第五編　相続

　欧州においては、相続は昔羅馬の時代に在りては家督相続を主とせりといえども、近世に至りては全く家なるものを認めざることと為り、遺産相続のみを認むるに至れり。故に、欧州の法典においては往々相続を以て財産取得の一原因としてこれを規定せり。我が国においては家族制の慣習猶存するを以て相続も家督相続を主とし、財産は家督に伴いてこれを相続するを原則とせり。唯、今日の法律は家族の特有財産を認むるが故に（７４８）家族の死亡の場合における遺産相続は、単に相続財産に過ぎさること固よりなり。

　本編は別ちて７章と為し、第一章を家督相続とし相続の本則、即ち戸主の相続に関する原則を定め、第二章を遺産相続とし家族の相続に関する原則を掲げ、第三章を相続の承認及び放棄とし、法律上家督相続人若しくは遺産相続人たる者がその相続を承認し又はこれを放棄するにつき、如何なる自由を有し、如何なる手続きによるべきか、且その効力如何を規定し、第４章を財産の分離とし、相続人又は被相続人の債権者が相続に結果により意外の損失を被らざることを確保し、第５章を相続人の決缺とし、法律上家督相続人若しくは遺産相続人たるべき者の知れざるとき、又は全く欠けたる場合における適当の処分を設け、第６章を遺言とし、戸主又は家族が将に死亡せんとするに当り、その死後における財産の処分その他の事項を定めたる場合に関する規定を網羅し、第７章を遺留分とし、法律上家督相続人又は遺産相続人たるべき者が必ず相続すべき財産の部分、即ち被相続人が相続人を顧みずしてその遺産を処分し得ざる財産の範囲を定めたり。

第１章 家督相続

　家督相続とは、戸主権の相続にして戸主の欠けたる場合に開始すべきものなり。本章を別ちて３節とし、第１節において家督相続開始の原因その他広く家督相続に関する２３の事情を規定しこれを総則といい、第２節において何人が家督相続人たるべきか及びその順位如何を定め、これを家督相続人といい、第３節において家督相続の結果、相続人が如何なる権利義務を有するかを定め、これを家督相続の効力といえり。

　　　

第１節 総則

　本節に掲ぐるところは（第１）家督相続開始の原因（９６４）（第２）家督相続の開始他（９６５）（第３）家督相続権の時効（９６６）（第４）相続財産の費用（９６７）に関する規定これなり。

　第９６４条　家督相続は左の事由に因りて開始す

１　戸主の死亡、隠居又は戸籍喪失

２　戸主が婚姻又は養子縁組の取消に因りて其家族を去りたるとき

３　女戸主の入夫婚姻又は入夫の離婚（７３６、人２５２、２５８、取２８７）

　本条は家督相続の原因を定めたるものにしてその数６あり。

（１） 戸主の死亡　被相続人の死亡が相続開始の主たる原因なることは古今東西、皆同じき所なり。故に、戸主の死亡によりて戸主権の相続、即ち家督相続の開始あるは固よりなり。しかして、新民法においては失踪者をも以て死亡者に準ずるが故に本文の死亡なる文字の中には自ら失踪宣告の場合をも包含すること固より疑をいれざる所なり（３１）。

　（２）戸主の隠居　純然たる隠居の制がかつて欧州に在せしや否やは疑問なれども現令方にその制を認めざることはほとんど疑をいれるが如し。我が国においては急に隠居の制を認め、近世益々盛に行わるるに至れり。しかして、その法律上の性質は正に戸主権を辞するに在るが故に、これによ因て家督相続の開始すること我が国の慣習なり。唯、この隠居を為すの条件は第７５２条以下にこれを規定せり（４巻４００頁以下）。

（３）戸主の戸籍喪失　戸籍は国籍の細別なりといえども可なるものにして先ず我が国籍を有する者の非ざれば我が国において戸籍を有すること能わざるは固より論なき所でなり（戸籍法１７０、２項）。しかして、戸主は戸籍の基礎と謂うも可なる者にして戸籍に在らざる戸主あるべき謂れないときは、論を待たざる所なり。故に、国籍を失いたる戸主、即ち我が国に戸籍を有せざる戸主は当然戸主権を喪失すべきこと固より明かでなり。しかして、戸主が家を去ると同時に当然、家が廃家若しくは絶家に帰すべき謂れなきが故に、これを以て家督相続開始の一原因と為すはすこぶる当を得たるものと謂うべし。唯、戸主が家族と共に我が国籍を喪失したる場合においては、その家を相続すべき義務ある者があらざるが故に（１０２０参看）勢い絶家に帰せざることを得ざる場合多かるべしといえども、これ戸主の国籍喪失の直接の結果には非ざるなり。

　（４）戸主が婚姻又は養子縁組の取消に因りて其家族を去ること　入夫又は養子が戸主と為りたる場合においては、その婚姻若しくはその養子縁組が取消さるるときは、必ずその妻の家を去らざることを得ず。その家を去りたる者が依然その家の戸主たることを得ざるは固より論なきが故にその家には戸主なきに至るべきこと必然の結果なり。故に、この場合においては家督相続開始すべきものとし、適当の相続人を定めざるべからざること明かなり。

　あるいは曰わん、この場合においては婚姻又は養子縁組の取消あるが故に入夫又は養子はかつての夫たりしことあらざるものの如く看做され、従ってその者はかつて戸主たりしことあらざるものの如く看做さるべきが故に、前戸主に関し家督相続が開始したる後、未だ相続人確定せざるものの如く看做し、あるいは前戸主はかつてその戸主権を失うことなく、即ち相続は未だかつて開始せざるものの如く看做すべくして、更に相続の開始あるべからずと曰く然らず、我が民法においては婚姻又は養子縁組の取消はその効力を既往に及ぼさざるものとするが故に（７８７、８５９）、取消されたる婚姻又は養子縁組は将来に向てのみその効力を失うべきものにして、敢ての既往の事実を左右するものに非ず。これこの場合においては相続開始するものとせざるべからざる所以でなり。

(5)女戸主の入夫婚姻　女戸主が入夫婚姻を為すときは原則として入夫が戸主と為るべきことは第７３６条に規定する所なり。しかして、これ従来の慣習に従うものなりといえども、唯従来はこれを以て相続開始の原因と為さざりしが如し。しかりといえども、これをもって相続開始の原因と為さざるときは同じく戸主権の継承にして相続以外にその原因を認むることと為り、単に穏当を欠くのみならずその効力についても概して家督相続の規定を適用して可なるが故にむしろこれを相続開始の原因とせり。しかして、例外の場合において女戸主が第７３６条但書きの規定により依然戸主権を留保するときは固より相続の開始なきこと明かなり。

　（６）入夫の離婚　入夫が戸主と為りたるは素と婚姻の結果なるが故に、若し離婚によりて婚姻の効力将来において消滅するときはその戸主権もまた自ら消滅せざることを得ず。しかして、この場合においては適当の相続人を定むべきこと固よりなるが故にこれを以て相続開始の一原因と為したるは当然と謂わざるを得ず。但、第７３６条但書きの場合においては入夫は戸主と為らざるが故に、その離婚によりて相続の開始せざることは固より疑をいれざる所なり。

　あるいは、問わん女戸主の離婚によりて家督相続の開始することあらざるかと曰く有り、本条においては家督相続開始の原因を限定するが如く、従ってここに掲ぐるものの外、復相続開始の原因あることなしと謂わざるべからざるが如しといえども、我が民法においては戸主権承継の場合は皆家督相続開始の場合とせること既に論ずるが如きを以ていやしくも女戸主との離婚によりて戸主権の承継あるときはこれまた家督相続開始の一場合と為さざることを得ず。けだし、これ実際極めて稀なる場合なるが故に、立法者はこれを規定せざりしならん。即ち、女戸主の離婚を想像せんには、その夫が隠居を為したるか国籍を喪失したるか（国籍法２１２よれば夫は国籍を失うも妻は国籍を失わざることあり）又は夫に家督相続の資格なきとき妻が第９８２条又は第９８５条の規定によって相続人に選定された場合においてのみその適用をみるべし。女戸主が入夫婚姻により相続人に選定せられたる場合においてのみその適用を見るべし。女戸主が入夫婚姻によりて戸主権を失わざる場合においては仮令離婚を為すも、決して戸主権を失うことなきは言うを待たざる所なり。

　第９６５条　家督相続は被相続人の住所に於て開始す。

　本条は家督相続の定めたるものなり。しかして、その開始地は被相続人の住所とせり。これ、固より当然にして各国その揆を一にせる所なり。けだし、相続の開始ありて然る後、相続人あるが故に相続人の住所を以て相続開始地と為すことを得ざるは固よりにして、被相続人の住所の外相続開始地とすべき場所があらざればなり。あるいは、問わん、相続の開始地を定むる必要、何くにか在ると曰く、相続に関する各種の手続きにつきその管轄裁判所を定むるには、一に相続開始地に拠るべきものとせり（非訟事件手続法２、３項、６５、８５、９４、１０３、１０４、１０７、１０９、１１１等）。

　第９６６条　家督相続回復の請求権は家督相続人又は其法定代理人が相続権侵害の事実を知りたる時より５年間之を行わざる時は時効に因りて消滅す。相続開始の時より２０年を経過したるときも亦同じ（証１５５）。

　本条は家督相続権の消滅時効を定めたるものなり。けだし、家督相続なるものはすこぶる複雑なるものにして、一旦事実上の相続を為したる者あるの後、数年ないし数十年を経てその者の相続権を奪い、これを他の者に与うるときはこれが為に生ずる当事者間及び第三者に付する権利義務の関係、非常に攪乱を受けた為に、経済上、社会上容易ならざる結果を惹起すること多かるべし。故に、これに関して時効の規定を設くるべきは勿論、その時効はむしろ普通の時効よりもその期間を短うするの理由あり。特に、相続権は概して貴重なるものなるが故に正当の相続人がその権利を侵されたる場合において、その事実を知りて長くこれを不問に措くが如きは、人情ほとんど有り得べからざる所なり。故に、本条においては正当の家督相続人又はその法定代理人が相続権を侵害せられたる事実を知りたる時より５年間その権利回復の請求を為さざるときは、その権利は時効によりて消滅すべきものとせる。外国においては、相続権は普通時効、即ち最長期時効によりてのみ消滅すべきものとする。例、鮮やからず旧民法もまたこれを襲えりといえども（証１５５）右に延べたる理由によりて本条においては特にこれを５年の短期時効に罹らしむることとせり。但、この時効は正当の相続人又はその法定代理人が相続権を害せられたる事実を知りたる時よりこれを起算すべきものとす。従って、相続開始の時よりこれを起算せは既に普通の時効期間、即ち新民法においては２０年(１６７、２項)を過ぐるも、猶５年の時効の成就せざることあるべし。然るに、元来本条の規定は時効期間を短縮するを目的とするが故に、この場合においてはむしろ普通時効を適用することとせり(１２６、４２６、７２４参看)。

　本条において特に「家督相続人又は其法定代理人云々」と云えるもの他なし。家督相続人は往々にして未成年者なることあり。又、稀には禁治産者なることなしとせず。この場合において本人がその権利を害せられたることを事を知りたる時より本条の時効を起算するときは、時効の期間、徒に延長せられて本条の目的を達すること能たわざる場合多かるべし。然るに、この場合の者に法定代理人あるときは法律上これに代わりてその利益を保護すべき者を以てその代理人が相続権侵害の事実を知りたる後は直ちにその権利の回復を図るべきこと勿論にして本人自らこれを知るを待つの必要なきものとせり (１５８参看)。

　第９６７条　相続財産に関する費用は其財産中より之を支弁す但家督相続人の過失に因るものは此限に在らず

　　　　　　　前項に掲げたる費用は遺留分権利者が贈与の減殺に因りて得たる財産を以て之を支弁することを要せず（取３２０）

　本条は相続財産に関する費用を如何なる財産の中より支弁すべきかを定めたるものでなり。けだし、相続財産に関する費用は多くは一切の利害関係人の利害に関するものにして、必ずしも相続人、受遺者、債権者等の中、専らこれを支弁すべき者を定むるの理由はなし。そもそも相続財産に関する費用は概して相続財産を保護する為に必要なものなるが故に、その財産を以てこれを支弁するは、固より当然と謂わざるを得ず。但、相続財産の為に必要ならざる費用は敢て相続財産を以て支弁すべき限に在らざるが故に、家督相続人の過失によりて生じたるものは自らその負担に帰せしむるを当然とす。これ本条第１項に規定する所なり。

　相続財産とは、相続人が相続の原因によりて取得すべき一切の財産を謂う。故に、遺留分権利者が被相続人のなしたる贈与を減殺するによりて得たる財産も性質上これを相続財産謂わざることを得ず（１１３０ないし１１４６）。しかりといえども、この財産は単に遺留分権利者の利益の為のみ与うるものなるが故に、他の相続財産とは自ずからその性質を異にし、遺留分権利者以外の利害関係人は少しもこれによりて利益を受けざるのみならず、遺留分権利者もまた相続財産に関する一般の費用によりこの財産の為に、利益を受くることなし。畢竟この点より観察すれば、一般の相続財産とこの財産とは各々独立の財産たり。故に、本条第２項においてこの財産を以て相続財産に関する一般の費用を支弁することを要せざるものとせり。

　相続財産に関する費用とは、如何なるものを謂うか実際においては往々疑わしき問題を惹起することなしとせず。今、この疑なきものを例示せば相続財産管理の費用、相続財産に関する各種の租税、限定承認又は財産分離の場合において相続財産の清算に必要なる一切の費用等、これなり。しかして、家督相続人の過失による費用とは、例えば相続財産の管理に関する費用なりといえども、そもそも必要なき費用にして、或は家督相続人の無経験なるより無益の費用を出だし、又はその過失のよりて相続財産を毀損し、これを修繕するに要したる費用これなり。

第２節 家督相続人

　本節においては、先ず何人が家督相続人たることを得るかを定め(９６８、９６９)、次に相続人の順位又はその指定、選定、廃除等に関する規定を掲げたり（９７０ないし９８５）。

　１　家督相続人の資格

　第９６８条　胎児は家督相続人に付ては既に生まれたるものと看做す

前項の規定は胎児が死体にて生まれたるときは之を適用せず(１７２１、人２)

　本条は胎児の家督相続人たる資格あることを定めたるものなり。けだし、第１条の原則によれば「私権の享有は出生に始まる」べきものにして、固より独立の存在を有する人に非ざれば権利の主体となること能わず。故に若し本条の規定なくば胎児に相続権あるべき謂われなし。しかりといえども、これすこぶる旧慣に反し、又人情に戻る所でなり。故に、我が国においては勿論、欧米諸国においても皆胎児の相続権を認めざるはなし。旧民法の如きは、欧州多数の例にならい胎児はその利益の為には既に生まれたるものと看做せり(人２)。しかりといえども、これ汎博に失し、且解釈上一定の場合において胎児を生まれたるものとみるのその利益に適すべきや否やにつき、疑問を生ずる虞有り(例えば国籍に関する場合、人１８参看)。故に、新民法においては胎児を既に生まれたるものと看做す場合は特にこれを限定し、敢て旧民法の如き概括的規定を設けず、第７２１条の如きはその一例なり。しかして、相続に関し特にその必要を見る。これ本条の規定を設けたる所以なり。けだし、相続人は相続開始の時に定まるべきものなるが故に当事未だ生まれざる胎児は当然相続権を有せざるが如きも仮にこれを生まれたるものと看做し、法律に定めたる順序により出生の後相続を為すべきものとせり。本条の規定は一つの仮定（fiction）過ぎざることは固より論を待たざる所なり。故に、胎児にして畢竟出生せざるときは固より相続を為すことを得ず。故に、胎児が死体にて生まれたるときは未だ人格を得ざる内消滅したる者にしてその権利の主体と為り相続を為すことを得ざるは固よりなり。故に、本条第２項の規定はほとんど蛇足に類するものあり。現に第７２１条にはこの如き規定を設けざるもその解釈上固より疑なき所なり。唯、本条第２項の規定を置きたるは、従来相続権に関し胎児が生存して生まれたるを以て足りるとせず、尚畢竟生存すべき状態において生まるることを必要とするの主義有りといえども、我が国においてはこの主義を取らざることを明らかにしたものと謂うべし。けだし、生児が永く生存すべきや否やは往々疑わしき問題に属し又如何なる時日の間生存するに足るべき状態において生まれたるものを可なりとするかを定むること難かるべし。故に、右の主義を採用せず単に行きながら生まれたる者を以て足れりとせり。

　第９６９条　左に掲げたる者は家督相続人たることを得ず

１　故意に被相続人又は家督相続人に付き先順位に在る者を死に至し又は死に至さんとしたる為め刑に処せられたる者

２　被相続人の殺害せられたることを知りて之を告発又は告訴せざりし者但其者に是非の峻別なきとき又は殺害者が自己の配偶者若しくは直系血族なりしときは此限に在らず

３　詐欺又は強迫に因り被相続人が相続に関する遺言を為し之を取消し又は之を変更することを妨げたる者

４　詐欺又は強迫に因り被相続人をして相続に関する遺言を為さしめ之　　　　　　　　を取消さしめ又は之を変更せしめたる者

　　　　　　　５　相続に関する被相続人の遺言書を偽造、変造、毀滅又は蔵匿したる者（取２９２、２９３）

　本条には家督相続人たる資格なき者を列挙せり。

第１　故意に被相続人又は家督相続人に付き先順位に在る者を死に至し又は死に至さんとしたる為め刑に処せられたる者

　本条に掲げたる者は家督相続を為す為、他人を殺し又は殺さんと謀りたる者にしてこの如き者に家督相続を為さしむるときは、ややもすればこの目的を以て殺人罪を犯す者を生ずべし。特に、殺人の為に財産上その他の利益を被ることを許すが如きは最も公安に害あるものなるが故に、本号においては各国の例にならい、この犯罪人は仮令家督相続の順位に在るも、その相続を為すことを得ざるものとせり。但、右の目的を以て人を殺したる嫌疑のみにては未可なるのみならず、仮令その証拠を提出することを得るも、これによりて刑に処せられざる者には敢て本号の規定を適用する限に在らず。けだし、相続権を褫奪するは重大なる事項にして、単に相続人の財産上の利益を害するのみならず、はなはだその名誉を傷くるものなるが故に、刑事裁判所において殺人の所為ありと認められたる者に非ざれば、敢てその相続権を褫奪することなし。或は曰わん、被相続人を死に至らし又は死に至さんとしたる者はその所為によりて被害者の財産その他の権利を横領するに均しきが故に、その相続権を奪うは大に理ありといえども家督相続人を死に至らし又は死に至さｑんとしたる者に至りては、その所為固より憎むべきも敢て被害者の財産を横領せんとする者に非ざるが故に、その相続権を奪う理なしと、しかりといえども、若し先順位者を殺さざればその者家督相続を為すべく。従って、加害者は相続を為すこと能わざるを常とす。若し、然らば相続財産は未だ先順位者の有に帰せずといえども、しかもその者の財産を奪うに異なることなし。即ち、被相続人を殺したる場合とその目的においてもその結果においても敢て異なることなし。故に、これに同一の制裁を付したるなり。

　先順位者とは、第９７０条の規定により先に相続すべき順位に在る者は勿論、指定家督相続人に対する法定の推定家督相続人(法定の家督相続人が死亡したる場合の為条件付にて家督相続人を推定したる場合の類、９７９参看)、第９８２条に掲げたる者に対する法定の推定家督相続人及び指定家督相続人、第９８２条に掲げたる者の中に就て後順位者に対する先順位者、第９８４条に掲げたる者に対する前数者、第９８５条の選定家督相続人に対する前数者(先順位者の生存不明なる場合において親族会が条件付にて家督相続人を選定したる場合の類、第９８５参看)、親族会が同時に数名を選定し、その第１の者が相続を放棄したる場合の為条件付にて他の者を選定したるときは、後者に対する前者これなり。

　本号の場合は相続人が故意に被相続人又は家督相続人に付き先順位に在る者を死に至らし又は死に至さんとしたる場合たることを要す。故に（第１）これを死に至すの意思あることを要す。単に、殴打等の為これを死に至らしたるも、初よりこれを殺すの意思なきときは敢て本号の適用あるべからず。（第２）被害者の被相続人又は家督相続につき先順位に在る者たることを知れることを要す。然らずして、これを殺し又は殺さんとしたる時にありては、未だ被害者にこの資格あることを知らず、後日これを発見したる場合においては、また本条を適用すべき限に在らず。けだし、本号は前に論じたるが如く相続を希望するの余人を殺し又は殺さんと謀りたる者に対する制裁なればなり。但、この目的を以て人を殺したるの証拠あることを要せず。法律は前２条件を具備するときは必ず右の目的に出でたるものと看做すなり。然らずんば、その者の意思の証明は、実際ほとんど不能なること最も多ければなり。

　相続人が被相続人又は先順位者に自殺を教唆したるときは、敢て本号を適用すべきものなるや否や、余はこれに答えて曰わん。これまた本号を適用すべきものなり。けだし、故意にこれ等の者を死に至らし又は死に至さんとしたるに相違なければなり。

　先順位者が胎児なる場合において、その胎児を為さしめ又はこれを為さしめんと謀りたるときは、果たして本号を適用すべきものなるや否や曰く、これまた本号を適用すべきものなり。何となれば、胎児は相続についてはこれを既に生まれたる者と看做せり（９６８）。故に、これを堕胎せしむるは、即ちこれを死に至すものにして、既に生まれたる者を殺したると一般なればなり。

　第２　被相続人の殺害せられたることを知りて之を告発又は告訴せざりし者

　本号に掲げたるものは、前号の者の如く自ら手を下して被相続人を殺したるに非ずといえども、被相続人が他人に殺害せられたることを知るも、敢てこれを告発若しくは告訴せざるは、ただに人情に戻るのみならず、ほとんど被相続人の死亡によりて自己が相続を為すことを喜べるものの如くはなはだしきに至りては、仮令裁判上において証拠を挙ぐること能わざるも、秘かに他人の手を借りて被相続人を殺したるやもまた、知るべからず。この如き者に相続を許すは公安を害するの虞あるが故に、その相続権を剥奪せり。以上は普通の人情より必ず告発、告訴を為すべき地位に在りながらこれを為さざるが故に、これに制裁を加うるものにして事情この如く看做すことを得ざる場合においては、敢て本号を適用すべき限にあらず。即ち、（第１）相続人にこれ非の弁別なきとき、例えば幼者にして未だ知能を具えず為にこれ非の弁別なきとき又は精神薄弱にしてほとんど白痴に近き者はまたこれ非の弁別なき者なり。但、乳児の如き全く知覚精神なき者又は純然たる白痴、瘋癲にして全く人情を弁えざる者は被相続人の殺害せられたることを知れりと謂うことを得ざるが故に、固より本号の適用なきものなり。（第２）殺害者が自己の配偶者若しくは直系血族なりしとき、この場合においては被相続人に対する人情よりこれを言えば直ちに告発、告訴を為さざることを得ざるが如しといえども、加害者が自己の最も愛すべき親族なるが故にこれに対する人情より言えば、所詮父は子の為に隠し、子は父の為に隠すの情なき能わず。この場合において本号を適用するはすこぶる倫理に戻るの嫌なしとせず。乃ち自己の配偶者若しくは直系血族の悪事を暴発するに非ざれば、相続権を失うべきが故に或は利欲の為にこれを暴発することなしとせず。即ち、この悖倫の所業を奨励するものと謂わざることを得ず。故にこの場合においては告発、告訴を為さざるも、敢て相続権を失うことなきとせり。

　第３　詐欺又は強迫に因り被相続人が相続に関する遺言を為し之を取消し又は之を変更することを妨げたる者

　被相続人は法律の許す範囲内においては、相続に関して自由に遺言を為すの権あり。しかして、人の将に死せんとするその言や善しと云える諺の如く、遺言は各国の法律において最も神聖なる法律行為とせり。しかして、経済上より論ずるも被相続人が自由に遺言を為すことを得るを以て、生前難苦を忍んで貯蓄を為すこと稀なりとせず。故に、遺言の自由を重んずるは文明国の通則なり。然るに、相続人が被相続人の己に不利益なる遺言を為すことを恐れ、詐欺又は脅迫によりてこれを妨げ又は遺言は生前自由にこれを取消すことを得るものとし（１１２４ないし１１２８）、以て遺言の自由の實を挙げんとしたるに被相続人が相続人に利益ある遺言を取消さんとするに当り、相続人が詐欺又は脅迫によりてこれを妨げ又は自己に利益なる遺言を変更せんとするに当り、これを妨げたる者は、啻に遺言の自由を害するのみならず不法行為によりて自己が当然受くべき利益以外の利益を強取せんと謀りたるものにしてその所為最も憎むべく、若しこれを仮借するときは、不法行為の為に公益に関する相続の規定を蹂躙せらるるに至るものと謂うも可なるが故に、本号においては之を制裁せんが為に特にその相続権を剥奪せり。

　第４　詐欺又は強迫に因り被相続人をして相続に関する遺言を為さしめ之を取消さしめ又は之を変更せしめたる者

　本号は前号と同一の精神に出でたるものにして詐欺又は強迫により相続人に利益ある遺言を為さしめ又はこれに不利なる遺言を取消さしめ若しくは変更せしめたる者の相続権を剥奪するものなり。その理由全く前号に同じきが故に再び説せず。

　第５　相続に関する相続人の遺言所を偽造、変更、毀滅又は蔵匿したる者

　本号もまた略前２号と同一の理由に拠れるものなり。即ち、相続人が当然受くべき利益より多くの利益を占取せんが為に貴重すべき遺言所を、偽造、変更、毀滅、蔵匿したる者にしてその前２号の所為に酷似しその目的もまたこれに同じくその憎むべき程度もまた敢て前２号の者に譲らず。故に、これに同一の制裁を付したるものなり。

　　　２　家督相続人の順位

　民法において家督相続人の種類５を認めたり。（第１）法廷の家督相続人、即ち家に在る直系卑属これなり（９７０ないし９７８）。（第２）指定家督相続人、即ち被相続人が家督相続人として指定したる者（９７９ないし９８１）。（第３）第１種選定家督相続人、即ち法廷の推定家督相続人及び指定かとく相続人なき場合において父母若しくは親族会が家族中より選定したる者（９８２、９８３）。（第４）尊属家督相続人、即ち家に在る直系尊属（９８４）。（第５）第２種選定家督相続人、即ち第４種の者なきとき家族会において選定したる者これなり（９８５）。

　第９７０条　被相続人の家族たる直系卑属は左の規定に従い家督相続人と為る

　　　　　１　親等の異なりたる者の間に在りては其近き者を先にす

　　　　　２　親等の同じき者の間に在りては男を先にす

　　　　　３　親等の同じき男又は女の間に在りては嫡出子を先にす

　　　　　４　親等の同じき嫡出子、庶子及び私生子の間に在りては嫡出子及び庶子は女と雖も之を私生子より先にす

　　　　　５　前４号に掲げた事項に付き相同じき者の間に在りては年長者を先にす

　第８３６条に規定に依り又は養子縁組に因りて嫡出子たる身分を取得したる者は家督相続に付ては其嫡出子たる身分を取得したる時に生まれたるものと看做す（取２９５、１項、６年１月２２日告８号、同年７月２２日告２６３号）。

　本条は法定の推定家督相続人の順位を定めたるものなり。ただし、法定の推定家督相続人が被相続人の家族たる直系卑属なることは既に述べたるが如しといえども、家に数人の直系卑属あること最も多きが故に、その中につき何人が相続すべきかを定めざることを得ず。これ財産はこれを数人に分かつことを得るが故に遺産相続に在りては数人同時に相続を為すこと多しといえども（９９４ないし９９６）、家督は即ち戸主権にしてこれを分割すること能わず故に、その相続人必ず１人たることを要す。唯、家督相続の結果、前戸主の財産ことごとく１人に帰すべきものとすべきか、將たこれを他の者に分かつべきかは自ら別問題に属するといえども、後に説明するが如く民法においてはこれを１人に帰せしめたり（９８６）。故に、家に直系卑属数人ある場合においてはその何人が相続を為すべきかを定めざることを得ず。しかして、本条第１項に定める所左のごとし。

　第１　親等の異なりたる者の間に在りては其近き者をさきにす

　これ、古来各国の法律大抵、認める所にして分割相続を認むる国に在りてもまた同じ。但、第９７０条の規定あるが故に本号の規定は絶対の規定にあらず。しかして、これ皆我が国の旧慣においても同じき所なり。即ち、子は孫より先に相続し、孫は曾孫より先に相続するの類これなり。

　第２　親等の同じき者の間に在りては男を先にす

　これまた我が国の旧慣によれるものにして徳川政府の下に在りては、武家においては一切女子の相続を認めず、欧州においても古くはこの制ありしといえども、近来王位継承の外にはこの制を取る者なきが如し。我が国においては維新後一般に女子の相続権を認めるに拘わらず、若し男子あるときは先ずこれをして相続を為さしめたること固よりなり。本号は、即ちこの慣習によれるものなり。

　第３　親等の同じき男又は女の間に在りては嫡出子を先にす

　これまた旧慣によれるものにして、庶子より嫡出子を先にするは固より当然なり。唯、前号の規定あるが故に庶子たる男子と嫡出子たる女子ある場合においては、庶子といえども男子先ず相続権を有すべし。これまた旧慣によれるものなり。

　第４　親等の同じき嫡出子、庶子及び私生子の間に在りては嫡出子及び庶子は女子と雖も之を私生子より先にす

　本号の規定は前戸主が女戸主なる場合においてのみその適用を見るべし。けだし、嫡出以外の子といえども、父がこれを認知するときは直ちに庶子と為るが故に、法律上男子の子に私生子なるものあるべからず。故に男子の子には嫡出子と庶子との２種のみありて前２号の規定により、その相続権の先後を定むべき者とする。これに反して母のみ認知したる私生子は単にこれを私生子と謂い、庶子とこれを分かが故にここに本号の規定の必要を生じたるなり。しかして、仮令父が父がこれを認知するも母より見るときは、依然私生子なること既に前巻に論じたるが如し（４巻２５７頁然り。しかして本号に庶子を列挙するはいさいさか怪しむべきに似たりといえども、これ嫡母より見たる庶子にしてその実子に非ず、実はその夫の庶子なり。この場合においてこれと自己の実子なる私生子との間に相続の順位を定めたることを得ず。しかして、本号の規定は従来の慣習によれるものなり。けだし、嫡出子の私生子に先つべきことは固より論を待たず。唯、庶子と私生子との間において欧州の主義よりこれを云えば、私生子先ず相続権を有すべきこと勿論なるが如く、又人情よりこれを論ずるも或はこれを可とすべきか如しといえども、しかしも我が国の慣習においては男尊女卑の結果、男子が婚姻以外において子を挙ぐることは、かつて法律を以てこれを許し庶子は嫡出子に次いで相続権を有するものとせりといえども、女子が婚姻外において子を挙ぐるが如きはほとんど法律の認めざる所にして、固より男子が挙げたる庶子と同日に論に非ず。故に、相続権についても私生子より庶子を先にするは我が慣習に従いたるもなり。

　或は曰わん、家に嫡出子又は庶子あればその者が父に相続すべきこと勿論にして、その前に母が相続する場合にあらざるが如し曰く然らず。（第１）入夫婚姻の場合において女戸主が依然戸主たる場合においてはその入夫との間に生まれたる嫡出子及び入夫が他の女子との間に挙げたる庶子にしてその家に在る者あるべし。但、この場合においては或は女戸主の私生子をして入夫の庶子より先に相続権を有せしむるを可とすべきが如しといえども、これ立法論にわたるを以てここに詳論せず。（第２）嫡出子又は庶子が前条の規定により父に相続すること能わず、又は父の為に廃除せられ（９７５ないし９７８）、又は隠居を為したるとき（７５２ないし７５５）、又は父の相続開始の場合において他家に在りたる嫡出子若しくは庶子がその後離婚若しくは離縁によりて復帰し（７３９）、或は第７３７条、第７３８条の規定によりて家に入り、或は父の隠居の後私生子を認知して庶子と為したるときは（７３３、１項、７３５、１項、８３２）、皆本号の適用あるべし。

　同じく男子間若しくは女子間に在りて嫡出子を先にすべきことは、既に前号に明らかなり。しかして、庶子と私生子との間においてもその同じく男子若しくは女子なる場合においては、庶子を先にすべきこと略論を待たざるが如しといえども、本号の規定によれば仮令嫡出子又は庶子は女にして私生子は男なる場合といえども、尚嫡出子、庶子を先にせり。これ特に本号の規定を待って始めて明らかなる所なり。

第５　前４号に掲げたる事実に付き相同じき者の間に在りては年長者を先にす

　本号の規定は固より、当然なる所にしてほとんど規定を待たざるが如し。これ我が国の慣習において疑いなきのみならず（古代の法は必ずしも然らざるが如きも）西洋においても長子相続の慣習久しく行われ、今日尚その跡を留むるものあり。殊に、王位継承の順位在りては大抵、皆長子相続の主義を取れり（皇室典範２、３、８参看）。

第８３６条の規定によれば庶子は父母の婚姻により嫡出子の身分を取得すべく、又第８６０条の規定によれば養子は養子縁組によりて養親の嫡出子たる身分を取得すべきものとせり。故に、他に特別の規定なくんば総てこれに右の５号の規定を適用すべく、従ってこれ等の者が嫡出子たる身分を取得する前に生まれたる嫡出子あるも、その年齢これより少きときはこれを超えて家督相続を為すべきが如し。しかりといえどもこれただに慣習に反するのみならず理論においても嫡出子たる身分は年少者、却って先にこれを取得したるが故に、後に生じたる事情によりその既得権を奪わる理なし。故に、本条第２項において、庶子の嫡出子と為りたる者及び養子は「家督相続に付いては嫡出子たる身分を取得したる時に生まれたるものと看做」せり。

　或は曰わん「法定の家督相続人たる男子ある者は男子を養子と為すことを得ず」（８３９）、又仮令例外として女婿と為す為にしたる養子といえども、第９７３条によれば法定の推定家督相続人はその相続権を害せらるることなし。若し然らば、養子については本条第２項の規定なきも実子を超えて相続すべき者は、唯その実子の出生前に養子と為りたる者に限れるが如し。然らば本条２項の規定は養子については全くその必要なきが如しと曰く、然らず実子が他家に在る場合において、家に推定家督相続人たる男子なき為養子を為したりとせんに、その後他家に在りたる実子が離婚又は離縁によりてその家に復帰したるときは仮令その者が養子より年少なるも養子を越えて相続すべし（尚女子については特に右の適用多かるべし）。

第９７１条　前条の規定は第７３６条の規定を妨げず（７３６、人２５８、６年１月２２日告２８号、同年７月２２日告２６３号）

　前条の規定は戸主の死亡、隠居等によりて相続の開始したる場合においては適当なる規定といえども、唯り女戸主の入夫婚姻によりて相続の開始したる場合においては入夫を以て戸主と為す目的にて婚姻をなしたるものなるが故に（７３６）、仮令女戸主に家に在る直系卑属あるも先ず入夫において相続を為すべきこと固より当然なり。これ本条において前条の例外を認むる所以なり。

或は曰わん、本条の規定によれば女戸主に直系卑属あるときは、その相続権は母の入夫婚姻によりて害せらるるものの如し、これあに不当ならずやと曰く、然らず女戸主の子は入夫の為には継子なるが故に、仮令入夫婚姻の後夫婦の間に子を挙ぐるも入夫婚姻前の子は、これに対して兄又は姉なるが故に前条の規定により同等の子ならんには必ず年長者たる継子が入夫の後を継ぐべし。故に、入夫婚姻によりてその権利を害せられたりと謂うことを得ず（前条１項４号の説明を参観せよ）。

　第９７２条　第７３７条及び第７３８条の規定に依りて家族と為りたる直系卑属は嫡出子又は庶子たる他の直系卑属なき場合に限り第９７０条に定めたる順序に従いて家督相続人と為る

　本条に定めたる者は当然家に在るべからざる者にして第７３７条又は第７３８条の規定により家に入りたる者なるが故に、仮令その者が第９７０条の規定によりて相続人たるべき場合といえども、若し他に当然その家に属する直系卑属あるときは他家より入りたる者がこれを超えて相続を為すは人為によりて天然の相続権を左右するものと謂うべく、すこぶる穏当を欠くが故に、本条においては他より入りたる直系卑属は家に家に直系卑属なき場合に限り有するものとせり。

　本条においては家に嫡出子又は庶子たる直系卑属なき場合に限り他家より入りたる者が相続を為すべきことを言えり。即ち、仮令家に私生子あるもこれを顧みることを要せざるものとせり。故に、他家よりは入りたる直系卑属が嫡出子又は庶子なるときは、家に在る私生子を超えて相続を為すべく、又他家より入りたる直系卑属もまた私生子なるときは、前条の規定により男は女より先にし、年長者は年少者より先にすべきものとせり。けだし、私生子は必ずしも何れの家に属すべきものといい難きを以てその間に在りては一切の区別を為さざりしものならん（９７０、１項４号の説明を参観せよ）。

　本条の規定によれば、第７３７条又は第７３８条によりて他家の者が家族と為りたる当時において他に嫡出子又は庶子たる直系卑属なきも他家より入りたる者が必ず相続権を有すべき者に非ず。相続開始のときの当たりて、若しその家に生まれたる嫡出子若しくは庶子あるときは、仮令その出生の前に他家より入りたる直系卑属あるも、尚その者は相続権を有せざるべし。

　本条の規定は分家の場合においてもその適用あるべきこと固よりなり。即ち、分家の戸主が本条の戸主の同意を得て本家に在る自己の直系卑属を分家に入れたる時においても、若し分家において生まれたる嫡出子若しくは庶子あるときは本家より来りたる者は、これを超えて相続を為すことを得ず。これ、或は立法上非難すべきものあるべきか、立法上より論ずれば或は分家の場合においては分家の戸主の直系卑属は原則として、当然分家に属すべきものとするを妥当とすべきか、若しこの如くするときは右に述べたるが如き、不当の結果を生ずることなかるべし。

