは親族会員に於いて財産の管理に付き不正の行為あること又は後見人がその任務に堪えざることを認むるときは裁判所にその免黜を請求することを得べく而して裁判所はその免黜の理由あるや否やを知らんが為め特に被後見人の財産の状況を検査することあるべきは固より論を竢たざる所なり。

第９２９条　後見人が被後見人に代わりて営業若くは第１２条第１項に掲げたる行為を為し又は未成年者の之を為すことに同意するには親族会の同意を得ることを要す但元本の領収に付ては此限に在らず（人１９３，１９４，２２９，１６年７月１８日内務省達，１９年１２月６日司法省訓３９号，２０年１０月１８日大蔵省訓６３号）

　本条は後見人が被後見人の財産に付き親族会の同意を得べき場合を定めたるものなり。蓋し後見人は第９２３条に依り被後見人の財産に付き概括的権限を有し又第４条に依れば未成年者が法律行為を為すに付き同意を与うる権利を有するものとせりと雖も而も如何なる重大の行為と雖もその一存にてこれを為し又はこれを為さしむることを得るものとせばその危険実に言うべからず。故に旧法に於いても不動産，公債等の譲渡には親族の連署を要するものとせり。新民法に於いては特に後見人の専横を防がんが為め営業及び準禁治産者が保佐人の同意を得て為すべき行為即ち第１２条第１項に掲げたる行為を為し又は為さしむるには必ず親族会の同意を要するものとせり。唯第１２条第１項第１号中に「元本の領収」を除きたるは他なし。準禁治産者は元本を領収するときは動もすればこれを浪費するの危険あるを以って特に保佐人の同意を得べきものとせりと雖も後見人に付いては同一の理由なきが故に敢えて親族会の同意を要せざるものとす。唯その領収したる元本を自己の為めに消費したるときは固より損害賠償の責を免るることを得ず。而してその財産が金銭なるときは（勿論その金銭なること最も多し）第９４０条第２項の規定に依りその消費の時よりこれに利息を付するの外尚お損害賠償の責に任ずべきものとす。又仮令これを消費せざるも適当の方法を以ってこれを利用せざるときは善良なる管理者の注意を欠けるものなるが故に固よりその責任を免るることを得ざるのみならず金銭に付いては第９２７条第２項の制裁あり。故に単に元本を領収するに付き親族会の同意を必要とする理由あらざるなり。

第９３０条　後見人が被後見人の財産又は被後見人に対する第三者の権利を譲受けたるときは被後見人は之を取消すことを得此場合に於ては第１９条の規定を準用す

　前項の規定は第１２１条乃至第１２６条の適用を妨げず（人１９５，取３７，３８）

　後見人は専ら被後見人の利益を図るべき者なり。然るに自己の利益と被後見人の利益と衝突する場合に於いては寧ろ自己の利益を図るべきは人情の免れざる所なり。故に後見人が被後見人の財産を譲受くるときは動もすれば不当の廉価を以ってこれを譲受くるの恐あり。又自己がこれを譲受くるの意あるときはその財産に瑕疵あること等を偽りて力めて第三者をしてこれを買受くる念を絶たしめ竟に己れ廉価にこれを買受けんとすることあり。又後見人に対する第三者の権利を譲受くるときは被後見人の為めに利益と為るべき証拠物はこれを堙滅し以って自己の利益を図るの虞あり（例えば被後見人に対する債権を譲受けたる場合に於いてその全部又は一部を弁済したる証拠を堙滅するが如し）。故に此等の場合に於いては被後見人は後日その契約を取消すことを得るものとし以って後見人をして不当の奇利を博することを得ざらしめたり。蓋しその契約にして私曲なくんば被後見人がこれを取消すこと稀なるべく若し被後見人の為めに不利なるときは必ずこれを取消すべきが故に後見人は已むを得ざる場合を除く外必ず右様の契約を為すことを避くべきのみ。

　本条の規定は後見人が譲受行為を為したる場合にのみ適用すべきものにして即ち契約に因りてその権利を譲受けたる場合に限るものとす。相続，遺贈等に因りてその権利を取得したるときは後見人の行為なきが故に（後見人若し承認を為せばその行為ありと雖も相続，遺贈は承認を待たずして既にその効を生ずるものとす）被後見人に於いてこれを取消すこと能わず且後見人の意思に因らざるものなるが故に右に述べたるが如き弊害あること稀なりとす。但し被後見人は後見人に遺贈を為すことを得ざるを原則とすることは第１０６６条に明文ある所なり。

　本条の取消権は素と無能力者を保護せんが為めに設けたるものなるが故に無能力者の行為の取消権と稍々その性質を同じうす。故にこれに無能力者の行為に関する第１９条の規定を準用せり。又第１２１条ないし第１２６条に掲げたる取消権に関する一般の規定の適用あるべきことは殆ど言うを竢たざる所なり。唯総則に於いては単に無能力者の行為と瑕疵ある意思表示に由る行為とに付いてのみ規定せるが如く見ゆるを以って特に本条第２項の規定を必要としたるなり。

第９３１条　後見人は親族会の同意を得るに非ざれば被後見人の財産を賃借することを得ず（人１９６）

　本条も亦前条と略々その精神を同じうするものにして後見人が被後見人の財産を賃借するときは動もすれば過廉の借賃を以ってこれを賃借するの虞あり。然りと雖も不用なる財産はこれを賃貸すべきこと善良なる管理者の当然の注意なり。而して恰も後見人がこれを賃借する場合に於いては苟も親族会の同意を得てその借賃を定むる以上は敢えて過廉の借賃を以ってこれを賃借するの虞なし。故に本条に於いては親族会の同意を得てその賃借を為すことを得るものとせり。前条に於いては被後見人の財産を譲受くることを禁じ本条に於いてはこれを賃借することを許したるは聊か矛盾の嫌あるが如しと雖もその危険の程度同じからざるのみならず賃貸は通常必要行為なるを以って此差異を生じたるなり。尚お本条の場合に於いても後見人と被後見人との利益相反するを以って賃貸借契約に付き被後見人を代表する者は後見監督人なり（９１５，４号）。

第９３２条　後見人が其任務を昿くするときは親族会は臨時管理人を選任し後見人の責任を以て被後見人の財産を管理せしむることを得（人１６３）

　後見人の任務は素と公益上に基づき法律が一己人に負わしめたる社会的義務なるが故に容易くこれを辞することを許さざることは既に第９０７条に於いて論じたるが如し。然りと雖も単に法律上これを辞することを得ざるものと定むるのみにては未だ足れりとすべからず。何となれば法律上後見人たる名義あるも実際その任務を尽くさざるときは無能力者は竟に法律の保護を受くること能わざるの虞あればなり。而して後見人がその任務を尽くさざるときは固よりこれに因りて生じたる損害を賠償する責ありと雖も（６４４，９３６）而も後見人の資力を以ってその生ぜしめたる一切の損害を賠償すること能わざる場合多かるべく殊に損害を生ぜしめたる後これを賠償せしむるは損害を生ぜしめざるの愈れるに如かざることは固より論を竢たざるのみならず抑々損害賠償なるものは実際損害額を証明すること難きが為め真の賠償たらざること多きことは既に屢々論じたる所なり。故に本条に於いては後見人がその任務に就かず又は一旦その任務に就きたる後と雖もその職務を昿廃するときは親族会は臨時管理人を選任し以って被後見人の財産を管理せしめ而もその臨時管理人の行為に付いては後見人その責に任ずべきものとせり。是れ聊か酷に失するが如く見ゆると雖も此制裁を付するに非ざれば後見人をして皆その社会的義務を尽くさしむること能わざるべきを以ってこれを必要としたるなり。但し臨時管理人に過失ありたるときは被後見人に対しては後見人その責に任ずると雖も而も後見人は過失者たる臨時管理人に対してその賠償を求むることを得べし。而して被後見人も亦臨時管理人に対し賠償を求むることをも得べし。唯臨時管理人に資力なき場合に於いては畢竟後見人の損失に帰すること多かるべし。

第９３３条　親族会は後見人をして被後見人の財産の管理及び返還に付き相当の担保を供せしむることを得（担２０４，１項２号，２１７，２２７）

　後見人が善良なる管理者の注意を為すべきことは第９３６条の規定に依りて明らかなる所なり（６４４）。然りと雖も後見人は往々にして此責任を尽くさざることあり。甚だしきに至りては濫に被後見人の財産を費消し後見終了の後これを返還すること能わざるに至ることなしとせず。此等の場合に於いて後見人にして資力あらんには深く憂うるに足らずと雖も若しこれに資力なからんが竟に被後見人の損失に帰すべきのみ。故に外国に於いては往々にして法律上の抵当権を設け後見人の不動産の全部又は一部を以って被後見人の担保と為し旧民法も亦同様の規定を設けたりと雖も是れ後見人の為めには頗る迷惑なる所にして而も或は被後見人の為めに充分の担保と為らず。或は実際に不必要なること多く到底完全の制度と為すことを得ず。故に本条に於いては親族会の見込に依り後見人の能力，資力等を見て被後見人の保護の為め必要と認むるときは後見人をして相当の担保を供せしむべきものとせり。而して特に担保の種類を限らざるを以って場合に依り抵当権若しくは質権を設定せしめ或は確実なる保証人を立てしむることを得べし。是れ蓋し法律上の抵当に勝さること多かるべし。何となれば抵当権は若し後見人にして不動産を有せざるときはこれを設定すること能わず又後見人にして全く資産を有せざるときは保証人を立てしむるに非ざれば到底相当の担保を得ること能わざればなり。

第９３４条　被後見人が戸主なるときは後見人は之に代わりて其権利を行う但家族を離籍し，其復籍を拒み又は家族が分家を為し若くは廃絶家を再興することに同意するには親族会の同意を得ることを要す

　後見人は未成年者に代わりて親権を行う但第９１７条乃至第９２１条及び前１０条の規定を準用す（人２５７）

　本条は後見人が被後見人に代わりて戸主権又は親権を行うべきことを定めたるものなり。而して戸主権と親権との間多少の差異なきに非ざるを以って左に順次これを説明せん。

第１　戸主権

　戸主権は被後見人が未成年者たると禁治産者たるとを問わず後見人代わりてこれを行うものとす。唯（一）家族を離籍し若しくはその復籍を拒み（二）家族の分家若しくは廃絶家再興に同意するには親族会の同意を得ることを要す。蓋し此等の場合に於いては家族をして新たに一家を立てしめ竟に戸主の保護を失わしむるのみならず家の分子を滅するものなるが故に特にこれを重んじ親族会の同意を必要としたるなり。

第２　親権

　後見人が親権を行うは被後見人の未成年者たる場合に限れり。是れ他なし。父が禁治産者なるときは母親権を行うべく母が禁治産者なるときは竟に親権を行う者なくその子の為めには後見の開始あるべきを常とするが故に（８７７，９００，１号）被後見人が禁治産者なる場合に於いてその後見人がこれに代わりて親権を行うことなければなり。而して後見人が未成年者に代わりて親権を行う場合に於いては法律は此者が未成年者の為めに後見の任務を行う場合に於けるよりも大なる信任を為すべき謂れなきが故にその後見の任務に付き設けたる制限は総て皆此場合にも存するものとせり。即ち第９１７条ないし第９２１条及び前１０条の規定に従い未成年者の子の身上及び財産に付き親権者の職務を行うべきものとす。

第９３５条　親権を行う者が管理権を有せざる場合に於ては後見人は財産に関する権限のみを有す

　本条は後見人が財産に関する権限のみを有する場合を定めたるものなり。蓋し第９００条第１号の規定に依れば親権者あるもその者が管理権を有せざる場合に於いては後見の開始あるべきものとせるが故に此場合に於いては後見人は単に財産上の職務を有するに止まるものとす。但し後見開始の時に方りては親権者あるもその者が被後見人の未成年中に死亡その他の原因に因りて親権を失いたるときは後見人は竟に未成年者の身上に付いてもその任務を行うべきものとす。要するに本条の規定は後見人の傍に親権者ある間は後見人は財産上の職務のみを有することを明らかにしたるものなり。

第９３６条　第６４４条，第８８７条，第８８９条第２項及び第８９２条の規定は後見に之を準用す（人１８６，１９７，２０１，財３１９，１項，５４７，１項）

　本条は委任及び親権に関する規定を後見に準用したるものなり。請う左にこれを説明せん。

第１　第６４４条の規定に依れば受任者は善良なる管理者の注意を為すべきものとせり。今これを後見人に準用せるが故に後見人も亦善良なる管理者の注意を為すべきものとす。蓋し他人の為めに事務の管理を為す義務ある者は原則として善良なる管理者の注意を為すべきものとせるは近世の法律の一般に採用する所の原則にして我新民法は殊にこれに拠れるもの多し。唯後見人に類する親権者は自己の財産に於けると同一の注意を為すを以って足れりとせるに（８８９，１項）唯り後見人に限り善良なる管理者の注意を為さしむるもの如何。是れ他なし。嘗て論じたるが如く親権者に付いては一は父母の子に対するは敢えて他人に対するが如くならざると一は父母の負担をしてその重きに堪えざらしむることを恐れたるとに因り特に自己の財産に於けると同一の注意を為すを以って足れりとせりと雖も後見人に付いては概して同一の理由なきを以って此の如き例外を設くる謂れなければなり。

第２　第８８７条は親権者が第８８６条の規定に反して為し又は同意を与えたる行為の取消に関する規定なり。今これを後見人に準用せるが故に後見人が第９２９条の規定に反して為し又は同意を与えたる行為は被後見人又はその法定代理人に於いてこれを取消すことを得べく而して此場合に於いては無能力者の行為の取消に関する規定を準用すべきものとす。

第３　第８８９条第２項は親権者が親族会の同意を得て為したる行為に付いても責任を負うべきことを定めたるものなり。今これを後見人に準用せるが故に後見人も亦同様の責任あるものとす。即ち後見人に過失なかりしことを証明するに非ざれば仮令親族会の同意を得て或行為を為したるもその行為が善良なる管理者の注意を欠きたるものと認むべき場合に於いては後見人はその責を免るることを得ざるものとす。

第４　第８９２条の規定は無償にて子に財産を与うる第三者が親権者をしてこれを管理せしめざる意思を表示したる場合に関せり。今これを後見人に準用せるが故に無償にて被後見人に財産を与うる第三者が後見人をしてこれを管理せしめざる意思を表示したるときはその財産は後見人の管理に属せざるものとす。此場合に於いて第三者が特に管理者を指定せざるときは被後見人，その親族又は検事より裁判所に請求してその管理者を選任せしむべきものとす。尚おその第三者が管理権を指定したる場合と雖もその管理者の権限が消滅し又はこれを解任する必要あるときは第三者が更に管理者を指定すべきを本則とすると雖も或はその者が既に死亡し或は如何なる理由に因るもこれを指定することを為さざるときは同じく裁判所をしてその管理者を選任せしむべきものとす。而して此管理者の義務，権限等に付いては専ら不在者の財産の管理者に関する規定を準用すべきものとす。

　　　第４節　後見の終了

　後見終了の原因はその被後見人に出づるものは（第一）死亡（第二）成年又は禁治産の取消（第三）他人の養子と為りたる為め養親が親権を行うこと（第四）戸主が後見人たる場合に於いて被後見人がその家を去りたること又その後見人に出づるものは（第一）死亡（第二）辞任（第三）免黜その他資格の欠缺（第四）第９０２条第１項の場合に於いて父又は母が家を去りたること（第五）第９０３条の場合に於いて戸主が隠居を為したること是なり。而してその原因の未成年者に出づる場合の第一ないし第三に於いては復後見人あることなしと雖もその他の場合に於いては総て後任の後見人あるべし。而して本節の規定は右の各種の場合に共通なるものとす。

第９３７条　後見人の任務が終了したるときは後見人又は其相続人は２个月内に其管理の計算を為すことを要す但此期間は親族会に於て之を伸長することを得（人２０５，２０７）

　本条は先ず後見終了の場合に於いて後見人又はその相続人に計算の義務あることを定めたるものなり。凡そ他人の財産を管理する者はその管理終了の際必ず計算の義務あるは殆ど言うを竢たざる所にして既に第８９０条に於いて親権者に付いても亦その規定ある所なり。而して此計算の義務は第９２８条に定めたる報告の義務と異なりて如何なる後見人も皆此義務を負うものとす。

　第８９０条に於いては親権者は遅滞なく計算を為すべきことを定むるに止まると雖も本条に於いては特にこれが期間を定め原則としては後見終了後２个月内に計算を為すべきものとせり。唯親族会に於いて財産の巨多なる為めその他の原因に因り此期間を以って短きに失するものと認むるときは特にこれを伸長することを得るものとせり。此の如く親権者と後見人とその規定を同じうせざるものは他なし。親権者は父又は母なるが故に自然の愛情に因り子の不利益を図ることは稀なるものと看做すべく又これに対して他人に対するが如く故らに期間を設け以ってこれに迫まるは人情に戻るものあるを以ってこれに迫まるは人情に戻るものあるを以って単に怠慢なきを度とせりと雖も後見人は概して同一の愛情なく従って法律の信用亦同じからざるものあり。而して後見人と被後見人との関係必ずしも親子若しくはこれに類する近親の関係なきを以ってこれに対して計算の期間を定むるも敢えて人情に戻るものと為すことを得ず。是れ本条と第８９０条とその規定を同じうせざる所以なり。

第９３８条　後見の計算は後見監督人の立会を以て之を為す

　後見人の更迭ありたる場合に於ては後見の計算は親族会の認可を得ることを要す（人２０６）

　本条は後見の計算に付き必要なる条件を定めたるものなり。蓋し後見の計算は最も重大なるものにしてその計算正確ならざるときは他の保護規定あるも殆ど被後見人の為めに何等の用を為さざるに至るべし。而してその計算を受くべき前の被後見人，その相続人，後任の法定代理人等は被後見人の財産の実況に通暁せざるを以ってその計算の正確なるや否やを知ること極めて難し。故に先ず必ず後見監督人の立会を以ってこれを為すべきものとせり。蓋し後見監督人は常に後見人の任務を監督する職務を有する者なるが故に平生被後見人の財産に付き略々その実況を知悉すべく従ってその計算に不正確なることあるときは容易にこれを発見することを得べければなり。尚お後任の後見人ある場合に於いては此計算を受くることは第９２９条に掲げたる行為を為すよりは一層重大なるものなるが故に特に親族会の認可を得べきものとせり。