　第９７３条　法定の推定相続人は其姉妹の為めにする養子縁組に因りて其相続権を害せらるることなし

　本条の規定は、養子縁組によりて当然相続権を有すべき者の権利を害すべからざるものとするに在り、この事たる既に第９７０条第２項の規定により幾分かその目的を達したりといえども、未だ以て足れりとせず。蓋し、第９７０条第２項は単に養子は養子縁組の時に生まれたる嫡出子の身分を有すべきものにして、従ってそれ以前に生まれたる嫡出子あるときは、実子が女子にして養子が男子なる場合を除く外、常に実子が相続を為すべきことを定めたるに過ぎず、然るに養子の中には既に法定の推定家督相続人あるに拘わらず、養子としてその家に入る者あり。この者は敢て家督相続を目的としたる者に非ざるが故に、仮令第９７０条によれば相続権を有すべき場合においても、尚相続権を有せざること多かるべし。例えば、女子一人あるものが婿養子として又は婿養子とせずして男子を養子と為すときは第９７０条により養子が相続を為すべきこと固よりなり。しかして、これ女子数人ある場合においてその長女の婿養子として又は何れの女子の婿養子ともせずして、養子を為したるとまた同じき所なり。しかりといえども、若し女子二人ある場合において次女の婿として養子を為すときは直ちに婚姻を為すと（婿養子）、直ちに婚姻を為さざるとに拘わらず、長女はこれが為にその相続権を害せらるることなかるべし。然らずんば、ほとんど長女の相続権は次女によりて害せらるると同一の結果を生ずればなり。故に、民法施行前の法律においても、この場合においては先ず長女を廃嫡したる後に非ざれば、その養子が相続権を得ること能わざるものとせり。従って、右の養子を為したる後、実子の男子が生まれたるときはその男子は長女に先んじて相続を為すべき者なるが故に、その長女よりも下位に在る養子を越えて相続を為すべきこと固よりなり。又、例えば男子一人、女子一人ある場合において女子の婿として養子を為したる後（８３９参観）、次男が出生したる場合において相続開始前に長男が死亡したるときは相続を為すべき者は養子に非ずして次男なることまたほとんど疑いを入れず。又、例えば女子二人ある場合において、先ず次女の婿として一人の養子を為したる後、更に長女の婿として一人の養子を為したりとせんに、長女とその夫との間においては必ずこの相続権を有すべきとこは、女戸主が婚姻を為す場合の外、入夫なるものを認めざるによりて明らかなり（７３６、８０７、２項、９６４、３号参観）。しかして、次女の婿は相続に関し長女より下位に在る者なるが故に、この場合においては長女の婿、相続権を有すべきことまたけだし疑いをいれず。これ、本条の規定する所なり。但、本条の文字はいささか明瞭を欠く点なきに非ざるを以て、或は世人の疑問を招くことなしとせざれとも、本条の真意はこの如くなりと信ず。

　本条の文字によれば、養子縁組の当時既に法定の推定家督相続人ある場合に限り本条を適用すべきものの如し。しかして、その意義たる第８３９条但書の場合において女婿と為す為にする養子は相続権において法定の推定家督相続人たる男子に及ばざること規定するに在りたるが如し。しかりといえども、若しこの如く解するときは本条はほんとんど無用の冗文と謂わざることを得ず。何となれば既に第９７０条第２項の規定により養子は養子縁組の日に生まれたるものと看做さるるが故に右の規定によりて女婿は仮令年長者なるも法定の推定家督相続人たる男子に先んじて相続を為すことを得ざること最も明瞭なればなり。故に、本条の意義にして養子縁組の当時、現に存する法定の推定家督相続人の権利のみを保護する目的に出てたりとせば、唯女子二人以上ある場合においてその一人の婿と為す為に為したる用紙が他の者の相続権を害せざることを定めたるに過ぎずと謂わざることを得ず。然れども（第１）この如き意味ならんには本条の如く迂回なる文字を用うることなかるべし。殊に、女子二人以上ある場合においては法定の推定家督相続人は長女なるべきが故に、その妹の為にする養子縁組と云えば、即ち可なりといえども「其姉妹の為めにする縁組」とはすこぶる了解し難き所なり。強いてこれを説明せは、姉が廃除せられたる後これにその婿養子を為したる場合においてはその適用を見るべきか、今仮にこの解釈を取る阝するも養子縁組の後生まれたる男子は一切の女子の先んじて相続権を有するが故に、その女子一人に対し下位に在る養子がその上位に在る実子を超えて相続を為すべき謂われなし。しかして、この場合において養子縁組より後に生まれたる実子の男子に相続権を認むるものとせば、前に列挙したる一切の場合において同様の解釈を取らざるはほとんど明白なりと謂わざることを得ざるなり。

　第９７４条　第９７０条及び第９７２条の規定に依りて家督相続人たるべき者が家督相続の開始前に死亡し又は其相続権を失いたる場合に於て其者に直系卑属あるときは其直系卑属は第９７０条及び第９７２条に定めたる順序に従い其者と同順位に於て家督相続人と為る（取２９５、２項）

　本条の規定は、欧州においてこれを代位相続と称するものにして（représentation,Erbfolgenach Siämmen)我が国においても古来嫡孫承祖と称するもの、即ちこれなり。その意たる第９７０条及び第９７２条の規定により家督相続を為すべき順位に在る者が死亡しその他廃除（９７５ないし９７８）本家相続（７４４、１項）離籍(７４４，２項、７５０，２項)又は欠格（９６９）によりその相続権を失いたるときは仮令その者に弟姉等あるも若し直径卑属あるときはその直系卑属中第９７０条及び第９７２条の規定により相続権を有すべき者相続権を為すべし。けだし、死亡又は失権者が相続を為したるときはその直径卑属が相続を為すべき当然の順序に在りたるに偶然の事情によりて、たちまちその相続権を失いその叔父母等が相続を為し竟ゆ家督は永くその者の子孫に属すべきものとするは、はなはだその当を得ざればなり。尚、外国においては失権の場合を区別し欠格の場合の如きは敢て嫡孫承祖を許さざるものなきに非ずと謂えども(旧民法取２９５、２項はこの主義を執れり)父の罪の結果を子が負担すべき謂われなきが故に、新民法においては敢てこの区別を為さず。

　第９７５条　法定の家督相続人に付き左の事由あるときは被相続人は其推定家督相続人の廃除を裁判所に請求する事を得

　　　　　１　被相続人に対して虐待を為し又は之に重大なる侮辱を加えたること

　　　　　２　疾病其他身体又は精神の状況に因り家政を執るに堪えざるべきこと

　　　　　３　家名に汚辱及ぼすべき罪に因りて刑に処せられたること

　　　　　４　浪費者として準禁治産者の宣告を受け改悛の望なきこと此他正当の事由あるときは被相続人は親族会の同意を得て其廃除を請求することを得（取２９６，２９７，２９８，１項、６年１月２２日告２８号７月２２日告２６３号、１２年２月１３日太政官達８号）

　　　　　　　本条は相続人の廃除（exhérédation,Enterbung）を為すことを得る場合及びその手続きを定めたるものなり。先ず、新民法においては推定家督相続人の権利は未だこれを既得権と看做さずといえども、みだりにこれを左右すること能わざるものとし、一は以て相続人の権利を保護し一を以て家系の紊乱を防がんと欲したるものなり。故に、その手続きは最もこれを鄭重にして必ず被相続人より裁判所に請求すべきものとせり。尚、裁判所においても正当の事由にあるに非ざればその廃除を許すべからざるものとし、ここに５に場合を定めたり。

　　　　　　　第１　推定家督相続人が被相続人に対して虐待を為し又は之に重大なる侮辱を加えたるとき

　　　　　　　本号は、所謂不孝の罪を糺したるものにして自己の父祖に対し大不敬を加え、しかしもその死亡等に場合においてはその財産を取得することを許すははなはだ倫理にもとり風教に害あるが故に、この如き相続人はこれを廃除することを得るものとせり。

　第２　推定家督相続人が疾病其他身体又は精神の状況に因り家政を執るに堪えざるべきとき

　従来の慣習においても廃篤疾の者はこれを廃除することを得たり。然れども、廃篤疾の文字はいささか不完全たるも免れず。(第１)如何なる程度の疾病か、即ち廃篤疾と称すべきものなるかすこぶる明瞭を欠く嫌あり。(第２)疾病に非ずして廃篤疾に均しきものあり。即ち傷痍により又は天性の不具により身体の自由を有せざる者又は性来白痴なる者等は廃篤疾者に同じく自ら家政を執ること能わざる者なり。故に、これらの者もまた廃篤疾者と同一視せざることを得ず。これ、本号において疾病等の程度は家政を執るに堪えざるを必要とし、尚疾病以外に於いて身体又は精神の状況により家政を執るに堪えざる場合をも包含せしめたり。

　第３　推定家督相続人が家名に汚辱を及ぼすべき罪に因りて刑に処せられたるとき

　家督相続の目的たる素と家名を維持し家産を保有するに在り。然るに相続人が家名を汚すべき所為を行うに因りて刑に処せられたるときはこの如き者は到底家名を維持するに足らざる者と認めざることを得ず。これ、本号の必要ある所以なり。但、「家名に汚辱を及ぼすべき罪」とは如何なるものを謂うか、これ事実問題にして時勢の変遷により漸次変更すべき事項なりといえども、要するに所謂破廉恥罪の如きは大抵この中に包含すべきものとす(８１３，４号参観)。尚、大赦の後はこれによりて廃除を為すことを得ざるは固よりなり。

　第４　推定家督相続人が浪費者として準禁治産者の宣告を受け改悛の望なきとき

　前項に述ぶるが如く家督相続の目的は家名の維持と家産の保有とに在るが故に、若し相続人にして到底家産を保有するの見込みなきときはこれを廃除せざることを得ず。しかして、浪費者は竟に家産を蕩尽するに至る者多きが故に、これを廃除すべき場合また多かるべし。しかりといえども、年少者は一時浪費を為すこと稀なりとせざるも、或は相当の年齢に達したる後、或は父兄の訓戒により自ら改悛すること鮮しとせず。故に、浪費者は皆ことごとくこれを排除することを得るものと為すことを得ず。本号においては、浪費者にして既に準禁治産者の宣告を受け、且改悛の望なきことを要するものとせり。しかして、改悛の望あると否とは固より事実問題にして、畢竟裁判所の認定に一任するの外なしといえども、法律の趣意よりこれを言えば、或はその者の性質により、或は浪費者の慣習久しきに称り既に痼疾と為りたる者は以て改悛の望なきものと為すべきか、尚準禁治産者の宣告を必要としたるは他なし。浪費の程度、ようやくはなはだしくして保佐人を付する必要ありと認むるに非ざれば、敢て準禁治産者の宣告を為すべからざるが故にこれによりて浪費の程度を推知することを得べければなり。

　第５　親族会に於て廃除の正当の事由ありと認めたるとき

　これ最も概括的にして如何なる場合をも包含することを得べしといえども、その一例を示せば家貧困にして戸主がその子に必要なる教育を与うること能わざるに当り、他家よりその子を養子と為さんと欲する場合において、その子が推定家督相続人なるときはこれを廃除したる後に非ざれば他家の養子と為すことを得ざるにより特に親族会の同意を得てその廃除を請求する場合の如き、即ちこれなり。しかして、本号の場合においては事由最も概括的なるが故に被相続人の独断を以て裁判所に請求することを許さず。必ず先ず親族会の同意を得べきものとせり。尚、事由の正当なるや否やは裁判所の認定によるべきこと勿論なり。

　第９７６条　被相続人が遺言を以て推定家督相続人を廃除する意思を表示したるときは遺言執行者は其遺言が効力を生じたる後遅滞なく裁判所に廃除の請求を為すことを要す此場合に於て廃除は被相続人の死亡の時に遡りて其効力を生ず（取２９８，１項）

　本条は、遺言による廃除について規定せり。けだし、相続人の廃除の如きは相続開始の時に当て始めて必要なる事項なるが故に、生前予めこれを為さずして被相続人が将に死亡せんとするに当り始めて廃除を為さんと欲することあり。しかしも、裁判所に請求することを要するが故に既にその請求を為すの暇なく、又は大患にして生前その手続きを為すこと能わざる場合、鮮からざるべし。殊に、被相続人が相続人の廃除を為すは多くはよろず、やむことを得ざるに出づるものにして仮令廃除の原因ある者といえども、数歳月の後その欠点消滅すること稀なりとせず。故に、被相続人が死に垂々相続の将に開始せんとするに当り始めて排除の必要を感ずることあり。この場合においては遺言を以てするに非ざれば、廃除を為すこと能わざること鮮からざるべし。故に、本条においては遺言を以て廃除の意思を表示することを許せり。

　しかりといえども、新民法においては相続人の廃除は必ず裁判所に請求すべきものにして判決を待って、始めて廃除の救あるものとせるが故に旧民法におけるが如く遺言を以て直ちに廃除の効力を生ずべきものとすること能わず。故に、本条においては単に被相続人に許すに遺言を以て廃除の意思を表示することを以てせり。しかして、遺言なるものは後に説明すべきが如く何時にしてもこれを取消すことを得るものにして（１１２４ないし１２８）、遺言が効力を生ずるは被相続人の死亡の時に在るを本則とするが故に（１０８７）、被相続人死亡の後遺言執行者において遅滞なく裁判所に廃除の請求を為すべきものとせり（１１０８、１１１２）。

　遺言執行者が廃除の請求を為すべきは、通常被相続人死亡の後短期日内においてすべしといえども、遺言が停止条件付なるときはその条件成就の時より遅滞なくその請求を為すべきものとす（１０８７）。例えば、嫡出の遺腹の子ありて他に一の庶子ありとせんに、若し遺腹の子にして健全に生まるるときは、その子が相続を為すべきこと固よりなりといえども、若しその子が死亡して生まれたるときは、庶子が相続を為すべきも、若しその者に廃除の理由あるときは被相続人は胎児が死体にて生まるるを条件として、その庶子の廃除を遺言することあるべし。この場合においては、遺言執行者は胎児の生まるるまで廃除の請求を為さずして、若し胎児にして健全に生まれんが固より廃除の請求を為す必要なく、若し胎児にして死体にて生まるるときはここに始めて廃除の請求を為すべし。これ本条において特に「遺言が効力を生じたる後云々」と云える所以なり。　

　本条の場合においては、裁判所が廃除の宣告を為すは常に相続開始の後なるが故に、若し廃除にして裁判確定の日より始めてその効力を生ずべきものとせは、相続開始の時において廃除せらるべき相続人は一旦、正当に相続を為し廃除の裁判確定の後、その資格を失うべきものの如し。しかりといえども、若しこの如くするときは相続人が相続開始の後廃除の確定判決を受くるまで被相続人の一切の権利義務を承継することとなり、その間に錯雑せる関係を惹起し、或は回復すべからざる損害を生ずることあるべし。しかして、廃除の目的たる素とその者をして相続を為さしめたるに在るが故に、若し裁判所が廃除の宣告を為したるときはその宣告は被相続人の死亡の時に遡りてその効力を生ずべきものとせざるを得ず。これ、本条末段に規定する所なり。尚、この場合における戸主権及び財産の処分については第９７８条に必要なる規定を設けたり。

　第９７７条　推定家督相続人廃除の原因止みたるときは被相続人又は推定家督相続人は廃除の取消を裁判所に請求する事を得

　　　　　　　第９７５条第１項第１号の場合に於ては被相続人は何時にても廃除の取消を請求することを得

　　　　　　　前２項の規定は相続開始の後は之を適用せず

　　　　　　　前条の規定は廃除の取消に之を準用す（取２９８、２項、３項）

　　　　　　　本条は廃除の取消に関するものなり。けだし、排除の原因は往々にして消滅することあり。例えば、相続人が疾病により家政を執るに堪えず、又は浪費者として準禁治産者の宣告を受け、改悛の望なしとして廃除せられたる者、後日平癒癒し又は改悛の実を挙げ、若しくは準禁治産者の取消ありたるときは、廃除の原因消滅するが故に速に廃除を取消してその相続権を回復すべきこと固より当然と謂わざることを得ず。故に、本条第１項の場合においては被相続人又は推定相続人よりこれを裁判所に請求することを得るものとせり。その推定家督相続人にこの権利を認めたる所以はその法定の相続権を重じたるなり。又、これを裁判所に請求すべきものとしたるは、事重大に属し初に廃除を為すに当りても裁判所の判決を必要としたるが故に、これを取消すにもまた裁判所の判決を必要とし以てみだりに廃除を請求し又みだりにこれを取消すの弊を矯めんと欲したるなり。殊に、推定家督相続人がその請求を為す場合においては多くは被相続人が廃除の取消を為し肯せざる場合なるが故に、果して廃除の原因止みたるや否やにつき争あるものと謂うべく、従って裁判所の判決を待つべきは固より当然なりと謂わざることを得ず。

　廃除の原因中、第９７５条第３号に掲げたるものの如く一旦生じたる以上は再び消滅することなきものあり（但、大赦の場合はこの限りに在らず。この場合においては廃除の取消を請求することを得べし）。同条第１項第１号の場合もまた然り。しかりといえども第１号に掲げたるものは主として被相続人に対する罪悪にして、若し被相続人においてこれを宥恕しその相続権を回復せんことを欲するときはこれを許さざることを得ず。けだし、これらの事たる或は一時の感情によりて発することあり。従って、後日大に悔悟すること稀なりとせず、他の一方においては仮令第９７５条第１項第１号の欠点あるも他に適当の相続人なきときは、むしろこれをして相続を為さしめ以て血統の継続を計らんと欲することあるべし。故に、本条第２項においては被相続人をして何時にても廃除の取消を請求することを得さしめたり。しかして、この場合においては相続人よりその請求を為すことを得ざるは固より言うを待たざる所なり。けだし、自己が虐待を為し侮辱を加えたる事実は到底これを減却すること能わざればなり。

　相続人廃除の取消は相続開始の後はこれを為すことを得ざるものとせり。これ他なし。相続人の地位は相続開始の時に定まるべきものなるが故に相続開始の当時、甲が廃除せられたるときは必ず乙がその相続を為すべきことと為るべし。然るに、後日に至り甲の廃除を取消し以て乙の権利を害するが如きはその当を得ざるものにして本条第３項の許さざる所なり。

　廃除の取消もまた遺言を以てこれを為すことを許せり。これ廃除の遺言を許したると同様の理由に拠りたるものにして、固より至当と謂わざることを得ず。しかして、この場合においても遺言その物が直ちに廃除取消の効力を生ずるに非ずして、遺言執行者よりこれを裁判所に請求すべきものとす。尚、裁判所において廃除取消の宣告を為したるときはその宣告は被相続人の死亡の時に遡りてその効力を生ずべし。

　第９７８条　推定家督相続人の廃除又は其取消の請求ありたる後其裁判確定前に相続が開始したるときは裁判所は親族、利害関係人又は検事の請求に因り戸主権の行使及び遺言の管理に付き必要なる処分を命ずることを得。廃除の遺言あるときも亦同じ

　　　　　　　裁判所が管理人を選任したる場合に於ては第２７条乃至第２９条の規定を準用す

本条は相続人廃除の請求又はその取消の請求ありたる後、未だ裁判確定に至らざる前相続が開始したる場合について規定せり。この場合においては普通の理論よりこれを言えば相続人の地位は相続開始の時に定まるべきが故に相続人の廃除なるもの法律上その効力を生ぜざる中、相続が開始したるときは相続開始の当時、未だ廃除なるものあらざるが故に、その廃除せられんとしたる相続人は正当の相続人にして直ちに相続を為すべく、又廃除の取消同じく裁判の確定によりてその効力生ずべきが故に、相続開始の当時はその相続人は廃除せられたるものにして相続権なく、従ってその次順位に在る者直ちに相続を為すべきが如し。しかして、この場合のおいては訴訟はその目的を失うべきが故に、復之を継続するの必要なきが如し。しかりといえども、この如きは法律が相続人の廃除及びその廃除の取消を認めたる趣旨に反するものなるが故に、本条においてはその訴訟を継続し、若し裁判所が廃除の原因ありとするときは、次順位の者相続を為すべく又取消の原因ありとするときは、その相続人、相続を為すべし。しかして、その裁判確定に至るまでは何人が相続人たるべきか不確定なるが故に、戸主権を行い且財産の管理を為すべき者確定せず為に利害関係人に損害を来す虞なしとせず。故に、本条においては裁判所は親族、利害関係人又は検事の請求によりこれに付き必要なる処分を命ずることを得るものとせり。これ略不在者の財産に関すると同一の規定を為したるものなり（２５、１項）。但、ここに親族を加え親族は仮令利害の関係なきも右の請求を為すことを得るものとせり。これ他なし、親族は直系に利害の関係を有せざるも、家名を重じ又は自己の親族の利害を重ずる情よりしてこの請求を為すことあるべく。しかして、これ正当の人情なるが故に、裁判所はその請求によりても本条の処分を得べきものとせり（人事訴訟手続法には本条の場合に関する規定を欠けるが如し）。

本条に定めたる処分は概して不在者の財産の関する処分とその趣を同うするが故に,不在者の財産につき管理人を選任すべき場合、最も多きが如く、本条の場合においてもまた管理人を選任すべき場合、最も多かるべし。しかして、その管理人の職務、権限その他の権利義務については不在者の財産の管理人と異なりたる規定を設くる理由なきが故に、本条第２項においては単に第２７条乃至第２９条の規定を準用せり。

　以上は、相続人が廃除の訴又は廃除取消の訴ありたる後、裁判確定前に相続が開始したる場合について論じたるといえども、遺言による廃除の場合の如きはその訴は必ず相続開始の後に、これを提起すべきが故にこの場合においてもまた右と同一の処分を必要とすべし。しかして、この場合においては必ずしも訴を提起するを待たず、いやしくも廃除の遺言ありたるときは直ちに右の処分を請求することを得べし。例えば、遺言が条件付なる場合においては、廃除の訴は条件成就の後に非ざれば、これを提起することを得ずといえども、本条に定めたる処分はそれ以前においてもまた必要あるべきが故に、この場合においては非訟事件として本条の処分を裁判所に請求することを得べし。但、非訟事件手続法第６６条の規定はいささか、欠点あるを免れざるが如し。同条には「訴を受けたる裁判所」とあるも未だ訴の提起あらざる以前に在りては、むしろ「訴を受くべき裁判所」と謂わざるべからず。本条においては廃除の遺言ありたる場合の事を言わず、これけだしこの場合においては相続開始の当時正当の相続人ありて、その者が戸主権を行使し遺産を遺産を管理すべきを以てならんが、但立法論としてはこの場合にも本条の規定を適用するを可とすべきか。

　第９７９条　法定の家督相続人なきときは被相続人は家督相続人を指定することを得此指定は法定の家督相続人あるに至りたるときは其効力を失ふ

　　　　　　　家督相続人の指定は之を取消すことを得

　　　　　　　前２条の規定は死亡又は隠居に因る家督相続の場合にのみ之を適用す（取２９９，３００,６年１月２２日告２８号、同年７月２２日告６３号）

　本条以下第９８１条に至るまでは指定相続人に関するものなり。本条の規定によれば法定の家督相続人なきときは被相続人が指定したる者、家督相続権を為すべし。けだし、法定の推定家督相続人はその親族関係及び親族関係において相続を為すべき当然の位置に在る者とし、正当の事由あるに非ざればこれを廃除することを許さずといえども、若し法定の推定家督相続人なきとき、即ち初よりこれなきとき又は法定の推定家督相続人が死亡し廃除せられ、離籍せられ又はその資格を欠くに至り又は本家の相続を為したるときは、既に法律上当然相続を為すべき者あらざるが故に、戸主が自己の権利を承継すべき者を選定するは固より、穏当と謂わざることを得ず。故に、我が国の慣習においてもこれを認め、又外国においても多くこれを認めたり。

　被相続人が相続人を指定するは死亡又は隠居の場合の為にするは即ち可なりといえども、その他の原因によりて相続が開始すべき場合においては、敢てこの権利を被相続人に認むることを得ず。即ち、国籍喪失者が予めその相続人を定め置くが如きは、その当を得ず。可となればその者は日本の国籍及び戸籍を重ぜざる者なるが故に、自己は日本の国籍を脱しなお日本における家を思いてその適当なる相続人を定むるが如きことあるべからず、又仮令自己の意思のよりて国籍を失う者に非ずとするも、この場合においては国籍喪失を想像せざるべきが故に、その場合の為に相続人を指定することあるべからず。又女戸主の入夫離婚によりて相続の開始するは他なし。この場合においては入夫が戸主と為るべきを以てなり。故に、女戸主が入夫以外の相続人を指定するの余地なきことは固より疑を容れず、その他戸主の離婚又は養子縁組の取消又は入夫の離婚の場合の如きはその相続人を指定することを得ざるは固より言うを待たざる所なり。

相続人の指定は遺言を以てすること最も多かるべし。唯、我が国には隠居の制あるが故に必ずしも遺言を以てすべきものと為すことを得ず。しかりといえども、その性質すこぶる遺言に類するものあるが故に何時にても遺言を取消し得ると同じく相続人の指定もまたこれを取消すことを得るものとせり。

　被相続人が相続人を指定したる当時に在りては、法定の推定家督相続人あらざりしも後法定の推定家督相続人あるに至りたるとき、即ち被相続人が子を挙げたる場合においては相続人の指定はその効力を失うべし。けだし、指定相続人は法定の推定家督相続人なき場合の限り相続権を有する者なるが故に、仮令その指定の当時にはこれあらざりしも相続開始の時において推定家督相続人あるときはその権利を奪うことを得ず。これ或は、旧慣に異なる所なきに非ざるべきも、一旦推定家督相続人の権利を認めたる以上は勢いこの如く規定せざるを得ず。尚、民法施行前の慣習においても大抵これを認めたるが如し。唯、華族について例外を見たるのみ。

被相続人が家督相続人を指定したる後、法定の推定家督相続人あるに至りたるもその者が後日死亡し、若しくはその相続権を失いたるときは、前の指定がその効力を回復すべきや否や曰く本条第１項の規定によればその指定は法定の推定家督相続人あるに至りたると同時にその効力を失うべきが故に、若し被相続人の意思にして変更せざれば更に同一人を指定せざることを得ず。これ固より至当と謂わざることを得ず。

　被相続人が相続人を指定したる当時に在りては、法定の推定家督相続人ありたるといえども相続開始の時にはその者死亡し又は相続権を失いたるときは、相続人のしては果して有効なるや否や、旧法典においてはこれを有効とせりといえども、新民法においてはこれ無数なりと謂わざることを得ず。けだし、指定の当時に在りて法律上の条件を欠けるが故に、その行為は初より成立せざるものと謂わざるこのを得ず。故に、若し被相続人にしてその意思を変更することなきときは、更に同一人を指定せざることを得ず。但、初より条件付にて相続人を指定し若し法定の推定家督相続人が死亡し若しくはその相続権を失いたるときは、その者が相続を為すべきものと定むるは固より妨なし。けだし、条件付法律行為は条件成就の時においてその効力を生ずべきが故に、その時に在りては法定の推定家督相続人なくその行為自ら適法なればなり。しかして、この如き指定は時としてすこぶる必要なることあるべし。例えば、被相続人及び法定の推定家督相続人共に死に垂とするに当り若し被相続人先ず死亡するときは推定家督相続人、相続を為すべく若し推定家督相続人先ず死亡するときは他に推定家督相続人なければ、次順位の相続人相続を為すべきも、被相続人これを欲せざるときは特に相続人指定せんと欲することあるべし。しかしも、推定家督相続人の死亡を待つときはその後の疾病重大に陥り竟に遺言を為すの暇なきことなしとせず、故に予め条件付にて遺言を為すの必要あるべし。尚、被相続人が推定家督相続人の廃除を請求せる場合においては、予め条件付にて相続人を指定し若し廃除の請求採用せらるるときはその者をして相続を為さしめんと欲することあるべし。

　第９８０条　家督相続人の指定及び其取消は之を戸籍吏に届出つるに因りて其効力を生ず（取３００、６年１月２２日告２８号、１２年２月１３日太政官達８号）

　　　　　　　本条は相続人の指定及びその取消の方法を定め、併せてその成立の時期を定めたるものなり。既に言えるが如く、相続人の指定は遺言を以てこれを為すこと多かるべく、従ってその取消もまた遺言の取消を以てすること多かるべしといえども、しかしも隠居の場合の如きはこの方法を取ること能わず。殊に、相続人の指定及びその取消は戸籍に重大なる関係を及ぼすべきものにして、利害関係人の権利義務に関する所また大なるが故に、特にこれを戸籍吏に届出てしむることとせり。しかして、これを以て法律上の条件と為すが故に相続人の指定及びその取消は届出の時に成立するものとす。これ隠居（７５７）婚姻（７７５）離婚（８１０）養子縁組（７４７）離縁（８６４）等に関し新民法が採用せる所の主義に合えるものなり。

　第９８１条　被相続人が遺言を以て家督相続人の指定又は其取消を為す意思を表示したるときは遺言執行者は其遺言が効力を生じたる後遅滞なく之を戸籍吏に届出つることを要す此場合に於て指定又は其取消は被相続人の死亡の時に遡りて其効力を生ず（取３００、６年１月２２日告２８号、１２年２月１３日太政官達８号）

　　　　　　　本条は被相続人が遺言を以て家督相続人を指定し又はその指定を取り消したる場合について規定せり。けだし、前条において一旦届出を相続人指定及びその取消の成立条件としたる以上は遺言を以て直ちにその効力を生ずるものと為すことを得ざるも、遺言なる者は遺言者の死亡の後にその効力を生ずべきが故に（１０８７）、被相続人自らその届出を為すことを得ず。故に、遺言執行者をしてその届出を為さしむることとせり。しかして、遺言執行者が遺言の効力を生じたる後条件付遺言に在りては条件成就の後、遅滞なく右の届出を為すべきこと、指定又はその取消が被相続人の死亡の時に遡りて効力を生ずべきこと等は総て第９７６条の場合に同じ。故に、再びここに説せず。

　第９８２条　法定又は指定の家督相続人なき場合に於て其家に被相続人の父あるときは父、父あらざるとき又は父が其意思を表示すること能わざるときは母、父母共にあらざるとき又は其意思を表示すること能わざるときは親族会は左の順序に従い家族中より家督相続人を選定す

　　　　第１　配偶者但家女なるとき

　　　　第２　兄弟

　　　　第３　姉妹

　　　　第４　第１号に該当せざる配偶者

　　　　第５　兄弟姉妹の直系卑属（取３０１、３０２、３０４）

　　　　　　　本条は第１種の選定家督相続人について規定せり。この種の相続人は法定又は指定の家督相続人なき場合又は指定家督相続人が放棄を為したる場合において、始てその相続権を有する者なり。しかして、その選定を為すは家に被相続人の父あれば父、父あらざるか又は父がその意思を表示すること能わざるときは母、父母共に有らざるか又はその意思を表示すること能わざるときは親族会これなり。尚、第７７２条の説明を参観せよ。この種の選定家督相続人は選定者において自由にその選定を為すことを得ず。

　第１次において家女なる配偶者を選ばざることを得ず。即ち、被相続人が養子にして家女を以てこれに配したる場合において、その家女を遺して死亡したるときは先ずこれを選定すべきものとす。

　第２次においては兄弟中よりこれを選定すべし。但、兄弟間に在りては誰を選定するも選定者の随意なり。

　第３次においては姉妹の中よりこれを選定すべし。しかして、姉妹間において誰を選定するも自由なることは猶兄弟における如し。

　第４次においては家女ならざる配偶者を選定すべし。即ち、他家より娶りたる配偶者が生存するときはその者を選定せざるべからず。

第５次においては兄弟姉妹の直系卑属中適当の者を選定すべし。しかして、これらの者の間に在りては、長を立つるも幼を立つるも子を立つるも孫を立つるも男を立つるも女を立つるも総て選定者の随意なり。

以上は従来の慣習において確然一定せし所あらざりしが如きも、我が国の実際の慣習を参酌し且人情と便宜とを考え、本条の如く規定せしなり。殊に、次条の規定あるが為に本条の規定は選定者に対し不当の束縛たるが如き嫌なかるべし。

　本条に列挙したる者は必ず被相続人の家族たることを要す。これ専ら我が国の慣習によれるものなり。

　第９８３条　家督相続人を選定すべき者は正当の事由ある場合に限り裁判所の許可を得て前条に掲げたる順序を変更し又は選定を為さざることを得（取３０２）

　　　　　　　本条の規定は前条の規定に対し適当なる変更を加うることを許せるものなり。けだし、前条に掲げたる者は直系卑属の如く法律上当然相続権を有する者と為すべからず。唯、父母、親族会等において愛憎その他の事情により不当の選定を為す虞あるが故に、法律を以て一定の標準を示したるものなり。しかりといえども、要は適当なる相続人を得るに在り。故に、若し前条の規定に従い相続すべき順位に在る者といえども、その者が正に不適当なるか又はその者より一層適当なる者あるときは、むしろ彼を棄ててこれを立つるを利ありとす。けだし、法定の推定家督相続人といえども重大なる事由あるときは、その廃除を許すに非ずや。然らば、前条に掲げたる者について類似の規定を要するは固より異論あるべからざる所なり。唯、右に述べたる弊害を矯むる為裁判所において正当の事由を証明し、その許可を得たる上に非ざれば前条の順序を変更し又は前条に掲げたる者あるに拘らず他の者を以て相続人と為すことを許さざりなり。

　第９８４条　第９８２条の規定に依りて家督相続人たる者なきときは家に在る直系卑属中親等の最も近き者家督相続人と為る但親等の同じき者の間に在りては男を先にす（取３０３、６年１月２２日告２８号）

　　　　　　　本条は直系卑属の相続権について規定せり。従来の慣習においてもやむを得ざる場合においては、隠居の再相続を許せり。しかして、新民法においては法定、指定及び第１種の選定相続人あらざる場合において始めてこの種の相続人を認めたり。けだし、隠居の再相続は常理に反するものなるが故に、よろずやむを得ざる場合にのみこれを認むるは、けだし日本の慣習の精神に適するものと謂うべし。

　本条の適用あるべきは全く第９８２条に掲げたる者なきか又はこれあるもその相続権を失いたるか又は相続を放棄したるか又は前条の規定によりこれが選定を為さざる場合これなり。

　以上余は隠居再相続の場合のみについて論じたりといえども、本条の適用は必ずしもこの場合のみに限らず。或は、直系卑属がその父に対し相続権を失いたる時もまた本条中に包含せるものとす。けだし、この場合においてはその者が相続権を失いたるは単にその父に対してのみなるが故に、その子に対しては本条の順位において相続権を有すること固より疑を容れず。尚、稀有の場合を論ずれば戸主が他家に在りし自己の直系卑属を家族と為したる場合もまた、本条の中に包含せらるべし。しかして、この場合においては往々従来家に在りし直系卑属もなお生存することなしとせず。然るときは、そのいずれか相続を為すべきかこれ本条に明定すせといえども、従来の慣習に従い初よりその家に在りし者相続を為すべきこと、けだし疑を容れず。しかして、法律がこれらの場合を規定せざるは敢てこれを遺忘したるに非ず。これらの稀有の場合を想像するときはほとんど際限なく、且規定するに忍びざるが如き場合をも想像せざるべからざるを以て、こくこれを黙々に付したるのみ。

　家に直系尊属数名在るときはその中につき親等の最も近き者、即ち父は祖父に先じ、祖父は曽祖父に先じて相続を為すべし。又、親等の同じき者の間に在りては男を先にすべきものとせり。これ、けだし慣習にも適し且、逆行相続をして力めてその程度を小ならしむるを穏当とするを以てなり。

　第９８５条　前条の既定に依りて家督相続人たる者なきときは親族会は被相続人の親族、家族、分家の戸主又は本家若しくは分家の家族中より家督相続人を選定す

　　　　　　　前項に掲げたる者の中に家督相続人たるべき者なきときは親族会は他人の中より之を選定す

　　　　　　　親族会は正当の事由ある場合に限り前２項の既定に拘わらず裁判所の許可を得て他人を選定することを得（取３０５）

　本条は第２種の選定相続人について規定せり。以上、列挙したる相続人皆有らざるときは（死亡したるとき、その相続権を失いたるとき又は放棄を為したるとき）、広く適当の相続人を選定せしむるの外あらべからず。しかりといえども、本条においては尚、被相続人の親族、家族、分家の戸主又は本家若しくは分家の家族中に適当の者あるときは先ずこれを選定すべきものとせり。しかして、これ家系を重ずるの趣意に出でたるものにして略、従来に慣習に適するものなり。

　しかりといえども、右に掲げたる者なきか又はこれあるも相続権を失い若しくは放棄を為したるときは、勢い他人の中より相続人を選定するに非ざれば竟に絶家の不孝を見るに至るべし。故に、この場合においては他人の中より選定するも可なるものとせり。尚、正当の事由あるときは裁判所の許可を得て本条第１項に掲げたる者あるに拘わらず他人を選定することを得るものとせり。これ第９８３条の規定とその精神を一にするものなり。

　本条の選定を為すは親族会に限れり。故に、家に在る父又は母が前条の相続を放棄し自ら相続人を選定することを得ず。いわんや、その者が相続人たる資格を失いたるときは（９６９）固より相続人の選定を為すことを得ず。けだし、相続権を奪われたる者の如きは固より適当の相続人を選ぶの望なき者にして、ややもすれば木偶に均しき相続人を定め、以て自己の利欲をほしいままにせんとする者なしとせず。又、その相続を放棄したる場合においては自らその家督を相続する価値なき者とするに拘わらず他人を選定してその者に相続を為さしめんと謀るは、すこぶるその当を得ざるものなるが故に、この場合においては親族会のみをして選定を為さしむることしたるなり。

　本条の規定によりて選定したる相続人なきときはその家は絶家すべきものとす（７６４）。しかして、或は親族、縁故者等なく親族会をも招集すること能わざることあるべく、或は親族会が適当の相続人なしとして選定を為さざるとき、或は親族会において選定したる者が皆、相続を放棄したるときにおいて、絶家の場合を見るべし。尚、実際においては相続人昿欠の手続きを踏みたる後に非ざれば、絶家の手続きを為すことを得ざるべし（１０５１ないし１０５９）。

　　　第３節　家督相続の効力

　第９８６条　家督相続人は相続開始の時より前戸主の有せし権利義務を承継す但前戸主の一身に専属せるものは此限に在らず（取２９４,１項、３１１、旧商２７、１９年４月２８日勅３４号華族世襲財産法２）

　本条は家督相続の効力に関する原則を定めたるものなり。けだし、家督相続とは戸主権の相続にして相続人は相続によりて戸主と為るべく、しかして我が国の慣習においては原則として家に在る財産は総て戸主に属すべきものとせるを以て戸主権相続の結果、前戸主が有せし一切の財産をも承継するものとせり。故に、家督相続の効力は本条に云えるが如く家督相続人をして前戸主の有せし権利義務を承継せしむるものなり。但、前戸主の一身に専属せる権利義務は家督相続人の承継すべき限に在らず。例えば、前戸主が或教育を受くる権利を有せしも、相続人同一の権利を有すべきに非ず。又、前戸主が或人に対し或教育を与うる義務を負いし場合においても家督相続人に同一の義務あることなし。又、前戸主が他人より教育料を受くる権利を有せしも家督相続人は同一の権利を有せず。又、前戸主が他人を教育する義務を負いし場合においても家督相続人は同一の義務を有せざるを常とす。但、この義務が法律行為によりて生じたる場合においては、当事者の意思に随いその義務相続人に移ることなしとせざるとも、若しこの意思明らかならざるときは義務の性質上、前戸主の一身に専属せしものと見ざることを得ず（５５２参観）。