　本条の条件は絶対の条件にして若しこれを欠くときは法律上計算を了わりたるものと認めず。故に後見監督人の立会なくして計算を為したりとせんが前の後見人又はその相続人は更に後見監督人の立会を以って計算を為さざることを得ず。後任の後見人ある場合に於いて親族会の認可を得ざりしときはその認可を得るまでは未だ後見の計算ありたるものと認むることを得ず。故に本条の規定の制裁は第９２９条の規定の制裁よりも厳なり。是れ他なし。計算は最も重大なるものにして被後見人を保護するに付き立法者が最も重きを置きたる事項なるが故にその法律上の条件を欠きたるときは全く法律上の効なきものとしたるなり。況や計算その物は被後見人又はその法定代理人の行為に非ざるが故に若し此場合に取消を許さんが相手方の行為を取消すに至り一般の取消権と大にその趣を異にすべきに於いてをや。

第９３９条　未成年者が成年に達したる後後見の計算の終了前に其者と後見人又は其相続人との間に為したる契約は其者に於て之を取消すことを得其者が後見人又は其相続人に対して為したる単独行為亦同じ

　第１９条及び第１２１条乃至第１２６条の規定は前項の場合に之を準用す（人２０８）

　未成年者が僅に成年に達したる際に於いてはその智能未だ完からず動もすれば軽率の行為あるを免れず。而して久しく後見人の羈絆の下に在りし未成年者が一朝その羈絆を脱したるが為め遽にその財産を利用し又は浪費せんと欲する者多きは人情の免れざる所なり。然るにその財産は従来後見人の管理に委したるものなるが故に未成年者は自己の財産が如何なる状況に在るかを詳にせず。往々にして後見人の為めに欺かるること多し。況や後見人は父母に代わりて殆ど親権に均しき権力を行う者なるが故に未成年者に対し莫大の威権を有し動もすればこれを圧制するの弊あるに於いてをや。故に後見人が不正若しくは失当の行為ありて正確なる計算を為さんには必ずその責を辞すること能わざる場合に於いて後見人は後見終了の際巧に未成年者を欺きその軽率，寡謀なるに乗じ又その速に財産の引渡を受けんと欲する情を利用し就中その財産の実況を知らざるを奇貨とし責任を免るるを目的とする契約を為さんと計るは西洋に於いて往々にして聞く所なり。此契約は理論よりこれを言えば既に成年に達したる者と他の有能力者との間に成立したるものなるが故に能力上一点の瑕疵なきが如きも右に述べたる特別の理由あるを以って本条に於いては此契約を以って取消し得べきものとせり。是れ未成年者を保護するに付き必要なる規定なるが故に西洋に於いてもその例多き所なり。唯その規定の細目に至りては各国稍々区々に亘れりと雖も本条に於いては最も広くこれを規定し「未成年者が成年に達したる後後見の計算の終了前に」後見人又はその相続人と為したる契約は一切未成年者に於いてこれを取消すことを得るものとせり。尚お未成年者が後見人又はその相続人に対して為したる単独行為に付いても亦同じきものとせり。外国に於いては法律行為の性質を限定せる例尠からずと雖も実際その性質を区別すること難きのみならず各種の行為皆多少の危険を存するが故に寧ろ一切の行為を禁ずるを安全なりとす。例えば後見人より未成年者に対し若干の金額を支払い以ってその一切の責任を免るるの契約又は未成年者より後見人に対しその一切の義務を免除する旨を表示したる行為等は勿論その他委任，寄託等の如き表面上は後見の計算に関係なきが如く見ゆる契約と雖も動もすれば後見の計算を曖昧に付するの媒介と為るべきを以って本条に於いては一切の行為を許さず。是れ一には後見人をして最も迅速にその計算を了わらしむる間接の制裁と為るべし（８４０の規定も亦同一の目的に出でたるものなりと雖もこれに本条を適用すること能わざるは蓋し言うを俟たざる所なり）。

　本条の規定は後見終了の一切の場合に適用すべきものに非ず。（第一）未成年者の後見に限ること（第二）その後見が成年に因りて終了することを条件とせり。故に（第一）本条の規定は禁治産者の後見に適用すべきものに非ず（第二）被後見人の死亡に因りて後見の終了したる場合に適用すべからず（第三）後見人の死亡，辞任若しくは免黜の場合に適用すべからず。此等の場合に於いては前に述べたる理由なきのみならず被後見人の相続人の如きは毫も特別の保護を受くべき理由なく又後見人の更迭ありたる場合の如きは後任の後見人は稍々重大なる行為に付いては親族会の同意を得ざるべからざるは既に第９２９条の規定する所なるが故に敢えて被後見人の為めに不利益なる行為を為すことあらざるものと認むべきのみ。唯未成年者が成年に達せんとする前又は達したる後後見人が死亡しその相続人が後見の計算を為すべき場合に於いては前に述べたる理由の中後見人の未成年者に対する権力は後見人の相続人これを有せずと雖も而も他の理由に因りて此場合にも亦本条の規定を適用する十分の理由あるものと認めたるなり。旧民法（人２０８）その他外国の法律には此場合を除き後見人が自ら計算を為すべき場合にのみ本条の如き規定を適用する例に乏しからずと雖も右の理由に因りて新民法に於いては後見人の相続人が計算を為すべき場合にも亦本条の規定を適用せり。

　本条に於いて「後見の計算の終了前」と云えるは全く計算を為さざる間は勿論仮令計算を為すも前条の条件に欠くる所あるときは亦「計算の終了前」と看做すべく従って本条の規定を適用すべきものとす。

　本条の取消権は無能力者の取消権に非ずと雖もその性質頗るこれに類するものあり。故に無能力者の取消権に関する第１９条及び第１２１条ないし第１２６条の規定を準用せり。唯第１２４条ないし第１２６条の準用に付き何れの時より追認を為すことを得るものと為すべきかは多少疑なきに非ずと雖も取消の原因は後見の計算の終了せざるに在るが故にその終了後に非ざれば敢えて有効なる追認を為すことを得ざるものとす。

第９４０条　後見人が被後見人に返還すべき金額及び被後見人が後見人に返還すべき金額には後見の計算終了の時より利息を付することを要す

　後見人が自己の為めに被後見人の金銭を消費したるときは其消費したる時より之に利息を付することを要す尚お損害ありたるときは其賠償の責に任ず（人２１０）

　本条は後見の計算の結果後見人より被後見人に返還すべき金額及び被後見人より後見人に返還すべき金額に関しこれに利息を付すべきことを定めたるものなり。蓋し此金額は後見の計算終了の後に非ざればこれを確知することを得ざるが故にその以前に在りては未だ返還の義務を怠りたるものと為すことを得ず。然れども既にその計算の終了したるときは速にこれを返還すべきは固よりなり。然るにその返還の義務を怠るときはこれに利息を付すべきものとするは固より当然と謂わざることを得ず。蓋し新民法に於いては金銭債務弁済の時期に於いてその弁済を怠るときは直ちに法定利息を払うの義務を生ずるものとせるが故に（４１２，４１５，４１９）本条は此原則を適用したるものに過ぎず外国に於いては後見人の義務と被後見人の義務との間に差別を設くる例尠からずと雖も是れ頗る不公平の誹あるを以って新民法に於いてはこれを取らず。

　以上は後見計算の結果後見人より一定の金額を被後見人に返還すべく又は被後見人より後見人にこれを返還すべきことを発見したる場合に付いて規定せりと雖も若し後見人にして自己の為めに被後見人の金銭を消費したるときは是れその職務を欠きたる者にして後見人は唯被後見人の金銭を保存し被後見人の為めにこれが利殖を図る権限と職務とあるに過ぎざるが故に自己の為めにこれを消費するは固より不法行為と為さざることを得ず。故にその金銭に付いては敢えて後見の計算終了の時を竢たずその消費の時より直ちにこれに法定利息を付すべく尚おこれに因りて被後見人が損害を受けたるとき例えばその金銭ありたらんには不動産その他の財産を廉価に売りて金銭を得以って一定の費用に宛つるが如きことを為さざることを得たりしに後見人がその金銭を消費したるを以って已むことを得ず。右の挙に出でたる場合に於いてはその財産の相当代価よりその売買の代価を引去りたる差額は損害賠償として後見人に於いてこれを償還せざるべからざるの類是なり。是れ第７０４条の適用と謂うべし。故に若し第１項の規定なくんば或は第２項の規定を要せざりしならんと雖も既に第１項の規定あるときは更に第２項の規定を置かざるときは或は疑を生ずるの虞あるを以って特に第２項の規定を置きたるなり。

第９４１条　第６５４条及び第６５５条の規定は後見に之を準用す（人２０２乃至２０４）

　本条は委任終了の場合に関する第６５４条及び第６５５条を後見の場合に準用したるものなり。第６５４条に依れば委任終了の場合に於いて受任者又はその相続人は委任の終了したるに拘わらず急迫の必要ある行為を為すべきものとし第６５５条に依れば委任終了の原因はその原因の生じたる方より相手方にこれに通知するか又は相手方がこれを知れる場合に非ざればその終了を以って相手方に対抗することを得ざるものとせり。今これを後見の場合に準用するときは（第一）後見人又はその相続人は後見の終了したるに拘わらず急迫なる行為を為し以って被後見人の利益を保護せざるべからず。但し此場合に於ける後見人若しくはその相続人の権限は極めて狭隘なるものにして決して後見人としてその任務を行うものに非ず。従ってこれに後見に関する規定を適用すべからざるを本則とす。然りと雖も元来後見事務の結果に過ぎざるが故に若しこれに付いて後見人若しくはその相続人に責任を生ずることあるときは第９３３条に依りて供したる担保を以ってこれを償わしむることを得べし。