　以上論じたる効力は何れの時より生ずるが、本条はこれに答えて曰く、相続開始の時より生ずべきものとすと、それ家督相続人が事実上相続人の権利義務を行うは必ずしも相続開始の時よりするに非ず。或は、家督相続人が遠隔の地に在る為、相続開始の後数月を経て始めて相続人の事を行うことあるべく、或は放棄を為すことを得る相続人が第１０１７条に定めたる期間内、その意思を表示せずその期間の終に至りて始めて承継を為すことあり。放棄を為すことを得ざる相続人といえども（１０２０）、単純に承継を為すか、限定の承継を為すかにつき同一の期間内、その意思を表示せざることを得るが故に、またその期間の終に至りて承継を為すことあり。これらの場合においてもその者は法律上は相続開始の時より相続人と為りたるものにして、その権利義務はその時に遡りて生ずべきものとす。然らずんば、前戸主の権利義務は一旦その主体を失い一切の財産、皆無主物となることを免れず。これ法律が認めざる所なり。故に、相続人の権利義務は法律上においては相続開始の時、直ちに生ずるものにして敢て承認の有無を問わざるものとし、唯限定承認を為すときはその相続人に一定の権利義務を認め、畢竟相続の効力に多少の変更を生ぜしむることを許せり（１０２５乃至１０３７）。又、相続人が放棄を為したるときは、法律の仮定によりその効力を相続開始の時に遡らしめ、その相続人は初より相続を為さざりしものの如く看做し、これに代わりて相続を為す者は相続開始の時より相続人と為りたるものと看做せり（１０３９）。この効力については、古来大に議論あり又立法例も区々にわたれりといえども、実際の便利上竟にこの主義を取たるものなり。けだし、この主義を取らざるときは相続財産は一旦無主物と為るべきが故に、この結果を避けんが為には必ず法人の仮定を認めざることを得ず。しかりといえども、仮定はよろずやむを得ざるに非ざれば、これを認めざるを可とす。又、実際の結果においても法人の成立を認むるときは被相続人よりその財産、一旦法人に移り、法人より更に相続人に移るものと為るが故に、その間に種々錯雑せる法律関係を生ずるの虞あり。故に、新民法においては相続人の昿欠せる場合を除くの外、法人の成立を認めず（１０５１）この場合においても若し後日相続人出づるときは、法人は存立せざりしものと看做し、以てその錯雑を避けたり（１０５５）。

　第９８７条　系譜、祭具及び墳墓の所有権は家督相続の特権に属す（取２９４,２項、民訴５７０,１項１０号、１１号、１９年４月２８日勅３４号華族世襲財産法２）

　　　　　　　本条は家督相続の特権に関する財産を定めたり。けだし、家の財産中には家督相続と離るべからざる関係を有するものあり。系譜、祭具及び墳墓これなり。これらのものは家系を重じ祖先の祭を絶たざるを目的とする家督相続には欠くべからざるものなり。即ち、戸主は系譜を保護し祖先を祭るの義務あり。故に、右に掲げたる財産は必ず戸主に属するものとせざることを得ず。故に（第１）被相続人が遺言を以てこれらの財産を家督相続人以外の者に与えんと欲するも能わず。（第２）若し被相続人が財産の包括的一部を家督相続人以外の者に与うる場合といえども、右に掲げたる財産は必ずこれを家督相続人に与えざることを得ず。これ即ち本条の規定する所なり。

　第９８８条　隠居者及び入夫婚姻を為す女戸主は確定日付ある証書に依りて其財産を留保することを得但家督相続人の遺留分に関する規定に違反することを得ず

　本条及び次条は隠居又は入夫婚姻による相続に特別なる事項を規定せるものなり。けだし、これらの場合においては隠居者又は女戸主は尚、生存せるが故に死亡による相続の場合の如く、その相続人は必ずしも前戸主の全財産をすべきものとは為すことを得ず。しかりといえども家督相続人の性質は、常に第９８６条に定めたるが如くなるべきを以て、若し隠居者又は女戸主にして何らの意思を表示することなく、隠居又は入夫婚姻を為したるときは戸主権と共にその全財産は自ら相続人に移転すべきものとす。唯、隠居者又は女戸主が特にその財産を留保したるときは、その留保は一定の条件を以て有効なるものとせり。けだし、隠居者又は女戸主は多少の特有財産を以て自己の生活費に充てんと欲することあるべく、しかして元来自己の財産なるが故にその一部を留保することを得べきものとするは、敢て不当となすべからず。故に、維新前の慣習に在りては原則としてこれを認めざりしが如きも、維新後に至りて啻にこれを認むるに至りたるのみならず、不動産、公債、株式等に在りてはその権利、相続人に移転したることを登記し、若しくは公債、証書、株券等に記載せざるときは、隠居者若しくは女戸主は依然その権利者たるものと認むるに至れり。けだし、第三者に対しては登記その他の手続きを履まざる間は、前戸主依然権利者の如く看做さるべきは当然なりといえども、この場合において相続人が変更登記又は名義書換を請求するの権利を有するものとせざることを得ず。唯、前戸主が特にその財産を留保する意思を表示したるときはこれに従わざることを得ず。しかりといえども、無条件にてこの権利を認むるときは家督相続人の本旨に違うの虞あり。けだし、家督相続は以て家系の連綿たることを欲してこれを定めたるものなり。然るに、前戸主が財産の全部を留保し家督相続人に何らの財産をも譲渡せざるときは、相続人は竟に家の体面を保ち家系を維持すること能わざるに至るべし。故に、新民法においては外国の多数の例に倣い遺留分なるものを設け、死亡の場合においても隠居、入夫婚姻の場合においても必ず財産の一定の部分を相続人に遺すものとせり（１１３０）。

　以上は前戸主と相続人との関係について論じたるといえども、更に眼を転じて第三者の利益を顧みるに、若し財産の留保を自由に認むるときは第三者は何れの財産が戸主の財産にして、何れの財産が前戸主の財産なるかをつなびらかにすること能わず、ややもすれば前後の戸主の通謀により第三者の権利を害することなしとせず。故に、本条においては財産の留保は、必ず確定日付ある証書を以てするに非ざれば、その効なきものとせり。故に、第三者は原則として一切の財産皆新戸主に移転したるものと看做し、若し前戸主が或財産を留保したることを主張するときは、確定日付ある証書を出たしてこれを証明すべきことを請求すべきことを得べし。しかして、その証書の日付が相続開始前に在るときはその留保有効なりといえども、若し相続開始の後に在るときはこれ留保に非ずして、後日作為したること一目瞭然たるが故に、以て第三者を欺くことを得ざるべし。尚、確定日付については民法施行第５条ないし第８条を看よ。

　第８０７条によれば入夫が婚姻前より有せる財産及び婚姻後自己の名において得たる財産に限りその特有財産とし、夫婦のいずれに属するか分明ならざる財産は、女戸主の財産と推定する旨を規定せり。然るに、本節の規定によれば原則として女戸主の財産は総て入夫に移転するものの如し。これ前後矛盾するに非ずや如何曰く然らず入夫婚姻には２種ありて、相続開始の原因たるものと否ざるものとあり（７２６）。此末の場合においては全然第８０７条の規定を適用すべきこと固より疑をいれず。しかして、第１の場合においては相続の結果、女戸主の財産の全部又は一部が入夫に移転すべきことまた、疑をいれずといえども、第８０７条の規定により先ず妻の財産と入夫の財産とを分ち、その妻の財産の全部又は一部が相続の結果によりて入夫に移転したることを認めざることを得ず。故に、第８０７条は決して本節の規定と矛盾するものに非ず。

第９８９条　隠居または入夫婚姻に因る家督相続の場合に於ては前戸主の債権者は其前戸主に対して弁済の請求を為すことを得

　　　　　　入夫婚姻の取消又は入夫の離婚に因る家督相続の場合に於ては入夫が戸主たりし間に負担したる債務の弁済は其入夫に対して之を請求することを得

　　　　　　前条の規定は家督相続人に対する請求を妨げず（取３０９、２項、３項、３１１）

　　　　　　本条は隠居又は入夫婚姻による家督相続の弊害を矯め第三者を保護せんが為に設けたるものなり。けだし、第９８６条の規定によれば隠居者及び女戸主の債務は、当然家督相続人に移転すべきが故に純理より言えば債権者は単に家督相続人に対してのみ請求を為すことを得て、隠居者若しくは女戸主に対して請求を為すこと得ざるものとせざることを得ず。しかりといえども、若しこれを許すときは隠居者又は女戸主は或はその財産の大部分を留保し、以て債権者の確保を薄弱ならしめ、若し家督相続人が小しく財産を失うときは、たちまち無資力と為るの虞あり。或は、家督相続人は素と多額の債務を負いしにより前戸主の債権者は到底完全なる弁済を受くること能わざることあり。或は、隠居者又は女戸主が債鬼の呵責を免るる為、その家督を相続人に譲りおのれは活然、その責を免れんと欲することあるべし。これ皆、債権者を害することはなはだしきものにして、これを保護するに非ざれば、信用の発達をこいねがうこと能わわず。故に、本条第１項においては前戸主の債権者は家督相続人に対して請求をなすべきを本則とするといえども、しかしもその選択に従い或は前戸主に対して弁済の請求を為すことをも得るものとせり。

　相続が入夫婚姻の取消又は入夫の離婚によりて開始する場合においても、隠居又は入夫婚姻による家督相続の場合と同一の理由あり。しかして、これらの場合において入夫が婚姻間に有せし債務の弁済につき、その責を負うことは固より言うを待たずといえども、入夫が戸主たりし間に負担したる債務の弁済についても、またその責に任せざることを得ざるものとせり。

　同一の理由は女戸主の婚姻（女戸主が婚姻の取消によりてその家を去る場合は極めて稀なるべし。何となれば入夫婚姻の場合においては婚姻の取消によりて家を去るべき者は入夫にして女戸主に非ず、又入夫ならざる夫ある場合においてはほとんど常にその夫が戸主たるべく、妻が戸主たることは極めて稀なるべし。しかして、婚姻の取消によりて夫が家を去ることあらざるべく、唯夫が隠居を為したる後妻が相続を為したる場合においては、その婚姻が取消さるるときは戸主たる妻、即ち女戸主はその家を去り、従って相続の開始を来たすことあるべし）、又は養子縁組の取消によりて相続の開始ありたる場合においても、また存するものの如し。然るに、この場合につき本条の規定なきは、或は法律の欠点たるを免れざるが、けだしこれらの事由を以て相続開始の原因と為したるは法案が一旦確定したる後にして、当時�椛ｲ際なりしを以てこの場合に関する規定を第９８９条中に加うべかりしことに思い及ばざりしものなり。

　　第９９０条　戸籍喪失者の家督相続人は戸主権及び家督相続の特権に属する権利のみを承継す但遺留分及び前戸主が特に指定したる相続財産を承継することを妨げず

　　　　　　　国籍喪失者が日本人に非ざれば享有することを得ざる権利を有する場合に於て1年内に之を日本人に譲渡さざるときは其権利は家督相続人に帰属す

本条及び次条は国籍喪失による家督相続に関する特別の事項を定めたるものなり。けだし、戸籍の喪失によりて必ずしも日本における家の滅失を来すべきものとするは家を重ずる法意に背くものなるが故に、戸籍喪失を以て相続開始の一原因としその相続人を定むべきものとせりといえども、しかしもこの場合においては他の場合と大にその趣を異にするものあり。これ戸籍変更の自由を認むるは国際交通の頻繁なる今日に在りては固より当に然るべき所なり。然るに若し、国籍喪失の場合において戸主の全財産が当然日本における相続人に移転すべきものとせば、国籍喪失者は無産者と為りややもすればその活路にも迷うべきが故に、これほとんど国籍変更を禁ずると一般又は法律の結果により当然国籍を喪失すべき場合においては、ほとんどこれを厳刑に処したるに同じ。これ、固より酷に失するものと謂わざることを得ず。故に、本条において第９８６条の原則を逆まにし、国籍喪失者の財産は依然その者に属するを原則とし家督相続人は（第1）戸主権（第2）家督相続の特権に属する権利（９８７）（第3）遺留分（第4）前戸主が特に指定したる相続財産に限りこれを承継するものとせり。けだし、前2種の権利は家督相続の構成分とも謂うべきもの又第3の権利は戸主の義務を尽くすに必要なる財産と認めたるものなるが故に、これまたその相続を許さざることを得ず。しかして第4種の権利に至りては素より自由の意思によりて譲渡したる財産為るが故に、その相続人に属すべきことは固より言うを待たず。この如くにして一方においては国籍喪失者をしてはなはだしくその財産を減ぜらるることを免れしめ、他の一方においては日本における家を維持することを得せしめたり。

以上、述ぶる所に拠れば国籍喪失者の財産は原則として依然その者に属すべきが故に、不動産所有権その他日本人に非ざれば享有することを得ざる財産といえども、敢てこれを失うことなかるべし。しかりといえども、この財産は外国人の有することを得ざるものなるが故に、本条においては1年の期間を与えこの期間内にその財産を日本人に譲渡すべきものとし、若しこれを譲渡さざるときはこれを放棄したるものと看做しこれを日本における家督相続人に帰属せしめたり。この如くにして一方においては国籍喪失者の財産を強奪せず、これをして少くもその財産の価格を失わざらしめ、他の一方においては既に外国人と為りたる者が長くこの種の財産を有することあらざらしめたり。尚、本条第2項の規定に類する規定にして家族の権利に関するものは特別法として明治３２年３月２８日法律第９４号を以てこれを設けたり。

第９９１条　国籍喪失に因る家督相続の場合に於ては前戸主の債権者は家督相続人に対しては其受けたる財産の限度に於てのみ弁済の請求を為すことを得

本条は前条の当然の結果と謂うも可なり。けだし、国籍喪失の場合における家督相続人は原則として前戸主の財産を承継せざる者なるが故に、その義務もまたこれを承継せざるを至当とす。唯、前条の既定により遺留分及び前戸主が特に指定したる財産はこれを承継することを得るが故に、その財産の限度においてのみこれに対して前戸主の債務の弁済を求むることを得るものとせり。

本条の適用については、或は疑義を生ずる虞なしとせざるを以てここに仮令を設けてこれを説明せん。例えば、前戸主の資産の全額が１万円にしてその負債の残額が５千円なりとせんに、その相続人が法定の推定家督相続人たる直系卑属ならすとせば、その財産の３分の１を受くべきが故に（１１３０、２項）、即ち資産については３３３３円余を得べく、しかしてその負担すべき債務は１６６６円余なるべし。しかりといえども、債権者はこれに対して３３３３円余を請求することを得べし。唯、相続人はその中１６６６円余は前戸主に代わりこれを弁済すべきが故に前戸主に対して求償権を有すべし。若し、前戸主が特に或財産を相続人に与えたるときは、債権者はその財産についてもまた請求を為すことを得べし。唯、前戸主が包括名義にてその財産を与えたるときは相続人はその財産の価格の割合において債務を負担すべく、他はこれを前戸主に請求することを得べし。又、特定名義にてその財産を与えたるときは相続人はその支払いたる債務の全額を前戸主に請求することを得べし。

本条の規定は特に債権者を保護する為に設けたるものにして、債権者は敢て前戸主に対する権利を失うに非ず。前戸主に対しては全額の請求を為すことを得るといえども、しかしも国籍喪失者は多くは外国に住するが故に、これに対して請求を為すはすこぶる困難なること多かるべし。これ本条の必要なる所以なり。

　　　第２章　遺産相続

　本章に於いては家族死亡の場合に於ける其遺産の相続に関する規定を設けたり。遺産相続の文字は家督相続の場合にも適合すべきか如しと雖も家督相続の場合に於いては遺産の相続の当然の結果として視るが故に新民法に於いても旧民法に同じく遺産相続を以って単に家族の相続に限れり。

　本章を分かちて３節とす曰く総則(第１節）曰く遺産相続人(第２節)曰く遺産相続の効力(第３節)是なり。是れ家督相続の章に倣いたるものなり。

　　　第１節　総則

　本節に於いては遺産相続開始の原因（９９２）及び家督相続の既定にして遺産相続に準用すべきものを定めたり（９９３）。

第９９２条　遺産相続は家族の死亡に因りて開始す（７４８，取３１２）

　本条は遺産相続開始の原因を定めたるものなり。而して家督相続に付いては其開始の原因数多ありと雖も遺産相続開始の原因は唯死亡の１つあるのみ即ち遺産相続は家族の死亡に因りて開始すべきものとす。けだし家族には隠居，入夫婚姻等の事なく又家族が国籍を喪失するも１つの家を去るも為に遺産相続の問題を生ずることなし何となれば家族の財産は其財産に関係を及ぼすべき道理なく唯外国人が共有することを得ざる権利，例えば土地所有権の如きものを有する場合に於いては１年内にこれを日本人に譲渡すべきの義務あるに過ぎず（３２年３月２８日法９４号）また家族が甲の家に於いて有せし財産は乙の家に之くもまたこれを有すべきか故に敢えて遺産なるものを生ずることなし故に家族の遺産相続については死亡のみを以て開始の原因とせり。但し新民法においては失踪は死亡と同一視するが故に失踪の宣告を受けたるものについては遺産相続開始すべき事固よりなり（３１）。

第９９３条　第９６５条ないし第９６８条の規定は遺産相続に之を準用す（１，７２１，人２，取３２０，証１５５）

　本条に於いては家督相続に関する第９６８条ないし９６８条の規定を遺産相続に準用せり。けだし相続の開始地（９６５）相続権の時効（９６６）相続の費用（９６７）および胎児の相続権（９６８）については家督相続と遺産相続との間に区別を設くる理由なきが故にこれらの事項については家督相続に関する規定を遺産相続に準用するを以て打倒としたるなり。

　　　第２節　遺産相続人

　本節においては（第１）遺産相続人の順位を定め（９９４ないし９９６）（第２遺産相続人たる資格なき者を定め（９９７）(第３）直系尊属推定遺産相続人の廃除に関し規定を設けたり（９９８ないし１０００）

　１　遺産相続人の順位

　遺産相続人の順位は（第１）直系卑属（第２）配偶者（第３）直系尊属（第４）戸主是なり尚またその詳細に至りては各条に就きこれを説明せん。

第９９４条　被相続人の直系卑属は左の規定に従い遺産相続人と為る

　１　親等の異なりたる者の間に在りてはその近き者を先にす

　２　親等の同じき者は同順位に於いて遺産相続人となる（取２９５，２項３１３，３１４）

　本条に於いては先ず直系卑属の相続権を定めたり。面してこの相続権は家督相続権と大いにその趣を異にせり。けだし家督なるものは不可分にして家督相続人は必ず一家一人に限ることは我が邦古来の慣習にして苟も戸主権を認むる以上はこれけだし必然の結果と謂うべし。これに反して家族の相続は皆財産のみの相続なるが故にその性質は則ち可分なり。しかして維新前の慣習に在りては家族は財産を有せざるものとせるが故に家族の財産につき相続問題を惹起すことあらざりしがごとし故にこの場合に関しては新民法の立法者は全く立法の自由を有し毫も慣習によりて牽制せらるることあらざりき。又家督相続を認め家督相続人をして前戸主の遺産の全部を相続せしむるは家の重するの趣意に出でたるものにして其の目的たるや蓋し家名を維持し家産を強固にする為めには一人の相続人が家産の全部を取得するを以て必要と認めたるなり。しかるに家族の遺産に付いては毫も同一の理由なきが故に一人の相続人に其の遺産の全部を与え他の者には一銭をも与えざるの理なし。蓋し文明の法律に於いては財産を有する者をして努めて随意に其の財産を処分することを得せしむるを以て道理にも合い経済上に於いても利益あるものとせり故に原則として人の死亡せんとするに当たりては自由に其の財産を処分することを得る者とせざるべからず。唯、家督相続に関しては前に述べたる理由に拠り戸主野路優を拘束し又遺留分に関しては多少拘束的規定有りといえども（１１３０ないし１１４６）その他全て被相続人の自由に任せたり。然るに被相続人が其の意思を表示せすして死亡したる時は法律はよろしくその意思を推測し通常の場合に於いて被相続人が有すべき意思に従いて其の遺産を処分すべきものとす。しかして普通の順序より云えば父母が子を愛するの情は長幼、男女等に依りて異なることなく寧ろ一人の子を愛して他の者を愛せざるが如きは父母の不徳と謂わざることを得ざるが故に通常被相続人がこの如き偏頗なる愛情を有するものと為すべからず。　これに於いてか新民法は旧民法を改め遺産相続については兄弟姉妹の間に何等の区別を為さず男女、嫡庶、長幼、同一の家に在ると他家に在ると等に因りて其の順位を異にするが如きことあらざるものとせり。従いて数人同時に相続人となるべき場合最も多かるべし

但し、嫡庶の間に在りては相続分の多少あり。これ第１００４条に至りて論ずべき所なり。

　或いは曰はん男女、嫡庶、長幼等に因りて相続の順位を分かたざるは則ち可なりと雖も被相続人と同一の家に在る者と他家に在る者は分家、婚姻、養子縁組などの時に在りて多くは多少の財産を分与せられたる者にして大抵被相続人の遺産を相続せざるも敢えて其の生計に困難を感ぜざる者なるべし。然るに同一の家に在る者とこれらの者と同順位に於いて相続を為すものとするは不公平なればなりと曰く。然らず家に在らざる者が被相続人と同一の家に在らざる者が被相続人より一定の財産を受けて家を去りたる場合に在りては第１００７条の規定あるか故にこの者と家に残れる者との間に公平を失するが如きことあらざるべし。しかして家を去りたる者は皆悉く被相続人より財産を受けたる者と為すべからず。況んや被相続人が他家に於いて子を挙げたる後現在の家に入りたる場合に在りては他家に残したる子は多くは独立の生計を為すことを得ざるべし。故に被相続人が相当の財産を遺して死亡したる場合に在りては其の一部を他家に在る子に与えしこと被相続人の通常の意思に副うものと為さざることを得ず。

　本条に於いて直系卑属中一の区別を為したる唯親等の異なれる者の間に於いてのみ即ち子と孫とあるときは先ず子が相続して孫は其の父母を超えて相続することあらざるものとせり。これ固より当然にして殆ど説明を要せざるものなり。蓋し父より子、子より孫に財産を伝えるは当然の順序にして異なるものなり。但し数人の子ありたる場合に於いて其の一人が死亡し又は相続権を失いたる場合に於いては若し其の者に子あれば其の子が父に代わりて相続を為すべきことは次条於いてこれを規定せり。

第９９５条　前条の規定に依りて遺産相続人たるべき者が相続の開始前に死亡し又は其の相続権を失いたる場合に於いて其者に直系卑属あるときは其直系卑属は前条の規定に従い其者と同順位に於いて遺産相続人と為る（取２９５，２項　３１４条）

　本条は家督相続に関する第９７４条に倣いたるものにして遺産相続に関してもまた代位相続を認めたるものなり。例えば被相続人に甲乙２人の子ありて甲は被相続人に先じて死亡したりとせんに若し甲に丙なる子ありとせば乙丙の間に被相続人に財産を分かつべきが如し。尚其の詳細に至りては敢えて第９７４条と異なるなきが故に再びここに贅せず。

第９９６条　前２条の規定に依りて遺産相続人たるべき者なき場合に於いて遺産相続を為すべき者の順位左の如し

　第１　配偶者

　第２　直系尊属

　第三　戸主

　前項第２号の場合に於いては第９９４条の規定を準用す（取３１３）

　本条は直系卑属の遺産相続人と為るべき者なき場合に於いて相続を為すべき者を定めたり。

第１　配偶者

　遺産相続はもっぱら自然の人情に依りて其の相続の順位を定むべきこと既に論じたるか如し。然るに直系卑属は愛情に於いても被相続人最も愛すべき者なるのみならず被相続人の財産を相続するに付き自然の順位に在る者と謂うも可なり故に直系卑属ある場合に於いてこれを第一順位に置く葉最も当然なる所にして各国の法律皆然らざるはなし。然りと雖も若し直系卑属なきとき若しくは直系卑属が相続を為さざる場合に於いては愛情に於いても亦夫婦間の義務よりするも（７９０条）配偶者を第一位に置くべきこと。蓋し其当を得たるものと謂うべし。

第２　直系尊属

　我が邦の慣習より見るときは相続順位に於いて或いは直系尊属を配偶者の前に置くべきかの疑いなきに非ずと雖も元来卑属が尊属に相続するは自然の順序にして尊属が卑属に相続するは寧ろ自然に逆行するものなり。故に直系卑属、配偶者の如き自然の愛情あるべき者皆缺けたる場合又はこれらの者が相続を為さざる場合に於いてのみ直系尊属の相続権を認めむるは蓋し其当を得たるものと謂うべし。

　直系尊属は同時に数人あること稀なりとせず。この場合に於いて皆同順位に於いて相続を為すべきや否や曰く然らず法律は直系尊属間に於いても全く直系卑属間に於けるが如く（第１）親等の異なりたる者の間に在りては其の近き者を先にし（第２）親等のおなじきものは同順位に於いて遺産相続人と為るべきものとせり。これ本条第２項の規定に依りて明らかなる所なり。

第三　戸主

　旧法の下に於いては家族の財産の法定相続を認めず戸主をしてその遺産を取得せしめしことは既に論ぜしか如し。然りと雖もこれ頗る人情に適せざるものにして且確乎たる慣習あるに非ざるを以て新民法に於いてはもっぱら被相続人の自然の情意を推測し戸主が直系卑属、配偶者若しくは直系尊属に非ざる場合に於いてはこれらの者の缺けたるときまたは相続を為さざるときに限り戸主相続を為すべきものとせり。蓋しこの場合に於いては法律上自然の愛情ある者なしと視るが故に寧ろ戸主をして其の相続を為さしめひとつには戸主が家族に封じ扶養の義務を負いしに報いひとつには家産を増加し以て家運の隆盛を助けしめんとせり。外国に於いては順次親等の近き者より親等の遠き者に相続権を及ぼすと雖も我が邦の慣習に於いては寧ろ戸主をして相続を為さしむるを穏当とす。

２　遺産相続人たる資格なき者

第９９７条　左に掲げたる者は遺産相続人たることを得ず。

１　故意に被相続人又は遺産相続に付き先順位若しくは同順位に在る者を死に致らし又は死に致らさんとしたる為め刑に処せられたる者

２　第９６９条第２号ないし第五号に掲げたる者（取２９２）

本条は遺産相続人たることを得ざる者を掲げたり。しかして其の欠格の原因は殆ど家督相続の場合と異なることなし。即ち第９６９条第２号以下の者に在りては全く家督相続人と其の原因を同じくし又第１号の者に在りても其のきていの精神は殆ど異なることなしと雖も唯相続に関する規定の異なれるより全く第９６９条第１号をこの場合に準用することを得ざりしのみ。即ち家督相続は一家一人に限るが故に同順位の相続人なるものあらずと雖も遺産相続に付いては同順位の者稀なりとせず。しかして若し同順位の者なきか又は其の数少なきときは自ら残存相続人の相続分を増加すべきが故に（１００４，１００５）利欲に迷いて同順位者を死に致さんと謀ることなしとせず。これ本条第１号の規定の第969条第１号の規定と聊か異なる所以なり。

３　推定遺産相続人の廃除

第９９８条　遺留分を有する推定遺産相続人が被相続人が被相続人に封じて虐待を為し又はこれに重大なる侮辱を加えたるときは被相続人は其推定相続人の廃除を裁判所に請求することを得（取２９６，２９７，２９８，１項）

本条は推定遺産相続人の廃除に関して規定せり。蓋し家督相続人に付いては家に直系卑属あるときは其の者は家督相続を為す権利を有すると同時に其の義務を負う者にして原則としては被相続人と雖もこれを左右すること能わざるものとす。唯一定の原因あるときはこれを排除して次順位の者に相続を為さしむることを得るものとせり。遺産相続に在りては固より言うを竢たす（１１３１）この区別を設けたる理由果たして如何曰く家督相続に付いてはもっぱら家の利益を重するがゆえに直系卑属の外はほとんど当然の相続人を認めす被相続人に於いて自由に其の相続人を定むることを得るものとせり（９７９）。しかして他の相続人は家に直系卑属なくまた被相続人が何人を模して背差利子場合に限り相続を為すべきものとせるが故に自らこれに付いて廃除の問題を生ずることなし。なお相続人選定の場合に在りても叛く父母又は親族会は裁判所の許可を得て其の順序を変更することを得るものとし。しかしも特に先順位にある者を廃除することを必要とせず。（９８２，９８３）これけだし家督相続と遺産相続とは全く其の目的を事に説が為なり。

本条に於いては遺留分を有する推定遺産相続人の廃除についてのみ規定せるが故に遺留分を有せざる推定遺産相続人即ち戸主（９９６，１項３号，１１３１）については本条を適用すべき限りに在らず。その理由果たして如何曰く被相続人破遺留分を除く外自由にその財産を処分することを得るが故にその全部を何人に遺贈するも可なり。しかして遺産相続は全く財産の相続に過ぎさるが故に若し被相続人がその全財産を遺贈する時は復た相続すべき遺産なし。故に戸主は相続順位にあるに拘らず。この場合に於いては自ら相続の目的なき為その相続権当然消滅すべきものとす。従って特にこれを廃除するの必要なし。遺留分を有する相続人にありてはこれに異なりその者が相続権を有する限りは必ずこれに遺留分を与えざることを得ず。故にこれに遺留分を与えざらんと欲すれば必ず先ずこれが廃除をなさざることを得ず。これ本条の必要ある所以なり。

第９９９条　被相続人は何時にても推定遺産相続人廃除の取消を裁判所に請求することを得（取２９８，２項，３項）

本条は廃除の取消について規定せり。しかしてその規定たる第９７７条第２項の規定と異なることなし。唯第９７７条第１項及び第３項の規定はその性質上遺産相続に関して適用なき所なり何れとなれば（第１）遺産相続人の廃除は被相続人に対する虐待又は侮辱のみなるが故にこの原因の止むべき場合なし。けだし過去の事実に属すればなり。従って相続人より廃除の取消を請求すべき場合は断じてこれを認むることを得ず。（第２）家督相続は死亡以外の原因によりて開始すべきが故に相続開始の後被相続人の存在すること稀なりとせず。従ってもし第９７７条第３項の規定なくんはあるいは相続開始の後において廃除の取消を為すことを得べきかを疑わしむといえども（相続人より廃除の取消を請求する場合については特にこの疑いあり）遺産相続は常に被相続人の死亡に因りて開始すべきが故に同一の疑いを生ずることなく従って第９７７条第３項の如き規定を要せざれはなり。

第９７７条４項の規定は遺産相続にも準用すべき者なりしが如し。何となれば一旦遺言をもって相続人を廃除を為すことを認むる以上は（次条を看よ）遺言をもって廃除の取消を為すことを認めざるの理なければなり。しかりといえどもこれ次条について述ぶべきが如く第９７６条を廃除の取消に準用せるが故に自ら第９７７条第４項と同一の結果に至るべし。

第１０００条　第９７６条及び第９７８条の規定は推定遺産相続人の廃除及び其の取消に之を準用す

本条は家督相続人の廃除及びその取消に関する第９７６条及び第９７８条の規定を遺産相続人に準用したるに過ぎず右の２条は被相続人が遺言をもって相続人を廃除する意思を表示したる場合及び相続人の廃除又は取消の請求ありたる後その裁判確定前に相続が開始たる場合に係れり。これらの場合において家屋相続と遺産相続との間に区別を設くる理由なきを以て単に家督相続に関する規定をここに準用せり。

第９７６条は遺言をもって相続人の廃除を為さんと欲する場合に関するものなりといえどもこれを「推定相続人の廃除及びその取消に」準用せるが故に自ら第９７７条第４項と同一の結果に至るべきことは既に前条について述べたるが如し。

第３節　遺産相続の効力

遺産相続の効力は却って家督相続の効力よりも複雑なるものあり。けだし家督相続にありては相続人か為らず一人にしてその相続するものは原則として戸主権と財産の全部となり。故に複雑なる問題を惹起すること稀なり。これに反して遺産相続にありては相続人同時に数人あること稀なりとせざるが故にその各自が相続すべき部分を定め又その各自が相続すべき財産は果たしてその共有たるべきや否や若し共有たるべきものとせは分割するに当たりて如何なる規定に依るべきか等の定めざるべからず。故に本節においては第１款を総則とし遺産相続の一般の効力を定め第２款を相続分とし各相続人が相続すべき部分を明らかにし第３款を遺産の分割とし相続人の共有財産の分割につき必要なる規定を設けたり

第１款

第１００１条　遺産相続人は相続開始の時より被相続人の財産に属せし一切の権利義務を承継す

但し被相続人の一身に専属せしものは此限りに在らず（取３１３）

本条は遺産相続の効力の原則を定めたる者なり。本条の規定に依りれば相続人は原則として被相続人の一切の財産を包括して承継するものとせり。即ち一切の財産を取得すると同時に財産上の一切伸びむを負担すべきものとせり。即ち被相続人の有せし物権、債権等は皆これを取得しその債務は総てこれを負担すべきものとせり。但しこれに対する例外２つあり。（第１）被相続人が遺贈を為したる場合おいてはその遺贈の有効なる範囲内において即ち遺留分を害せざる範囲内においては相続財産中よりその遺贈の目的たるものを控除すべきものとす。（第２）被相続人の一身に専属せし権利義務はその死亡と共に消滅すべきこと殆ど言うを竣たす。例えば被相続人がその一身の為に人を使役するの権利又は人に使役せらるるの義務（６２５参観）あるいは被相続人が他人より養育量を受くるの権利又は他人を養育するの義務（５５２参観）の如きは皆被相続人の一身に存続する権利義務なるが故にその死亡に因りて消滅すべく従って相続人の相続すべきものに非ざるなり。

遺産相続もまた家督相続に同じく相続開始の時よりその理由によれるものなるが故に再びここに贅せず。

第１００２条　遺産相続人数人あるときは相続財産は其共有に属す

本条は遺産相続人数人ある場合について規定せり。この場合においては相続財産はその共有に属すべきものとせり。これ各国の法律概子皆然る所なり。立法論としてはあるいは相続財産の分割に至るまでは一つの法人を認め被相続人より一旦その法人に移転し更に再転して各相続人に分属するものとすること能わざるにあらずといえども民法はこの如き仮定を認めず。寧ろ相続財産は相続開始の時より各相続人の共有に属するものとし唯後の第１０１２条において後日これを分割したるときはその分割相続開始の時に遡りてその効力を生ずべきものとしもって実際の便宜を計れり。なおこの共有については分割に関する事項を除く外総て共有の一般の規定を適用すべきものとす（２４９ないし２５５，２６４）。

第１００３条　各共同相続人は其相続分に応じて被相続人の権利義務を承継す

本条は各共同相続人の権利及び義務の範囲を定めたるものなり。本条の規定によればその各自は相続分に応じて被相続人の権利義務を承継すべきものとせり。故に所有権に月相続分２分の１なれば半分の共有権を取得すべく一万円の債権につき相続分３分の１なれば３３３円余の債権を取得すべく債務についてもまたその額一万円とせんか交は５０００円の義務を負うべく乙は３３３３円余の義務を負うべきの類これなり。

あるいはい曰わん前条の規定によれば相続財産は相続人の共有に属すべきものとせるが故に債権債務もまたその共有たるべく敢えてその一部を取得し若しくはその一部を負担することあるべからずと曰く然らず。第４２７条の規定によれば共同債権者または共同債務者数人ある場合においては各債権者または各債務者の分割したる権利義務を有すべきものとせり。故に債権債務を共有する場合においては法理上は常に債権者または債務者の頭数に均しき債権債務成立すべきものとす。従って他の財産権殊に物権の共有と自らその趣を異にするものあり。故に本条の規定によって各相続人分かれて債権を取得し債務を負担するものとす。

本条の規定は厳格にこれを言えばあるいはその必要なかるべきか唯共同相続人は債権者に対し連帯してその義務を負担すべきや否やの問題あり。本条は即ち共同相続人間に連帯なきことを明らかにするものなり。しかして立法論として債権を取得したるものにしてこれに対しては常に債権全部の弁済を求むることを得しに今その死亡により相続人数人あるに至り。その権利分かれて数個と為りその各自に向かいては債権の一部の履行を求むることを得るに過ぎずとせは債権者は啻に数人に向かって請求を為すの煩雑あるのみならず動もすればその中に無資力者を生じ為に損害を受けることなしとせず。しかして債務者一人なる場合においてはその一人が無資力と為ることなきや否やを監督し若し危険ありと認めれば直ちに相当の処分を行いもってその権利を保全することを得たるに今債務者数人に分かれたるが為同時にその各自を監督すること能わず。遂に一人若しくは数人の無資力者を出すに至るが如き不幸を見ることなしとせず故に」相続人の連帯としもって債権者を保護するの事わりなきにあらず。しかりといえども債権者の保護に関しては既に財産分離の規定あり（１０４１ないし１０４９かつ債務が弁済期にある場合においては法律は数多の方法により債権者を保護せるが故に若し債権者にして注意を怠ることなくは竟に損失を被るが如きことはけだし稀なるべし。然るに相続人は敢えて自ら債務を負担したるものにあらず。相続の結果自ら債務者の地位を得たる者なるが故にこれをして被相続人が負担せざりし義務を負担せしむるはその当を得ず。今被相続人は通常の債務を負担せしに相続人は連帯債務を負担するものとせはこれ相続によって債務の性質を変するものなり。殊に各相続人は権利については単に一部を取得し唯り義務についてのみ連帯の責任を負い債権者に向かっては全部の義務を負担すべきものとするは啻については法律上の権利としてこれを認めるものなるに若しその一人が債務の全部を弁済し他のものが遂にその負担部分を償還せざることありとせはその者は法律によって与えられたる遺留分の全部を受けざるの結果に至るべし（共同相続人は必ず遺留分を有す何れとなれば直系卑属または直系尊属が相続を為す場合にあらざれば同時に数人の相続人あるべからざればなり）。故に本条においては相続人間の連帯を認めざるなり。

　　第２款　相続分

第１００４条　同順位の相続人相続人数人あるときは其各自の相続分は相均しきもとす

但直系卑属数人あるときは庶子及び私生子の相続分は嫡出子の相続分の２分の１とす（取３１３）

本条は同順位の相続人数人ある場合においてその各自の相続分を定めたり。原則としては同人誌の相続人は皆同等の権利を有すべき者なるが故にその各自の相続分は相均しき者とせりこれ固より当然にして殆ど言うを竣たざるものなり。例えば子が３人ある場合において各遺産の３分の１を受くべく実家、養家の父母皆生存せる場合においてはその各自は遺産の４分の１を受くべきの類これなり。唯直系卑属についてはその嫡出子なると庶子若しくは私生子なるとにより相続権の同じからざるは古今東西皆同じき所なり。我が邦においても令に庶子は嫡子の半分を受けるものとせり（戸令応分条）。これ必ずしも今日の庶子のみにはあらずといえどもまたもって参考に資すべし。故に本条においても庶子、私生子は嫡出子の半分を受くべきものとせり。

外国においては直系尊属が相続を為すべき場合に付き父系と母系と各遺産の半を分かつべきものとせる例多しといえどもこれ我が邦の習慣に存せざる所となるをもって我が民法法においてはこれを取らず。

第１００５条

第９９５条の規定に依りて相続人たる直系卑属の相続分は其直系尊属が受くべかりしものに同じ

但直系卑属数人あるときは其各自の直系尊属がが受くべかりし部分に付き前条の規定に従ひて其相続分を定む（取２９５，２項，３１４）

本条は代位相続の場合における相続分を定めたり。この場合においては相続人はあたかもその直系尊属に代わりて相続を為すものの如く看做すが故にその相続分は自ら直系尊属の相続分によって定まるべきものとす。例えば被相続人に甲乙２人の嫡出子ありたるも甲は先に死亡し孫２人を遺せりとせんに２人の孫はその父に代わりて相続を為すべく従って被相続人の遺産を２分し一つは己の相続分とし一つは孫の２人の間にこれを分かつべきものとす。しかして孫２人の間における相続分の割合は又前条の規定によって定まるべくすなわち２人共に嫡出子にして一人が庶子又は私生子なるときは嫡出子は甲の相続分の３分の２を受け庶子又は私生子は３分の１を受くべく従って総財産についてこれを言えば嫡出子は３分の１をうけ庶子は私生子は６分の１を受くべし。けだしこの場合においては孫は子に代わりて相続を為すものの如く看做すが故にあたかも甲先ず被相続人に相続し孫２人が更に甲に相続したるものの如く看做すべけれはなり。

第１００６条　被相続人は前２条の規定に拘らず遺言を以て共同相続人の相続分を定め又は定むることを第三者に委託することを得

但し被相続人又は第三者は遺留分に関する規定に違反することを得ず

　被相続人が共同相続人中の一人若くは数人の相続分のみを定め又は之を定めしめたるときは他の共同相続人の相続分は前２条の規定に依りて之を定む

　被相続人は遺留分を侵さざる限りは自由にその遺産を処分することを得べきものなるが故にこれを他人に与えるも可なり況んやその直系卑属又は直系尊属に与えるをや故に前２条の規定は被相続人が別段の意思を表示せさりし場合においてこれを適用すべきものにして敢えて被相続人の処分権を制限したるものにあらず。従って被相続人は遺留分を減ぜざる範囲内において自由に共同相続人間の相続分を定むることを得べし。又被相続人が自らこれを定めざる場合においてこれを定むることを第三者に委任することを得べし。唯これに２個の条件あり（第１）その意思表示は必ず遺言をもってすべきこと（第２）被相続人が自ら相続分を定めざる場合においてその定め方を委任するは必ず第三者にこれを為すべきものとす。

　第１の条件は被相続人の最後の意思を重すると同時に遺言に一定の形式あいて法律が最も神聖視する所のものなるが故に各相続人の権利を定むるが如き重大なる事項は遺言中にこれを定めしむるを穏当としたるとかつはこの場合において法律上の相続分より多くの財産を受くる者の部分についてはその意思表示の性質は全く遺贈に異なる所なきが故にここに第１の条件を必要としたるなり。

　第２に条件を必要としたるは他なし相続人の一人をして各相続人の相続分を定めしむるときは自ら偏波の嫌あり仮令その者が公平に相続分を定むるも他の相続人及び第三者よりこれを見れば往往我田引水の観をなすことあるのみならず。若し相続人にしてこの嫌疑を避けんと欲すれば故らに事故の相続分を滅せざることを得ざるが如き場合を生ずべく為に被相続人の希望に副わざること多かるべきをもって無関係の第三者に限りこれに相続分の定め方を委任することを得るものとせり。

　以上は遺留分を侵害せさる範囲内においてのみ許されたることは既に屢、言えるが如し即ち被相続人又は第三者は遺留分に関する規定に違反して相続分を定むることを得ず。これ一旦遺留分を認むる以上は当然にして殆ど言うを俟たざる所なり。例えば子三人ある場合においてその甲、乙は嫡出子にして丙は庶子なりとせんに被相続人又は第三者が相続分を定むるに当たり尠くも甲及び乙に各総財産の１０分の２，丙に１０分の１を与えざることを得ず。又直系尊属２人ある場合においては尠くもその各自に総財産の６分の１を与えざることを得ざるの類これなり（１１３１）。

　被相続人が共同相続人の各自の相続分を定めす又は定めしめさりしときはその遺言は果たして有効なるや否や本条第３項はこれに答えて曰く有効なりとしかして他の相続人の相続分は如何にこれを定むるかと問えば曰く前２条の規定によってこれを定むべしと例えば甲乙丙３人の子ある場合において被相続人が甲に遺産の半を与えるべきとことを遺言したるときは後輩三の２分の１を取り乙丙皆嫡出子なるか又は庶子若しくは私生子なるときは各各分の１を受くべく若し乙が嫡出子にして丙が庶子なりとせんか乙は遺産の３分の１を受け丙は６分の１を受くべきが如し。けだしこの場合において被相続人の意思を重しその遺言を有効としもって甲の相続分を定むるは固よりその当たを得たるものと謂うべく又他の相続人の相続分については被相続人の意思明らかならざるがゆ得に法律の規定によってその相続分を定むるの外あらざるべし。しかして甲の相続分丈は被相続人が既に処分したるものなるが故に残部に付き前２条の規定によって他の相続人の相続分を定めざることを得ず。けだし被相続人が単に甲の相続分のみを定めたるは他の相続人に付いては当然法律の規定に依らしめんと欲したるものなること多かるべし。

　第１００７条　共同相続人中被相続人より遺贈を受け又は婚姻、養子縁組、分家、廃絶家再興の為若くは生計の資本として贈与を受けたる者あるときは被相続人が相続開始のときに於て有せし財産の価額に其贈与の価額を加えたるものを相続財産と看做し前３条の規定に依りて算定したる相続分の中より其遺贈又は贈与の価額を控除し其残額を以て其者の相続分とす

　遺贈又は贈与の価額が相続分の価額に等しく又は之に越ゆるときは受遺者又は受贈者は其相続分を受くることを得ず

　被相続人が前２項の規定に殊なりたる意思を表示したるときは其意思表示は慰留武運に関する規定に反せざる範囲内に於て其効力を有す

　本条は共同相続人の一人が被相続人より贈与又は遺贈を受けたる場合においてその者の相続分遺憾を定めたるものなり。この場合に関しては各国の立法例区区に亘れりといえども新法典においては主として被相続人の意思を重し苟も遺留分を侵査ざる範囲においては全くその意思に従うべきものとせり。唯被相続人が何等の意思をも表示せざりしときは法律は当事者の普通の意思を推測し原則としてその財産を返還せしめて然る後その相続分を定むるの例なきにあらずといえどもこれ徒に煩雑を加えるのみならず若しこれをもって第三者に対抗することを得るものとせは為に取引の安全を妨げその不便言うべからざるが故に本条において単にその贈与又は遺贈の価額を相続分中に算入すべきものとせり。

　贈与又は遺贈の価額が相続分の価額より少なきときはその相続分中よりこれを控除するをもって足れりとすべく又その価額が相続分の価額より少なきときはその相続人は一切相続財産の分配に与えらざるものとすべきこともちろんなりといえども若しその価額が相続分の価額に越えるときは果たして移管すべきが外国においてはその差額を返還せしむる例なきにあらずと言えども若し放棄によってこの義務を免れることを得ざるものとせんかこれ酷に失するもとと謂うべく若し放棄によってこれを免れることを得るものとせんか多くの場合においてその相続人は予め相続財産を測定し放棄によってその返還の義務を免れんと欲するなるべくしかして若しその予測を誤り遂に返還の義務を盡さざるべからざるものあらはこれ実に憫然の至りと謂わざるべからずかつ被相続人が右の贈与又は遺贈を為したるはその相続分としてこれを与えたるものと視るべく従って苟も他の相続人の遺留分を侵さざる以上はこれをゆうこうとせざることを得ず。（前条参考）。故にこの場合においては相続人は単に相続財産の分配に与ることを得ざるに止まり敢えてその受けたる本条の適用を受くべしといえども贈与については大いに区別を要するものあり。けだし通常の贈与殊に特定財産の贈与の如きはこれを直系卑属若しくは直系尊属に為すと他の者に為すとによりその

性質を同じくせざるものと為すの理由に乏しきが故にこれをもって相続分を予贈したるものと為すは贈与者の意思にはんすること多かるべしこれに反して受贈者の婚姻、養子縁組、分家、廃絶家再興の為若しくはその生計の資本として贈与を為したる場合においては推定相続人ならんかこれにより予めその相続分を分与したるものと視るべき場合多かるべし。故にこの種の贈与に限り本条の適用を受くべきものとせり。

　本条の場合において相続分は遺憾にこれを算定すべきか曰くこの場合においては本条の贈与をもって相続財産の一部と看做すをもってこれを相続分中に参入するが故に仮に相続財産にその贈与の価額を加えこれを相続財産の総額と看做し前数条の規定によちて各相続人の相続分を算定すべし。例えば甲乙丙三人の相続人ある場合において相続財産一万円あり。しかして甲は被相続人の生前において2千円の贈与を受け乙は1万2千円とし。しかして甲は既に贈与として2千円を受けたるが故に更に相続財産の中より2千円を受くべく乙は遺贈として3千円を受け別に相続分としてなお1千円を受け丙は贈与をも受けざるが故に新たに4千円を受くべきの類これない（相続財産に贈与の価額を加えたるものを相続財産と看做し敢えてこれに遺贈の価額を加えざるものは他なし。遺贈は当然相続財産の中よりこれを出たすべきものにしてすなわち相続財産中に包含せらるるをもってなり）

　第１００８条　前条に掲げたる贈与の価額は受贈者の行為に因り其目的たる財産が滅失し又は其価額の増減ありらつときと雖も相続開始の当時の仍お現状にて存するものと看做して之を定む

　本条は贈与の価額の算定法を定めたるものなり。けだし遺贈の価額は相続財産中より出たすべきものなるが故にその算定法に付き疑問を生ずるの虞なく相続財産をは相続開始の時において評価すべきに同じく遺贈もまたその時において評価すべきは固より論なき所なりこれに反して贈与の当時の価額によるべきか将相続開始の当時の価額によるべきか大いに疑いなき能わず。本条においては仮に贈与財産が相続開始の当時被相続人の財産として存せしものと仮定しもって相続分を定むるがゆえにそのッ評価もまた相続開始の当時の価額によってこれを為すべくなお贈与財産が受贈者の行為によって滅失し又はその価額を増減したる時と雖も仮にその財産が現状の儘にて存するものと看做しもってその評価を為すべきものとせり。これけだし最もその当を得たるものと謂うべし。

　受贈者の行為によって贈与財産が滅失し又はその価格の増減ありたる場合においてはみぎに述べるが如しと雖も若しその財産が天才によって滅失しまたはその価格の増減したるときは固より相続開始のとうじにおける状態によってひょうかお為すべきものとす。即ちその財産の全部が滅失したる場合においては贈与の価額零にして畢竟参入すべき贈与価額あらざるべくその一部の滅失または価額の増減の場合においては相続開始の当時において評定したる価額によるものとす。

　第１００９条　共同相続人の一人が分割前に其相続分を第三者に譲渡したるときは他の共同相続人は其価額及び費用を償還して其の相続分を譲受くることを得

　前項に定めたる権利は１ヶ月以内に行使することを要す

　本条は相続分の取戻（Retrait succesoral）又は先買権利（Vorkaufsrecht）と稱するものについて規定せり。相続分の取戻とは共同相続人の一人がその相続分を第三者に譲渡したる場合において他の相続人がこれを譲受くるの権利を謂えるものなり。この権利は欧州においてはこれを認める例多くその目的たる主として相続に他人を参えずかつ祖先伝来の財産を成るべく親族間に保存せんとよくするにあるがごとし。しかして相続財産の分割前にその包括的一部を第三者の有も帰せしむるときはしからざるも紛議を生じ易き共有をして�u紛議多からしめ為に共有の害をして一層甚だしからしむるの虞あるが故に本条においても相続分の取戻を認めたり外国においてはこの場合において全く相続分の譲渡を禁ずるの例なきにあらずといえどもこれ徒に当事者の処分権を拘束するの誹を免れ難きをもって我が民法においてはこれを取らざりしなり。

　本条においては「共同相続人の一人が分割前にその相続分を第鞘に譲渡したるとき」と云えり。故に相続開始の後分割までにその譲渡を為したる場合においては皆本条を適用すべきこと。固より言うを竣たすといえどももし相続人が相続開始前にその相続分の譲渡を為したるときは果たして如何この場合においてはあるいは議論あるべしといえども余りの信ずる所に予ればその譲渡は有効なりといえどもまた本条の適用を受くべきものとせざることを得ず。けだし相続開始前の相続権はこれを処分することを得ざるものとせる者ありといえどもこれ余りが取らざる所なり。けだしこの種の契約は当事者をして被相続人の死亡を冀わしめ甚だ公の秩序を害するものとし。あるいは殺人罪を誘起する原因たるべしとしてこの種の契約をむこうとするの説は今日においては殆ど価値なきものと謂うべし。何となれば生命保険もまた終身保険にありて保険金を受くべき者をして被保険者の死を冀はしめあるいは殺人罪を誘起するの恐れなしとせざれども生命保険契約は啻に有効なるのみならず社会学者、経済学者等の大いに奨励する所なり。その他終身定期金契約又は他の契約にして人の死亡により権利の消長来すべきもの多しといえども法律は皆これを認許せり然り。しかして唯り相続権の譲渡を認めざるの理由なければなり。

　あるいは曰わん相続財産は相続開始の時においてはじめて確定すべきものにして仮令被相続人が生前何程の財産を有するもその死亡の時即ち相続開始の時に至りては果たして幾何の財産を有すべきかあるいは一銭をも有せざることなしとせず。この如く不確定なる権利はもって契約の目的と為すことを許さざるを可とす。しからずんば当事者が以外の損失を被ることあるべければなりとしかりといえどもこれ一つの立法論に過ぎざるのみならずもしこの説にして謬らさらしめは大凡射倖契約は皆これを禁ぜざることを得ず。然るに法律は刑法に罰文ある賭博を助属の外一切の射倖契約を認許せりしかり。しかして唯り相続権の譲渡を許さざるの理由あらざるなり。

　これに要するに相続権の譲渡は一つの条件付き契約にして譲渡人が被相続人の死亡の時において果たして相続すべき財産ある時は（推定相続人もまた相続開始のときにおいて果たして相続権を有すべきや否や未確定なり）。これを譲渡すべきことを約したるものと視るべし。しかしてこれ分割前の譲渡なること固よりなるが故に本条の規定により相続分取戻の目的たることを得べきものとす（本文は遺産相続の場合についてみ諭したるものなり。けだし家督相続権はこれをじょうとすことを得ざるは固よりいうを待たず唯家督相続人が草ぞおくによって得たる又は得べき財産をじょうとすことを得るはけだし疑いを容れず。しかしてこの場合においては遺産相続権の譲渡に異なることなし。唯家督相続人は必ず１人なるが故に通常本条の適用なきも包含受遺者ある場合においては遺産相続人と同一の権利義務を有すべきこと１０９２に定むるが如きをもって自ら本条の適用あるべし）。

　相続分取戻の条件遺憾曰くその価額を譲受人が支払いたる費用とを償還することを要す。これ固より当然為る所にして罪なき譲受人をして損失を被らしむべき。理由なきはもとよりなり。しかして譲受人が有償にてこれを譲受来ると無償にてこれを譲受来るとを報償遺憾にに拘らず外の相続人はその取戻当時の実際の価額を評定してこれを償還すべきものとす。これけだし譲受人をして損失を被らさらしめんこど欲するが故なり。

　本条の権利は例外権の最も甚だしきものにしてこの如き権利を永く存せしむるは取引の安全を害するのみならず譲受人を不確定の地位におくものなるが故に極めてこれを行うべきものとせざることを得ず。本条第２項においては単に１ヶ月の機関を与えるに過ぎずしかしてこのきかんお起算点は特にこれを定めざるが故に必ず譲渡契約の時よりこれをきさんすべきこと固より論を竣たざるところなり。

　

　第３款　遺産の分割

　第１００２条によれば相続人数人ある場合においては相続財産はその共有に属すべきものとせり。しかして共有財産はこれを分割得べきこと第２５６条の規定によって明らかなり（２６４参照）。故に遺産もまた分割すべきものなること固より疑いを容れず。唯この場合にもっては共有財産は包括的なるをもって自ら共有の一般規定に従い難きものありこれ本款の規定するところなり

　第１０１０条　被相続人は遺言を以て分割の方法を定め又は之を定むることを第三者に委託することを得

　第２５８条によれば分割は共有者の行儀によりその方法を定むるを本則とし唯其の協議調ばざる場合においてこれを裁判所に請求すべきものとせり。しかるに遺産は素と被相続人の自由の処分権内にありしものにしてかつ遺産相続は主として被相続人の意思によるべきものとせるが故に本条において被相続人が自ら分割の方法を定め又は第三者をしてこれを定めしむることを得る旨を定めたり。けだし被相続人は甲の財産をもって必ず太郎の手にあらしめ乙の財産をもって必ず次郎の手にあらしめんと欲することあるべくあるいは又

相続人が被相続人の死後において遺産の分割に付き訴訟を醸すの斃あるを慮り予めその方法を定め又は第三者をしてこれを定めしめもって相続人をしてこれに服従せしめんと欲することあるべし。これ第１００６条の規定と其の趣意を同じくする所なり。

　右の意思表示は頗る重大なるものなるのみならず。一つには被相続人の最後の意思を重し一つには争うべからざる証予により相続人間の争端を予防せんか為必ず遺言をもってこの意思表示を為すべきものとせり。けだしまた第１００６条の規定とその趣意を同じくするものなり。

　本条は単位分割の方法について規定するものにしてその結果遺留分を侵すことを得ざるは固より言うを竣たざる所なり。例えば一万円の財産を有する被相続人が甲の財産をもって太郎に与え乙の財産をもって次郎に与えるべしと定めたる場合において太郎と次郎と同等の相続権を有するものとし甲の価９千円にして乙の価１０００円なりとせは相続人が直系卑属ならんには次郎は更に太郎より１５００円を受くべく直系尊属ならんには６６６円余を受くべきものとす（１１３１）

　第１０１１条　被相続人は遺言を以て相続開始の時より５年を超えざる期間内分割を禁ずることを得（２５６，財３９，２項，３項，取４０７）

　第２５６条によれば共有物は何時にてもこれを分割することを得るを本則とし唯契約をもって５年を超えざる期間内分割を為さざることを定むることを得るものとせり。然るに遺産については前条に論じたると同一の理由あるが為特に被相続人をして相続開始の時より５年を超えざる期間内分割を禁ずるの意思を表示することを得せしめたり。けだし被相続人は相続人間の利害を考えしばらく分割を為さずして遺産を共有せしむるに利ありと為すことあるべきが故に苟もその期間が契約をもって定むることを得る期間を超えざる以上は被相続人の意思を重するを妥当とすればなり。例えば相続人中幼者ありて直ちに分割を為すも相続人自らこれを管理すること能わず。却って相続人間利害の衝突を来たし為に兄弟間の不和を醸すが如き弊なしとせず。故に暫く遺産を共有せしめ各相続人の長するに及びて始めてこれを分割せしめんとほっすることあるべし。

　本条の意思表示もまた遺言をもってこれを為すべきものとせり。その理由は前条及び第１００６条と同一の趣意に出てたるものなるが故に更にここに贅せず。

　第１０１２条　遺産の分割は相続開始の時に遡りて其効力を生ず（取１５５，４１７）

　本条は分割が効力を生ずべき時期を定めたるものなり抑々分割の効力は付与的（attributif）なるが将た認定的（déclaratif）なるがは欧州においては古来大いに議論ある所なり。今その沿革上の理由を省き純然たる法理的、実益的のにして分割の性質よりこれを論ずるときは毫も疑いを容れざるがごとし。けだし分割とは何ぞや。甲乙が物の全部の上に一部の権利を有せしを物の一部の上に各自が完全なる権利を有することとするものにして甲が得たる部分については乙が従来有せし一部の権利を甲に放棄し乙が得たる部分については甲が従来有せし権利を乙に放棄するものたること。固より言うを竣たす。若ししからばその性質の付与的なること炳焉火を賭るが如し。唯実際の便宜上より論ずるときは種種錯雑なる問題を惹起すべし他なし。甲がその持ち分について設定したる各種の権利は分割の後といえどもなお乙の部分に附着すべく乙がその持ち分に付き設定したる各種の権利はまた分割の後といえども甲の部分に附着すべし。従って一旦分割したる権利もあるいは再び共有に陥るがごとき結果を生ずることなしとせず。例えば甲がその持ち分の上に抵当権を設定したる時はその抵当権は分割の後といえども物の各部について存すべきが故に甲がその債務を履行せざるに当たりては抵当権者は分割により甲に帰したる部分と乙に帰したる部分との上に旧と甲の持ち分足りし部分に付きその抵当権を行い従ってその共有　分を競売に付しもって自己の弁済を受くることを得べし。この場合においては勢い甲乙及び競落人その共有者と為るべし。これ分割の結果却って一つの教諭者を増加するに至り全く分割の目的を達すること能わざるべし。故に認定的主義は沿革上より論ずればその当を得ざるの感あり。かつ法理上より論ずるも全く事実に反するものにして一つの仮定を採用するものなりといえどもしかも今日なおこの主義を採用する例鮮からざ所以なりこの主義に予れば分割は何れの時に行わるるも法律上も常に共有の初より既に行われたるものの如く看做すなり。故に甲が設定したる権利は総て甲の部分の上にのみ存すべく乙が設定したる権利はまた乙の部分の上にのみ存すべし。しかして第三者に取りても物の全部の上に存する共有分についてその権利を有せんよりは寧ろその一部に存する完全なる権利についてこれを有するを利ありとすべく従って第三者の権利を害することは甚だ多からざるべし。

　旧民法においては仏国民法に倣い分割の効力は認定的なるを原則とせるが如し（その規定は甚だ不完全にして避難すべき点多きも）。しかるに新民法においては共有の原則としては付与的主義を取り唯り遺産の分割についてのみ認定的主義を取れり遺産の分割については本条の明文あり。共有の一般の原則として別に明文なしといえども既に論じたるが如く認定的主義は普通の法理に合わざるものなるが故にこれを採用せんと欲せば必ず明文を要するといえども付与的主義は寧ろ法理の自然に合うものなるが故に特に明文なければ自ら分割の効力は付与的なるべし。これ則ち共有に関する規定中特にこれが明文を掲げざりし所以なり。但し第２６１条の規定の如きは暗に付与的主義を確かむるものと謂うべし。

　新民法において原則として付与的主義を取り遺産の分割についてのみ認定的主義を取りたる理由遺憾曰く特定物に関する共有の場合においては仮令共有者がその持ち分条に権利を設定することあるも唯一物権の問題にして為に錯雑なる関係を惹起すこと稀なり。いはんやこの場合ににおいて特に持ち分の上に権利を設定することは極めて稀なるべきにおいてをやこれに反して遺産相続の場合においては遺産の全部が皆共有なるが故にこれについて種種の権利を設定するが如きことは少なからざるべくしかしてその財産の数も多きこと稀なりとせざるが故に従いて錯雑なる関係を惹起すことを利用するの必要また従って多かるべしこれ遺産の分割に付き特ににんていてきしゅぎを取るの已むことを得ざる所以なり。

第１０１３条　各共同相続人はそ属開始前より存する事由に付き他の共同存続人に大使売り主と同じく其相続分に応じて担保の責に任ず（２６１，取４１８）

　本条は相続人間の担保義務を定めたるものなり。けだし前条の規定によれば各相続人は相続開始の時より分割したる権利を承継したるものと認めず。従って互いに担保日無を生ずる理由なきがごとしといえども元来前条の規定は一つの仮定に過ぎざるが故に苟もその仮定の目的を達したる以上はまたこれを援用することを許さず。しかして担保義務については分割の本来の性質に予り各自互いにその義務その義務あるものとせざることを得ず。これ則ち本条の規定する所なり。唯第２６１条においては広く各共有者間の担保義務を認むるに拘らず。本条においては相続開始前より存する事由についてのみこの義務を認めたるものあり得べからざればなり。例えば相続人の一人がその後分の上に抵当権を設定したりとせんに若しこの抵当権が共有物の全部につき存するものとせば分割の後他の相続人が追奪を受け為に担保日無を生ずべしといえども前条の規定によりこの抵当権は単に其の設定者の有に帰せし部分についてのみ存するものと看るが故に為に他の相続人の権利に影響を及ぼすことなく従って担保義務を生ずる場合あらざるべければなり。但し動産については所謂即時時効の結果担保の問題を惹起すことなしとせず。例えば相続人甲が共有に属する一動産を丙に売りこれを引渡したる後分割の結果その動産が相続人乙の所有に帰したりとせんに若し丙にして善意にかつ過失なくその物の引渡を受けたりとせは乙は遂に追奪を免れざるべしこの場合において担保の問題を生ぜざるにあらず。けだし旧民法において広く担保の義務を認めたるはこの如き場合にあるが為ならんが（取４１８）。しかりといえどもこの場合において担保義務なしとするも前条の結果により甲はその責任を魔脱がるることを得ず。何となれば甲は他人の物を売りたる者なるが故に乙に対し第７０４条に定めたる責任を負うべきこと。けだし疑いを容れざるにあればなり。これ本条においてこの如き稀有りの場合に付き規定を設けるの必要なしと認めらる所以か

あるいは曰わん相続開始前に生じたる事由は相続人の関知せざるものなるが故にこれにういて相続人互いに責任を負うべきの理由なきが如し。如何と曰くしからず相続開始前の事由といえども分割の当時相続人がその存在を知らすその事由なきものとして分割を為したるに後日その事由の発覚したるが為甲は乙より不当に少なき部分を受けたる結果に至るときは公平を旨とすべき。分割の性質として乙より甲に償還せしめざることを得ず。例えば被相続人の所有に係る不動産２個ありとして其の一つを甲に与え他の一つを乙に与えたりとせん。甲が受けたる部分は全く丙の所有に係るものにして甲が後日追奪を受けたりとせんに乙独り遺産を受け甲は一銭の遺産をも受けざる結果と為るべし。故にこの場合においては乙が受けたる不動産の価の半を甲に分かたざることを得ず。なお乙がその事実を知りてこれを甲に告げさりしものとせは甲に対して損害賠償の責を賠償の責を負うべし（５６０ないし５６２参観）。

以上追奪を受けたる相続人が善意なる場合について論じたり。これけだし普通の場合なるべし。しかりといえども稀には相続人皆追奪の原因をしりてしかも分割を為すことあり。例えば被相続人の一つ不動産が第三者の為に抵当の目的たる場合において分割の際必ず第三者が弁済を為すならんと推測してその不動産を甲に与えこれと同価の不動産を乙に与えたりとせんに後日第三者がけいざいを為さざる為に抵当権の実行に逢ういて竟にその不動産の全部を失いたりとせんがまたおつはこれに対しその不動産の半を償わざることを得ざるべし（５６７参観）

以上説明の簡易なるため相続人２人あること仮想せりといえどももし相続人３人以上ありたりとするもその理は則ち同じ例えば甲乙丙３人各々平等に相続権を有する場合において各自一万円の価ある不動産を得たりとせんに若し甲が追奪によりその受けたる不動産の全部を失いたるときは乙丙各々３３３３円余を出たしこれを甲に与えもって各自６６６６円余りを得るの結果に至らざることをぇざるの類これなり。但し乙または丙が特に損害賠償の責を負う場合においてはその損害賠償の額は自ら相続分の外においてこれを支払べきこと勿論なり。

第１０１４条　各共同相続人はその相続分に応じ他の共同相続人が分割に因りて受けたる債権に付き分割の当時における債務者の資力を担保す

弁済期に存らざる債権及び停止条件附債権に付ては各共同相続人は弁済を為すべき時に於ける債務者の資力を担保す（５６９，取４１９）

本条は債権に関する担保を規定したるものなり。一般の原則として資力担保の義務なきことは既に第５６９条について論じたる所なりしかりといえども分割は前条について論じたるが如くもっぱら公平を旨とすべきものなるが故に若し相続人が分割によって受けたる債権の弁済なきときはその相続人は外の相続人より少なき分配を受けたるに同じき結果を生ずるが故に本条においては特に資力担保の義務あるものとせり唯その資力は何れの時における資力なるかと云うにこれ分割の当時における資力なり。けださし人の資力は浮沈あるものにして如何なる富者も永久その富を保つべきや否や予め知るべからず。故に分割により債権がその相続人に属する当時にありて若し債務者に資力ありともせはその相続人は直ちに其の弁済を求めんには必ず弁済をうけたるものと視るべく従って若し直ちにその請求を為さざりしものとせはこれ寧ろその者の怠慢と云わざるべからず。故に他の相続人は分割の当時における資力を担保すれば則ち足れるものとせり。

汀分割の当時債権が弁済期にあるときは則ち可なりといえでおももし債権が未だ弁済期にあらざるときはその相続人はその権利の性質上直ちにこれを行使することを得ざるが故にその直ちにこれを行使せざるは決してその怠慢に帰することを得ず。若し然らば仮令分割の当時において債務者に十分の資力あるも若し弁済期において既にその資力を欠けるときはその相続人は自己の過失なくして損失を被るべきが故にこの場合においては弁士を為すべき時の資力を担保すべきものとせり。しかして停止条件が故にすなわち条件譲受の時における資力の担保を求むることを得べし。

これを例示せんに甲乙丙３人が兵藤に相続権を有する場合において分割により甲が１０００円の債権を得たるにその債務者が分割の当時既に全く無資力なりしとせは乙丙各々３３３円余を出たしもって各自平等に６６６円を得るの結果に至らざることを得ず。また例えば右の債権が文革後１年にして期限に至りたり渡船に債務者が分割の当時にありては十分のしりょくありたるも弁済期に至りては既に半分の資力を失い甲は５００円の弁済を得たるに止まるとせは乙丙各１６６円余を出し

もって各自平等に８３３円余を得るの結果に至るべきの類これなり。

第１０１５条　担保に責に任ずる共同相続人中償還を為す資力なき者あるときは其償還すること能わざる部分は求償者及び外の資力ある者各其相続分に応じて之を分担す

但求償者に過失あるときは他の共同相続人対して分担を請求することを得

本条は担保義務者中無資力者ある場合においてその無資力の結果は何人がこれを負担すべきかを定めたりしかして既に屢屢論じたるが如く共同相続人間の分割は最も公平を旨とすル者なるが故に無資力の結果もまた平等にこれを負担すべきものとせり。例えば甲乙丙３人の相続人ある場合において分割により各自１５００円の財産を得たりとせんに甲が前条または第１０１３条の原因により一銭をも得ざることと為りたるときは乙丙は各々甲に対し５００円を払いもって各自１０００円を得るの結果に至るべきも若しおつにして全く無資力ならんか単に丙のみ甲に対し５００円を払うもその結果不公平にして丙は１０００円を得。甲は５００円を得るの不権衡を生ずべし。故に丙は半分の資力ありとせは乙２５０円を出たすべきが故に丙は６２５円を出たし甲丙各々８７５円を得るの結果に至らざることを得ず。

しかりといえどももし甲に過失あつときは無資力の結果は甲独りこれをふたんするは固より当然なり。例えば甲が追奪を受けたる当時直ちに乙に対して担保の請求を為さんには当時乙はなお資力ありたるが故に其請求に応ずることを得たりしならんに甲が請求を為すことを怠る間に乙が資力を失うに至りたるときは固より丙に向かいてその損失の分担を請求することを得ず。但し追奪の当時既に乙が半分の資力を有するに止まりしに甲が請求を怠る間に乙は遂に一銭の資力なきに至りたるときはその半分の無資力については甲に過失なく唯他の半分についてのみ過失あるが故にこの半分についてのみ甲一人の負担たるべきものとす。則ち前例において丙は６２５円を出たせは足れり。しかして丙は８７５円を得たるに甲は６２５円を得るに止まるもこれその過失の結果なるをもって如何ともすること能わざるなり（４４４参観）。

第１０１６条　前３条の規定は被相続人が遺言を以て別段の意思を表示したるときは之を適用せず（４１８）

前三条の規定は皆相続人間において甲丙に之を保護せんが為に設けたるものなりといえどもこれ敢えて公益規定なりと為すべからず。故に相続分をも定むることを得る被相続人は（１００６条）前３条の規定に異なりたる意思を表示することを得べし。例えば相続人間に一切担保の義務なきものとするも可なり。また資力担保については常に弁済期における資力を担保するものとするも可なり。又若し無資力者あるも他の有資力者をして無資力者が償還すべき部分をも負担せしむる異能わざるものとするも可なり。これ則ち本条の規定する所なり。

本条の規定は遺留分についてもまたこれを適用すべきや否や曰く否遺留分は法律が被相続人の自由意思に加えたる制限にして被相続人の意思をもってこれをへんこうすることを得ず。即ち所謂公益規定なり故に第１００６条においても被相続人は遺留分を害せざる範囲においてのみ相続人の相続分を定むることを得るものとせり（１００７条３項参観）。しかるにもし被相続人が担保に付き自由にその意志を表示することを得るの結果竟に遺留分を害するに至ることを得るものとせはこれ法律は直接に禁じたることを間接に許すものにして苟も明白なる法文なき限りはこの如き解釈を為すことを許さず本条は唯法律の制限内において被相続人の自由意思を認むるものと解釈せざることを得ず。例えば被相続人が共同相続人間に担保義務なきことを定むるも若し追奪の結果あるいは相続人が一銭をも得ざるの結果に至るときはこれ即ち遺留分を害せらるるものなるが故にこの場合においては遺留分の範囲において他の相続人担保義務を負うべきものとす。例えば甲乙丙３人同等の相続権を有するに当たり分割の結果各々一万円の価ある不動産を得たりとせんに若し甲が追奪によりその不動産の全部を失いたりとせばその相続人が直系卑属ならんには乙丙各々甲に対し１６６６円余を払わざることを得ず。けだしこの場合においては遺産の真の価格は２万円にして相続人３人の遺留分は各々３３３円余なるがゆえにこの額については被相続人の特別意思はその効力を及ぼさざるものとす。他は類推べし（１０１０条参観）。

本条の意思表示もまた遺言をもってこれを為すべきもととせり。その理由は第１００６条、第１０１０条、第１０１１条などと異なることなきが故に更にここに贅せず。

第３章　相続の承認及び放棄

相続はその家督相続たると遺産相続たるとを問わず皆相続開始の時にとの効力を生ずべきものとせることは既に論じたるが如し（９８６，１００１）故に相続人の承認を竣たす。その権利は自ら確定すべきものの如し。もししからば相続の承認及び放棄の問題を生ずることあるべからざるがごとし。しかりといえども臣民負うにおいても承認に一定の効力を付しかつ単純承認と限定承認との２種を認め又相続人は原則としてその権利を放棄することを得るものとし従って先順位の者相続をほうきするときは次順位の者相続を為すべくしかしてその効力は相続開始の時に遡りて生ずべきものとせるが故にここに相続の承認及び放棄に関し規定を設くるの必要あるなり。

本性を分かちて３節とす。第１節を総則とし如何なる条件をもって相続の承認及び放棄を為すことを得るが及びその承認又は放棄を為すまで相続人は如何なる権利を有し義務を負うかを定め第２節を承認とし単純承認と限定承認との条件及び効力を定め第３節を放棄と放棄の条件及び効力を定めたり。

第１節 総則

第１０１７条　相続人は自己の為めに相続の開始ありたることを知りたる時より３个月内に単純若しくは限定の承認又は放棄を為すことを要す

但此期間は利害関係人又は検事の請求に因り裁判所に於て之を仲長することを得

相続人は承認又は放棄を為す前に相続財産の調査を為すことを得（取３１３ないし３１９）

本条においては相続人が承認又は放棄を為すべき期間を定めたり。けだし相続人の確定せず又はそのひとは確定するもその権利が確定せざるときは為に利害関係人の利益を害すること多く延長いて公益を害することなしとせず。故に本条においては特に期間を設けその期間内に承認又は放棄を為すべきものとせり。右の期間は相続人が「自己の為に相続の開始ありたることを知りたる時より３个月内」とせり。けだしこの期間は相続財産の状況を調査し果たしてこれを承認するも損失なきやに付き相続人が決意するに必要なりと認めたるものなり。けだし多数の相続にありては３个月の期間はこの調査を為すに十分なるべければなり。唯財産の許多くなるとき殊にその一部が遠隔の地にあるときまたは相続財産の性質によりその調査に苺に特別の長期間を要するときは利害関係人または検事の請求により裁判所においてこれを伸長することを得るものとせり。故に原則を３个月とするも決して不便を感ずることなかるべし。

本条の期間は相続人が自己の為に相続の開始ありたるこれを知りたる時よりこれを起算すべきものとせり。これけだし当然の規定と謂うべし。抑々期間を与ふるは存続人に勘考の余裕あらしめんか為なり。然るに自己が相続人たるべきことをしらざる内即ち全く相続の開始せることを知らず又は相続は開始せりといえども他人が相続を為すべきものと信じ自己が相続人たるべきことを知らざる内に法定の期間経過しその相続人たる権利確定するものとせば本条の期間は実際何等の効用を為さざるべし。若しそれ相続人がその相続権を知らざるがため長く相続人の確定せざることを慮らんがこの場合に関しては第１０５１条以下の規定あるをもって決して永久に相続に相続人の確定せざるか如きことあらざるべし。故に本条の規定は毫も不便を生ずることなかるべし。

既に諭したるが如く本条の期間は相続人に勘考の余裕あらしめんか為に与えたるものにして相続人が勘考為すについては予め相続財産を調査するにあらざれば決意し難き場合多かるべし。故に本条第２項において特にこの権利を認めたり。

第１０１８条　相続人が承継又は放置を為さずして死亡したるときは前条第１項の期間は其者の相続人が自己の為に相続の開始ありたることを知りたる時より之を起算す

相続人が承認又は放棄を為さずして死亡したるときはその権利は当然その者の相続人に移転すべし。しかしてその相続人は死者の権利を現状の儘にて相続すべきが故にあたかも者の如く相続財産の調査を為すことを得べく又単純若しくは限定の承認又は放棄を為すことを得べし。唯その期間は若し本条の明文なくんは死者が有せし期間を超ゆべからず。例えば死者がその相続権を知りたる後２个月にして死亡したりか未だ自己の相続権を知らざる内に前条の期間既に経過せること稀なりとせさるべし。この如くんは法律が前条の期間を与えたる精神に戻る者と謂うべし。故に本条においてはその相続人が自己の為に相続の開始ありたることを知りたる時より更に前条の期間を起算すべきものとせり。故に前例に於いて相続人が前相続人死亡の後１个月にしてその相続権を知りたりとせんにその後３个月内に承認又は放棄を為すをもって足れりとするが故に前相続人がその相続権を知りたる時より６个月の期間存する結果にい至るべし。

本条においては相続人の死亡に因りてその相続が開始したる場合についてのみ規定せり。これ他なしいんきょのばあいにおいては通常隠居者及びその家督相続人の届け出によって相続開始すべく（７５７）随て本条の規定を適用する必要なく他の場合は皆稀有の場合にしてかつその場合各々その趣を異にせるが故にこれに関し一定の規定を設くること能わず。これ本条において死亡の場合のみについて規定せる所以なり。

第１０１９条　相続人が無能力者なるときは第１０１７条第１項の期間は其法定代理人が無能力者の為に相続の開始ありたることを知りたる時より之を起算す（９８，１５８，９６６）

相続の承認及び放棄は各一つの法律行為たること固より論を俟たす（１２，１項６号８８６，５号参観）。故に無能力者は単語区にて有効なる承認又は放棄を為すことを得ず。故に仮令相続人が自己の相続権を知れるもその時より第１０１７条の期間を起算するはその当を得ず。この場合においては法定代理人が有効承認又は放棄を為すべき地位にあるが故にその者が無能力者の為に相続の開始ありたることを知りたる時よりこれを起算するをもって妥当とす。これ則ち本条の規定する所となり。