　（第二）後見終了の原因が被後見人の方に於いて生じたるときは後見人がこれを知れるか又は本人，その法定代理人又は相続人よりこれにその通知を為すに非ざれば後見人が後見人として為したる行為に付きその越権を咎むること能わず。又後見終了の原因が後見人の方に於いて生じたるときは被後見人又はその後任の法定代理人がこれを知れるか又は後見人若しくはその相続人よりこれにその通知を為すに非ざれば後見の終了を理由として後見人の尽くすべき義務を尽くさざりしに因りて生ずべき責任を辞すること能わず。

第９４２条　第８９４条に定めたる時効は後見人，後見監督人又は親族会員と被後見人との間に於て後見に関して生じたる債権に之を準用す

　前項の時効は第９３９条の規定に依りて法律行為を取消したる場合に於ては其取消の時より之を起算す（人２１１）

　本条は後見に関する債権の時効を定めたるものなり。第８９４条には親権者とその子との関係に於いて財産の管理に付いて生じたる債権の時効を定めたり。今これを「後見人，後見監督人又は親族会員と被後見人との間に於て後見に関して生じたる債権」に準用せり。即ち管理権消滅の時又は被後見人が能力者と為りたる時若しくは後任の法定代理人が就職したる時より５年を以って時効に罹るものとせり。唯此時効は第９３９条の場合に於いて未成年者と後見人との間の行為の取消ありたるときはその取消の時よりこれを起算すべきものとせり。是れ他なし。此場合に於いてはその契約その他の行為の結果後見人はその計算の義務を免るること多きを以って若し此場合に於いて単に第８９４条を準用すべきものとせば仮令その行為を取消すも後見人の義務は既に時効に因りて消滅せることありて右の取消は実際何等の効用なきに了わることあるべければなり。例えば未成年者と後見人と契約を為したる後１０年を経てその契約を取消したりとせんに既に後見終了の後５年を過ぎたることは勿論なるを以ってその契約の取消されたるに拘わらず後見人の義務は総て消滅せるの奇観を呈するに至るべし（１２６参観）。故に此場合に於いてはその取消の時より５年間は後見人の義務消滅せざるものとせり。

　「後見に関して生じたる債権」とは後見人その他の者がその職務を怠りたるが為め被後見人の為めに生じたる損害の賠償は勿論後見人に対し計算を請求するの権，計算終了後後見人より被後見人に支払うべき金額又は被後見人より後見人に支払うべき金額その他後見人の違算等に因り後見人が被後見人に支払うべきものの全額を支払わず又は後見人より被後見人に請求すべき金額あるときはその金額を請求するの権等は皆此中に包含せるものとす。外国に於いては債権の種類を狭隘に限定せる例多しと雖も新民法に於いては最も広くこれを規定せり。蓋し後見人，後見監督人及び親族会員の義務は公益上已むことを得ざる所なりと雖も而も本人に取りては実に重大なる負担にしてこれに付いて長く責任を負わしむるは酷と謂わざることを得ず。而して苟も此等の者の利益の為めに短期の時効を設くる以上は被後見人の為めにも亦同一の時効を設けざるときはその間に不公平の結果を生ずるの虞あるを以って本条に於いては総て後見に関して生じたる債権は皆５年の時効に罹るべきものとせり。

　後見人が被後見人に対して一の債務を負える場合に於いて弁済期が後見中に到来したるときは後見人の職務として直ちにこれを被後見人の財産中に払入れざるべからざるは勿論なりと雖も若し後見人がこれを怠りたるときはその債権は所謂「後見に関して生じたる債権」として本条の適用を受くべきものなるが将た後見以外の債権として一般の規定に依り１０年を以って時効に罹るべきものとすべきか（１６７，１項）。是れ学者間に議論ある所なりと雖も余は断じて本条の規定を適用すべきものに非ずと信ず。蓋し後見人は後見人として被後見人の債権の弁済を促すの義務あり。従って自己が債務者なる場合に於いては速に債務を弁済してこれを被後見人の財産中に加えざるべからず。若し此義務を怠るときは後見人として責任なきに非ずと雖もその後見人は債務者として別に義務あり者なるが故に若し後見人の職務を怠りたることを責めて損害賠償を請求せんと欲せば固より本条の適用を受くべきものなりと雖も単にその債務の履行を責むるは是れ後見人としてこれを責むるに非ず。寧ろ債務者としてこれを責むるものなり。故に本条の規定あるに拘わらず弁済期到来の時より１０年間は時効完成せざるものとす。

　然りと雖も後見人は後見人として被後見人の債権の弁済を促さざるの責あり。従ってこれに因りて生じたる損害の賠償を為さざることを得ず。此義務たるや後見人の他の義務と同じく第９３３条の規定に依りて供したる担保に由りてその弁済を確かめられたるものにして苟も本条の時効の完成せざる間は若し後見人が無資力なる場合に於いては第９３３条の担保に付いては被後見人は他の債権者を排して弁済を受くることを得べし。要するに此場合に於いては被後見人は後見人を債務者としてこれに対する債権を有する外にこれを後見人としてその職務を怠りたるより生ずる損害賠償の債権を有するものとす。

第９４３条　前条第１項の規定は保佐人又は親族会員と準禁治産者との間に之を準用す

　本条は保佐人又は親族会員と準禁治産者との間に生じたる債権の時効を定めたるものにして即ち前条第１項の規定を茲に準用せり。蓋し保佐人は法律の規定に依り準禁治産者の利益を図るべき者なり。然るに或は準禁治産者の不利益を図り或は不深切にして十分準禁治産者の利益たるや不利益たるやを調査せずして濫に準禁治産者の行為に同意し又はこれに反対し為めに損害を生じたるときは固より賠償の責に任ぜざることを得ず。又親族会に於いて保佐人を選任するに方り（９０４，９０９）親族会員が故意に不適任なる保佐人を選び又はその不注意に因り不適任者を選びたる場合に於いては共にその責に任ぜざることを得ず。此等の場合に於いて保佐人又は親族会員の準禁治産者に対する責任は恰も後見人等の被後見人に対する責任とその性質を同じうするが故に亦同一の時効に罹るものとするは固より至当と謂わざることを得ず。

　　　第７章　親族会

　本章の規定は法律若しくは命令の規定に依り親族会を開くべき一切の場合に付いて規定せり。而して親族会は無能力者に関しこれを開くべき場合最も多きを以って旧民法その他外国の法律には単にこれを後見の機関として規定せる例多しと雖も他の場合に於いても同一の規定に従うべきものなるが故に新民法に於いては別にこれを１章とせり。

第９４４条　本法其他の法令の規定に依り親族会を開くべき場合に於ては会議を要する事件の本人，戸主，親族後見人，後見監督人，保佐人，検事又は利害関係人の請求に因り裁判所之を招集す（人１７２，１７３，１７６，１７７）

　本条は先ず親族会の招集に関して規定せり。これに付いては各国その例を一にせずと雖も西洋に於いては大抵皆裁判所よりこれを招集すべきものとす。我邦に於いては従来裁判所をして此等の事項に干渉せしめざるを例とし親族の評議を必要とする場合に於いては唯有志の親族相集まりて評議を為すを常とし近親の戸主及び本家，分家の戸主はこれをその会議に与らしむるを本則とすると雖も法律上何等の規定なきが故に動もすれば２，３の親族相集まりその専断を以って一切の事を決するの弊極めて多し。故に本条に於いては始めて親族会を招集するに方りては必ず裁判所よりこれを招集すべきものとせり。尚お無能力者の為めに設けたる親族会は最初は裁判所よりこれを招集すると雖もその後は会員その他の者よりこれを招集するものとせり（９４９）。

　親族会の招集は利害関係人の請求に因りてこれを為すべきものとす。而して利害関係人の主なるものは会議を要する事件の本人（無能力者の身上又は財産に関し会議を要するときはその無能力者，後見人，後見監督人，保佐人の選任に付いても亦同じ，家督相続人の選定若しくは廃除に付いては被相続人の類是なり）その本人が家族なる場合に於いてはその戸主，親族，その者が無能力者なる場合に於いてはその後見人，後見監督人，保佐人及び公益の代表者たる検事（検事は殊に無能力者の利益を保護すべき者なり，民訴４２，１項５号）是なり。

　親族会を招集すべき場所は如何。是れ法律の特に規定せざる所なるが故に裁判所の見込に依り或は裁判所内に於いてし或は他の場所を指定し或は会員の協議に任することを得べし（尚お非訟事件手続法９６ないし９８，１０１参観）。

第９４５条　親族会員は３人以上とし親族其他本人又は其家に縁故ある者の中より裁判所之を選定す

　後見人を指定することを得る者は遺言を以て親族会員を選定することを得（人１７１，１項，１７４）

　本条は親族会員の選定に関して規定せり。親族会員はその会員を３人以上とし親族その他本人又はその家に縁故ある者の中より裁判所これを選定するを本則とし唯後見人を指定することを得る者（９０１）は遺言を以って親族会員の全部又は一部を選定することを得るものとす。此場合に於いては必ずしも親族その他本人又はその家に縁故ある者の中よりこれを選定せざるも妨なし。但し実際に於いては必ず此等の者の中よりその選定を為すべきこと固より疑を容れざる所なり。又遺言者が親族会員の一部を選定したるときは裁判所に於いてその残員を選定すべきものとす。