第１０２０条　法定か特捜属人は放棄を為すことを得ず

但第９８４条に掲げたる者は此限に存らず（取３１７）

本条は我邦の慣習に従い直系卑属が法定家督相続人たる場合においてその相続を放棄することを許さざる旨を規定したるものなり。これ家を重する慣習より生じたる結果にして一端か特捜属を認むる以上はけだし已むことを得ざる所なり。

法定家督相続人に２種ありて一つは直系卑属一つは直系尊属なること既に論じたるが如し（９７０，９８４）。しかりといえども直系尊属の相続権は元来逆行のものにして当然の順序に反するものなるが故に従来の慣習に於いてもこれをもって必要相続とせず。故に本条但し書きをもって法定家督相続人中より直系尊属を除きたり。

第１０２１条　相続人は其固有財産に於けると同一の注意を以て相続財産を管理することを要す

但承認又は放棄を為したらうときは此限に在らず

裁判所は利害関係人又は検事の請求に因り何時にでも相続財産の保存に必要なる処分を命ずることを得

裁判所が管理人の選任したる場合に於ては第２７条ないし第２９条の規定を準用す（取３２１）

本条は相続人が承認又は放棄を為す以前において相続財産の管理に付き必要なる事項を規定したるものなり。けだしこの場合においては相続財産は畢竟何人の有に帰すべきかまたその相続人は必要相続人にしてその者が相続を為すこと確定せるも果たして単純承認を為すが将た限定承認を為すが未だ知るべからず。しかして限定承認の場合においては相続財産は特に相続債権者の担保たるべきものにして最もその保存に注意せざるべからざるものなるが故に本条においては先ず相続人に負わしむるに相続財産管理の義務をもってせり。しかしてその注意の程度に至りては一般の原則に従い善良なる管理者の注意を為すことを必要とせず（400参観）相続人の固有財産におけると同一の注意を為すを以て足れりとせり。けだしこの場合ににおいては法理上より言えば相続財産は既に相続人の有にぞくするものと謂うべく従ってこの財産に関し他人の財産に対すると同一の責任を負わしむるはけだし酷に失する者と謂わざることを得ず。故に本条においてはその固有財産におけると同一の注意を為すをもって足れりとせり。

相続任意相続財産管理の義務を負わしむるも未だ足れりとすべからず。何となれば相続人は性来不注意の人物たることあり。又時としては相続人が相続財産を隠匿し若しくは消費するの危険あり。これらの場合においてはあるいは別に管理人を定めあるいは財産の全部又は一部を供託せしめあるいは相続財産中損敗し易き物の如きは速やかにこれを売却してその代価を保存するに利あることあり。しかして相続人がこれを為さざる場合においては為に利害関係人の利益を害することなしとせず。総てこれらの場合においては裁判所は利害関係人又は検事の請求により必要なる処分を命ずることを得るものとせり。しかして裁判所が管理人を選定したる場合においてはその管理人はあたかも不在者の財産の管理人とその趣を同じくするが故に不在者に関する第27条ないし第29条の規定を準用せり。

利害関係人をして必要処分を請求せしむるは洵に理ありといえども検事をしてこの請求を為すことを得せしむるもの果たして如何曰く相続財産の耗盡するは国家の経済上より視るも甚だ不利益なる事にしてかつ利害関係人が遠隔の地に在る場合の如きは若し検事が本条第2項の請求を為さざれば竟に済うべからざるの損害を生ずべし。

この如く不幸の地位に在る者を保護するは私権の保護上最も必要なることにして間接に公益に関すること鮮やからすいはんや相続人が不正の行為を為す虞在る場合においてはその未だ不正の行為を為さざるに先じこれが予防の方法を講し必要なる処分を為すは警察上最も必要なる所なればなり。

第１０２２条　承認及び放棄は第１０１７条第1項の期間内と雖も之を取消すことを得ず。

前項の規定は第1編及び前編の規定に依りて承認又は放棄の取消を為すことを妨げす

但其取消権は追認を為すことを得る時より６个月間之を行はざるときは時効に因りて消滅す承認又は放棄の時より十年を経過したるとき亦同じ（４，９，１２，１４，１８，９６，１２０ないし１２６，８８７，９３０，９３６，９３９，取３２４，３３７，３３８，３４０）

本条は承認及び放棄の意思表示の効力を定めたるものなり。けだしこの意思表示はその表示在ると同時に確定の効力を生ずるものにして従って後日之を取消すことを得ざるものとせり。これ固より当然為る所なり。けだし承認及び放棄は関係人の利害に関すること最も大いなればなり。あるいは本条の規定なきもこれを取消すことを得ざること殆明らかなりと雖も第１０１７条の期間内に在りては存続人が意思の自由を有するものの如く見ゆるの嫌あるをもって特に本条の規定を設けたるなり（旧民法取３２７には放棄の取消を許せり）

以上は意思表示に瑕疵なきことを前提せり。若し意思表示に瑕疵ありて通則に従い取消得べきものなるときは固よりその能力者がその意思表示を為したるとき、法定代理人がその権限を越えて意思表示をなしたるときは（４，９，１２，１項６号，１４，１項１号，９６，８８６，５号，８８７，９２９，９３６）これを取消すことを得べし。但し通常の場合においてはこの取消権は5年若しくは２０年の時効に罹るべしといえども（１２６，８８７，２項，９３６）相続権の確定は特に迅速を要することを既に論じたるが如きをもって本条においては追認を為すことを得る時より６个月又は承認若しくは放棄の時より１０年にして時効完成すべきものとせり。

第２節　承認

承認に２種あり単純承認（acceptation pure et simple）及び限定承認（acceptation sous bénéfice d’ inbentaire）これなり。単純承認とは被相続人の権利義務を無条件にて承継するを謂い限定承認とは被相続人の資産の限度においてその債務及び遺贈を負担するを謂うよって本節を２款に分かち第１款を単純承認、第２款を限定承認とせり

第１款　単純承認

単純承認は明治にてこれを為すことあり。黙示にてこれを為すことあり。けだし法律は限定承認及び放棄については一定の方式を必要とせりといえども単純承認については別段の規定を設けざるが故に一切の方法によってその意思表示を為すことを得べし。従ってその方法は必ずしも明示なることを要せず。黙示にても承認の意思明瞭なるときは則ち可なり。即ち被相続人の債権者及び債務者に対し自己が相続人と為り将来被相続人に代わりてその権利義務を有すべきを通知したるが如きはもって黙示の単純承認となすべきがなお第１０２４条においてはその最も著しき場合を掲げその場合においては法律上単純承認ありたるものと看做せり。

第１０２３条　相続人が単純承認を為したるときは無限に被相続人の権利義務を承継す（取３２２）

本条は単純承認の効力を定めたるものなり。すなわちこの場合においては相続人は無限に被相続人の権利義務を承継するものとせり。これ第１００１条の当然の結果にして殆ど言うを竢たざる所なりといえども異なる所は被相続人が如何に少なき財産を有し如何に多き債務を負えるも必ずその債務の全部をりこうするの義務を負うにあり。

第１０２４条　左に掲げたる場合においては相続人は単純承認を為したるものと看做す

１　相続人が相続財産の全部又は一部を処分したるとき

但保存行為及び第６０２条に定めたる期間を超えざる賃貸を為すは此限に在らず

２　相続人が第１０１７条第１項の期間内に限定承認又は放棄を為さざりしとき

３　相続人が限定承認又は放棄を為したる後と雖も相続財産の全部若しくは一部を隠匿し、私に之を消費し又は悪意を以て之を財産目録中に記載せざりしとき

但し其相続人が放棄を為したるに因りて相続人と為りたる者が承認を為したるあとは此限に在らず（取３２３，３２７，２号，３４１）

本条は法律上の黙示の端受賞人の場合を定めたるものなり。この場合においては本来黙示の単純承認あるものなりといえども他の場合においては単に事実問題に止まり事実裁判官において実際果たして黙示の単純承認ありたりと認むべきや否やを断定することを得るといえども本条の場合においては仮令承認あるものとす。けだし立法者の視る所に予れば本条の事実ありたるときは仮令本人は単純承認の意思なきも他人よりこれを見ればその意思あるものと認めざることを得ざるものと看做したるなり請う。左にその場合を列論ぜん。

第１　相続人が相続財産の全部又は一部を処分したるとき

何人といえども他人の財産を処分することを得ざるは固より明らかなるが故に若し相続人が相続財産の全部又は一部を処分したるときはこれを自己の財産と看做したるなり。しかして相続財産を自己の財産と看做すには必ず自己の相続人たる地位を認めざることを得ず。これ即ち相続の承認に外ならず。しかして単純承認は本則にして限定承認は例外なり。従って限定承認を為すには特別の意思表示を為すことを要す。今相続人が特別の意思表示を為さずして相続の承認を為したるが故にすなわち単純承認を為したるものと看做さざることを得ず（２号参観）いはんや限定承認の場合においては相続財産は仮にこれを相続人の財産と看做さず主として債権者の為にこれを保管する物と看做すが故に濫りにこれを処分することを得ざることは次款に規定する所なり（１０２６ないし１０３６）けだし限定承認の場合においては相続債権者は相続財産の限度においてのみ弁済を受くることを得るものにして相続人の固有財産については一銭の弁済をも受くること能はざるものなるが故に相続人が相続財産を処分するすることを許さざるは固より当然と謂わざることを得ず。

しかりといえども相続人は第１０２１条の規定によって相続財産を管理する義務を有するか故に（なお１０２８，１０４０を参観せよ）処分行為にあらざる純然たる管理行為は単にこれを為すの権あるのみならず。寧ろこれを為すのぎむあるものと謂うべし。故に相続財産に修繕を加え若しくは相続財産たる金銭を確実なる銀行に預入るるが如きは相続人の盡すべき義務にして為に単純承認を為したるものと看做さるるの恐れなし。なお損敗し易き財産を売却してその代償を保管するが如きは寧ろその財産を保存するの方法と謂うべく従って学理よりこえを言えば庶運に相違なしといえどもしかも保存行為として純然たる管理行為中に包含せしむべきことは第１０３条について論じたるが如し。又賃貸借の性質については多少の疑義あるをもって立法者は第６０２条において一定の期間を超えざる賃貸借に限りこれを管理行為と看做すべきことを定めたり。これ本条第一号但書の規定ある所以なり。

第２　相続人が第１０１７条第１項の期間内に限定承認又は放棄を為さざりしとき

既に論じたるがごとく相続人の地位は法律上においては相続開始の時において既に確定したるものと看破し特に放棄を為さざる以上はその地位を失わざるものとせり。しかして単純承認の本則にして限定承認の例外なることもまた既にこれを論じたり故に単純承認については特別の意思表示を必要とすべき理由なし。従って第１０１７条に定めたる期間内に限定承認をも放棄をも為さざる相続人は即ち単純承認を為したるものと看做すは固より当然にして殆ど言うを竣たざる所なり。唯右の期間内において特に単純承認を為したると何等の意思表示をも為さずして右の期間を経過せしめたるとの間には一つの差異あり。他なし一たび単純承認を為したるいじょうは仮令第１０１７条の期間未だ経過せざる間といえども単純承認を取消して限定承認若しくは放棄を為さんと欲するも得べからざるなりこれに反して相続人が特に単純承認を為さざる以上は第１０１７条の期間内は何時にでも限定承認または放棄を為すの自由を有することこれなり。

第３　相続人が相続財産の全部若しくは伊津部を隠匿し私にこれを消費し又は悪意をもってこれを財産目録中に記載せざりしとき

既に第１号の規定により相続人が相続財産を処分したるときは直ちに単純承認を為したるものと看做ざるべきが故に自己の利益の為にこれを消費するが如きは固より第１号中に包含するものとす。唯本号に規定する所のものは表面相続財産を処分するものとせずして私にこれを消費する場合を制裁したるものなり。又未だ之を消費せずといえども畢竟自己の利益と為す目的を持って相続財産の全部又は一部を隠匿し又は特に之を財産目録中に記載せざりしときは到底正確なる限定承認又は放棄を為すこと能わざるものにしてよってもって債権者若しくは次順位の相続人を害せんとするものなるが故に限定承認又は放棄を為すの自由を奪いこれを単純承認者と不正なる意思表示なるが故に法律はその効力を認めず。なおこれを単純承認者と看做せり。けだし純然たる理論より言えば相続人が限定承認を為したる後右の非行ありたるときは単に限定承認に関する規定を犯したるものにしてその隠匿したる財産を出さしめその消費したる財産を償わしめ又はその財産目録中に記載せざりし財産を追記せしむれば即ち可なるば如くしかして若しこれらの行為によって債権者に損害を加えたるときはこれを賠償せしむれば則ち足れりとすべきが如く又放棄の後において右の非行ありたるといはこれ窃盗、受寄財物費消などに該当すべき行為にして自ら民法及び刑法の制裁ありもって足れりとすべきが如しといえどもこれらの制裁は動もすれば有名無実に終わり時としては裁判所において証予を挙け得たるものの外なお不正の行為ある場合実際に多かるべし故に寧ろこれを単純承認者としもって被相続人の一切の債務を負担せしむるを簡便としたるなり殊に一旦相続を放棄したる後相続財産を私に消費するが如きは固より不正の行為にしてあるいはこれを刑罰するも可なるが如しといえどもしかも普通の人情より考うるときは被相続人が遺留せる財産を管理しその管理中にその一部を消費するが如きは一時の欲情の発作によって行う物多かるべき所にして自ら純然たる他人の物を盗取し又は費消するとはその情を異にする所あり。故にこれを単純承認者として十分にその責任を負わしめ民法上においてこれを制裁するをもって足れりとしたるなり。

しかりといえども相続人が放棄を為したるにより次順位の相続人が既に承認を為したる場合においては右の規定を適用すべからざるものとせり。けだしこの場合においては次順位の相続人の権利が法律上既に確定せるが故に先順位の相続人の非行を制裁するを為次順位者の権利を奪うに至はその当を得ざるが故にこの場合においては敢えて本条の制裁を加えず。その者は単に一般の規定によって民法上若しくは刑法上の制裁を受くべきものとせり。

本条中「財産目録」と云えるは第１０２６条の規定により限定承認者が作るべき財産目録を首とし１０２１条第２項、第１０４０条第２項の規定により裁判所の命令によって作りたる財産目録をも包含するものとす。

第２款 限定承認

限定承認なるものは会て我が慣習に有らざる所にして新民法がこれを設けたるを批難する者あり。いわく相続人が放棄権を有する場合においては相続を承認せんか宜しく単純承認を為すせんか。固よりその自由なり何れを苦て限定承認なるものを認むる必要あらんや。もしそれ家にある直系卑属の如く拠棄権を有せざる者にあっては（１０２０）宜しく被相続人の一切の債務を負担すべし。けだし父母、祖父母等の負債を負担するか如きは当然の事なれはなりと。余はこれに答えて曰はん拠棄権を有する相続人が若し単純承認を為し肯ぜざるときは寧ろ相続を拠棄すへしとは家督相続に付てこれを言えは頗る家督を重せざるの論と謂うべし。苟も家督を重する者は力めてこれを相続するに者あらんことを冀はざるべからず。

しかるに限定承認を認むれば相続人たることを肯すべき者もこれを認めなさるか為め竟に相続を拠棄するに至ることありとせば為に家督相続を得難きことなしとせず。ことに相続人が限定承認を為さんと欲する場合においては多くは被相続人の負債其資産に超過せるをもって苟しくも法律に依りて相続を為す義務を負はしめられさる以上は大抵皆その相続を辞するに至るべし。したがって家名断絶に至ること多かるべし。今限定承認を認めもって家督相続人たることを甘諾する多からしむるはこれ家督を重するものに非ずして何ぞや又法律が拠棄を許さざる必要相続を強ふるすら多少圧制なりと謂うべきに剰え被相続人の負債如何なる額に達するも必ずこれを負担せざるべからずとすれば往々にして惨酷の極と謂うべし。けだし従来の慣習においては限定承認の制を認めざるか。ゆえに父母等の負債の為め畢生其志を得ざる者往々にしてこれあり。ことに生活の程度昂進するに従い生計の困難漸く大なるに及びては到底此の如き過大の負担を相続人に被らしむることは国家経済の許さざる所なり。しかして顧みて債権者の地位を鑑みれば視れば債権者は素と被相続人を信用してこれに封し債権を取得することを甘諾したる者なり（稀には法律上の債権者その他自己の意思に因らずして債権者と為りたる者なきに非ずといえどもこれ寧ろ例外なるか故に姑くこれを度外に措けり）。ゆえにその信用せし被相続人が死亡する以上は（他の原因に由りて相続開始する場合なきに非ずといえどもこれまた例外にして且隠居及び入夫婚姻の場合においては特に債権者を保護するの規定あり[７６１、９８９等]）全くその損失に帰することあるべきは固よりあらかじめ期すべき所なり。しからずんばあるいは特別の担保を要求しあるいは保証人を立てしむることを得たりならんにこれをそれ為さざりしはその不注意と謂はざることを得ず。しかりしかしてその信用を誤りたる結果又は不注意の結果をはその債権に付き従来何等の関係なかりし相続人に負担せしめんと欲するは寧ろ不当と謂わざることを得ず。ゆえに羅馬法においては夙に限定承認を認めしかして欧州においては今日一般にこれを認むることと為れり。ゆえに我が民法がこれを容れたるは固より至当と謂わざることを得ず。

第１０２５条　相続人は相続に因りて得たる財産に因りて得たる財産の限度においてのみ被相続人の債務及び遺贈を弁済すべきことを留保して承認を為すことを得（取３２５）

本条は限定承認の性質を定めたるものなり。すなわち相続人が限定承認を為したるときは相続に因りて得たる財産の限度においてのみ被相続人の債務及び遺贈を弁済する義務を負うものとせり語を換えてこれを言えば限定承認者は相続に因り自己の財産に毫末の損失を受けざるものとしたるなり。ただこの場合においては一方在りては相続人が相続財産を滅却することを防ぎ他の一方にては債権者間に公平なる弁済為さしめんことを計らずんばあるべからず。これ次条以下の規定の目的とする所なり。

第１０２６条　相続人が限定承認を為さんと欲するときは第１０１７条第１項の期間内に財産目録を調整してこれを裁判所に提出し限定承認を為す旨を申述することを要す（取３２６）

本条は限定承認の方式を定めたるものなり。けだし限定承認の意思表示は利害関係人の為め重大なる効果を生ずるものにして殊に相続財産の多寡は最も明らかにせざるべからず所なるをもって本条においては二つの方式を必要とせり（１）裁判所申述することを要す（非訟事件手続法１０４乃至１０６参照）（２）財産目録を調製してこれを裁判所に提出することを要す（１０２４、３号参照）。けだし裁判外の意思表示は往々にして真の意思表示なるや否やに付き疑義を生ずべく従て一旦限定承認の意思表示を為したる者もこれを為さずと主張して他の意思表示を為さんと欲することをあるべく。あるいは又未だ限定承認を為さざる者も既にその意思表示を為したりと主張するが如きことなしとせず。故にこの意思表示は必ず裁判所に対してこれを為さしめもって後日の争を未然に防ぎたり。しかして財産目録調製の必要は固より蝶々を待たざる所にしてこれに依り始めて相続財産の実額を知ることを得べく。したがって債権者又受遺者が受くもべきものの限度を明らかにすることを得べし。しかして若しその目録中に故意に記載せざりし財産ありとせば限定承認の意思表示はその効力を失い第１０２４条第３号の規定に依りその者は単純承認を為したるものと看做ざるべきをもってこの財産目録は概して正確なることを得べきか。なお利害関係人又は検事においてその目録を不完全とし又は不正なりとするときは後の第１０２８条第２項（１０２１、２項）の規定依りて更に正確なる財産目録を調製せしむることを得べし。

第１０２７条　相続人が限定承認を為したるときはその被相続人に対して有せじ権利義務は消滅せざりしものと看做す

本条以下は限定承認の効力を定めたるものなり。しかして本条のおいては限定承認と混合との関係を定めたり。けだし混同は権利義務消滅の原因たるべきことは第１７９条及び第５２０条の規定に依りて明らか。しかして混同の原因の最も重もなるものは相続とす。ゆえに理論より言えば被相続人が相続人に対し有せじ権利及び相続人が被相続人に対して有せじ権利は皆消滅せざることを得ず。しかりといえども限定承認の場合においては相続財産と相続人の固有財産とを区別し相続財産の限度においては相続債権者に弁済すべきか。ゆえに若し被相続人が相続人に対して有せじ権利を消滅したるものとするときはその権利の価格丈は相続財産。を減少する結果に至るべく若し相続人が被相続人に対して有せじ財産よりその権利の価格丈増加したるものと謂わざることを得ず。これ皆限定承認の性質に反するものなるか。ゆえに本条においては限定承認の場合に在りては混同その効力を生ぜざるものとせり。けだし厳正なる理論より言えば混同は純然たる消滅原因と認むべからざるものにして本条の如きは則ちその適用に過ぎずと謂うべし。唯便宜上第１７９条及び第５２０条の規定を設けたるか。ゆえにその規定に対しては本条の例外規定を設けざることを得ざるのみ（再訂２巻１７頁以下、増訂３巻７１頁以下）。

第１０２８条　限定承認者はその固有財産におけると同一の注意を以て相続財産の管理を継続することを要す

第６４５条、６４６条、６５０条第１項、第２項及び第１０２１条第２項、第３項の規定は前項の場合にこれを準用す（取３２８）

限定承認者もまた相続人なるか。ゆえに法理上より言えば相続財産は即ちその共有に為するものにしてこれを管理すると管理せざると又如何なる注意を加えるも総てその随意なりと謂はざることを得ず。しかりといえども限定承認の場合においては相続債権者及び受遺者は相続財産の限度内においてのみ弁済を受くべきものなるか。ゆえに限定承認者は相続財産を毀滅、減少することを得ざるは固よりなり。ゆえに本条においては限定承認者に負わしむるに相続財産の管理を継続するの義務をもってせり。しかしてその注意の程度はその固有財産におけると同一の注意にて可なるものとせり外国においてはあるいは善良なる管理者の注意を為すべきものとせる例なきに非ずといえども本来自己の財産たるものに対してこの注意を求めるはあるいはその当を得ざるべく又実際においても相続財産に対し別段の注意を為さしむるは酷に失して行われ難き事情あるべきか。ゆえに本条においては自己の財産におけると同一の注意をもってすれば足りるものとせり。要するに第１０２１条第１項の規定に依りて相続人っが承認又は放棄を為す前に負担する責任をもって相続財産の管理を継続すべきものとしたるなり。

本条の場合において限定承認者は自己の財産を管理する者にして敢えて他人の財産を管理する者に非ずといえども財産の保存に注意すべき点よりこれをみれば殆ど他人の財産を管理するに均し。しかして他人の財産の管理者が注意を怠るときは相続債権者及び受遺者は為めに損害を被るを常とす。ゆえに本条第２項をもって委任に関する規定を準用し限定承認者は若し相続債権者又は受遺者の請求あるときは何時にしても相続財産の状況を報告し又清算の後は遅滞なくその顛末を報告することを要するものとし（６４５）又限定承認者は相続財産の管理に因りて受け取りたる金銭その他の物及びその収取したる果実（例、他人より返還を受けたる金銭その他の物、預金、貸金の利息、地代、借家賃、田畑の収穫等）を相続債権者及び受遺者に分配することを要するものとし又限定承認者が相続人として取得したる権利（例、相続財産たる金銭を銀行その他に預け入れたる為めその返還を求むる権利、相続財産を賃貸したる為その借賃を請求する権利、他人が相続財産に対し損害を加えたる為その賠償を求むる権利等）は他の相続財産に同じく相続債権者及び受遺者に分配すべき財産中に加うべきものとし（６４６）又限定承認者が相続財産の管理に必要と認むべき費用（例、修繕費、相続財産を保存する目的をもって為したる登記の費用、相続債務者に対し弁済を促す為に要したる費用、租税等）を出したるときは相続財産中よりその費用及び支出の日以後におけるその利息を控除すること得べく。また限定承認者が相続財産の管理に必要と認むべき債務（例、相続財産の修繕を為さしめ未だその報酬を払わざるとき、その修繕費その他の必要費を払うに付き相続財産中に金銭なき為相当の利息をもって他より金銭を借入れたるとき、相続財産の管理に必要なる人を雇入れたる場合においてこれに相当の給料払うべきとき、相続財産の管理に必要なる物品を買入れて未だその代金を払わざるとき等）を負担したるときは相続財産中よりその弁済を為すことを得るものとせり（６５０、１項、２項）。なお委任に関する規定中茲に準用せざるものは皆その性質上準用すること能わざるものとなり例えば第６４４条は本条第１項の規定あるをもってこれを準用すること能わず第６４７条の規定は第１０２４条第３号の規定は元来限定承認は自己の財産を管理する者なるをもってこれによりて損害受くるも敢えてその賠償を求むることを得ざるは勿論なるか。ゆえにこれを準用すること能わざるの類これなり。

１０２１条第２項及び第３項の規定を準用したるは固より当然にして苟しくも第１０２１条の場合においてこの規定の必要ある以上は本条においてもまた同一の必要あること明らかなるをもって茲にこれを準用したるなり。

第１０２９条　限定承認者は限定承認を為したる後５日以内に一切の相続債権者及び受遺者に対し限定承認を為したること及び一定の期間内にその請求の申し出を為すべき旨を公告することを要す　但しその期間は２ヶ月を下ることを得ず

第７１９条第２項及び第３項の規定は前項の場合にこれを準用す（７９）

旧法典の如きは限定承認者は債権者の現れ出でたるに従って弁済を為して可なるものとせりといえども（取３３２）。これ限定承認を認めたる本旨に違うものにして為めに狡猾なる債権者は利し循良なる債権者は損するの結果を生ずべし。ことに相続債権者が未だ全部の弁済を受けざるに先ち受遺者に対して弁済を為すも可なるものとせるか。ゆえに被相続人の義務を尽くさざる内に慈恵的遺贈を履行するの不当なる結果を生ずべし。これ相続法の原則に違うものと謂うべし。ゆえに新民法においては第１０３１条において先ず債権者間に平等の弁済を為すべきことを規定し次に第１０３３条において各債権者に弁済を為したる後に非ざれば受遺者に弁済を為すことを得ざるものとせり。然るに限定承認者が知れる債権及び遺贈の外如何なる債権又は遺贈あるか測られざるをもって法律は各債権者及び各受遺者をして速やかに請求を為さしむる為催告を為さしめざるべからず。よりて本条においては限定承認者に命ずるに限定承認を為したる後５日以内に一切の相続債権者及び受遺者に対し公告を為すことをもってせり。しかしてその公告には（第１）限定承認を為したること（第２）二ヶ月以上の期間を定めその期間内に債権又は遺贈を申し出つべき旨を掲

ぐべきものとせり。

なおその公告には債権者又受遺者が期間内に申し出を為さざるときはその債権又は遺贈はこれを弁済せざるべき旨を付記することを要するものとせり。但し帳簿その他の方法により限定承認者が既に知れる債権又は遺贈は必ずこれを計算中に加えざることを得ず。なお限定承認者が知れる債権者及び受遺者には格別にその権利を申し出つべき旨を催告することを要するものとせり（７９、２項、３項）。

第１０３０条　限定承認は前条第１項の期間満了前には相続債権者及び受遺者に対して弁済を拒むことを得（取３３１、３３２、１項）

本条は前条の規定の当然の結果と謂うも可なり。けだし前条の目的は債権者及び受遺者に対し公平なる弁済を為さしむるに在り。ゆえに前条の期間の満了を待って始めて弁済を為すに非ざれば果たして如何なる債権又は遺贈が現れ出でつるが全く知るべからざるか。ゆえにその期間満了まてば先ず一切の弁済を拒むことを得ずんばあるべからず。但し限定承認者が自己の責任をもって弁済を為すは固より妨げずといえども若しその弁済の結果残余の相続財産をもって他の債権又は遺贈を弁済すること能わざるときは第１０３６条の規定により限定承認者は償還の責を負うべし。

「前条の期間満了前」とは限定承認を為したる後５日以内及び公告中に定めたる期間を包含せること固より言うを待たざる所なり。

第１０３１条　第１０２９条第１項の期間満了の後は限定承認者は相続財産を以ってその期間内に申出てたる債権者その他知れたる債権者に各その債権額の割合に応じて弁済を為すことを要す　但し優先権を有する債権者の権利を害することを得ず（取３３０乃至３３５）

本条の必要は既に第１０２９条に付て論じたる所により明らかなり。すなわち限定承認者は第１０２９条の期間満了の後その期間内に申出てたる債権者その他知れたる債権者に相続財産をもって各債権額の割合に応じ弁済を為すべきものとす。けだし期間満了後に申出てたる債権者あるも期間満了前に限定承認者が知らざりし者なるときはこれに対し弁済を為さずして可なるものなるか。ゆえに期間満了後は直ちに弁済を為すべきものとするは固より当然なる所なり。

本条但書きの規定は殆ど言うを待たざる所なりといえども一旦本文において債権者にその債権額の割合に応じて弁済を為すべきものと規定したる以上はあるいは優先権を有する債権者といえどもまた同じきかを疑わしむるか。ゆえに特にこの種の債権者の権利を認めこれに対しては平等弁済の例に拠らざることを明らかにせり。債権者はその財産の価格に付ては他の債権者に先じて弁済を受くべきか如し。

本条においては単に「債権者」と云えり。ゆえに受遺者にはこれを適用すべからざるものか非か曰く否法文の文字は多少不明の誹を辞し難きか如きもこれを受遺者に適用すべきことはけだし疑を容れず。何となれば受遺者もまた相続人に対する債権者なることは固より論なき所にしてために遺贈に付てもまた弁済なる文字を用いたり（１０２５、１０３０、１０３３、１０３４、１０３６、１項、２項等）。しかして受遺者間に在りては不公平なる弁済を為すも可なる理由なきか。ゆえに仮に本条の文字はこれに適用すること能はざるものとするも必ず平等の弁済を為すべきこと固より論を待たざる所なればなり。且や第１０２９条の規定は相続債権者及び受遺者に対し公告を為すべき旨を規定しその公告に定めたる期間満了の後弁済を為すに関する標準を定めたるものにして単に相続債権者にのみこれを適用すべきの理由あることなし。あるいは第１０３３条に「各債権者に弁済を為したる後に非ざれば受遺者に弁済を為すことを得ず」と規定し本条においては単に「債権者」と云えるをもって受遺者を含まざるものと論ずる者あらんといえどもこれ則ち法文の欠点たることを認めざることを得ざるも第１０３３条の規定は相続債権者と受遺者との関係を定めたるものと見るべく本条の規定は同一の地位に在る債権者間即ち一方においては相続債権者間他の一方においては受遺者間の関係を定めたるものと見ざること得ざるなり。

第１０３２条　限定承認者は弁済期に至らざる債権といえども前条の規定によりてこれを弁済することを要す

条件付債権又は存続期間の不確定なる債権は裁判所において選任したる鑑定人の評価に従ってこれを弁済することを要す

限定承認の場合においては相続財産の限度において被相続人の債務及び遺贈を弁済すべきものなるか。ゆえに若しこの弁済にして相続開始後数年乃至数十年の後においてこれを為すべきことあるものとせば啻に限定承認者の為めに迷惑なるのみならず後日債権者または受遺者の権利をを定むるに付き困難鮮やからざるべし。いわんや限定承認者は往々にして既に無資力と為れるをもって債権者または受遺者は竟に弁済を受くること能はざるに至ることなしとせざるにおいてをや（供託の方法なきに非ざるも後日その供託金を分配するに付き困難少なからざるべし）。ゆえに本条においては便宜の為一切の債権及び遺贈を一時に弁済せしむることとせり。

第一　弁済期に至らざる債権

この種の債権はその全額を計算中に入るべきものとせり。これ聊か限定承認者の為めに不利益なるの観ありといえどもその利益は多くは些少の問題に属すか如きは頗る煩雑なる手数を要するか。ゆえに破産法においても同様の主義を取れり（旧商９８８、１項）。

第２　条件付き債権及び存続期間の不確定なる債権

条件付債権は畢竟発生するべきや否やを知らざるか。ゆえに時としてはこれを弁済すると否とに因り利害の関係大なることなしとせずといえども前に述べたる理由によりその価を評定して直ちにこれを弁済すべきものとせり。この評定は固より困難なるべしといえどもその条件の成否に関する推測及びこれを成就するものとせはその成就に時期の遅速その他一切の事情を斟酌してその評価を為すの外あらざるべし。

　「存続期間の不確定なる債権」とは例えば終身年金の如きものにしてその債権はあるいは一年にして消滅すべくあるいは十年を過ぐるも未だ消滅せざるべく。これまた評価の困難なるものなるべしといえども前項と同一の理由により同じく評価に従いてこれを弁済すべきものとせり。しかしてその評価は債権者の身体の強弱、年齢の老少その他一切の事情を斟酌してこれを為すの外なかるべし。

右何れの場合においても評価の困難なることは固より言うを待たざるか。ゆえにこれ評価は必ず裁判所において選任したる鑑定人をしてこれを為さしむることとせり。これ鑑定人に付ては既に第５８２条について論じたると同じきか。ゆえに就て看るべし」本条もまた前条と同一の理由により遺贈にもこれを適用すべきこと固よりなり。けだし遺贈に限りその弁済を不確実ならしむるの理由あらざればなり。

第１０３３条　限定承認者は前２条の規定によりて各債権者に弁済を為したる後に非ざれば受遺者に弁済を為すことを得ず（取３３１乃至３３５）

何人といえども義務をけだしたる上に非ざれば慈恵を施すことを得ず（Nemo liberalis nisi libreatus）とは羅馬法以来の格言にして実に至当の原則と謂わざることを得ず。すなわち被相続人はその債務を弁済したる後に尚残余財産あるに非ざればこれを他人に遺贈することを得ず。けだし債権者の権利は相続開始の後始めて確定するものなるか。ゆえに先づ債権者に弁済して然る遺贈を弁済すべきものとするは固より当然なり。唯通常の場合に在りて債権者は如何なる債務より先に弁済を為すも可なるか。ゆえに相続人にして単純承認を為したる以上はたとえ先に遺贈を弁済するも他の債務に付き絶対の義務を負うものなるか。ゆえに債権者はこれを責むること能わず。唯これに由りて相続人が無資力と為るの危険を免れんと欲すれば後に論ずべき財産分離の請求を為せば則ち可なり（１０４７、３項）尚新破産法においては相続財産に対し破産の宣告を為すことを得るものとしこの場合においてもまた先ず相続債権者に弁済したる後に非ざれば受遺者に弁済を為すべからざるものと定むるならんと信ず（１６０参照）。しかりといえども限定承認の場合に在りては相続財産の限度において被相続人の債務及び遺贈を弁済すべきものなるか。ゆえにその財産は往々にして一切の債務及び遺贈を弁済するに足らざることあるべし。しかして相続人は相続財産を尽くしたる後は何等の義務を負うことなきか。ゆえに本条の規定を必要とせり。しかして受遺者の方より観察するも受遺者は被相続人に対し何等の権利を有したるに非ざるか。ゆえに遺贈によりて受くる利益は全く無償の利益と看ざることを得ず（敢えて遺贈は悉く無償なりと曰うに非ず。ただ報償ある場合においてその報償を控除したる後の利益は無償なりと云うも可なり）。これに反して相続債権者は被相続人に対して権利を有せる者にして若しその弁済その弁済を受けざるときは為めに損失を被るものと謂はざることを得ず。故に法律が利益を占得せんとする者より損失を免れんとする者を保護するは固より当然と謂わざることを得ず（Potior est qui certat de damno vitando, non qui certat de lucro captando）

第１０３４条　前３条の規定に従いて弁済を為すにつき相続財産の売却を必要とするときは限定承認者はこれを競売に付することを要す　但し裁判所において選任したる鑑定人の評価に従い相続財産の全部又は一部の価額を弁済してその競売を止むることを得（取３２９）

限定承認の場合においては被相続人の債務及び遺贈の弁済を為すに付き相続財産を売却する必要あること多かるべし。けだし債権の多数は金銭を目的とするものにして相続財産の多数は動産、不動産その他の権利なること多かるべし。しかして相続財産の限度においてのみ弁済を為すべきか。故に勢い相続財産を売却しその代償をもって弁済を為さざることを得ざること多かるべし。しかるに売却なるものはその方法によりその代償を同じうせざるものにして相対の売買の売買は種種の弊害あるのみならず不当の廉価をもってその売買を為すの恐れあるか。ゆえに法律は必ず競売の方法によるべきものとせり。けだし競売は必ずしも高価を得るの方法に非ずといえども弊害を容るるの余地少なく概して不当の廉価をもって売却を為すの恐なきものと看做せり。しかしてその競売は必ず競売法によりてこれを為すべきものとす（競売法３、１項、２２、１項）。

相続財産中には祖先伝来の宝物、邸宅、地所等ありて相続人においてこれを保存せんことを欲する正当の理由あるものあるべし。しかるに相続債権者及び受遺者は畢竟その財産の代償を受くれば則ち可なるものなるか。ゆえに若し限定承認者にしてその代償を償わんか必ずしもこれを売却するの必要あらざるべし。ただその代償は競売によりて得るものより少きことを得ざるは固より言うを待たざる所なりその代償の評定は鑑定人をしてこれを為さしむべきものとせり。尚この鑑定人についても第５８２条について論じたる所を参観せよ。

第１０３５条　相続債権者及び受遺者は自己の費用を以て相続財産の競売または鑑定に参加することを得。この場合においては第２６０条第２項の規定を準用す（競売法８、１７、１８、２７、２項、３項、３０、３２、２項、民訴６６４、６７１乃至６７４、６８０乃至６８３）

競売又は鑑定は公平にこれを為すときは固より相当の代償を得べきものと看做さざることを得ずといえども若し不公平の処置あるときは相続債権者及び受遺者は損失を被るべきこと固よりなり。ゆえにその不公平なきため自ら監督を為さんことを欲するは固より正当の希望と謂わざることを得ず。故に本条においては相続債権者及び受遺者に許すに相続財産の競売又は鑑定に参加することをもってせり。ただこの参加は自己の利益の為めに為すものなるか。ゆえにその費用は自らこれを支弁すべきものとせり。なお相続債権者又は受遺者が参加の請求を為したるに拘わらずその参加を待たずして競売又は鑑定を為したるときはその競売又は鑑定はこれをもって参加を請求したる者に対抗することを得ざるものとせり（２６０、２項）。これ一旦本条の規定を必要としたる以上はこれに伴う当然の制裁と謂うべきなり。

第１０３６条　限定承認者が第１０２９条に定めたる公告若しくは催告を為すことを怠り又は同条第１項の期間内に或る債権者若しくは受遺者に弁済を為したるに因り他の債権者若しくは受遺者に弁済を為すこと能わざるに至りたるときはこれに因りて生じたる損害を賠償する責に任ず第１０３０条乃至第１０３３条の規定に違反して弁済を為したるときまた同じ

前項の規定は情を知りて不当に弁済を受けたる債権者又は受遺者に対する他の債権者又は受遺者の求償を妨げず

第７２４条の規定は前２項の場合にもまたこれを適用す（取３３２、２項、３３３乃至３３５）

本条は第１０２９条ないし第１０３３条の規定の制裁を定めたるものなり。第１０２９条第１項の規定によれば一切の相続債権者及び受遺者に対し公告を為しもってその債権の申し出を催告すべきものとせり。また同条第２項及び第７９条第３項によれば知れたる債権者に各別の催告を為すべきものとせり。これ他なし。一切の債権者及び受遺者をして公平なる弁済を得せしめんか為めなり。しかるにこの公告もしくは催告為すことを怠りこれが為めに債権者が適当の時期に弁済を受くること能わず。またはその他の事情により債権者または受遺者に損害を生じたるときはこれ全く限定承認者の過失に因りて生じたるものなるか。ゆえに即ち不法行為によりて他人に損害を加えたるものにして固よりその賠償の責に任ぜざることを得ず。また第１０２９条第１項の期間は一切の債権者及び受遺者をしてその間に各自の債権を申し出てしめこれに対し公平なる弁済を為さんか為なるをもって第１０３０条にはその期間内は弁済を拒むことを得るものとせり。しかるに限定承認者がその期間満了前にある債権者または受遺者に弁済を為したるときは若し相続財産にして不足なくんば固より他の債権者及び受遺者を害することなしといえども若しその財産にして不足なるときは必ず他の債権者及び受遺者又は受遺者のみに（１０３３）完全の弁済を為すこと能わざるに至るべし。これ全く限定承認の過失によりて生じたる損害なるか。ゆえに限定承認は賠償の責に任ぜざることを得ず。また第１０３１条ないし第１０３３条の規定は皆債権者及び受遺者をして公平なる弁済を得せしむる為に設けたるものなるに（相続債権者が受遺者に先じて弁済を受くるもまた公平を旨としたるに因れることは既に論じたるか如し。もし限定承認者にして右の規定に違反して弁済を為したるときはある債権者または受遺者が損害を被るべきこと固よりにしてこれまた限定承認者の過失によりて生じたる損害なるか。ゆえにその賠償の責に任ずべきこと固よりなり（本条第１項には「第１０３０条ないし第１０３３条」と云えるもこれ素と印刷の誤にして「第１０３０条」は宜しく「第１０３１条」に作るべきものなり。民法議定の際この誤刷に心付かざりしは固より疎漏の非を免れ難しといえども第１０３０条の制裁は本条第１項の中段に規定せるをもって畢竟第１０３０条に付ては単に重複の瑕疵あるのみにして少しも実際の支障を生ぜざるべし））

右何れの場合においても既に弁済を受けたる債権者及び受遺者は大抵善意にてこれを受けたる者なるか。ゆえにこれに対して返還を求むることを許すときは不慮の損害を被る者を生ずべし。ゆえに原則としてはその返還を求むること能わざるものとせるもただ情を知りて不当に弁済を受けたるものは悪意にて他の債権者または受遺者に損害を生ぜしめたる者なるか。ゆえに不法行為の原則によりこれに対して賠償を求むることを得べきこと固よりなり。ただ本条第１項において限定承認者の責任を認めたるか。ゆえにあるいは右の債権者および受遺者に対しては復求償権なきかを疑わしむる嫌あるをもって特に第２項の規定を置けり。ただしこの場合のおける債権者または受遺者の悪意は求償者においてこれを証明すべきものとす。

以上の場合において限定承認者及び債権者または受遺者の責任は不法行為による責任なるか。ゆえに総て不法行為に関する規定を適用すべきものとす。ことに第７２４条に規定したる時効はまた本条の場合にも適用すべきものとす。ただ本条の規定が不法行為に関するや否やに付き疑いを抱く者なきを保ぜざるか。ゆえに特に本条第３項を設けもってその意を明かにせり（尚お本条の規定あるか為７０４を適用すべからす。従って時効は常に３年の短期時効を適用すべし)。

第１０３７条　第１０２９条第１項の期間内に申し出てざりし債権者及び受遺者にして限定承認者に知れざりし者は残余財産に付てのみその権利を行うことを得　ただし相続財産に付き特別担保を有する者はこの限りに在らず（８０、取３３０、３３２乃至３３５）

第１０２９条第１項の期間内に申し出てざりし債権者及び受遺者にして限定承認者に知れざりし者はこれを除斥すべき旨を公告したるか故に（７９、２項、１０２９、２項）。これを計算に加うべからざるは固よりなり。ゆえにその者が右の期間後に至りその債権を申し出つるもこれを度外に置き他の債権者及び受遺者の間に相続財産を分配すべきものとす。しかして弁済を受けたる債権者または受遺者に対して求償権なきことは固より言うを待たず。なお他の債権者及び受遺者に弁済して相続財産の残余あらざるときは右の債権者及び受遺者は限定承認者に対しても何等の請求を為すことを得ず。ただ相続財産に残余あるときはその残余に対してのみ請求を為すことを得べし。しかしてこれに対しては別段の規定なきか。ゆえに限定承認者は請求者あるに従いこれに弁済し残余財産の尽くるに至りては復弁済を為すことを要せず。ただ同時に申し出てたる債権者および受遺者間においては平等に弁済を為すべきこと固よりにしてまた期間内にしれたる債権者及び受遺者に対し弁済を終わるまでの間において請求を為したる者数名あるときはその前後に拘わらずこれに対しては平等に弁済を為すべきこと固よりなり。但し相続財産に付き特別担保を有する者あるときはこれに弁済せざる間において他の債権者に弁済を為すこと能わざるか。ゆえにその債権者は如何なる時期において請求を為すも固よりその担保権を実行することを得べし。例えば相続財産たる一つの不動産に付き抵当権を有する債権者または受遺者ある場合において限定承認者がこれを知らず。かつその債権者又は受遺者が期間内に申し出を為さざりしとするもその抵当権は為に消滅すべき理由なきか。ゆえに先ずこれに弁済したる後に非ざればその不動産の代償を他の債権者に分かつことを得ざるは固よりなり。もし限定承認者が錯誤によりてその代償を他の債権者に分ちたりとせばこれによりて生じたる損害は宜しく限定承認者において賠償すべきものとす。これけだし第１０３１条但書きの適用に過ぎざるか。ゆえに宜しく第１０３６条を適用すべきものとす　（１０３３により期間内に申し出たる債権者が尽く弁済を受くるまでは抵当権を有する受遺者といえども弁済を受くること能はざるは固よりなり）。

第３節 放棄

如何なる相続人が放棄を為すことを得るかは既にこれを諭したり（１０２０）。しかして本節においては放棄の手続（１０３８）及び効力（１０３９、１０４０）を定めたり。

第１０３８条　相続の放棄を為さんと欲する者はその旨を裁判所に申述することを要す（取３３６）

本条は放棄の手続を定めたるものにしてその手続たるや略限定承認の手続に同じ。すなわちこれを裁判所に申述すべきものとせり。ただ限定承認の場合におけるか如く目録を調製してこれを提出するの必要なきのみ。けだし相続人が放棄を為す以上は相続に関係なき者なるか。ゆえにこれに相続財産の目録を作る義務なきは固よりなり。もし相続人が相続財産の管理中（１０２１）その財産を処分しまたは隠匿、消費したる場合においては単純承認者と看做さざるか。ゆえに復放棄を為すことを得ざるべし（１０２４）。

第１０３９条　放棄は相続開始の時に遡りてその効力を生ず

数人の遺産相続人ある場合においてその一人が放棄を為したるときはその相続分は他の相続人の相続分に応じてこれに帰属す

本条及び次条は放棄の効力を定めたるものなり。しかして穂本条においては先ず放棄が効力を生ずる時期を定め次に遺産相続の場合において数人の相続人中一人が放棄を為したる場合の効力を定めたり。

相続人がその相続を放棄したるときは次順位の者代わりて相続を為すべし。しかしてその相続人は先順位の相続人の権利義務を承継する者に非ざることは固より言うを待たざるか。ゆえに第９８６条及び第１００１条の規定によりて相続開始の時より被相続人の権利義務を承継する者とせざることを得ず。もし然らば放棄は相続開始の時に遡りてその効力を生ずるものとすべきこと固よりなり。これ本条第１項の規定する所なり。

遺産相続において数人の相続人中一人が放棄を為したるときはその者は相続人としては存在せざる者なるか。ゆえにその相続分は自ら他の相続人に帰属すべきものとす。例えば甲乙二人の遺産相続人ある場合において甲が相続を放棄するときは乙は相続財産の全部を取得すべし。また甲乙丙三人の相続人ある場合において甲乙の二人は嫡出子にして丙は庶子なりとせんに若し甲にして放棄を為すときは乙は相続財産の三分の二を受け丙はその三分の一を受くべきの類即ち是なり。

第１０４０条　相続の放棄を為したる者はその放棄によりて相続人と為りたる者が相続財産の管理を始むることを得るまで自己の財産におけると同一の注意を以てその財産の管理を継続することを要す

　第６４５条、第６４６条、第６５０条第１項、第２項及び第１０２１条第２項、第３項の規定は前項の場合に之を準用す

相続の放棄を為したるものは以後？相続に何等の関係なきものなるか。ゆえに一片の理よ

り言えば従来管理せし所の相続財産も総じてこれを放擲して可なるか如しと雖もこの如く

んば次順位の相続人は為めに非常の損害を被ること多かるべし。しかして相続人は元来法

律の力により当然被相続人の権利義務を承継すべき者にしてこれに放棄権を認めたりとい

えども。しかも従来その者の負担せし財産管理の義務（１０２１）は次順位の相続人が管理を始むることを得るまで存続するものとせざることを得ず。ただその注意の程度は特にこれを重くする理由なきをもって依然その固有財産におけると同一の注意にて足れるものとせり。葢し本条の規定は単に次順位の相続人を保護するのみならず国家の経済上においても財産の殷滅、耗尽は力めてこれを防がざることを得ざるか。故に本条の規定は固よりその当を得たるものと言うべし。なおこの場合においては第１０２８条と同一の理由により同条第２項の規定に同じき規定を本条第２項に設けたり。

　　　第４章　財産分離

財産の分離（Séparation des patrimoines）áéに関する規定は旧法典にはこれを置かずといえども債権者保護の為にはこれを必要とする場合稀なりとせざるべし。殊に相続人に与うるに限定承認の利益をもってする以上は債権者に対しても同様の保護を与うるに非ざればあるいは不権衡の嫌なきに非ず。葢し債権者が債務者に対し債権を取得するは多くは信用に基ずくものにして殊にこれに対して期限を許与し又は特に期限を許与せざるも敢えてその弁済を促さざるは皆多少債務者を信用するに因れるものと言はざることを得ず。ゆえにその信用せる債務者が死亡せる場合においては相続財産の範囲を超えて弁済を受けんと欲するの理由に乏しきをもって既に相続人に認むるに限定承認の権利をもってせりしかりといえどもあたかも債権者は債務者を信用しその相続人を信用したるものに非ざるか。ゆえに若し相続人にして既に多額の負債を有するかまたはその者が浪費者等にして相続財産を蕩尽する恐れある場合においては債権者が特に相続財産を分離しこれに付て弁済を受けんと欲するは終に実に正当の主張と言はざることを得ず。これをもって本条においては欧州多数の例に倣い特に財産分離の制を設けたり。

以上は相続債権者について論じたりといえども相続人の債権者もまた類似の地位に在るものと言はざることを得ず。けだし相続債権者がその債務者たる被相続人を信用せじと同じく相続人の債権者はその債務者たる相続人を信用せし者なり。しかるにその相続人が一朝負債多き被相続人に相続し相続債権者の債権を弁済する為竟にその固有の財産をもってこれに充てざることを得ざるに至るときは相続人の債権者は或は意外の損失を被るに至るべきのみ。ゆえに相続債権者に財産分離の利益を与える例に比すれば相続人の債権者にこの利益を与えるの例鮮しといえども而も新民法においてはこれを認めたり。今反対の理由を尋ねるに曰く債務者は何時にても新たに負債を起こし為に従来の債権者に損害を加えることあるべきは各債権者が当に予期すべき所なり。しかるに相続により相続人に新たに債務を負担する結果を生ずるに過ぎざるか。ゆえにこれに対してのみ異議を述べるの権あるべからず。しかして財産分離は要するにその債務者たる相続人が相続債務たるその新債務の弁済を為すに対し異議を挟むものなるか。ゆえにこれを相続人の債権者に認むるの理由なしとそれ然り豈にそれ然らんや夫れ債権者が債務者を信用するは或はその資産の現在に多くしてしかも将来これを蕩尽するの恐少しと認むるか或は現在は資産を有せずといえどもその材能、技芸等に由り将来大いに資産を作るべきを信ずるをもってなり。しかるに相続なるものは法律の結果により相続人の意思以外において他人の権利を承継すると同時にまた他人の債務を負担せしむるものなるか。ゆえに自ら債権者の予想以外の事実たり。しかるに法律はこの場合において相続債権者を保護すること極めて厚きに反し若し右の憐れむべき相続人の債権者を保護することなくんば豈に権衡を得たるものと言うべけんや。ゆえに余は新民法が相続人の債権者にも財産分離の利益を認めたるは実に至当なる所なりと信ず。

以上諭する所に拠れば財産の分離はその効力限定承認に類するものあり。しかも財産の分離は敢えて限定承認を妨げざるものとす。他なし財産の分離は単に相続債権者又は相続人の債権者をして相続財産または相続人の固有財産に付き優先の弁済を受けしむるを目的とするものにして敢て他の財産に対する権利を失はしむるものに非ず。これに反して限定承認は相続人の固有財産をもって相続債権者の弁済に充てざることを許すものなるか。ゆえに相続債権者が財産の分離を請求したる場合においても相続人の債権者がこれを請求したる場合においてもなお相続人は限定承認を為すに利益ある者なり。

以上述べたる所に拠り財産の分離に２種あること明らかなり。曰く相続債権者の為にする財産分離（１０４１乃至１０４９）曰く相続人の債権者の為にする財産分離（１０５０）是なり言う順次これを説明せん。

　　　１　相続債権者の為にする財産分離

第１０４１条　相続債権者または受遺者は相続開始の時より三ヶ月内に相続人の財産中より相続財産を分離せんことを裁判所に請求することを得　その期間満了の後といえども相続財産が相続人の固有財産と混合せざる間また同じ

裁判所が前項の請求によりて財産の分離を命じたるときはその請求を為したる者は５日内に他の相続債権者及び受遺者に対し財産分離の命令ありたること及び一定の期間内に配当加入の申し出を為すべき旨を公告することを要す　　　但しその期間に２ヶ月を下ることを得ず

本条は債権者の為にする財産分離の条件及び手続を定めたるものなり。しかしてその条件とは他なし財産の分離は相続開始の時より三ヶ月内または相続財産が相続人の固有財産と混同せざる間にこれを請求せざることを得ざること是なり。けだし財産分離の結果は相続財産と相続人の固有財産とを区別しもって相続債権者をして相続財産に付き弁済を受けしむるの便利を与えるを目的とするものなるか。ゆえに速やかにこれを請求せしむるに非ざれば竟に右の二団の財産を識別すること能はざるに至るべし。ゆえに必ず相続開始の時より三ヶ月内にこれを請求すべきを本則とせり。しかしてこの問いにおいては仮令事実上相続財産と相続人の固有財産と混合せるも相続債権者は敢て財産分離の請求権を失うことなし。しからずんば相続人にして財産の分離を避けんと欲すればその固有財産と相続財産とを混合するをもって足れりとすべきか。ゆえに相続債権者の保護は竟に有名無実に帰すべきのみ。しかして若しこの場合において相続債権者が財産の分離を請求したるときは総て事実上の証拠に基づき二団の財産を区別するの外あらざるべし。しかりといえども既に三ヶ月の法定期間を過ぎたるときは法律の眼より見れば相続財産と相続人の固有財産と混合すべきを当然とするか。ゆえに原則としては復財産の分離を許さず。ただ例外として幸に事実上相続財産と相続人の固有財産と混合せざる場合においてはなお財産分離の請求を為すことを得るものとせり。しかして右二団の財産が未だ混合せざることは固より財産分離の請求者たる債権者よりこれを証明すべきものとす。なお如何なる場合において混合あり如何なる場合において混合なきかは事実問題にして事実裁判官の認定に一任するの外なしといえども例えば相続人が現に相続財産の全部または一部を占有しその固有財産と同一にこれを処分し、保管し若しくは利用せる場合においては既に混合ありと言うべくその他の場合においては未だ混同なきものと視るべきこと多かるべきか。

財産分離の手続はその効力たる手続き外判決前の手続と判決後の手続とあり言う。まず、判決前の手続を論ぜん

判決前の手続とは他なし訴訟を提起すべきこと是なり。けだし相続人は法律の結果により当然被相続人の財産を承継する者なるか。ゆえにこれを分離して相続人の他の財産と混合せしめたるは固より変例たるを免れず。ことにその実際の結果に至りても頗る容易ならざるものあるか。ゆえに法律は特にその手続を尊重にし啻に一片の意思表示をもって足れりとせざるのみならず。相続の限定承認若しくは放棄の如く（１０２６、１０３８）単に裁判所に申術するをもって満足せず。必ず訴訟を提起すべきものとせり。しかしてその相手方の相続人（相続人の知れざる場合においては相続財産の管理人[１０５２]）たることはけだし疑いを容れざる所なり。けだし相続財産と相続人の財産既に混合したるものなるや否やは事実において最も困難なる問題を惹起するのみならず財産の分離は多少破産等に同じく関係人の不名誉を来ずものなるか。ゆえに果してその請求者が正当の権利を有する者なるや否やに付き相続人は十分にこれを論争するの余地を有せざるべからず。これ法律が特に訴訟の提起を必要とする所以なり。

裁判所が財産分離の請求を理由ありとし即ち請求者がその権利を有する者にしてしかもなお２ヶ月の法定期間内に在るかまたは未だ相続財産と相続人の固有財産との混合あらずと認めたるときは必ず財産の分離を命ぜざることを得ず。この場合においては請求者は判決確定の日より五日内に公告を為すべし（判決後の手続）。しかしてその公告は他の相続債権者及び受遺者に対するものにして左の二事を目的とすべきものとす（第一）財産分離の命令ありたること（第二）二ヵ月以上の期間を定めその期間内に配当加入の申し出を為すべきこと是なり。これに由りて立法者は一切の債権者及び受遺者に公平の弁済を得ぜしめんことを計りたるなり。

財産分離の目的は素と債権者を保護するに在るをもって以上論ずる所皆相続債権者の権利に関せり。しかりといえども受遺者もまた債権者に相違なきか故に他の債権者を保護するの規定はまた併せて受遺者をも保護せざることを得ず。ただその弁済を受くる順序において必ず相続債権者に後るべきをもって受遺者保護の結果敢て相続債権者に損害を及ぼすことなく従って財産分離の制を設けたる趣旨に反するの虞あらざるなり（１０３３、１０４７、３項）。ゆえに受遺者もまた財産分離の請求を為すことを得べし。

第１０４２条　財産分離の請求を為したる者及び前条第２項の規定に依りて配当加入の申出を為したる者は相続財産に付き相続人の債権者に先じて弁済を受く

本条以下は財産分離の効力を定めたるものなり。しかして本条においては先ずその原則を定め財産分離の結果相続債権者及び受遺者は相続財産に付き相続人の債権者よりも先に弁済を受くべきものとせり。これ則ち財産分離の目的にして固より然らざることを得ざる所なり。ただ相続債権者及び受遺者といえどもあるいは自ら財産分離の請求を為すかあるいは前条第２項の規定に依りて定めたる期間内に配当加入の申出を為したる者に非ざれば果たして相続債権者または受遺者なるや否やを知ること能はず。また仮にこれを知れりとするも法律の眼より観ればこれ財産分離の利益を放棄したるものと言うべく。従って右の請求者及び配当加入者のみこの特権を有するものとせり。但し他の債権者、受遺者といえども敢てその債権を失うに非ず。ただ相続人の他の債権者に均しく弁済を請求する当時における相続人の財産の限度において平等の弁済を受くることを得るに止まるものとす。

本条の規定は特に相続債権者及び受遺者の特権を認めたるに過ぎずして敢て相続人の債権者を相続財産より除斥したるものに非ず。ゆえに若し相続債権者及び受遺者が悉く弁済を受けたる後尚残余あるときは相続人の債権者は相続財産に付てもまた弁済を受くべきこと固よりなり。

以上論ずる所に拠れば相続債権者及び受遺者の権利は先取特権に酷似するものあり。ゆえにこれを先取特権中に列挙せる立法例または学説なきに非ずといえども新民法においてはこれを取らざりきしかして余はその至当なるを信ず。けだし先取特権なるものは一定の財団中において甲が乙に先じて弁済を受くるの権利を有するを言う。しかるに財産分離の場合においては法律の仮定に因り被相続人の財団と相続人の財団とを区別し仮に二個の独立せる財団の如く看做すか。ゆえに一定の債権者が甲の財団に付いて弁済を受けたる後に非ざれば他の債権者がその財団に付き弁済を受くることを得ざるものとするは敢て第一の債権者が先取特権を有するか為に非ずして唯その者の眼より見れば甲の財団に付いては他に債権者あらざるものの如く看做すことを得るをもってなり。もし然らばこれを先取特権なりと言うは敢てその当を得ず（３０３）。これあたかも商事会社に在りて会社の債権者が会社財産に付き先ず弁済を受けたる後に非ざれば社員の債権者は会社財産に付き弁済を受くることを得ざるか如し。この場合においても法人の財団と各社員の財団とは自ら独立の財団たればなり。

第１０４３条　財産分離の請求ありたるときは裁判所は相続財産の管理に付き必要なる処分を命ずることを得

裁判所が管理人を選任したる場合においては第２７条ないし第２９条の規定を準用す

財産分離の請求ありたるときは力めて相続財産と相続人の固有財産との混合を避けざるべからず。しかして既にその混合ある場合においては速にこれを分離しもって各別にこれを管理せざることを得ず。しかるに相続人は次条の規定に依り特に相続財産の管理の義務を負うといえどもしかも相続債権者または受遺者は十分相続人を信用せざることあるべく。また裁判所の眼より見るもあるいは相続人が相続財産の管理に付き十分の注意を為さざるの恐あるかあるいは相続財産とその固有財産とを混合し甚だしきに至りては相続財産を講じて自己の固有財産なりと為すか如き危険ありと認めたるときは速に相当の処分を命ぜざることを得ず。これ本条の規定ある所以なり。

本条の規定に依れば裁判所は財産分離の請求者の別段の申請あると否とに拘わらず必要なりと認むるときは相続財産の管理に付き如何なる処分をも命ずることを得るものとせり。しかしてその処分中の実際に頻繁なるものを挙ぐれば（第一）封印を命ずること（第二）目録の調製を命ずること（第三）紛失し易き物の委託を命ずること（第四）損敗し易き物の売却を命ずること（第五）別段の管理人を選任することこれなり。しかして多数の場合においては必ず管理人を選任するならん。けだし相続人に対し十分の信用を置かざる以上は相続財産をその手に委するは概して危険多ければなり。但し財産少許なるかまたはその種類単一にしてその全部を寄託することを得る場合の如きは特に管理人を選任するの必要あらざるべし。

管理人を選任したる場合においてはその管理人の性質は不在者の財産の管理人に酷似せるをもってこれに関する第２７条ないし第２９条の規定を準用せり（９７８、２項、１０２１、３項等参照）

第１０４４条　相続人は単純承認を為したる後といえども財産分離の請求ありたるときはその後その固有財産におけると同一の注意を以て相続財産の管理を為すことを要す　但し裁判所において管理人を選任したるときはこの限に在をす

第６４５条乃至第６４７条及び６５０条第１項第２項の規定は前項の場合にこれを準用す

財産分離の場合においては相続財産はこれを相続人の固有財産と分かち二個の独立の財団とし相続財産に付ては相続債権者及び受遺者が総て弁済を受けたる後に非ざれば殆ど相続人の帰せざるものの如く看做すべきこと　以上論じたる所によりて明かなり。しかりといえども一旦相続債権者及び受遺者が弁済を受けたる以上はその財産は畢竟相続人の財産に外ならず。ゆえに本条においては（第一）相続人に負はしむるに相続財産管理の義務をもってせり。しかしてその注意の程度は自己の固有財産におけると同一の注意にて足れるものとせり。これ第１０２８条及び第１０４０条の規定とその趣意を同じうするものなり。ただ本条においては相続人が既に単純承認を為したる後においても尚この義務を負うべきものとせるか。ゆえに特に明文を要するなり。

（第ニ）相続財産に付ては主として相続債権者及び受遺者の利益を保護すべきか。ゆえにこの場合における相続人の義務は概して受任者の義務に均しきものとせり。これまた第１０２８条第２項及び第１０４０条第２項の規定と略略その趣意を同じくせりといえどもまた自ら均しからざるものあり（一）前の二条においては第６４７条を準用せざるに本条においてはこれを準用せることこれなり。同条は受任者が委任者に引き渡すべき金額またはその利益の為に用うべき金額を自己の為に費消したる場合においてその費消したる日以後の利息とその余の損害賠償とを払うべきことを規定せり。前の２条において同条を準用せざりし理由は他なし。右の場合においては第１０２４条第３号の規定により忽ち単純承認者と看なさるべきをもってなり。しかるに本条の場合においては仮令相続人が単純承認を為したる後といえども本条の義務を負うべきか。ゆえに尚進んで委任に関する規定を準用しもってこれを制裁せざることを得ず。（ニ）前の二条においては第１０２１条第２項及び第３項を準用せるに本条においてはこれを準用せざることこれなり。これ他なし財産分離に関しては前条において第１０２１条第２項及び第３項に代わるべき規定を設けたればなり。

本条の義務は裁判所において管理人を選任したるときは直ちに消滅すべきものとす。しかして前条の規定により裁判所において財産分離の命令を為すの前既は管理人を選任したるときは本条の義務は発生するの暇あらざるべし。これ本条第一項但書きの規定する所なり。

第１０４５条　財産の分離は不動産に付てはその登記を為すに非ざればこれを以て第三者に対抗することを得ず（１７７、登１、１０９、１３４）

財産分離の場合においては相続債権者及び受遺者に対しては相続財産未だ相続人に移属せざるものの如く看做すをもって仮令相続人が相続財産を処分するもその処分はもって相続債権者及び受遺者に対抗すべきものに非ず。しからずんば往々にして財産の分離は有名無実に了はらんのみ。ただ不動産に付ては若しこれを登記せしめさるときは第三者は不慮の損失を被るの虞あるをもって特に本条においてその登記を命じ若し登記を為さざるときはこれをもって第三者に対抗すること能はざるものとせり。

財産分離のもって第三者に対抗し得べきものなるや否やは学者間多少議論ある所なりといえども以上論じたる所に拠ればこれを第三者に対抗すべきものなることは殆ど疑を容れざる所なり。本条においては直接にこの問題を決することを為さず不動産に限り登記なければもって第三者に対抗することを得ざる旨を規定しもって間接に右の問題を決したり。

あるいは問はん不動産に関しては本条の規定あるに拘わらず他の財産に関して同様の規定なきもの如何と曰く実際の必要なければなり。けだし動産は若し善意にして過失なき占有者の手に落ちは第１９２条の規定によりその所有に帰すべく従って何人といえどもこれを取り返すことを得ざるべし。すなわちこの場合においては畢竟相続債権者及び受遺者の損失に帰することあるを免れず。これけだし前二条の規定の必要なる所以の一なり。その他の場合においては苟も相続債権者または受遺者にしてその存在を証明する以上は何人の手に在る動産といえどもこれを取り返して自己の弁済に充つることを得べきものなるか。ゆえに毫も別段の規定を設くるの必要なし。しかして悪意者及び善意なるも過失者は敢てこれを保護するの必要なきか。ゆえに復別段の規定を設くるの理由なし。また有体物の物権外の権利に付てはあるいは善意者を保護するの必要あるか如しといえどもこれけだし実際に頻繁ならざるものにして且第１０４１条第２項の公告あるをもって意外の損失を被る者はけだし稀なるべし唯り不動産に付ては権利の異動は総て登記によりて明らかなるべきものなるのみならず。その適用頻繁にしてその利害を感ずる所また重大なるを常とするか。ゆえに特に本条の規定を必要としたるなり。

第１０４６条　第３０４条の規定は財産分離の場合にこれを準用す

本条においては先取特権に関する第３０４条の規定を財産分離の場合に準用せり。けだし財産分離の先取特権の非ざることは既に論じたるか如しといえどもしかもその性質の相酷似せることはまたこれを述べたり（１０４２）。しかして先取特権に関する第３０４条によればその目的物の代価その他その物に代わるべきものもまた先取特権の目的たるべきものとせり。財産分離の場合においてもこの規定を適用するの妥当なることはけだし疑を容れず。たとえば財産分離の登記前において相続人が不動産を第三者に売り未だその代価を受け取らざる場合、第三者が相続財産に損害を加えたるによりその賠償を求むることを得る場合、相続財産を保険に付したる場合においてその保険金を受け取るべき場合、相続財産を他人に賃貸せるをもって賃借人に対しその借賃を請求する権利ある場合等においてその代価、損害賠償、保険金、借賃等は相続財産に代わるべきものなしか。ゆえに相続債権者及び受遺者はこれをもって相続財産と看做しその上に権利を行うことを得るものとするの妥当なることはあたかも先取特権の場合に同じ。

第１０４７条　相続人は第１０４１条第１項及び第２項の期間満了前には相続人債権者及び受遺者に対して弁済を拒むことを得

財産分離の請求ありたるときは相続人は第１０４１条第２項の期間満了の後相続財産を以て財産分離の請求または配当加入の申出を為したる債権者及び受遺者に各その債権の割合に応じて弁済を為すことを要す　但し優先権を有する債権者の権利を害することを得ず

第１０３２条乃至第１０３６条の規定は前項の場合にこれを準用す

本条は限定承認に関する第１０３０条ないし第１０３６条と同様の規定を掲げたるものなり。ただ第１０３０条及び第１０３１条には「第１０２９条第１項の期間云々」と云えるをもって直ちにこれを財産分離に準用すること能わず。ことに第１０４１条には二種の期間ありてその期間皆満了するに非ざれば弁済を始め難きか。ゆえに特にこの事を明言するの必要あり。けだし一旦財産分離の利益を認めたる以上はこの分離が常に有効に行わるることを力めざるべからず。しかるに第１０４１条第１項においては相続債権者及び受遺者に与えるに三ヶ月の期間をもってしたるに拘わらずその期間満了前に相続人がある債権者または受遺者に対し弁済を為して可なるものとせば他の相続債権者及び受遺者は財産分離に由る公平なる保護を受くること能わず。ゆえに先ず相続開始の時より三ヶ月内は一切相続債権者及び受遺者に弁済すべからざるものとしその期間満了前に財産分離の請求ありたるときは更に第１０４１条第２項の期間即ち公告を為す為に与えたる五日の期間及び公告中に定めたる二ヶ月以上の期間内は総て弁済を為すべからざるものとす。但し相続人が自己の責任において弁済を為すは固より可なりといえども若しその弁済を拒まずして為に他の相続債権者または受遺者に損害を加えたるときは第１０３６条の規定によりてその賠償の責に任ぜざることを得ず。その他は総て限定承認の場合に同じ葢し財産分離の場合においてこれに異なりたる規定を設ける理由なければなり。ただ三個の点において注意を要するものあり。

１　第１０２９条第２項には第７９条第２項及び第３項を準用せり。しかるに財産分離の場合には同様の規定なし。これ他なし（第一）財産の分離に付き配当加入の申出を為さざるも敢てこれを除斥すべきに非ず。ただ財産の分離より生ずる特別の利益を受けざるのみ。（第二）第１０４２条によれば特に配当加入の申出を為したる者に限り優先権を有するものとせるか。ゆえに債権者に対し各別の催告を為す必要なきものとしたるなり。

２　第１０３１条においては単に「債権者」に付て規定せるか。ゆえにこれを受遺者に適すべきや否やに付き多少の疑あるべきを察し特に同条の受遺者にも適用すべきことを論じたり。しかるに本条においては明らかに「債権者及び受遺者」と云い債権者も受遺者も同一の規定に従うべきことを明らかにせり。但し相続債権者は受遺者より先に弁済を受くべきことは第１０３３条の準用によりて固より言うを待たざる所なり。

３　本条第３項においては第１０３６条の規定を準用せり。しかして第１０３６条には限定承認者が第１０２９条に定めたる公告若しくは催告を為すことを怠りたる場合の制裁をも掲げたり。しかるに財産分離の場合においては第１０４１条第２項の公告を為すべき者は財産分離の請求者なるか。ゆえにもしその公告なきも相続人においてその制裁を受くべきに非ず。したがって若し第１０４１条第２項の公告を怠りたる為損害を受くる者ありとせばその賠償は宜しく財産分離の請求者に対してこれを為すべきこと固より疑を容れず。しかりといえども第１０３６条に規定したる他の事項は皆相続人に対する制裁なるか。ゆえにこれをこの場合に準用することを得べし。また第１０４１条第２項の公告は法律の命ずる所にしてこの義務を怠りたるか為他人の財産権その他を害しもって損害を生ぜしめたるときは第７０９条の規定により財産分離の請求者当然損害賠償の責に任ずべきことは葢し疑を容れざる所なるか。ゆえに本条において特にこの事を規定せざるなり。

第１０４８条　財産分離の請求を為したる者及び配当加入の申出を為したる者は相続財産を以て全部の弁済を受くること能わざりし場合に限り相続人の固有財産に付きその権利を行うことを得　この場合においては相続人の債権者はその者に先じて弁済を受くることを得

財産分離の結果相続財産と相続人の固有財産とを区別し相続財産に付ては先ず相続債権者及び受遺者が弁済を受くべきものとせるか。ゆえにその裏面において相続人の債権者を保護し相続人の固有財産に付ては（第一）相続債権者及び受遺者にして財産分離の請求を為したる者及び配当加入の申し込みを為したる者は相続財産によりて弁済を受くること能わざりし債権額に限り請求を為すことを得べし。（第二）相続人の固有財産に付ては相続人の債権者は右の債権者及び受遺者に先じて弁済を受くべきものとす。しからずんば法律は相続は相続債権者及び受遺者に対してのみ厚くして相続人の債権者に対して薄きの非を免れざるべければなり。

第１０４９条　相続人はその固有財産を以て相続債権者若しくは受遺者に弁済を為しまたはこれに相当の担保を供して財産分離の請求を防止しまたはその効力を消滅せしむることを得　但し相続人の債権者がこれによりて損害を受くべきことを証明して異議を述べたるときはこの限りに在らず

財産分離は概して不名誉なるのみならず動もすれば祖先博来の財産を売却するに至り相続人において忍び難き場合なしとせず。ゆえに本条においては相続人に許すにその固有財産をもって一切の相続債権者及び受遺者に弁済を為しまたは相当の担保を供し（殊に期限の到来せざる債権若しくは条件付債権の如き未だ弁済を要せざる債権に付てこの適用あるべし）もって財産分離の請求を防止しまたはその手続の開始したる後はその効力を消滅せしむることをもってせりこの如くんば相続債権者及び受遺者に対し完全の弁済を為すに足らざる場合において相続人の固有財産もまた甚だ饒多ならざる為その他の理由により相続人の債権者が損害を受くべき場合においては相続人の債権者より見れば寧ろ財産分離の手続を了はらしめ前条の規定によりて相続債権者及び受遺者に弁済を為すを利ありとすべし。ゆえにこの場合においてはその事実を証明しもって財産分離の防止若しくは停止に対し異議を述べることを得るものとせり。しかしてこの異議ありたるときは相続人は財産分離の手続を完了せしむるの外あらざるなり。

　　　２　相続人の債権者の為にする財産分離

第１０５０条　相続人が限定承認を為すことを得る間または相続財産が相続人の固有財産と混同せざる間はその債権者は財産分離の請求を為すことを得

第３０４条、第１０２７条、１０２９条乃至第１０３６条、第１０４３条乃至第１０４５条及び１０４８条の規定は前項の場合にこれを準用す　但し第１０２９条に定めたる公告及び催告は財産分離の請求を為したる債権者これを為すことを要す

相続人の債権者が財産分離の請求を為すことを得る条件は自ら相続債権者が同一の請求を為すことを得る条件と同じからざるものあり。けだし相続人が単純承認と看做されたる場合においては相続人の所為によりて既に被相続人の債務及び遺贈を自己に負担したるものと謂うべし。この場合においては相続人が新に借財を為しその他債務を負担する行為を為したると一般にしてこれに対しその債権者に異議権を認めること能わず。ことに相続債権者の利益より見れば既に相続人が財産の処分を始め若しくは何時にてもこれを始めることを得るの地位に在るをもって既に事実上相続財産と相続人の固有財産との間に混合を生じたるものと謂うべく。この場合においてなお相続人の債権者の請求により財産分離を許すものとせば相続債権者が為に被るべき損害は鮮少ならざること稀なりとせざるべし。ゆえに本条においては相続人が限定承認を為すことを得る間（即ち相続人が自己の為に相続の開始ありたることを知りたる時より三ヶ月内にして未だ単純承認を為さざる間）またはその後においても事実上未だ相続財産が相続人の固有財産と混合せざる間に限り相続人の債権者は財産分離の請求を為すことを得るものとせり。

相続人が既に限定承認を為したる後はその債権者より財産分離を請求することを得ず。けだし限定承認は相続人の債権者の為財産分離より利益多きものなればなりこれに反して相続人の債権者が財産分離を請求したる後といえども相続人は限定承認を為すことを得べきことは既に論じたるか如し。けだし財産分離は限定承認の如く相続人に利益を与えるものに非ざればなり。

相続人の債権者の請求による財産分離の手続及び効力は限定承認と相続債権者の為にする財産分離との手続及び効力を斟酌したるものに過ぎず。けだし相続人の債権者の請求よる財産分離は一面においては相続債権者及び受遺者をして主として相続財産をもって弁済を受けしむるに在りて他の一面には相続財産と相続人の固有財産とを二個の財産に分つを目的とせるか。ゆえに自ら限定承認に似たると相続債権者の為にする財産分離に似たる点とあるは勢い免れざる所なるべし謂うこれより如何なる点において限定承認に関する規定によりまた如何なる点において相続債権者の為にする財産分離の規定によるべきかを説かん。

１　限定承認の規定によるもの

第１０２７条及び第１０２９条ないし第１０３６条の準用これなり。第１０２７条は相続人が被相続人に対して有せじ権利義務に付き混同を認めざるものなり。しかるに相続人の債権者の請求による財産分離はその債権者の利益より見れば相続人が宜しく限定承認を為すべき場合においてこれを為さざる為損害を受くるの虞あるにより已むを得ずして財産分離の請求為すものなるか。ゆえにその効力もまた限定承認の場合に同じかるべく。ことにこの場合において相続債権者及び受遺者の為相続人が限定承認を為したるよりも不利益なる結果を認むべき理由あらざるか。ゆえに茲に第１０２７条を準用せり。しかしてこれを相続債権者の為にする財産分離に準用せざりしものは他なし。彼場合においては法律の結果当然混同ありたる後債権者が特に現在の相続財産を分離することを求めたるに過ぎずして別にその混同の効力を避けんことを求めたるに非ず。ことに混同を認めざるときは被相続人の相続人に対する権利に付ては相続財産中よりその価額を相続人に償還するものとしもって分配を為すべきか。ゆえにその計算の煩雑なること。けだし言うを待たず。しかして法律はこの如き煩雑を生ぜしむる必要なきものとしたるなり。これに反して相続人の債権者の請求による財産分離の場合においては混同なかりしものと認むるに非ざれば相続債権者及び受遺者の為に不利益なる結果を生ずることあるべきか。ゆえに特に第１０２７条を準用せるものなり。