　親族会員の員数は３人以上とし必ずしもその数を制限せず。故に少なくも３人あることを要すると雖もその以上は裁判所又は遺言者の見込を以って幾人と定むるも可なり。

　「本人に縁故ある者」とはその友人，その雇主若しくは雇人，その父母の友人等是なり。「其家に縁故ある者」とは本人若しくはその父母には何等の関係なきも本家，分家，同家等の者又はその先代の友人，雇主，雇人等是なり。而してその縁故あるや否やを認定するは専ら裁判所の権内に在るものとす。但し如何なる点より観察するも何等の関係なき者を親族会員として選定したるときは違法なるが故にこれに付いては再抗告までをも為すことを得べし（非訟事件手続法２４，１０１，２項又同９９参観）。

第９４６条　遠隔の地に居住する者其他正当の事由ある者は親族会員たることを辞することを得

　後見人，後見監督人及び保佐人は親族会員たることを得ず

　第９０８条の規定は親族会員に之を準用す（人１８０乃至１８２）

　本条は親族会員たることを辞することを得る原因及び親族会員たることを得ざる原因を定めたるものなり。後見人，後見監督人及び保佐人に付いては総て第９０７条及び第９０８条の規定に従うべきものとせりと雖も親族会員に付いては全く是と同じきこと能わず。請う左にその理由を開陳せん。

第１　辞任の原因に付いては親族会員は後見人等の如く繁忙なるものに非ず。その責任も亦同日の論に非ざるを以って後見人等の任務を辞することを得る原因は概してこれを親族会員に適用することを得ざるものとす。唯遠隔の地に居住する者は動もすれば会議に列すること能わず。亦強いてこれに列せんと欲するときは鮮からざる日子と費用とを要すべきが故にその者の為めに堪え難き負担と為るべし。故に遠隔の地に居住する者は親族会員たることを辞することを得べくその他正当の事由ある者は親族会員たることを辞することを得るものとせり。例えば疾病，特に繁劇なる公務を従事すること等は以って正当の事由と為すべきか。而して辞任を為さんと欲する者は必ず裁判所に申請すべきものとせり（非訟事件手続法１００，１０１）。蓋し正当の事由あるや否やは専ら認定に属する事項なるが故に裁判所をしてその判断を為さしむるの外あらざるべし。又遠隔の地に居住すると云うも何程の距離を隔つれば以って遠隔と為すべきか。是れ亦到底裁判所の認定に任するの外あらざればなり。

第２　親族会員たる資格の欠無に付いては第９０８条の規定を準用すべきものとせりと雖も而も此外に尚お後見人，後見監督人及び保佐人は親族会員たることを得ざるものとせり。是れ他なし。此等の者は或は親族会の監督を受くべく或は親族会と相俟って監督の機関を成す者にして多くは親族会に対しその意見を陳述し以ってその判断を俟つべき地位に在る者なり。故に此等の者を親族会員と為すときは特に親族会の決議を必要としたる法律の精神に戻る恐あればなり。

　親権者も亦後見人に類する地位に在る者なるが故に是れ亦親族会員たることを得ざるものとすべきが如し然り。而して本条第２項にこれを掲げざるものは如何。曰く父母は最も子の利益を図るべき自然の関係ある者なるが故に法律はこれに対し後見人に均しき疑念を抱かざるものとす。但し裁判所が親族会員を選定するに方りては能く親権者の性格その他の事情を斟酌して親族会員としてこれを選定せざることあるべし。唯これに法律上の資格なきものとするは聊か父母に対し侮辱を加うるの嫌あるを以って故らに本条第２項中にこれを掲げざりしなり。

第９４７条　親族会の議事は会員の過半数を以て之を決す

　会員は自己の利害に関する議事に付き表決の数に加わることを得ず（人１７５）

　本条は親族会の議事に付いて規定せり。夫れ親族会は協議的に成立するを望むべきが故に民法に於いてはこれに関して細密なる規定を設けず。唯その議決は会員の過半数を以ってこれを為すべく又会員は自己の利害に関する議事に付き表決の数に加わることを得ざるものとするに止めたり。

　決議は会員の過半数を以ってこれを為すべきものとせるが故に敢えて出席員の数に依らざるものとす。従って会員の過半数以上出席するに非ざれば一切の決議を為すことを得ず。これが為め急を要する場合等に於いては如何ともすること能わざるの虞あり。故に第９５２条を以って裁判所はその決議に代わるべき裁判を為すことを得るものとせり。尚お屢々親族会に欠席し到底その会員の職務を尽くすこと能わざる者と認むべき者は第９０８条第８号の規定に依り裁判所に於いてこれを免黜することを得べし。尚お非訟事件手続法第１９条に拠り単に親族会員を変更することを得べし。

第９４８条　本人，戸主，家に在る父母，配偶者，本家並に分家の戸主，後見人，後見監督人及び保佐人は親族会に於て其意見を述ぶることを得

　親族会の招集は前項に掲げたる者に之を通知することを要す（人１７１，２項）

　本条は会員に非ずして親族会に於いて意見を述ぶることを得る者を定めたり。蓋し本人，戸主，父母，配偶者，本家，分家の戸主，後見人，後見監督人及び保佐人は皆親族会の議事に付き有形又は無形の利害を感ずる者なるが故に一応その意見を陳述し以って親族会の参考に供せしむるは最も必要なる所なり。而してその意見を述ぶる機会を得せしめんが為め親族会を招集する毎に必ずこれを此等の者に通知すべきものとせり。

　本条の規定に依れば本家及び分家の戸主は親族会に於いてその意見を述ぶることを得ると雖も同家の戸主は同一の権利を有せざるが如し。是れ或は欠典に非ざるなきを得んや。曰く然らず。本家と分家とは自ら主従の関係あるを以って緩急互に相助くるを常とし分家より入って本家を相続するが如きは頗る頻繁なる所なり。これに反して同家は単にその源を一にするに止まり各々独立の一家を成せるが故に本家の分家に於けるが如き親密の関係なきを常とす。是れ特に同家の戸主を本条の規定中に加えざりし所以なり。

第９４９条　無能力者の為めに設けたる親族会は其者の無能力の止むまで継続す此親族会は最初の招集の場合を除く外本人，其法定代理人，後見監督人，保佐人又は会員之を招集す（人１７２）

　本条は無能力者の為めに設けたる親族会に付いて規定せり。抑々親族会は無能力者の為めに設くること十の八九なりと雖も而も他の場合に於いて親族会を招集することなきに非ず。而して他の規定は皆一切の場合に適合するものなりと雖も本条は特に無能力者の為めに設けたる親族会に付いて規定したるものなり。蓋し普通の場合に於いては親族会は一定の事項を議する為めこれを開きその事項を議了したるときは直ちに解散すべきものなりと雖も無能力者に関しては親族会の決議を経べき場合極めて多きを常とするが故にその都度裁判所を煩わして会員を選定せしめその招集を為さしむるは殆ど煩に堪えざる所なり。故に此場合に於いては親族会は無能力の継続する間継続するものとし最初一旦裁判所に於いてこれを招集したる後は一々法廷を煩わさず本人，其法定代理人，後見監督人，保佐人又は会員の１人よりこれを招集することを得るものとせり。而してその招集の場所は便宜招集者に於いてこれを定むることを得るは恰も裁判所が招集を為す場合に於いて便宜その場所を定むることを得るが如し。

第９５０条　親族会に欠員を生じたるときは会員は補欠員の選定を裁判所に請求することを要す

　本条は親族会に欠員を生じたる場合に於いてその補欠員の選定を裁判所に請求すべきことを定めたるものなり（非訟事件手続法９９参観）。而してその請求の義務を負う者は他の会員全体たるべし。故に会員の中に１人その選定を裁判所に請求するときは固より可なりと雖も若し１人もこれを請求せざるときは会員は皆為めに生じたる損害を賠償すべきことあるべし（９５３）。

　裁判所又は遺言者が選定したる親族会員の中１人死亡し，辞任し又はその資格を失いたるときはその親族会はその組織完からざるものなるが故に敢えて決議を為すこと能わず。故にその決議の必要ある場合に於いて補欠員の選定を請求する者あらざるときは忽ち無能力者その他の者に損害を加うる虞あり。是れ本条の規定を必要としたる所以なり。或は曰わん。親族会員は元来３人以上あれば可なるが故に仮令初に選定したる者の中欠員あるも苟も３人以上なるときは以って有効の決議を為すことを得べしと。曰く然らず。法律は３人以上の制限を以って選定者をしてその員数を定めしむるが故に選定者が一旦定めたる員数を欠くときは是れ第９４５条の規定に従いたるものと謂うことを得ず。故にその欠員を補わしめたる後に非ざれば有効の決議を為すことを得ず。但し裁判所に於いて他に適当の会員なきが為めその員数を残存者に限るべきことを定めたるときは固より残存者のみにて有効の決議を為すことを得べし。而して遺言者が一定の員数の会員を選定したる場合に於いてその１人が欠けたるときも亦同じきものとす。

第９５１条　親族会の決議に対しては１个月内に会員又は第９４４条に掲げたる者より其不服を裁判所に訴うることを得

　本条は親族会の決議に対し不服を裁判所に訴うることを許せり。蓋し親族会の決議に依って重大なる事項を定むべき場合多し。然るに親族会の決議は必ずしも妥当なることを期すべからず。故に不服者あるときは更に裁判所に於いてその当否を審査すべきものとせり。而してその不服を唱うる権利ある者は会員及び第９４４条に掲げたる者是なり。尚おその決議に対し永久に不服を訴うることを得るものとするときは既に一旦落着したる事項を再び問題とし又は既に執行したる事項を復旧せざることを得ざるが如き結果を生ずべきを以って必ず決議後１个月内にその不服を訴うべきものとせり。

　本条の場合に於いては何人に対して訴を提起すべきか。曰く会員より訴を提起する場合に於いては他の会員全部を相手取るべく他の者より訴を提起するときは会員全体を相手取るべきものとす。

第９５２条　親族会が決議を為すこと能わざるときは会員は其決議に代わるべき裁判を為すことを裁判所に請求することを得（人１７６）

　本条は親族会員が決議を為すこと能わざる場合に於いて裁判所がその決議に代わるべき裁判を為すべきことを定めたるものなり。例えば親族会員の出席少数にして急を要する事項に付き決議を為すの遑なきか又は屢々これを招集するもその出席者常に少数にして到底決議を為すこと能わざるか又は親族会員中遠隔の地に在る者ありて急を要する事項に付き親族会の決議を経んと欲するもこれを招集するの遑なきか又は親族会員中意見数派に岐れ孰れも多数を得ざる場合等に於いては会員の請求に因りて裁判所はその決議に代わるべき裁判を為すべきものとせり。而して此等の場合に於いて親族会が決議を為すこと能わざる為め無能力者その他の利益を害する虞あるときは会員は本条の規定に依りて決議に代わるべき裁判を請うべく然らずんばその責任を辞すること能わざるべし（９５３）。

第９５３条　第６４４条の規定は親族会員に之を準用す

　本条は親族会員の責任を定めたるものなり。而してその責任は受任者の責任に同じ。即ち善良なる管理者の注意を為すことを要す。是れ蓋し他人の為めに事を執る者に関する一般の規定なり。例えば親族会に於いて後見人，後見監督人，保佐人等を選任する場合に於いて不注意に因り不適任者を選任したるが如き又例えば無能力者の為めにその財産を売却するの可否を議するに方り相当の注意を為してその代価を評定することを為さず漫に後見人の発議の儘に決議を為したるが如き場合に於いては親族会員はその責任を辞すること能わざるものとす。但し多数決に因りてこれを定めたる場合に於いてはその決議に同意したる者のみ責任を負うべきは固よりなり。

　　　第８章　扶養の義務

　本章は或親族間に互に扶養を為す義務あることを定め且その義務の順位，その程度，方法等に付いて規定せり。尚お本章に定めざるものにして戸主と家族との間及び夫婦間の如き扶養義務者なきに非ずと雖も此等は既に規定の存するあるを以って重ねて茲に規定せず（７４７，７９０）。但し此義務の順位，その程度，方法等に付いては亦本章の規定を適用すべきものとす。

　世に或は扶養の義務を法律に規定するを非難する者なきに非ずと雖も苟も民法を制定する以上は此等の事項を規定するに非ざれば固より不完全たるを免れず。夫れ路頭に迷う貧人を放棄するは国家の公益上能わざる所なり。故に何人がこれを救助するの道を講ぜざるべからず。然るに国又は地方自治体に於いて総てこれを救助することは到底財力の能く堪えざる所なり。而して近親は或は自然の愛情に因り或は自己が直接又は間接にその者を此世に生まれしめたるに因り或は鞠育の恩に報うべきに因り或はこれを養う為め家産を相続したるに因り或は互に相扶くべきことを約したるに因りこれを救助すべき天然の地位に在る者にして古今，東西を論ぜず。又法に明文あると否とを問わず此義務を認めざるはなし。我邦に於いても既に令に明文ありし所なり（戸令鰥寡孤独章，獄令婦人犯死罪章）。而して若し此義務を以って道徳上の義務に止め敢えて法律上の義務とせざるときは不道徳漢は終に父母，妻子，兄弟の飢餓に迫るを見ても敢えてこれを顧みざるに至ることなしとせず。此等の者は寧ろ法廷に訴うるもその義務を尽くさしめ敢えて国，地方自治体その他親戚の縁なき者を累さざるの愈れるに如かざるなり（尚お民訴６１８，１項１号には既に法律上の養料を認めたり）。

　或は曰く。法律は特に父母，妻子，兄弟等を扶養すべきことを定むるが故に道徳心に乏しき者は法律に列挙せざる親族が如何に困窮に陥るも敢えてこれを顧みず。而して是れ法律の認許せる所なりと放言するに至るべしと。余はこれに答えて曰わん。斯の如く道徳心に乏しき者は若し法律の規定なくんば動もすれば父母，妻子，兄弟等に至るまでこれを扶養し肯せざることなしとせず。而して道義上に於いても法律に列挙せざる親族を養うの意思なき者はこれを強制する必要なきのみならずこれを強制するは却って社会に有害なることなしとせず。蓋し際限なく一切の親族を扶養せしむること能わざるは固より論なし。故に法律はその最も必要と認むる範囲内に於いて扶養の義務を認め他は道義の問題に一任せり。而して法律上過多の扶養権利者を認むるときは自ら遊惰の徒を出だし偏に親族に倚頼して生活を求めんと欲する卑屈漢を奨励するの弊なきに非ず。是れ法律が扶養義務の範囲を限りたる所以なりと。

第９５４条　直系血族及び兄弟姉妹は互に扶養を為す義務を負う

　夫婦の一方と他の一方の直系尊属にして其家に在る者との間亦同じ（人２６，２７）

　本条は他に規定なき扶養義務者を定めたるものなり。扶養義務者の範囲に付いては各国その法制を一にせずと雖も此範囲広きに失するときは却って親族に依頼するの懶惰漢を生ずる恐あること既に論じたるが如きを以って民法に於いてはその範囲を狭隘にせり。但し兄弟姉妹間に於いては扶養の義務なしとせる例なきに非ずと雖も我邦の習慣に於いては扶養の義務あるものとするを妥当とす。但し兄弟姉妹間に在りては過失者に対しては扶養の義務なきこと第９５９条第２項に定むる所なり。

　第２項に掲げたる直系尊属は慣習上殆ど自己の直系尊属と同一視する者なるが故にこれに対して扶養の義務あるべきは勿論その直系尊属も亦自己の子孫と殆ど同一視すべき子孫の配偶者に対して同じく扶養の義務あるものとせり。而してその家に在る者に限りたるは専ら慣習に依れるなり。

　以上の規定に依れば叔姪間に扶養の義務なきことを明らかなり。是れ多少反対の声を聞く所なりと雖も而もこれを法律上の義務とするときは貧困なる親族を有する者は為めに非常の困難に陥ることなしとせず。故に法律上の義務としては傍系は２等親に限り他は純然たる徳義上の問題とせり。蓋し我邦の慣習に於いては苟も徳義を重んずる者は自己の叔姪にして貧困に陥る者あり。而も自己は相当の資産を有する以上は必ずこれを救助するなるべし。唯以って法律上の義務とするに足らずとしたるのみ。

第９５５条　扶養の義務を負う者数人ある場合に於ては其義務を履行すべき者の順序左の如し

　　第１　配偶者

　　第２　直系卑属

　　第３　直系尊属

　　第４　戸主

　　第５　前条第２項に掲げたる者

　　第６　兄弟姉妹

　直系卑属又は直系尊属の間に於ては其親等の最も近き者を先にす前条第２項に掲げたる直系尊属間亦同じ（人２８）

　本条は扶養義務の順位を定めたるものなり。蓋し第７４７条，第７９０条及び前条に依れば同一の人に対し数人の扶養義務者あること稀なりとせず。例えば配偶者ある者に直系卑属，直系尊属及び兄弟姉妹あり且その者は家族にして又その配偶者の直系尊属及びその直系卑属の配偶者にしてその家に在る者ありとせんに扶養義務者の種類６あり。尚お１種にして数人の親族あること稀なりとせず。此場合に於いては何人が最も先にこれを扶養すべきか。本条の規定に依れば（第一）配偶者（第二）直系卑属（第三）直系尊属（第四）戸主（第五）配偶者の直系尊属及び直系卑属の配偶者（第六）兄弟姉妹是なり。是れ我邦の慣習と自然の人情とを考え定めたる所にして固よりその至当なるを信ず。外国に於いては或は直系尊属をして直系卑属より前に義務を負わしめ而して自然の道理よりこれを考うれば或はこれを可とすべきが如しと雖も我邦現今の慣習に於いては子孫先ず父母，祖父母に対して孝養を尽くすべきものとせるが如し。

　本条第２項の規定も亦従来の慣習と自然の人情とに基づきたるものなり。蓋し子と孫とある場合に於いては子先ずその父母を養うべく父母と祖父母とある場合に於いては父母先ずその子を養うべきは当然にして殆ど言うを竢たざる所なり。

　本条の順位の精神は第１位に在る者にして扶養権利者を養うに十分なる資力あるときはその者のみにてこれを養うべく若しその者にして全く無資力なるときは第２位の者専ら扶養の責に任ずべく若し第１位の者全く資力なきに非ずと雖も独力にて扶養権利者を養うこと能わざるときはその足らざる所は第２位の者に於いてこれを補うべし。以下これに倣うべきものとす。