第１０２９条を準用したるは大体の趣意においては第１０４１条第２項と異ななしといえども第１０４１条第２項には「配当加入の申出云云」と云い相続人の債権者の請求による財産分離には適用し難きものあり。むしろ第１０２９条に云えるか如く相続債権者及び受遺者に対し「その請求の申出を為すべき旨云云」と云うを妥当とするをもって特に第１０２９条を準用したるなり。ことに相続債権者の為にする財産分離の場合に在りてはある相続債権者または受遺者が他の相続債権者及び受遺者を知るべき理由なきを常とするか。ゆえに第１０４１条第２項に定めたる公告の外その知れる債権者及び受遺者に対し各別の催告を為さしめ且この種の債権者及び受遺者は必ずこれを相続財産の配当に加入せしむべきの理由なし。これに反して相続人の債権者の請求による財産分離の場合においてはその債権者は自己の債務者たる相続人に代わりて限定承認を為したると一般にして既に屢言えるか如く相続債権者及び受遺者は少なくも限定承認の場合と同一の保護を受けざるべからずか。ゆえに請求者に知れたる債権者及び受遺者には特別の催告を為し且必ずこれを相続財産の分配に与らしむべきものとせり（７９、２項、３項、１０２９、２項）尚第１０２９条には「限定承認を為したる後５日以内云云」と云べり。今これを本条の場合に準用するときは「財産分離の命令の確定したる時より５日以内」と為るべし。けだし後に論ずべきが如く財産分離は裁判所の命令の確定によりて始めて成立すべければなり。また第１０２９条において公告及び催告を為すべき者は相続人なりといえども本条の場合においては財産分離の請求者たるべきことは固よりなり。これ本条第２項の但し書きある所以なり。

第１０３０条乃至第１０３６条の規定はその実限定承認と財産分離とに共通なる規定と謂うも可なり。ゆえにこの点においては本条の財産分離と債権者の請求による財産分離との間に差異ありと謂うことを得ず。ただ前項に論じたるか如く第１０４１条第２項を準用せずして第１０２９条を準用したる結果第１０４７条を茲に準用すること能わざりしのみ。

２　相続債権者の為にする財産分離の規定によるもの

本条の財産分離もまたこれを裁判所に請求すべきものとす。けだし相続債権者の為にする財産分離とこの点において差異を設ける理由あらざればなり。しかしてその相手方の相続人たるべきこともまた同じ。けだし形式上相続人に対し相続財産と相続人の固有財産とをせざることを請求するものなればなり。あるいは曰わん本条には単に「請求を為す」と云い敢て「裁判所に請求する」と云わず。ゆえに本条の請求は如何なる方法によりてこれを為すも可なりと。しかりといえども次に論ずべき第１０４３条以下の準用によるも裁判所に請求すべきこと明らかにしてまたこの種の財産分離と相続債権者の為にする財産分離との間に全く手続を異にするの理由なきこと明らかなり。けだし財産分離を裁判所に請求すべきことは既に第１０４１条に詳なり。ゆえに本条においては単に請求と云うも自ら裁判所に請求すべきものたること明らかなるをもって特に「裁判所云云」の文字を加えざりしなり。

第１０４３条乃至第１０４６条（１０４６は単に３０４を準用したるものなるか。ゆえに本条においては直接に３０４を準用せり）に規定したる事項は本条の財産分離の相続債権者の為にする財産分離に同じき所にして敢て限定承認の規定によらざるものなり。これ他なし限定承認の場合においては若し限定承認者が相続財産を処分するときは忽ちこれを単純承認者と看做すべきか。ゆえに財産の処分に関する規定は殆どその必要を見ずといえども財産分離の場合においてはその処分に関し債権者を保護するの必要あるか。ゆえに右の第１０４３条以下の規定を必要とするものなり。」第１０４８条の準用は固より当然なる所なり。けだし本条の場合における財産分離の目的は相続人の固有財産に付ては相続人の債権者先ず弁済を受けて尚残余あるに非ざればこれに付て相続債権者及び受遺者に弁済を受けしめざるに在り。しかして苟も相続人の債権者にこの保護を与える以上は相続債権者及び受遺者は相続財産に付ては先ず弁済を受くることを得ぜしむるに非ざれば不公平なりと謂うべく。あたかも相続債権者の為にする財産分離に在りて第１０４８条末段の規定を掲ぐると一般なり。ゆえに本条の場合においても相続債権者及び受遺者と相続人の債権者とを公平に保護したるものと謂うべし。あるいは曰わん限定承認の場合においては相続債権者及び受遺者は相続債財産の限度においてのみ弁済を受くるの権をするか。ゆえに本条の場合においてもまた同一の権利を認めれば足れりと。しかりといえども本条は限定承認の如く相続人を保護する目的をもって設けたるものに非ず。ただ相続人の債権者を保護せんか為なり。しかるに仮令相続財産をもって相続債権者及び受遺者に完全なる弁済を為すこと能わざる場合といえども苟も相続人の債権者をしてこれ等の者よりも先に相続人の固有財産に付き弁済を受けしめその残余あるに非ざればもって相続債権者及び受遺者の弁済に充てざるものとせば相続人の債権者は少しも損害を受くるの虞なし。しかして相続人は限定承認を請求せざることを仮定せるか。ゆえにその請求なきに相続債権者及び受遺者を害してこれを保護する理由なし。これ第１０３７条を準用せずして寧ろ第１０４８条を準用したる所以なり。ただし第１０４８条に云える「財産分離の請求を為したる者及び配当加入の申出を為したる者」は本条の場合に準用するときは「相続債権者及び受遺者」と為るべし。

　　　第５章　相続人の曠缺

本章においては先ず相続人あるや否や分明ならざる場合において若しこれありとせばこれをして速に現出して相続を為さしめんことを計り且その間において相続財産の滅失、毀損せざる為管理人を選ばしめ若し相続人なきこと明らかなるに至りては竟に相続財産を国庫に帰属せしむることを規定せり。

第１０５１条　相続人あることは分明なおざるときは相続財産はこれを法人とす（取３４２）

本条においては相続人あるや否や分明ならざる場合に在りては仮に相続財産を法人とする旨を規定せり。これに関しては立法例も一致せず学説また區區に岐れたりといえども多数の立法例及び学説に拠れば相続財産をもって法人とせずその結果として若し後日相続人が現出するときはその相続人は相続に関する一般の原則に従い相続開始の時より被相続人の権利義務を承継したるものと看做し（９８６、１００１）若し相続人が現出せざるときは国が相続人と為り同じく相続開始の時より被相続人の権利義務を承継するものとせり。しかりといえども我が国においては家督相続なるものを認めるかゆえに国が家督相続を為すか如きは到底我が慣習の容れざる所にしてまた実際に行われざる所なり。ゆえに国を相続人とし相続開始の時より被相続人の権利義務を承継するものとすること能わず。あるいは財産関係のみにおいて国が相続開始の時より被相続人の権利を取得し義務を負担するものとすること能わざるに非ずといえどもこれ固より法律の仮定（fiction）に過ぎず。しかして相続の場合においては相続人が被相続人より直接に権利義務を承継するものとするに非ざれば種種の不便を醸すをもって已むを得ず。この仮定を設くるといえども国が相続財産を取得する場合に在りては少しもこの仮定の必要なし。若し然らば寧ろこの場合においては相続財産を法人とし同じく仮定には相違なきも事実に近き仮定を取るの愈れるに如かず乃じこの仮定によれば相続人あるや否や分明ならざる間は相続財産は法人の有に帰し愈相続人なきこと明らかなるに至りては国がこの財産を取得することとせば事理洵に明白にして大を簡便なるものあり。これ本条において法人主義を取りたる所以なり。但し後の第１０５５条の規定により相続人が現出したるときは法人の仮定は忽ち消滅すべきものとせるか。ゆえにこの場合においては一般の原則を適用することと為り毫も不便を感ぜざるべし。

第１０５２条　前条の場合においては裁判所は利害関係人または検事の請求により相続財産の管理人を選任することを要す

裁判所は遅滞なく管理人の選任を公告することを要す（取３４３、旧非訟事件手続法１３乃至１５、新同６５、６８、６９、７１）

本条においては法人の代表者たるべき管理人を選任すべきことを規定せり。けだし本章の場合においては相続人あるや否や分明ならざるか。ゆえに第１０２１条により当然相続財産を管理すべき者なし。ゆえに若しこれを放任するときはその財産滅失、破損するの虞あり。ゆえに特に管理を選任せしむるの必要あるなり。但し裁判所は直接に相続人の有無等を知ること能わざるかゆえに利害関係人または検事の請求ある場合に限り管理人を選任すべきものとせり。尚利害関係人とは主として債権者、受遺者等これなり。しかして検事が本条の請求を為すことを得る所以のもの他なし。一には不幸にして相続開始の地に在らざる相続人を保護し且間接に国富を減少せしめざる為また一には若し相続人なきこと明らかなる場合においては相続財産は国に属すべきものなるか。ゆえに国もまた利害関係者なりと謂うべく。しかして検事をしてこれを代表せしむること当然なればなり

管理人は法人の代表者なるか故に世人をしてこれを知らしむるの必要あり。ことに相続財産に対して法律関係を有する者は管理人に対して必要なる行為を為すの便あるべし。尚管理人の選任ありたることを公告するときは自ら相続の開始ありたることを公にするものにして若し相続権を有する者あらばこの公告を見て速にその権利を主張するの便あるべし。これ本条第２項において裁判所をして遅滞なく管理人の選任を公告せしむる所以なり

本条においては「管理人を選任することを要す」と云えるか。ゆえに如何なる貧窮者が死亡するも検事は直ちに本条の請求を為さざることを得ざるか如く誤解する者ありといえども本条は唯利害関係人または検事の請求あるときは裁判所は管理人を選任せざることを得ざる旨を明かにしたるものにして検事が本条の請求を為すと否とは専ら行政的観察によりその必要あるや否やを判断すべきものとす。しからずんば徒に費用を出だし煩雑なる手続を履み而もその費用は畢竟国庫の負担に帰するか如きことあらば寧ろ本条の目的に反するものと謂うべし

第１０５３条　第２７条乃至第２９条の規定は相続財産の管理人にこれを準用す（取３４４乃至３４６）

相続財産の管理人はその性質不在者の財産の管理人に酷似せるをもって本条においては不在者の財産の管理人に関する第２７条乃至第２９条の規定を準用せり。これけだし第９７８条第２項、第１０２１条第３項、第１０４３条第２項等とその趣意を同じくするものなり。

第１０５４条　管理人は相続債権者または受遺者の請求あるときはこれに相続財産の状況を報告することを要す（取３２８、３４５）

本条においては管理人の報告の義務を定めたりけだし相続債権者及び受遺者は相続財産に関し最も利害を感ずる者なるか。ゆえにその財産が適当に管理せられ居るや否やを知らんと欲するは固より当然なり。ゆえにその請求あるときは管理人は必ずこれに相続財産の状況を報告すべきものとせり。これ間接には管理人の管理をして特に誠実ならしむるの利益あるべし。

第１０５５条　相続人あること分明なるに至りたるときは法人は存立せざりしものと看做す　但し管理人がその権限内において為したる行為の効力を妨げず（取３４７）

法人の仮定は素と既に財産と主体たりし被相続人なくしかも直ちにこれを国庫に帰することは能わず。その間主体なき財産を認めざることを得ざることと為るをもって仮にこれを法人の有に在るものと認めたるに過ぎず。しかるに相続人あること分明と為りたるときは第９８６条又は第１００１条の規定によりて相続人は相続開始の時より直ちに被相続人の権利義務を承継するものと看做すか。ゆえに復法人の必あることなし。ゆえに本条においてはこの場合において法人は存立せざりしものと看做せり。

法人が初より存立せざりしものと看做す結果としてその代表者たる管理人の行為もまた無権限の行為と為らざることを得ざるか如し。しかりといえどもこの如くんば誰か安して管理人と取引を為す者あらんや。ゆえにこれ実際に不便多くして一旦法人の仮定を認めたる便利よりもこの不便却って大なるの感あり。これ本条但書きにおいて管理人がその権限内において為したる行為は法人の仮定消滅したるに拘わらず依然その効力を有するものとしたる所以なり。けだし大多数の場合においては相続人の為にも利益ある所なるべし。

第１０５６条　管理人の代理権は相続人が相続の承認を為したる時において消滅す

前項の場合においては管理人は遅滞なく相続人に対して管理の計算を為すことを要す（取３４７）

前条の結果により法人は相続人あること分明なるに至ると同時に消滅し従ってその代理人たる管理人の権限もまた直ちに消滅すべきか如しといえどもこの如くんば相続人の為に不利益なること多く殊に法律が管理人を選任せしめたる趣旨に反するものと謂うべし。ゆえに本条においては相続人が相続の承認を為すまでは依然管理人の代理権を認めたり。けだし第１０２１条によれば相続人は当然相続財産の管理の義務を負うか如しといえども本章の場合においては初め相続人あるや否や分明ならざりし場合なるか。ゆえにその相続人は多くは相続開始地に在らず。ゆえに直ちに相続財産を管理せんと欲するも能わざるを常とす。甚だしきに至りては相続人は未だ相続の開始ありたることを知らざること稀なりとせざるべし。ゆえに事実上その者が管理を為すことは到底不能と謂うべし。これ暫く管理人の代理権を認める必要ある所以なり。

あるいは曰わん右の理由によれば管理人の代理権は啻に相続人が相続の承認を為すまで継続するものとせずして寧ろ相続人が相続財産の管理を為すことを得るに至るまでこれを継続せしむるの必要あるべしと曰く。しからず相続人が相続の承認を為す以上は相続財産は自己の財産なるか。ゆえにあるいは自らその管理を始めあるいは適当の管理人を置くことを得べし。しかして往々裁判所が選任したる管理人に委任し依然その管理を為さしむることあるべしといえどもこの場合においては管理人の性質変更して従来法定代理人たりし者が契約上の代理人たるべし。しかして相続人が自ら相続財産の管理を為すこと能わず。また適当の管理人を置くこと能わざる場合においては相続人は暫く相続の承認を猶予すれば可なり。ゆえにこの場合において管理人の代理権を継続せしむる必要毫もこれあらざるなり。

相続人が既に相続の承認を為したるときは管理人の計算を為すべきものとす。これ殆ど言うを待たざる所なり。

第１０５７条　第１０５２条第２項に定めたる公告ありたる後二ヶ月内に相続人あること分明なるに至らざるときは管理人は遅滞なく一切の相続債権者及び受遺者に対し一定の期間内にその請求の申出を為すべき旨を公告することを要す　但しその期間は二ヶ月を下ることを得ず

第７９条第２項、第３項及び第１０３０条乃至１０３７条の規定は前項の場合にこれを準用す　但し第１０３４条但書きの規定はこの限りに在らず（取３４４、４項、３４５、３４６）

第１０５２条第２項に定めたる公告は相続人をしてその権利を申出てしむるの効力あるべきことは既に論じたるか如し。しかるに二ヶ月を過ぎるも仍ほその権利を申出つる者なきときは一方においては多分相続人なかるべきことを推測し得べく。他の一方においては相続債権者及び受遺者は永く弁済を受くることを得ざるか為損害を受くるの虞あり。ゆえにこの場合においては管理人は遅滞なく公告を為し一切の相続債権者及び受遺者に対し二ヶ月以上の期間を定めその期間内に請求の申出を為すべき旨を催告すべきものとせり。

本条の場合に在りては相続財産の限度において相続債権者及び受遺者に弁済を為すべきことあたかも限定承認の場合におけるか如し。けだし相続人なければその財産をもって相続債務及び遺贈を負担すべき者あらざればなり。乃ち第１０２９条第２項に準用せる第７９条第２項、第３項及び第１０３０条乃至第１０３７条の規定を茲に準用せり。ただ第１０３４条但書きにおいては相続人が裁判所において選任したる鑑定人の評価に従い相続財産の全部または一部の価額を弁済してその競売を止むることを得る旨を規定せりといえども本条の場合においては未だ相続人あらざるか。ゆえにこの規定を準用すること能わざるは勿論なり。これ本条第２項但書きの規定ある所以なり。

第１０５８条　前条第１項の期間満了の後仍ほ相続人あること分明ならざるときは裁判所は管理人または検事の請求により相続人あらば一定の期間内にその権利を主張すべき旨を公告することを要す　但しその期間は１年を下ることを得ず（旧非訟事件手続法１３乃至１６、新同７０、７１）

本条においては若し相続人あらば速にその権利を主張すべき旨の催告を為すべきことを規定せり。けだし前条において既に多分相続人なかるべきことを推測せりといえどもしかもこの推測は未だ確定のものにあらず。ゆえに法律上相続人なきものと認めるには尚本条の手続を必要とせるばけだし至福と謂わざることを得ず。乃ち前条第１項の規定によりて公告したる期間満了の後仍ほ相続人あること分明ならざるときは裁判所は管理人または検事の請求により１年以上の期間を定め相続人あらはその期間内に相続権を主張すべき旨を公告すべきものとせり。けだし相続債権者及び受遺者に対しては到底弁済を為さざるべからざるものなるか。ゆえに一方においてはその弁済を為し他の一方においては仍ほ相続人の現出を促すは毫も矛盾の嫌あることなし。しかして相続人が遠地に在る場合においては前条の期間内即ち相続開始後４５ヶ月にては未だ相続の開始ありたることを知るの暇あらざるか。ゆえに更に一年以上の期間を与え畢竟少くも１年４ヶ月の猶予あらしめたり。けだしこの期間内に相続権を主張する者なければ全く相続人なきものと認定するも敢て不当と為すべからざるか如し。尚期間に付ては稍長きものをとるの例なきに非ずといえども（例えば３年）交通の便開けたる今日に至りては長期の必要あらざるべく。しかして速に相続財産の処置を為さざるときは為に少なからざる煩雑を生ずべきか。ゆえに本条においては前条の期間後１年をもって足れりとせり。

第１０５９条　前条の期間内に相続人たる権利を主張する者なきときは相続財産は国庫に帰属す　この場合においては第１０５６条第２項の規定を準用す

相続債権者及び受遺者は国庫に対してその権利を行うことを得す（財２３、２項、取３１５、３１６、３４８、旧非訟事件手続法１７）

前条の期間内に相続人たる権利を主張する者なく即ち法律上相続人なきこと確定したるときは相続財産は国に属すべきものとせり。この場合においては管理人は遅滞なく管理の計算を為すべきこと固よりなり。ただ外国一般の例におけるか如く国をもって相続人と看做さざるか。ゆえに国が身分上の権利を承継せざるは勿論財産上においても単に残余財産を取得するに止まり敢て義務を負担することなし。すなわち相続債権者及び受遺者は国に対してその権利を行うことを得ざるものとせり。けだし第１０５７条の規定により相続債権者及び受遺者を保護せるか。ゆえに若し同条に定めたる期間を過ぎるも仍ほその権利を主張せざる者あれば是れ多くは怠慢者なりと謂わざることを得ず。しかも第１０３７条によれば苟も残余財産ある以上はこれに対してその権利を行うことを許せり。しかして右の期間満了の後尚一年間は相続財産を国に属せしめざるか。ゆえにその間に請求を為したる債権者または受遺者は弁済を受くることを得しなり。ゆえに本条の場合においては法律上復相続債権者及び受遺者なきものと看做すも敢て不当と為すべからず。しかして外国におけるか如く国が相続を取得すると同時に義務を負担するものとするときはその煩雑実に言うべからざるか。ゆえに本条第２項の規定はけだしその当を得たるものと謂うべし。

　　　第６章　遺言

　遺言（testament,letztwillige Verfügung）とはある人が自己の死亡の後法律上の効力を生ぜしむる目的をもって為したる意思表示すなわちこれなり。けだし遺言は各国の法律皆認むる所にして相続人の指定，後見人，後見監督人または親族会員の指定，私生子の認知，養子縁組の意思表示，相続人の廃除またはその取消の意思表示等皆遺言によりてこれを為すこと多く（８２９，２項，８４８，９０１，２項，９１０，９４５，２項，９７６，９７７，４項，９８１）また遺言をもって遺産の処分を為すこと多し。すべてこれらの場合において遺言はいかなる方式によるべきかまたいかなる効力を有すべきかを規定せざることを得ず。しかして遺言をもって定め得べきこと千差万別にして右に例示せるものの中にも相続に関係なきもの少なからず。しかりといえども遺言の主たる目的は家督または遺産の相続に関するものにして例えば１の遺贈を為す場合においても受遺者は広義においては遺言者の相続人たるべくまた受遺者の権利はすなわち相続人の権利を減殺するものなるが故にこれまた相続に関する問題たるを失わず。故に相続編においてこれを規定せり。但し本章の規定は相続に関係なき事項に付いてもまたこれを適用すべきこと固より疑をいれざる所なり。

　本章を分かちて５節と為し第１節を総則とし遺言の条件に関する一般の規定を掲げ第２節を遺言の方式としその形式上の条件を規定し第３節を遺言の効力とし遺言がいずれの時より効力を生ずべきかその他遺贈の効力に関する解釈的規定を掲げ第４節を遺言の執行とし遺言を執行するに付き必要なる条件及び遺言執行者に関する規定を掲げ第５節を遺言の取消とし遺言はいかなる場合においてこれを取消し得べきかまたその取消の方式いかん等を定めたり。

　　　第１節　総則　

第１０６０条　遺言は本法に定めたる方式に従ふに非ざれば之を為すことを得ず（取３６８）

　古語に曰わすや人のまさに死せんとするその言や善しと。故に遺言は最も神聖なるものにして各国の法律がこれに重要なる効力を認むるは固より当然といわざることを得ず。殊に財産に関しては死者が生前自由に処分し得られたる財産を死後においていかに処分すべきかを定めんと欲するは人情まさに然るべき所にして法律は公益を害せざる範囲内において死者の希望を満たすことをつとむべきこと固よりなり。また財産以外の事項に付いても遺言は概して死者の家，子孫等の為め有益なる意見を述ぶること多くこれに法律上の効力を認むべきことまたその当を得たるものというべし。しかりといえどもあたかも遺言がこの如く重大なる効力を有すべきをもってその遺言は必ず死者の真意を示すものたることを要す。しかるに一方においては遺言は往々にして臨終の際これを為すものなるが故に遺言者は動もすれば既に健全なる意思を有せず。従ってまたその周囲にある者はこの不健全なる意思を利用して自己の利益を謀らんと欲すること稀なりとせず。また遺言の利害に関すること重大なると死人に口なしの俚諺に違わず遺言者死亡の後に在りては何人といえどもその真意を証明すること困難なるに乗じ動もすれば死者の遺言を矯めて己を利せんと謀る者あるを免れず。欧州の立法者はここに見る所ありて古来遺言の方式を厳定せり。我民法においてもこれに倣いほかの意思表示はほとんど皆一切の方式を必要とせざるに拘らず唯り遺言に限り最も厳密なる方式を必要とせり。すなわち本条において遺言は本法に定めたる方式に従うにあらざればこれを為すことを得ざる旨を明言せり。故に遺言は諸外国におけるが如く我邦においてもこれを要式行為とせり。

第１０６１条　満１５年に達したる者は遺言を為すことを得（４，取３５７，４号）

　遺言もまた１の法律行為なるが故にもし特別の明文なくんば遺言の能力もまた総則編の初に規定せる所によるべきこと固より疑を容れず。しかりといえども右に論じたるが如く一方においては遺言は神聖なるものとし最も死者の意思を重せんと欲する立法の精神によりほかの法律行為の如くあるいは法定代理人をして代えてこれを為さしめあるいは一定の人の同意を得てこれを為さしむるが如きことを認むること能わず。ほかの一方においては通常の法律行為は必ずしも一定の時においてこれを為すことを要せず。例えば未成年者が成年に達するを俟ちて始めてこれを為すも可なること多し。しかるに遺言は必ず死亡前に為さざることを得ずして到底後日を期し難きこと多し。故にその能力を寛にするの必要あり。故に外国においても大抵遺言に関しては特別に低度の能力を認むるが如し。すなわち本条においては満１５年に達したる者はなお未成年者たるに拘らず既に遺言を為すの能力を有するものとせり。しかしてこの年齢を択みたるはもっぱら国情を察しまた結婚年齢（７６５）養子縁組の年齢（８４３，１項，８４４）等と権衡を得せしめんが為めなり。

第１０６２条　第４条，第９条，第１２条及び第１４条の規定は遺言には之を適用せず（４，９，１２，１４，取３５７）

　本条の必要は既に前条の説明によりて略明らかなるべし。すなわち第４条によれば未成年者が法律行為を為すにはその法定代理人の同意を得べくその同意なき行為はこれを取消すことを得るものとしまた第９条によれば禁治産者の行為はこれを取消すことを得べくまた第１２条によれば準禁治産者が不動産または重要なる動産に関する権利の得喪を目的とする行為を為すにはその保佐人の同意を得べくその他場合によりては他の行為に付いてもなお同一の制限を付することあり。しかしてその同意なき行為はこれを取消すことを得るものとしまた第１４条によれば妻が同一の行為を為すには夫の許可を受くべくその許可なき行為はこれを取消すことを得るものとせり。しかるは遺言は既に論じたるが如く遺言者が最も自由に為し得るものたることを要し決して他人の意思によりて制限せらるべきものとすべからざるをもってすべてこれらの規定を遺言に適用せざるものとせり。すなわち１５年未満の者が為したる遺言は全然無効にしてまた１５年以上の者が為したる遺言は仮令その者が未成年者なるも全然有効なるものとす。その他禁治産者といえどもその本心に復したる間において為したる遺言は全然有効なり。（１０７３参観）また準禁治産者もしくは妻といえども敢えて保佐人もしくは夫の同意を得ることを要せず有効に遺言を為すことを得べし。　　

第１０６３条　遺言者は遺言を為す時に於て其能力を有することを要す

　遺言はいずれの時において成立するかは学者間に議論ある所なり。けだし遺言は後に詳論すべきが如く原則として遺言者の死亡の時にその効力確定するものにして（１０８７）その効力より言えば遺言はあたかも遺言者の死亡の際に為したるに均し。故に遺言は遺言者死亡の時に成立するものにしてすなわちその時において遺言の成立に必要なり。一切の条件具備することを要するものとする者あり。この説によれば遺言者の能力もまたその死亡の時に観察すべきものにして仮令遺言者が事実遺言を為したる時に在りてはいまだその能力を有せざるももし死亡の時において既に能力者たるときは遺言は有効なり。これに反してその事実遺言を為したる時に在りては充分の能力を有せしも後日その能力を失い死亡の時に無能力者たるときは（例えば心神を喪失したる場合の如し）その遺言は無効なりといわざることを得ず。余の信ずる所によればこの説は行為成立の時期とその効力発生の時期とを混同したる謬説たるに過ぎず。けだし遺言が死亡の時よりその効力を生ずべきことはまことに論者の説の如しといえども遺言なる行為はいずれの時に成立するかといえば遺言者がその意思表示を為したる時において成立することけだし疑を容れず。その証は遺言は遺言者の死亡の時までいつにてもこれを取消すことを得るに拘らずもしこれを取消さざればその効力を存すべきを本則とすることは論者といえども敢えて争わざる所なり。もししからば一旦成立したる遺言が取消によりて消滅するものにしていまだ成立せざるものを取消すのいわれなし。しかして遺言もまた１の法律行為にして意思表示を基礎とせることはけだし人の争わざる所なり。故に遺言は意思表示ありたる時に成立すべくしかして行為の要求は成立の時に具備すべきことまた疑を容れざる所なり。故に能力に関してもすべからく意思表示の時において観察すべく決して死亡の時において観察すべきにあらざるなり。故に遺言者が意思表示の際能力を有するときは後日その能力を失うも遺言は為めにその効力を失うことなし。また意思表示の際無能力なるときは仮令死亡の際には既に能力者たるも遺言は為めに効力を生ずることなし。これ本条の規定する所なり。

第１０６４条　遺言者は包括又は特定の名義を以て其財産の全部又は一部を処分することを得但遺留分に関する規定に違反することを得ず（取３５４）

　本条の規定はほとんど言うを俟たざる所なりといえども法典としてはもし本条の規定を存ぜざればあるいは欠点と為すべきが如し。けだし何人といえども適法の行為によりてその財産を処分することを得るは疑を容れざる所なり。しかりといえども法律は相続に関する規定を設け死者の財産は当然一定の相続人に移転すべきことを定むるが故にもし法律が明文をもって遺言者の処分権を認むるにあらざれば法律の力により自己が権利を失いたる後に付いてその財産を処分することとなり法律上あるいはこれを無効とせざるべからざるが如し。殊に所謂包括名義の処分（disposition à titre universel）は権利と同時に義務をも移転するものにしてこれ通常法律の認めざる所なり。しかるに包括名義の遺贈は各国の法律皆認むる所にしてその必要あるべきことけだし疑を容れず。

　殊に遺産相続に在りては遺留分権利者なき場合稀なりとせざるが故に（１１３１）遺言をもってその総財産を処分するもまた可なり。この場合においてもし受遺者は権利のみを承継して義務を承継せざるものとせば債権者の損害を被むるべきこと固より言うを俟たず。故に包括名義の遺贈は我民法においてもこれを認めたり。しかして理論上これを明言するにあらざればあるいはこれを不能なりとする者あるべきをもって特に本条の規定を設けたり。

　包括名義の処分とは既に述べたるが如く資産と共に負債をも処分するをいう。但し絶対包括なる場合と一部包括なる場合とあり。例えば遺産相続の場合において遺言者がその総財産を遺贈したるときはこれ絶対包括なるものなり。これに反して遺言者がその財産の半分，３分の１，４分の１等を遺贈したる場合においてはこれ一部包括なるものなり。すなわち甲の場合においては遺言者の負債の全部を負担すべく乙の場合においてはその半分，３分の１，４分の１等を負担すべきのみ。なお第１０９２条を参照せよ。（相続人に付いても同一の区別をもって包括承継人〔ayant cause â title universel, Universalsuccessor〕なる名称を用うるなり。）

　特定名義の処分（disposition â title particulier）とは甲の不動産，乙の動産の所有権を遺贈するが如く一定の権利に限りこれを処分するをいう。但し負担付遺贈に在りては受遺者は権利を得ると同時に義務を負担することありといえどもこれ遺言者の義務を負担するにあらずして自己が遺贈を受けたるにより新たに負担する所の義務なり。また財産の価額はいかに巨多なるもその種類はいかに複雑なるもいやしくも包括名義にあらざる以上は皆特定名義の処分なり。例えば遺言者が自己の所有に係る不動産もしくは動産の全部を遺贈すべき旨を言える場合においてはその財産の価額より見るもまたその種類より見るも頗る巨多なること多しといえどもしかもこれまた特定名義の処分に過ぎず。外国においては一般にこれを包括名義とし受遺者はその不動産または動産の価額に応じ遺言者の債務を負担すべきものとせるが如しといえどもこれその当を得たるものということ能わず。何となれば遺言者が１の不動産を有する場合においてこの不動産を遺贈するの特定名義たることはけだし人の争わざる所なり。しかるにもしこの者が２個の不動産を有せんが某の不動産と某の不動産とを遺贈するといえば特定名義たるべく自己の所有に係る不動産の全部を遺贈するといえばすなわち包括名義たるべきが如く稍々児戯に類するものあり。もしこれらの場合において包括名義の処分を認むるときは遺言者が某の家屋の中に有する財産の全部を遺贈すというもまた包括名義なりといわざることを得ざるべし。これを要するに所謂包括名義の処分とは財産の全部またはその何分の１というが如く遺言者の権利義務を集めて一団と為しその全部またはこれを瓜分したる一部分を処分するをいう。

　遺留分なるものは畢竟遺言者の処分権を制限したるものに過ぎず。故に本条において特に遺留分に関する規定に違反することを得ざる旨を明らかにせり。

第１０６５条　第９６８条及び第９６９条の規定は受遺者に之を準用す（１，７２１，９６８，９６９，９９３，９９７，人２，取２９２，３５４）

　本条においては受遺者の資格に関し相続人の資格に関する規定を準用せり。

１　胎児

第１条によれば胎児は権利の主体たることを得ざること固よりなり。しかりといえども法律は必要に応じ仮定を設け胎児を既に生まれたる者と看做しその一定の権利を認めたり。例えば損害要償権に関し第７２１条の規定あり。また相続に関し第９６８条及び第９９３条の規定あり。すなわち相続に付いて言えば相続人は相続開始の時より被相続人の権利義務を承継すべき者なるが故にその時において生存する者にあらざれば敢えて相続人たること能わざるが如し。しかりといえども従来の慣習によりまた一般の人情に基き相続開始の時既に孕胎せし児はあたかも既に生まれたるが如く相続権を有するものとせり。遺贈に付いてもこれに同じくもし遺言者の死亡の時において既に孕胎せる児は後日生存して生まるる以上はあたかも遺言者の死亡の時に既に生まれし者の如く遺贈を受くる権利を有するものとす。これけだし人情に適するものなるのみならず相続の場合と権衡を得せしむる為め必要なる所なり。

２　無資格者

第９６９条及び第９９７条によれば故意に被相続人または相続に付き自己と利害相反する者を死に致しまたは死に致さんとして刑に処せられたる者または被相続人の殺害せられたることを知りてこれを告発もしくは告訴せざりし者その他詐欺もしくは強迫により被相続人の遺言の自由を妨げたる者または遺言書を偽造，変造，毀滅もしくは蔵匿したる者は皆相続の資格なきものとせり。これらの者は同一の理由によりまた遺贈を受くる資格なきものとせざることを得ず。けだし速に遺贈の利益を受けんが為めその恩人を殺しまたは恩人の殺されたるを傍観しまたは遺贈に付き反対の利益を有する者を殺しその他不法行為により遺言に関し不当の利益を得んと謀る者は遺贈を受くる資格なきものとするにあらざれば往々にしてこの如き非行を企つる者を生ずべし。かつ相続の場合と権衡を得せしめんが為めにもまた同一の規定を準用すべきものとせざることを得ず。故に本条においては第９６９条の規定を準用せり。但し同条の準用に付き多少の疑義を生ずる虞なきにあらざるをもって左にこれを説明せん。

甲　第９６９条第１号には「家督相続に付き先順位に在る者云々」といえり。今これを遺贈に準用するときは甲に対し一定の遺贈を為しもし甲死するときはこれを乙に遺贈すべきことを言える場合において乙が甲を殺しまたは殺さんとしたるときは右の適用を受くべし。なお一定の財産を甲乙２人に遺贈すべくもし１人死するときは全部をほかの１人に遺贈すべきことを言える場合においてその１人がほかの１人を殺しまたは殺さんとしたるときまた同じ。（９９７，１号参観）

乙　同条第３号ないし第５号において「相続に関する遺言」と言えり。もし相続に関係なく単に遺贈のみを目的とせる遺言に関して右の非行ありたる者は果して本条の適用を受くべきや否や曰く固よりなり。法律が相続に関する規定において「相続に関する遺言」といえるはあたかも遺贈に関する規定において「遺贈に関する遺言」というが如し。しかして相続に関する遺言は必ず同時に財産に関するが故に（９８６，１００１，１１３０）相続に関する遺言は必ず遺贈に関すべく従って第９６９条をここに準用するときは「相続または遺贈に関する遺言云々」と為るべし。

第１０６６条　被後見人が後見の計算終了前に後見人又は其配偶者若くは直系卑属の利益と為るべき遺言を為したるときは其遺言は無効とす

　前項の規定は直系血族，配偶者又は兄弟姉妹が後見人たる場合には之を適用せず

　後見人はその被後見人に対する地位を利用し被後見人をして自己に利益ある行為を為さしめんと謀ること往々にしてこれあり。故に第８４０条においては後見人は被後見人を養子と為すことを得ざるものとしまた第９３９条においては未成年者の後見に関し後見人またはその相続人と被後見人との間に為したる契約を取消すことを得るものとせり。殊に被後見人がまさに死せんとするに当りては既に世欲を離るること多きをもってこの時に乗じて後見人が自己の利益を謀らんと欲することはけだし稀なりとせざるべし。故に本条においては被後見人が後見の計算終了前に後見人またはその配偶者もしくは直系卑属の利益となるべき遺言を為したるときはその遺言は無効なるものとせり。けだし後見の計算終了前に在りては被後見人は自己の財産の実況を詳にせず。従ってその遺言が自己もしくはその相続人にいかなる不利益を与え後見人にいかなる利益を与ふるかを熟知せざること多ければなり。

　本条においては直接に後見人の利益と為るべき遺言のみならずその配偶者もしくは直系卑属の利益と為るべきものもまたこれを無効とせり。これほかなし。後見人は動もすればその配偶者もしくは直系卑属の名義の下において自己の利益を図ることあるべければなり。但し配偶者もしくは直系卑属以外の者の名義を用うるも事実において後見人が利益を受くべき証拠あるときはその遺言は固より無効なり。唯配偶者もしくは直系卑属の利益と為るべき遺言は法律上当然後見人の利益となるべきものと看做しなんらの証拠を要せずこれを無効とせるなり。なお仮に配偶者もしくは直系卑属の利益が後見人の利益と為らざるものとするも配偶者及び直系卑属は後見人が最も慈愛すべき者にしてまたその将来の利益を慮るべき位置にある者なるが故に仮令自己の利益と為らざるも特にこれらの者の利益と為るべき遺言を為さしめんと謀ること稀なりとせざるべし。故に仮令その遺言が直接もしくは間接にあたかも後見人の利益と為らざる証拠あるもまたその遺言は無効なり。

　利益と為るべき遺言とはその範囲極めて広汎にしていやしくも事実において利益と為るべきことの証明あるときは皆本条の適用を受くべきものとす。故に後見人またはその配偶者もしくは直系卑属に対する遺贈は勿論これらの者を家督相続人に指定せる遺言の如きは固より本条の適用を受くべきものとす。また被後見人が後見人またはその配偶者もしくは直系卑属を養子と為す遺言の如きもまたその利益と為るべき遺言と視るべきが如し。但し被後見人がその子の為めに後見人，後見監督人もしくは親族会員を指定するの遺言はその指定せられたる者の利益と為るべき遺言ということを得ざるべし。唯実際においてはこの種の遺言は極めて稀なるべし。何となれば未成年者は親権を行わずしてその親権者または後見人代わりてこれを行うべく（８９５，９３４，２項）また禁治産者は理論上親権を行うことを得るといえども多くは事実においてこれを行うこと能わざるべし（８７７，２項，９００，１号参観）。しかるに後見人，後見監督人または親族会員を指定することを得る者は現に親権を行う者ならざることを得ざるが故に右に言えるが如き遺言は実際極めて稀なるべし。