第９５６条　同順位の扶養義務者数人あるときは各其資力に応じて其義務を分担す但家に在る者と家に在らざる者との間に於ては家に在る者先ず扶養を為すことを要す

　本条は同順位の扶養義務者数人ある場合に付いて規定せり。此場合に於いては更に区別を為す理由なきが故に単に各自の資力に応じその義務を負担すべきものとせり。例えば子３人ある場合に於いてその父を養うに月３０円の費用を要するときは各々１０円を出だすを本則とし唯その子の間に資力の差異ありて長子は月６０円，次子は月５０円，三子は月４０円の収入ありとせば長子は１２円，次子は１０円，三子は８円を出だすべきが如し。但しその間に家に在る者と家に在らざる者とあるときは家に在る者先ず扶養を為すべきものとす。是れ従来の慣習に従えるものなり。例えば長子１人その家に在りて他の２子は他家の養子と為れる場合の如きは長子のみにてその父を扶養すべきが如き即ち是なり。

第９５７条　扶養を受くる権利を有する者数人ある場合に於て扶養義務者の資力が其全員を扶養するに足らざるときは扶養義務者は左の順序に従い扶養を為すことを要す

　　第１　直系尊属

　　第２　直系卑属

　　第３　配偶者

　　第４　第９５４条第２項に掲げたる者

　　第５　兄弟姉妹

　　第６　前５号に掲げたる者に非ざる家族

　第９５５条第２項の規定は前項の場合に之を準用す

　本条は扶養権利者の順位を定めたるものなり。蓋し扶養権利者数人ある場合に於いてこれを扶養すべき者１人なるときは動もすればその全員を扶養すること能わざることあり。此場合に於いて先ず扶養を受くべき者は左の順位に依ってこれを定むべきものとす。（第一）直系尊属（第二）直系卑属（第三）配偶者（第四）配偶者の直系尊属及び直系卑属の配偶者（第五）兄弟姉妹（第六）前５号に掲げざる家族是なり。是れ亦従来の慣習と自然の人情とに従いたるものなり。西洋の思想よりこれを言えば或は配偶者を第一とし直系卑属これに次ぎ直系尊属又これに次ぐべきが如しと雖も是れ我邦の慣習の許さざる所なり。

　本条の規定に依れば家族は家族としてはその順位兄弟姉妹に劣れる者なりと雖も而も兄弟姉妹を扶養する義務なき場合に於いて却って家族を扶養すべきことあり。他なし。兄弟姉妹は過失なくして自活すること能わざるに至りたる者のみ扶養を受くる権利あるも家族はその原因如何に拘わらず苟も自活すること能わざる者は皆戸主の扶養を受くべきものとす。故に兄弟姉妹中に在りても家族たる者と然らざる者とあるときは往々にして家族は家族たらざる兄弟姉妹が扶養を受けざる場合に於いて扶養を受くることあるべし。

　扶養権利者たる直系尊属又は直系卑属中親等を異にする者あるときはその最も近き者先ず扶養を受くる権利を有するものとす。是れ他なし。祖父母よりも先に父母を養うべく孫よりも先に子を養うべきは従来の慣習及び自然の人情に適するものなればなり。

　本条の順位の精神も略々扶養の義務の順位に同じく若し扶養義務者の資力にして１人を養うに足るも２人を養うに足らざるときは先ず直系尊属のみを扶養すべく又２人を養うことを得るも３人を養うこと能わざる場合に於いては直系尊属及び直系卑属を養うも他を養うことを要せざるの類是なり。尚お扶養義務者数人ある場合に於いては甲の扶養義務者は１人の直系尊属の扶養の費用と１人の直系卑属の扶養の費用の一部とを出だし乙扶養義務者はその残額を出だすべき場合あるべし。又扶養義務者が第１順位の扶養権利者を扶養したるが為め竟に他の者を扶養すること能わざるに至りたるときは次順の扶養義務者他の者を扶養すべく以下これを準すべきものとす。例えば甲なる男子乙なる女子と婚姻を為し１女子丙を挙げ而してその女子が丁なる男子と婚姻を為したりとせん。又甲に父戊と他家に在る弟己とあり。乙に庚なる父ありとせん（即ち図の如し）。而して甲丁己庚は資産ありて乙丙戊に資産なしとせばその扶養の順位法律に従えば左の如くならざることを得ず。先ず乙に対し扶養の義務を負う者は（第一）配偶者たる甲（第二）直系尊属たる庚是なり。又丙に対し扶養の義務を負う者は（第一）配偶者たる丁（第二）直系尊属たる甲是なり。又戊に対し扶養の義務を負う者の順位は（第一）家に在る直系卑属たる甲（第二）家に在らざる直系卑属たる己是なり。又扶養を受くる権利に付いてこれを言えば甲に対しては（第一）直系尊属たる戊（第二）直系卑属たる丙（第三）配偶者たる乙是なり。此場合に於いて甲が戊を扶養する費用の一部を支出することを得るに止まるときはその残部は己これを支出すべく而して丙は丁これを養い乙は庚これを養うべし。若し甲にして戊を養いたる後余財あり而して丁は丙を扶養する費用の一部を支出することを得るに止まるときはその残部は甲これを支出すべく而して尚お甲に余財あるも乙を扶養する費用の全部を支出すること能わざるときはその不足額は庚これを支出すべきの類是なり。

第９５８条　同順位の扶養権利者数人あるときは各其需要に応じて扶養を受くることを得

　第９５６条但書の規定は前項の場合に之を準用す

　同順位の扶養権利者数人あるときはその間に区別を設くる理由なきが故に各々その需要に応じて扶養を受くる権利を有するものとせり。例えば通常は扶養権利者３人ありて扶養義務者１人ある場合に於いてその者が月３０円を出だすことを得るときは扶養権利者は各々１０円を受くべきが如し。然りと雖もその資力，身体の強弱，年齢等に因り需要を同じうせざるときは自ら差等なき能わず。例えば甲はその生活の為めに２０円を必要とせりと雖も内１０円は自己の資産若しくは労力に依りてこれを得べきが故に扶養義務者に対しては他の１０円を請求するに止まり乙はその生活に１５円を要する者にして而も１銭の収入若しくは資産なきときは扶養義務者に対してその全部を請求することを得べく而して丙は小児にして固より資産なく５円を以って生活することを得るとせばその全額を扶養義務者に請求すべきが如き是なり。

　家に在る者と家に在らざる者との間に於いては恰も扶養義務者に関するが如く家に在る者先ず扶養を受くる権利を有するものとす。是れ亦従来の慣習に従えるものなり。

第９５９条　扶養の義務は扶養を受くべき者が自己の資産又は労務に依りて生活を為すこと能わざるときにのみ存在す自己の資産に依りて教育を受くること能わざるとき亦同じ

　兄弟姉妹間に在りては扶養の義務は扶養を受くる必要が之を受くべき者の過失に因らずして生じたるときにのみ存在す但扶養義務者が戸主なるときは此限に在らず（人２７，２９，２４年１１月１７日文部省１６号１，２項，２，２項）

　本条は扶養の義務の生ずべき場合を定めたるものなり。蓋し扶養の義務は敢えて自活することを得る者に対して尚お給養を為さしむるものに非ず。唯扶養権利者が自活すること能わざる場合に限り此義務あるものとせり。蓋し子が莫大の収入を有する場合に於いては父は自活することを得ざるに非ざるも尚おこれが衣食の資を助くるは孝養の道に於いて固より当然なりと雖も是れ自ら道義上の問題にして敢えて法律上の義務と為すべきものに非ず。法律が扶養の義務を命ずるに自活すること能わざる者をして先ず近親に頼らしめ近親なきか又はその近親にこれを助くるの資力なき場合に限り国又は地方自治体に於いてこれを救助すべきものとしたるに因れり。故に各人が自活する以上は法律上これに対して給養を為すべき義務を負わしむるものに非ず。故に若干の財産ある者はその収益のみにては自活すること能わざる者と雖も元本を尽くしてこれを生活の費用に充てたる後に非ざれば他に向けて扶養を求むること能わず又身体健全にして苟も労務に服する以上は生活の費用を得るに難からざる場合に於いては唯安居して他の扶養を受けんと欲するも得べからざるなり。但しその身体健全なるも或は年少にして専ら教育を受くべき時期に在り又は老年にして労務に堪え難き者は勿論仮令壮年なるもその人の身分に依り労力に服し難く而も身分に応ずる職業に必要なる知識を有せざる場合に於いては固より扶養を請求する権利あるものとす。華族が不幸に遭遇して俄に財産を失える場合の如きは多くは車夫，馬丁と為りて力役を為すこと難かるべく高等の教育を受けたる者に非ざれば官吏，会社員等と為りてその口を糊すること能わざるべし。此場合に於いては固より扶養を請求する権利あるものとす。尚お教育を受くべき年齢に在りて自己の資産に依りて教育を受くること能わざる者は又扶養を請求する権利あるものとす。蓋し教育は文明国に在りては必須欠くべからざるものにして教育なき生活は殆ど生活と為すに足らざるものなるが故に資力なき者は扶養義務者の費用を以って教育を受くることを得るものとせざることを得ず。唯その教育の程度に至りては次条に於いて論ずる所あるべし。

　扶養権利者は現在生活すること能わざる状態に在る以上はその是に至りたる原因の如何を問わず総て扶養を請求する権利あるを原則とす。例えば父が放蕩の為め資産を浪費し竟に自活すること能わざるに至りたるときと雖も多少の資力ある子は必ずこれを扶養せざるべからざるが如し。唯例外として兄弟姉妹の間に在りてはその自活すること能わざるに至りたる者の過失に因りて是に至りたるときは敢えて扶養を請求する権利なきものとす。蓋し兄弟姉妹間に在りては親子間に於けるが如く互に相助くべき必要あることは寧ろ例外に属す。唯その１人が戸主にして他の者が家族なる場合に於いては戸主として家族を養うべきことは既に論じたるが如しと雖も（７４７）是れ必ずしも兄弟姉妹なるが故に非ず。故に戸主，家族の関係なき兄弟姉妹は通常互に相扶助すべき地位に在らざる者と謂って可なり。然りと雖も若しその１人が不幸に遭遇し自活すること能わざるに至りたるときは他の者はこれを傍観することを許さず必ずこれを扶養すべきものとせるは我邦の人情に於いて固より当然なる所なりと雖も而もその者が自己の過失に因りて自活すること能わざるに至りたるときは他の者がこれを扶養するの必要なきものとしたるは亦至当と謂わざることを得ず。例えば兄弟姉妹の中自己の不品行に因り父母より譲受けたる財産を蕩尽し竟に自活すること能わざるに至りたる者あるときは他の者は法律上はこれを顧みざるも可なるが如し。

　本条第２項但書の規定は固より当然にして殆ど言うを俟たざるが如し。蓋し我邦の家制に在りては戸主その家の全財産を有し家族は一切の財産を有せざるを本則とするが故に家族は如何なる理由に因りて自活すること能わざるに至るも戸主は必ずこれを扶養せざることを得ず。然るにその者が兄弟姉妹たるの故を以ってその権利却って是より遠き親族に及ばずその過失に因りて自活すること能わざるに至りたるときは戸主たる兄弟姉妹の扶養を受くること能わずとせばその不権衡固より言うを竢たず。故に本条第２項本文の規定は単に家族と家族の間若しくは扶養を受くべき者が戸主なる場合又はその家を同じうせざる場合に於いてのみその適用あるものとす。

第９６０条　扶養の程度は扶養権利者の需要と扶養義務者の身分及び資力とに依りて之を定む（人２９）

　本条は扶養の程度を定めたるものなり。此程度は法律を以って一般にこれを規定せず。各場合に付き一方に於いては扶養権利者の需要を察し他の一方に於いては扶養義務者の身分と資力とを考え以ってこれを定むべきものとせり。例えば扶養権利者の身分，強弱，年齢等に依り需要に差等あるべく例えば華族を扶養する費用としては不足なる少額にても車夫，馬丁を扶養するには余あることあり。病者は健全なる者よりも多くの費用を要すべく小児は概して大人より少額の費用を要すべきが如き是なり。又扶養義務者が身分と資力とに依り同一の額にてもその負担の重きを感ずると軽きを感ずるとするの差あり。例えば扶養義務者が華族若しくは高等の官吏なるときは仮令巨額の資産なきも自ら普通の商工業者よりも高等なる扶養を為さざることを得ざるべく又貧者は富者と同一の程度に於いて扶養を為すことを要せざるは殆ど疑を容れざる所なり。而して実際に於いては常に権利者の需要と義務者の身分，資力とを同時に観察せざることを得ず。故に需要の点のみより言えば甲が乙の倍額の費用を要すべき場合と雖も若し扶養義務者の身分及び資力より論じて甲の扶養義務者たる丙は乙の扶養義務者たる丁の半額を出だして可なりとすべき場合に於いては畢竟甲乙略々同等の扶養を受くべく従って甲は頗る困難を感じ乙は却って余裕あるが如き感覚あるが如きことは敢えて稀なりとせざるべし。

　扶養の程度は扶養義務者の資力に応ずべきことは右に述ぶるが如し。今扶養義務者に全く資力なく或は己も亦他の扶養を仰がざるべからざるか或は僅に自活することを得るも到底他を助くること能わざる場合に於いては如何。是れ扶養の程度零にして結局扶養を為すことを要せざるものとす。

第９６１条　扶養義務者は其選択に従い扶養権利者を引取りて之を養い又は之を引取らずして生活の資料を給付することを要す但正当の事由あるときは裁判所は扶養権利者の請求に因り扶養の方法を定むることを得（人２６乃至２９）

　本条は扶養の方法を定めたるものなり。外国に於いては原則として必ず金銭を給すべきものとせる例尠しとせずと雖も我邦に於いては寧ろ自家に引取りて扶養を為す場合多きが如し。故に本条に於いては原則として扶養義務者の選択に従い或は扶養権利者を引取り或はこれに生活の資料即ち生活に必要なる物品若しくはその代価を給することを得るものとせり。但し扶養権利者の請求に因り裁判所に於いて正当の事由ありと認めたるときは特にその方法を定むることを得べし。例えば老年若しくは年少にして別に一戸を構うるを不便とする場合に於いては寧ろ扶養義務者をしてその家に引取りてこれを養わしめ又扶養義務者と扶養権利者と和熟せざる場合に於いては扶養権利者は別に一戸を構え扶養義務者より唯その費用を受くべきものとすることあるべし。但し此点に於いては扶養義務者の資力が別居を許す場合に非ざればこれをして強いて別戸の費用を負担せしむること能わざるべし。

第９６２条　扶養の程度又は方法が判決に因りて定まりたる場合に於て其判決の根拠と為りたる事情に変更を生じたるときは当事者は其判決の変更又は取消を請求することを得（民訴２４０，２４４）

　第９６０条の規定に依れば扶養の程度は極めて漠然たるものにして従って扶養権利者と扶養義務者との間に争を生ずること稀なりとせざるべく又前条の規定に依り裁判所に於いて扶養の方法を定むることあるべし。此等の場合に於いて下したる判決は頗る普通の判決とその性質を同じうせざるものあり。他なし。扶養の程度は権利者の需要若しくは義務者の身分，資力の変更と共に変更せざるべからず。又扶養の方法も事情の変更に依りてこれを改むべきこと稀なりとせず。例えば年少の故を以って扶養義務者の家に養いたる者が成年に達したるを以ってこれを別居せしむる必要あることあり。又反対に壮年の故を以って別居したる者が老年に及びて扶養義務者の引取を必要とすることあり。此等の場合に於いて前の判決が常に既判力を有するものとせばその不便実に言うべからず。蓋し扶養の義務の如きはその時の事情に依りて定まるべきものなるが故にその判決たる事情変更の後にまで効力を有すべき性質のものに非ず。故に或は本条の規定なきも事情変更を理由として前判決に異なりたる判決を請うことを得るが如しと雖も而も多少の疑なき能わざるを以って特に本条の規定を設けたるなり。

　判決の変更を請求せしむる理由は右に述ぶる所に由りて明らかなりと雖もその取消を請求せしむるもの如何。曰く扶養権利者が自活することを得るに至りたるときは仮令前の判決を以って一定の金額を給すべく又は扶養義務者を家に引取りてこれを養うべきことを命じたるもその必要なきに至りたるを以って此判決を取消すべきことあるべく又扶養義務者が無資力と為りたる為め到底此義務を履行すること能わざる場合に於いてはその者の義務を免除し次順位の者をして扶養を為さしむべきものとす。故にその者に対する判決は将来に於いてこれを取消すの必要あることあるべし。

第９６３条　扶養を受くる権利は之を処分することを得ず

　扶養を受くる権利は財産権なるも敢えてこれを処分することを許さず（その財産権たるは権利の目的物たる金銭，米穀等を処分することを得ればなり。尚お再訂１巻３６６頁を看よ）。是れ他なし。扶養の権利は直接にはその権利者の利益の為めに定めたるものなりと雖も間接には公益の為めにこれを設けたるものなることは既に論じたるが如くなればなり。蓋し扶養権利者が権利を放棄して扶養を受けざるに至るときは竟に餓死するに至るべく然らずんば国又は地方自治体に於いてこれを養わざることを得ず。是れ扶養の義務を設けたる精神に反するものなり。尚お此権利の差押え得べからざるものなることは民事訴訟法第６１８条第１項第１号に規定せる所なり。

　本条の規定に依り将来に向けて扶養を受くる権利を放棄することを得ざるは固より明らかなり。然りと雖も扶養義務者がその義務を怠りたる為め扶養権利者が受くべきものあるときはこれを放棄することを得る場合なきに非ず。例えば扶養権利者が扶養義務者より月々１０円を受くべき場合に於いて扶養義務者がその支払を怠りたりとせんに若し扶養権利者がその間如何なる方法に依るも自ら生活することを得たりとせばその延滞したる扶養料に付いてはその権利を放棄することを得べし。但し扶養権利者が負債に依りて生活したる場合に於いては若し扶養義務者に於いて延滞したる扶養料を支払うに非ざれば扶養権利者は到底その負債を弁済すること能わざるを以って竟に将来に於いて生活の困難に陥るべし。故に既往の扶養料に対する権利はこれを放棄するも将来の生活の為め勢い右の延滞したる扶養料を扶養義務者に請求することを得べきに至るべし。