　右の規定は直系血族，配偶者または兄弟姉妹が後見人たる場合にはこれを適用せざるものとせり。けだしこの場合においては一方に在りてはこれらの者は被後見人に対し愛情に富める者なるべきをもってその死亡に際し自己の利益を謀るが如きことは稀なるべくほかの一方に在りてはこれらの者は遺言者がその遺言によりて利益を与ふべき正当の関係にある者なるに会々その後見人たるが為め（しかしてこれらの者が後見人たること最も多かるべし）竟に遺言の利益を受くること能わずとせば遺言者の意思にも反しまた法律が遺言の自由を認めたる趣意にも反すること多かるべし。故に本条第２項においてこれを除外せり。

　　　第２節　遺言の方式

　遺言の要式行為なることは既にこれを論じたり。しかしてその方式に２種あり１は普通方式（第１款）にして通常の場合において要するものなり。１は特別方式（第２款）にして特別の場合における変例なり。

　　　第１款　普通方式

第１０６７条　遺言は自筆証書，公正証書又は秘密証書に依りて之を為すことを要す但特別方式に依ることを許す場合は此限に在らず（取３６８，１項）

　本条は普通方式の種類３あることを示せり。曰く自筆証書（testament olographe）曰く公正証書（testament　autbentique）曰く秘密証書（testament mystique）これなり。遺言者はこの３種に付きその便とする所によることを得べし。しかして自筆証書は健全にして証書を作るに付き困難を感ぜざる者多くこれを用うべく公正証書は無筆者，重病者等自ら証書を作ること能わずまたはこれを作るに付き困難を感ずる者もっぱらこれを用うべく秘密証書は署名を為すに付いては困難を威せずといえども証書の文言をほか人に書かしむるを便利とする者もっぱらこれを用うべし。なお詳細は次条以下の規定により自ら明らかなるべし。

　遺言の要式行為なること既に屡々言えるをもってその方式は必ず法律に限定したるものたることを要す。しかして右に述べたる３種の証書は普通方式としては必ずその１を用うべきものにしてほかの方法によることを得ず。唯次款に規定せる特別方式はまた特別の場合に限り法律が認許せるものなるが故にその有効なること固より論を竢たずといえども本条においては特にこれを明らかにする為め但書を加えたり。

第１０６８条　自筆証書に依りて遺言を為すには遺言者其全文，日付及び氏名を自書し之に捺印することを要す

　自筆証書中の挿入，削除其他の変更は遺言者其場所を指示し之を変更したる旨を附記して特に之に署名し且其変更の場所に捺印するに非ざれば其効なし（取３６９）

　本条は自筆証書の方式を定めたるものなり。自筆証書とは遺言者がその全文，日付及び氏名を自書しこれに捺印したるものなり。この場合においては一切他人の筆跡を混えざるが故にその遺言が遺言者の真意に出でたることけだし疑なし。故にこの場合においては証人その他一切の方式を要せざるものとせり。但し挿入，削除，改竄等の変更は本人がこれを為したるがはた他人がこれを為したるが後日に至り分別ならざる恐あるが故にこの場合においては遺言者自らその場所を指示しこれを変更したる旨を付記して特にこれに署名しかつその変更の場所に捺印することを要するものとせり。もしその方式を欠くときは変更はその効なく従って変更前の遺言書をもって真正の遺言書と為すべし。例えば数個の文字を挿入したるもその挿入あらざりしものの如く看做すべく，遺言の一部を削除したるもあたかもこれを削除せざるものの如く看做すべく，改竄の場合においては当初記載せしものをもって真正とするの類これなり。

第１０６９条　公正証書に依りて遺言を為すには左の方式に従ふことを要す

　　１　証人２人以上の立会あること

　　２　遺言者が遺言の趣旨を公証人に口授すること

　　３　公証人が遺言者の口述を筆記し之を遺言者及び　

　　　証人に読聞かすこと

　　４　遺言者及び証人が筆記の正確なることを承認したる後各自　　　　　　　　　　　　

　　　之に署名捺印すること但遺言者が署名すること能はざる場合

　　　に於ては公証人其事由を附記して署名に代ふることを得

　　５　公証人が其証書は前４号に掲げたる方式に従ひて作りたる　

　　　ものなる旨を附記して之に署名，捺印すること（取３７０）

　本条は公正証書の方式を定めたるものなり。けだし公正証書の公証人が作りたるものなることは固より疑を容れずといえども法律の遺言に付き特に別段の方式を必要とせり。

第１　証人２人以上の立会あること

　これ公証人規則第２８条に対する例外なり。同条によれば公証人が嘱託人の氏名を知り面識あるときは１名の立会人あるをもって足れりとせり。しかるに遺言に付いては仮令遺言者に面識あるもなお証人２人以上の立会を必要とす。これけだし特に遺言の方式を鄭重にしたるものにして錯誤，詐欺の危険を少なからしめんと欲したるなり。

第２　遺言者が遺言の趣旨を公証人に口授すること

　これ実際すべての公正証書を作るに付いてほとんど必要なる条件なりといえども公証人規則においては特にこれを要件とせず。従って時としては嘱託人まず貸借，売買等に付き証書を作るべきことを告げ公証人自らその文案を作りこれを嘱託人に示しその承諾を得て本書を作るが如きこと稀なりとせず。しかして公正証書の効力としては固より欠点なきのみならず多数の場合においてはむしろこの如き方法によるを安全なりとすべくあるいは法律が公証人を設けたる趣旨に副うものというべし。しかりといえども遺言は遺言者の真正の意思を表示したるものたることを要するが故に公証人といえどもみだりに自己の意見によりて証書を作ることを許すべからず。すなわち遺言者をして遺言の趣旨を口授せしむることとせり。但し遺言者は必ずしも文学に明らかならざるをもって敢えてその文言を書取らしむることを要せず。唯その主意を述べ文書は公証人をしてこれを作らしめて可なり。否公正証書によりて遺言を為す場合には遺言者が無筆なること多かるべく従って公証人が文章を作るの必要あること最も多かるべし。

第３　公証人が遺言者の口述を筆記しこれを遺言者及び証人に読み聞かすこと。

　これけだし公証人規則第３４条第１項の規定と敢えて異なることなかるべし。唯同条には単に関係人に読み聞かすべきことを言えるをもって果して遺言者及び証人に読み聞かす必要あるや否やを明らかならず。しかるに遺言者は第１の関係人なるが故にこれに読み聞かすべきは勿論証人は錯誤，詐欺等なきことを証すべき者なるが故にこれにも読み聞かす必要あることはけだし論を俟たざるべし。

第４　遺言者及び証人が筆記の正確なることを承認したる後各自これに署名，捺印すること。

　これまた公証人規則第３４条第１項の規定に異ならざるべしといえども唯同条には関係人の署名，捺印を要することを言いその関係人中に遺言者と証人とを包含せるや否やを明らかにせざることなお前段において論じたるがごとし。かつ署名，捺印は固より筆記の正確なることを承認したる証左と視るべきこと固よりなりといえども本条においては特に遺言者及び証人が筆記の正確なることを承認したる後署名，捺印を為すべきものとし特に遺言者及び証人の注意を惹くこととせり。

　遺言者が無筆の為めまたは疾病，負傷等の為め署名すること能わざる場合においては公証人その事由を付記して署名に代ふることを得るものとせり。これ固より当然の規定といわざることを得ず。唯公証人規則第３４条第３項によれば証人が署名すること能わざる場合においてもまた同一の規定によるべきものの如し。しかるに本条においては証人に関し同一の規定なし。これほかなし。証人は必ず自ら署名することを得る者に限るものとしたるなり。けだし無筆者は一切遺言を為すこと能わずとせばその不当なること固よりなりといえども証人は一定の資格を具ふる者の中より（１０７４）２人を選べば足れるが故に特に無筆者を選ぶの必要なかるべし。故に証人は必ず自ら署名すべきものとせり。

　本条その他法文中署名なる文字を用うる場合においては常に本人その名を署するをいうことはけだし疑を容れず。しかして本号の規定は最も署名の意義を明らかにするものというべし。何となれば法文には「遺言者が署名すること能わざる場合」と言えり。しかるにもし署名の意義にして他人をして氏名を代書せしむるも可なるものとせばけだし何人といえども代書を為さしむること能わざる者あらざるべく現に公証人及び証人がその面前にあるにおいてをや。故にこの署名の自ら名を署するものたることはけだし明々白々というべし。

第５　公証人がその証書は前４号に掲げたる方式に従いて作りたるものたる旨を付記してこれに署名，捺印すること

　これまた公正証書の一般の規定に異なるものなり。公証人規則第３４条第１項によれば関係人に読み聞かせたる旨を記入するの外公証人及び関係人の署名，捺印のみをもって足れりとせり。しかるに本号においては特に前４号に掲げたる方式に従いて作りたることを付記せざることを得ず。これによりて法律は特に公証人の注意を惹き実際に遺漏あらざらしめんことを計りたるなり。

　本条は特に遺言の方式に必要なる事項を定めたるに過ぎずしてこのほか公証人はほかの公正証書に必要なる条件を守らざるべからざるは固よりなり。唯遺言の証人の資格に付いては後に第１０７４条の特別規定あるが故にこれに公証人規則第２０条及び第２９条の規定を適用すること能わず。

第１０７０条 秘密証書に依りて遺言を為すには左の方式に従ふこ　　　　

　とを要す

　　１　遺言者が其証書に署名，捺印すること

　　２　遺言者が其証書を封じ証書に用ひたる印章を以て之に封印すること

　　３　遺言者が公証人１人及び証人２人以上の前に封書を提出して自己の遺言書なる旨及び其筆者の氏名，住所を申述すること

　　４　公証人が其証書提出の日附及び遺言者の申述を封紙に記載したる後遺言者及び証人と共に之に署名，捺印すること

　第１０６８条第２項の規定は秘密証書に依る遺言に之を準用す

（取３７１）

　本条は秘密証書の方式を定めたるものなり。その方式左の如し。

第１　遺言者がその証書に署名捺印すること。

　秘密証書はなお自筆証書のごとく遺言者自ら作りたる証書なり。唯秘密証書は自筆証書の如く遺言者がその全文を自書することを要せず。唯署名，捺印を為せば足れり。これこの２方式の相異なる所なり。但し遺言者がその全文を自書したるに拘らず秘密証書の方式によらんと欲するときは固よりこれによることを得べしといえどもこの場合において万一秘密証書の方式に欠くる所あらば自筆証書としてその効力を有すべきことは次条に明らかなる所なり。

第２　遺言者がその証書を封じ証書に用いたる印章をもってこれに封印すること。

　これ秘密証書の秘密証書たる所以にして公正証書をもってする場合の如く遺言の趣旨を公証人及び証人に知らしめすその証書を自筆すると他人をしてこれを筆記せしむるとに拘らず必ずこれを封緘し証書中に押捺したる印章と同一の印章をもってその封印を為すべきものとせり。

第３　遺言者が公証人１人及び証人２人以上の前に封書を提出して自己の遺言書なる旨及びその筆者の氏名，住所を申述すること。

　秘密証書は前号の条件の外公正証書と略々同一なり。すなわち公証人及び証人２人以上の干渉を必要とす。唯遺言者が遺言の趣旨を口授する代わりに封印したる遺言書を公証人及び証人の前に提出しその自己の遺言書なる旨及びこれを筆記したる者の氏名，住所を申述すべきものとせり。しかして遺言者自らその証書を筆記したるときはその旨を申述すればすなわち足れり。しかして筆者の氏名，住所を申述せしむる所以のものほかなし。後日その遺言に付き争を生じたる場合においてその者に就き果して相違なきや否やを尋問するの便を得べければなり。

第４　公証人がその証書提出の日付及び遺言者の申述を封紙に記載したる後遺言者及び証人と共にこれに署名，捺印すること。

　これほとんど当然の手続というべきも唯日付及び申述を別紙に記載せしめずして必ず封紙に記載せしむる所以のものほかなし。これを別紙とするときは果して公証人の前に提出したる遺言書が別紙に表示したるものなるや否やを確知し難きが故に必ずその封紙に記載すべきものとせり。

　あるいは曰わん公正証書に付いては特に日付の必要を言わずして唯り秘密証書に付いてのみこれを言えるもの果していかんとこれほかなし。公正証書に関しては公証人規則第３０条第５号により必ず証書を作りし場所及びその年月日を記載せざることを得ざるが故にいやしくも遺言に付き別段の規定を必要とせざる限は特にこれを前条に明言するの必要なければなり。これに反して秘密証書は公正証書にあらざるをもって敢えて公証人規則により難きものあればなり。

第５　証書中の挿入，削除その他の変更は遺言者その場所を指示しこれを変更したる旨を付記して特にこれに署名しかつその変更の場所に捺印すること。

　これ自筆証書におけると同一の理由によりこれを必要としたるなり。唯特に注意を要するは変更の付記及び署名，捺印は皆遺言者これを為すべきものとすることこれなり。しからずんば筆者は遺言書に署名，捺印する者にあらざるをもってその変更の実正なるや否やを知ること能わず。いわんや筆者はあるいは遺言者の意を承けて証書を筆記したる後自己の意見によりて変更を加ふることなしとせず。為めに遺言者の意思に変更を加ふることなしとせざるにおいてをや。

　あるいは問わん秘密証書には第１０６８条第２項の規定を準用し公正証書にはこれを準用せざる理由果していかんとこれまた公証人規則の一般規定によるべきものなればなり。その第３３条に曰く「証書に追加，改正を為すときはその文字並びに何行に追加，改正を為したることを欄外または末尾の余白に付記し公証人並びに関係人捺印すべし。また文中消字を為すときはその消字のなお明らかに読み得べきことを要す。かつ何行に若干字を消したることを欄外または末尾の余白に付記し公証人並びに関係人捺印すべし。これに違いたるときは追加，改正，消字の効を有せず。」と。故に公証人規則の規定はむしろ第１０６８条第２項の規定より一層綿密なるものなり。しかして前条においてこれに異なりたる規定を設けざるが故に右の第３３条の規定は当然公正証書による遺言にも適用すべきこと固より疑を容れざればなり。

第１０７１条 秘密証書に依る遺言は前条に定めたる方式に欠くる　

　ものあるも第１０６８条の方式を具備するときは自筆証書に依る　

　遺言として其効力を有す（取３７２）

　秘密証書もまた往々にして遺言者自らその全文を記載することあるべきことは既に言えるが如し。これほかなし。遺言者が特に自己の死亡に至るまでその遺言を秘密に付せんことを欲ししかして特にこれを鄭重にしもって紛失その他の危険を避けんと欲する場合において自ら遺言の全文を記載したるに拘らずこれを秘密証書とせんと欲することあるべし。しかして自らその全文を記載するはあたかも秘密を守らんが為めかつは錯誤を避けんが為めにすることあるべし。この場合において不幸秘密証書の条件中欠くる所あるときは秘密証書としては固より無効なりといえどもしかも第１０６８条に規定したる自筆証書の条件を具備するときは自筆証書としてこれを有効とせざることを得ず。けだし遺言者が秘密証書の方式によらんと欲したるには相違なきも固よりその遺言の効力を生ずることを希望したること敢えて疑を容れざればなり。

第１０７２条 言語を発すること能はざる者が秘密証書に依りて遺　

　言を為す場合に於ては遺言者は公証人及び証人の前に於て其証書　

　は自己の遺言書なる旨並に其筆者の氏名，住所を封紙に自書して　

　第１０７０条第１項第３号の申述に代ふることを要す

　公証人は遺言者が前項に定めたる方式を踏みたる旨を封紙に記載　

　して申述の記載に代ふることを要す

　第１０７０条第１項第３号によれば遺言者は自己の遺言書なる旨及びその筆者の氏名，住所を申述せざることを得ず。故にもし遺言者にして唖者なるかまたは疾病，負傷等の為め言語の自由を失いたる者はこの方式によること能わざるが如し。しかりといえども秘密証書を作る遺言者は無筆者にあらざることを前提とせるが故に口頭にて申述する代わりに筆記にてその趣意を述べしむればすなわち可なり。これ本条の規定ある所以なり。すなわち本条の規定によれば遺言者は公証人及び証人の前においてその証書は自己の遺言書なる旨並びにその筆者の氏名，住所を封紙に自書し公証人もまたその次第を封紙に記載すべきものとせり。

第１０７３条　禁治産者が本心に復したる時に於て遺言を為すには　

　医師２人以上の立会あることを要す

　遺言に立会ひたる医師は遺言者が遺言を為す時に於て心神喪失の　

　状況に在らざりし旨を遺言書に附記して之に署名，捺印すること　

　を要す但秘密証書に依りて遺言を為す場合に於ては其封紙に右の　

　記載及び署名，捺印を為すことを要す（取３５７）

　本条は禁治産者が遺言を為す場合において必要なる条件を定めたるものなり。けだし禁治産者は心神喪失の常況に在る者なるが故に意思を要する遺言を為すこと能わざるを常とす。しかれども既に論じたるが如くもし禁治産者にして一時本心に復したるときはその間においては遺言を為すことを得るものとせざることを得ず。唯その果して本心に復したるや否やは医師といえども往々にして診断し難きをもって本条においては特に医師２人以上の立会を必要としなおその医師は遺言者が遺言を為す時において心神喪失の状況に在らざりし旨を遺言書に付記しこれに署名，捺印すべきものとせり。しかして自筆証書及び公正証書に在りては右の付記は遺言書中にこれを為すことを得べしといえども秘密証書に在りては遺言の趣旨を秘密に付する目的を有するものなるが故にその封紙に右の記載及び署名，捺印を為すべきものとせり。

第１０７４条 　左に掲げたる者は遺言の証人又は立会人たること　　

　を得ず

　　１　未成年者

　　２　禁治産者及び準禁治産者

　　３　剥奪公権者及び停止公権者

　　４　遺言者の配偶者

　　５　推定相続人，受遺者及びその配偶者並びに直系血族

　　６　公証人と家を同じくする者及び公証人の直系血族並に筆生，　

　　　雇人（取３７３）

　本条は遺言の証人及び立会人の資格に関し規定せり。すなわち第１０６９条以下に規定したる証人及び前条に規定したる立会人は原則として何人にても可なりといえども左に掲げたる者はこれを無資格者とす。

第１　未成年者

　遺言は最も重要なるものなることは既に屡々論じたる所なり。しかるに自己の為めに法律行為を為す能力をも具へざる未成年者にしてこれが証人を為りもしくは立会人と為りもって遺言の欠点なきことを証すること能わざるはほとんど言うを俟たざる所なり。公証人規則第２８条によるも立会人は必ず成年者たることを要するものとせり。

第２　禁治産者及び準禁治産者

　禁治産者にして全く心神喪失の状況に在るときは証人たること能わざるは固より言うを俟たず。けだし証人もまた意思表示を為すべきが故にいやしくも意思能力なくんば決して証人たること能わざるは固よりなり。唯禁治産者が本心に復したる間といえどもなお遺言の証人または立会人たることを得ず。けだし禁治産者が果して本心に復したるや否やは最も断定し難き所なるが故に前条において特に医師２人以上の立会を必要としたるにあらずや。しかるにその立会う者もまた禁治産者なるときは焉そその証言に信用を措くことを得んや。しかしてこれ遺言の証人に付いてもまた同じき所なり。また準禁治産者は自ら法律行為を為すの能力なきにあらずといえどもしかも保佐人の同意を得るにあらざれば重大なる法律行為を為すことを得ざる者なるが故に未成年者を証人もしくは立会人たらしめざると同一の理由により準禁治産者もまたその資格なきものとせり。

第３　剥奪公権者及び停止公権者

　これらの者は重罪もしくは軽罪を犯したる者にしてその人物は社会の信用を失いたる者なり。しかるに焉そ遺言の如き重要なる行為に付き証人または立会人と為りもってその遺言の欠点なきことを証するの資格あらんや。故に公証人規則第２０条第１号及び第２９条第２項によるもこれらの者は公正証書の証人たることを得ざる者なり。

第４　遺言者の配偶者

　配偶者は多くは遺言に付いて利害の関係を有する者なり。故にこれを証人とするときはあるいは由てもって自己の利益を謀るの恐なしとせず。故に遺言の証人または立会人たる資格なきものとせり。なお公証人規則第２９条第１号にはすべて公証人及び嘱託人の親族は立会人たる資格なきものとせるを参観すべし。

第５　推定相続人，受遺者及びその配偶者並びに直系血族

　本号に掲げたる者もまた遺言に付き利害の関係を有する者なり。故に前号と同一の理由によりこれに遺言の証人または立会人たるべき資格を認めず。なお公証人規則第２９条第１号を参観せよ。

　推定相続人とは法定の推定家督相続人のみならず法定の推定家督相続人なき場合において被相続人が指定したる相続人その他法律の順位において当然相続人たるべき地位に在る者は皆推定相続人なり。しかして家督相続人と遺産相続人とを分かたざることはけだし言うを俟たざる所なり。

第６　公証人と家を同じくする者及び公証人の直系血族並びに筆生，雇人

　本号は公証人が遺言の作成に関与する場合においてのみその適用あるべし。すなわち公正証書または秘密証書においてのみその適用を視るべし。この規定はほとんど公証人規則第２９条第１号に同じきも（第１）同条には公証人の親族全体を包含ししかもこれと家を同じうする者を包含せず。これ両つながら欠点といわざることを得ず。けだし公証人の親族といえどもその遠系の者に至りてはほとんど他人に同じかるべくまた仮令親族にあらずといえどもいやしくも家を同じうする以上は却って遠系の親族より親しき者なるが故にこれを包含せしむるの妥当なることはけだし論を俟たざる所なり。故に本条においては「公証人と家を同じくする者及び公証人の直系血族」といえり。（第２）公証人規則は公証人が公正証書を作る場合における証人にのみ適用すべきものにして（１）秘密証書に付いてはこれを適用すること能わず（２）前条の医師に付いてもまた然り。故に本号は決して公証人規則と重複するものにあらず。

　「公証人と家を同じくする者」とは公証人が戸主なる場合においてはその家族全体また公証人が家族なる場合においてはその戸主及びその家の家族全体をいう。

第１０７５条　遺言は２人以上同一の証書を以て之を為すことを得　

　ず（取３６８，２項）

　本条は共同遺言を禁じたるものなり。けだし２人以上同一の証書をもって遺言を為すときは自らその一方を取消してほかの一方を取消さざること能わずの事情を生ずべく従って後に論ずべき理由によりて遺言の取消を自由にしたる趣旨に反すべくあるいは一方の遺言がほかの一方の遺言の条件と為り従って法律上一方の遺言の存廃がほかの一方の遺言の存廃によりて定まることなしとせず。これまた遺言を自由にしまたその取消を自由にしたる趣旨に反すべく殊に２人以上同一の証書をもって遺言を為すときはその一方はほかの一方に対する斟酌によりて充分自由の遺言を為すこと能わざることあるべし。故に共同遺言は全くこれを禁じたり。

　　　第２款　特別方式

　本款においてはおよそ前款に規定したる３種の普通方式によらざることを得る場合はすべてこれを網羅せり。すなわち疾病（１０７６，１０７９，１０８１）伝染病の流行（１０７７）戦争（１０７８，１０７９）艦船乗込（１０８０，１０８１）外国在留（１０８６）等の事由により普通方式により難き場合を規定せり。

第１０７６条　疾病其他の事由に因りて死亡の危急に迫りたる者が　

　遺言を為さんと欲するときは証人３人以上の立会を以て其１人　

　に遺言の趣旨を口授して之を為すことを得此場合に於ては其口授　

　を受けたる者之を筆記して遺言者及び他の証人に読聞かせ各証人　

　其筆記の正確なることを証人したる後之に署名，捺印することを　

　要す

　前項の規定に依りて為したる遺言は遺言の日より２０日内に証人　

　の１人又は利害関係人より裁判所に請求して其確認を得るに非ざれば其効なし

　裁判所は遺言が遺言者の真意に出でたる心証を得るに非ざれば之を確認することを得ず

　本条は疾病，傷痍等の事由によりて既に死亡の危急に迫りたる者が遺言を為さんと欲する場合に必要なる方式を定めたるものなり。けだしこの場合においては自筆証書を作ること能わず。また公正証書もしくは秘密証書によるの暇なきこと多かるべし。故に例外としてこの場合には口頭遺言の効力を認めたり。これに要する条件２あり。

第１　証人３人以上の立会を必要とす。しかしてこの証人が第１０７４条の条件を具備せざることを得ざることは第１０８４条に明らかなる所なり。しかしてこの証人中１人は遺言者の口授を受けこれを筆記し遺言者及びほかの証人に読み聞かせ各証人その筆記の正確なることを承認したる後これに署名，捺印すべきものとせり。

第２　裁判所の確認を得ることを要す。けだしこの場合においてはあるいは遺旨を矯めて虚偽の遺言書を作るの虞なきにあらず。また仮令虚偽ならざるも死に垂々たる病者を捉えその精神の不健全なるに乗じてその本旨にあらざる遺言を為さしめまたは精神の衰耗，言語の不自由等の為めその意思を誤聞するの恐あるをもって特に裁判所をしてその確認を為さしむることとせり。しかして裁判所は形式的の確認にあらずして遺言が遺言者の真意に出でたる心証を得るにあらざればこれを確認することを得ざるものとせり。これが為めにあるいは医師その他の証人により遺言者が遺言を為したる当時の病状その他を訊問しあるいは遺言の証人の平生の性行を調査し果して信用するに足る者なるや否やを確めその他一切の事情を斟酌してこれを決すべくしかしてもし裁判所にして些少にても遺言が遺言者の真意に出でたるにあらざるの嫌疑を挟むときは決して確認を為すべからず。これ本条第３項の特に規定する所なり。」右の確認の請求は証人の１人または利害関係人より速にこれを為すべきものとし特に遺言の日より２０日内の期間を設けたり。これほかなし。日子を経るに従い遺言当時の実情を調査すること益々困難と為るべきをもってなり。なお確認の手続に付いては非訟事件手続法第１０９条及び第１１０条の規定あり。就いて看るべし。

第１０７７条　伝染病の為め行政処分を以て交通を遮断したる場所　

　に在る者は警察官１人及び証人１人以上の立会を以て遺言書を作　

　ることを得（取３７６）

　本条は伝染病の為め行政処分をもって交通を遮断したる場所に在る者の為め遺言の特別方式を認めたるものなり。この場合においては２人以上の証人を得ること難くいわんや公証人をその場所に立入らしむること能わざるべし。しかして警察官は安寧，秩序を保持し人民を保護する職務を帯ぶる者にして概して充分の信用を為すべき者なるが故に警察官１人と証人１人以上との立会あるときは遺言に錯誤，詐欺等の恐少きものと認めざることを得ず。しかして警察官は交通遮断の場所にも立入ることを得る者なるが故に当事者の為めにはその立会を求むること容易なるべし。なお本条の特に必要なる所以は交通遮断の場合の如きは激烈なる伝染病の流行に際すること多く従ってその伝染病の為め死に瀕したる者が遺言を為さんと欲すること多かるべきをもってなり。

第１０７８条　従軍中の軍人及び軍属は将校又は相当官１人及び証　

　人２人以上の立会を以て遺言書を作ることを得若し将校及び相当　

　官が其場所に在らざるときは準士官又は下士１人を以て之に代ふることを得

　従軍中の軍人又は軍属が疾病又は傷痍の為め病院に在るときは其　

　院の医師を以て前項に掲げたる将校又は相当官に代ふることを得　

　（取３７４，３７５）

　本条は従軍中の軍人及び軍属の遺言に付き特別の方式を認めたるものなり。けだしこれらの者は戦地に在るが故にいつ戦死するかを測り難く殊に傷痍または疾病の為め既に死に瀕する者に至りては自ら遺言書の全文を書すること能わず。しかも公正証書もしくは秘密証書によらんと欲するも公証人なきをいかんせん。しかるに将校，相当官等は軍中に在りては部下の兵卒を指揮する重職を帯ぶる者にして概して充分の信用を置くを得べきが故にこれをもって公証人に代えもって遺言を為すの便を得せしめたるなり。すなわち将校または相当官１人及び証人２人以上の立会をもって遺言書を作ることを得るものとせり。但しもし将校及び相当官が遺言の場所に在らざるときは準士官または下士をもってこれに代ふることを得るものとせり。

　右の軍人，軍属が疾病または傷痍の為め病院に在るときは病院は往々にして将校または相当官なきが故にその院の医師をもってこれに代ふることを得るものとせり。けだし陸海軍の病院にしてその院に軍医あるときはこれ将校の相当官なるが故に固より本条第１項の規定によりて遺言を為すことを得べしといえどももしその病院に軍医なくほかの赤十字社等の医師をして治療を掌らしむる場合においてはその医師は将校相当官にあらざるもまた遺言に立会うことを得るものとしたるなり。これ事情やむことを得ざればなり。

　「従軍中」の文字の解釈に付いては稍々困難なる問題を惹起するの虞なしとせざれどもこの文字は軍事に関する各種の法規に見ゆる所にして陸海軍において自らその解釈を一定すべきをもって本条においてはその解釈に拠るものとして別に詳細の規定を設けざるなり。

第１０７９条 従軍中疾病，傷痍其他の事由に因りて死亡の危急に　

　迫りたる軍人及び軍属は証人２人以上の立会を以て口頭にて遺言　

　を為すことを得

　前項の規定に従ひて為したる遺言は証人其趣旨を筆記して之に署　

　名，捺印し且証人の１人又は利害関係人より遅滞なく理事又は　　

　主理に請求して其確認を得るに非ざれば其効なし

　第１０７６条第３項の規定は前項の場合に之を準用す

　本条は従軍中の軍人及び軍属が疾病，傷痍その他の事由によりて死亡の危急に迫りたる場合において特に容易に遺言を為すことを得せしめんと欲したるものなり。しかして本条の規定は通常人に関する第１０７６条の規定と同一の精神に出でたるものなり。唯（第１）陣中に在りては有資格の証人を得ること困難なるべきをもってその人員を２人以上に減じ（第２）　多忙の際一々遺言者をしてその遺言の趣旨を口授せしめ直ちにこれを筆記し遺言者及びほかの証人に読み聞かせたる後署名，捺印を為すが如きは事実困難なる所なるべし。故に本条においては単に証人をしてその趣旨を筆記しこれに署名，捺印せしめたり。（第３）本条の場合においては確認の請求はこれを裁判所に為さずして理事または主理に為すべきものとせり。けだし理事または主理は陸海軍の法官にして法律に通暁せる者なるが故にこれをして裁判所の職務に属する事項を掌らしむるも敢えて困難を感ぜざるべくしかしてもし裁判所に確認の請求を為すべきものとせば動もすれば数月の後にあらざればこれを為すこと能わざるべし。もししからば確認を為すこと極めて困難なるべく動もすれば有名無実におわらんのみ。これに反して理事または主理は戦地に在るべきが故にこれをして確認を為さしむることは比較的容易なるべし。故に理事または主理に請求すべきものとせり。（第４）第１０７６条においては２０日の期間を与えたりといえども本条においては単に「遅滞なく云々」と曰えり。これほかなし。軍事の繁忙ならざる場合においては２０日の期間は長きに失すべく殊に本条の場合においては第１０７６条の場合におけるよりも簡易なる手続によれるが故にこの場合においては２３日中に確認の請求を為すべくまた軍事の繁忙なる場合においては勢い数十日を待たざることを得ざるべし。殊に理事または主理が遠隔の地に在る場合においては一定の期間内にその請求を為すこと能わざる場合稀なりとせざるべし。故に唯「遅滞なく云々」と曰いたるなり。なおこの場合の手続に関しては明治３３年２月７日法律第１３号の規定あり。

第１０８０条　艦船中に在る者は軍艦及び海軍所属の船舶に於ては　将校又は相当官１人及び証人２人以上其他の船舶に於ては船長又は事務員１人及び証人２人以上の立会を以て遺言書を作ることを得

　前項の場合に於て将校又は相当官が其艦船中に在らざるときは準士官又は下士１人を以て之に代ふることを得（取３７７，３７８）

　本条は艦船中に在る者の遺言に付き特別方式を認めたるものなり。けだしこの場合においては公証人を召喚すること能わざるは固より言うを俟たざる所なり。しかるに艦船中において死亡する恐あるときは上陸を待って遺言を為すの余裕あらざるべし。故に勢い便法を設けざることを得ず。その便法いかん曰く軍艦及び海軍所属の船舶に在りてはあたかも従軍中の軍人，軍属におけるが如く将校または相当官１人及び証人２人以上の立会を要しもし将校または相当官がその艦船中に在らざるときは準士官または下士をもってこれに代ふることを得るものとせり。またほかの船舶に在りては船長または事務員１人及び証人１人以上の立会をもって遺言書を作るべきものとせり。けだし船長は法律上の資格を具ふる者にあらざればその職に任ずることを得ず。また事務員はあるいは法律上の資格を要しあるいはこれを要せざるも相当の地位を有する者なるが故に概して信用を措くことを得べき者なるべし。なお「事務員」とは船長以外の船舶職員すなわち運転士，機関長，機関士（２９年４月７日法６８号船舶職員法１，２項によれば船舶職員とは船長，一等運転士，二等運転士，機関長及び一等機関士をいうものとせるも本条の解釈としては無論二等機関士，三等機関士等も事務員中に包含すべきものとす。）及び会計方，医師等をいう。

第１０８１条　第１０７９条の規定は艦船遭難の場合に之を準用す　

　但海軍の所属に非ざる船舶中に在る者が遺言を為したる場合に於ては其確認は之を裁判所に請求することを要す

　艦船遭難の場合においてはあたかも軍人，軍属が従軍中疾病，傷痍等により死亡の危急に迫りたる場合とその事情を同じうす。故に本条においては第１０７９条の規定を戦艦遭難の場合に準用せり。唯海軍の所属にあらざる船舶に付いては主理をして確認の請求を受けしむる理由なきが故にこの場合においてはその確認は第１０７６条の場合におけるが如くこれを裁判所に請求すべきものとせり。

　「艦船遭難の場合」とは沈没，捕獲等の場合において乗込人中死亡の危急に迫りたる者ある場合をいえるなり。

第１０８２条　第１０７７条，第１０７８条及び第１０８０条の場　

　合に於ては遺言者，筆者，立会人及び証人は各自遺言書に署名，捺印することを要す（取３７９，１項）

　第１０７７条，第１０７８条及び第１０８０条の場合においては遺言者自ら遺言書を筆記するかまたは筆者をしてこれを筆記せしむる場合なるが故に遺言者及び筆者もまた遺言書に署名，捺印すべきものとす。なお立会人及び証人が署名，捺印すべきことはあたかも第１０７６条，第１０７９条及び第１０８１条の場合におけるが如し。これほとんど言うを俟たざる所なり。

第１０８３条　第１０７７条乃至第１０８１条の場合に於て署名又　

　は捺印すること能はざる者あるときは立会人又は証人は其事由を附記することを要す（取３７９，２項）

　以上の場合においては皆危急もしくは多忙の場合なるが故に第１０７６条の場合を除く外すべて自ら署名を為すことを得る者のみを選ぶこと能わず。殊に遺言者が署名を為すべき場合においてはあるいは無筆なるが為めあるいは疾病，傷痍等の為め署名を為すこと能わざる場合なしとせず。またその場所に印形を所持せざる者多かるべし。故に第１０７７条以下の場合において法律が署名，捺印を命ずるも署名または捺印を為すこと能わざる者あるときは立会人または証人はその事由を付記しもって署名，捺印に代ふることを得るものとせり。

　本条の規定により自ら証人の資格に差異を生ずべし。すなわち普通方式及び第１０７６条の場合においては証人は無筆者たることを得ず。これに反して第１０７７条ないし第１０８１条の場合においては証人は無筆者たるも可なることこれなり。

第１０８４条　第１０６８条第２項及び第１０７３条乃至第１０７　

　５条の規定は前８条の規定に依る遺言に之を準用す

　本条は普通方式の規定中特別方式にも準用すべきものを掲げたり。

第１　第１０６８条第２項

　遺言書中挿入，削除その他の変更は遺言者その場所を指示しこれを変更したる旨を付記して特にこれに署名しかつその変更の場所に捺印するにあらざればその効なし。但し遺言者自ら証書を作らざる場合においてはその筆者においてこの手続を為すべし。あるいは曰わん第１０７０条第２項においては筆者が遺言書を筆記したる場合においてもなお遺言者自ら第１０６８条第２項の手続を為すべきものとせるに本条においては筆者をしてこの手続を為さしむるものいかんと曰くこれ規定の性質上しからざることを得ざる所なり。第１０７０条においては筆者が遺言書に署名，捺印せざるが故に筆者をして第１０６８条第２項の手続を為さしむるももって担保と為すに足らず。故に遺言者をしてその手続を為さしむるといえども特別方式の場合においては筆者もまた遺言書に署名，捺印するが故にこれをして右の手続を履ましむることその当を得るのみならず特別方式の場合においては往々遺言者が署名，捺印を為さざることあるをもって到底第１０７０条と同一の適用を為すことを得ざるなり。

第２　第１０７３条

　これ禁治産者が遺言を為す場合に医師２人以上の立会を必要とする規定にして特別方式の場合においてもまた同一の規定を必要としたるなり。

第３　第１０７４条

　これ遺言の証人及び立会人の資格を定めたるものにして特別方式の証人，立会人にもまたこれを準用せり。しかして普通方式に在りては証人の外立会人なるものは禁治産者の遺言に関し医師あるのみなりといえども特別方式に在りては警察官（１０７７）将校，相当官，準士官，下士，病院の医師（１０７８，１０８０）船長または事務員（１０８０）もまた第１０７４条の資格を具ふべきものとす。

第４　第１０７５条

　これ共同遺言を禁ずるものにして特別方式においてもまたこれを準用すべきものとしたるなり。

第１０８５条　前９条の規定に依りて為したる遺言は遺言者が普通方式に依りて遺言を為すことを得るに至りたる時より６个月間生存するときはその効なし

　以上論じたる特別方式は皆急迫やむことを得ざる場合において簡易の方式によれるものなり。しかりといえども遺言に錯誤，詐欺等の危険ある上より論ずればその普通方式に及ばざること真に遠しといわざることを得ず。故にもし遺言者が直ちに死亡せずして普通方式によることを得るに至りたるときは例えば病平癒して自筆証書，公正証書または秘密証書を作ることを得るに至りたるときまたは交通遮断の解かれたるときまたは戦争の終了したるときまたは艦船が帰港したるときは更に普通の方式によりて遺言を為すべきものとせり。唯普通方式によることを得るに至るや否や直ちにこれによりて遺言を為すべきものとせば実際に行われ難きをもって法律は特に６か月間の期間を与えもし遺言者が普通方式によることを得る時より６か月間生存するときは特別方式によりたる遺言はその効を失うべきものとせり。故に遺言者の意思にして変更せざらんが更に普通方式によりて同一の遺言を為すべきのみ。

第１０８６条　日本の領事の駐在する地に在る日本人が公正証書又　

　は秘密証書に依りて遺言を為さんと欲するときは公証人の職務は　

　領事之を行ふ（取３８０，３８１，旧法例４，２項，９，新法例　８，　　

　１項，２６）

　本条は外国に在留する日本人が遺言を為すに付き特別なる事項を定めたるものなり。けだし法例第２６条の規定によれば遺言は遺言者の本国法によるを原則とし唯行為地法によることを妨げざるものとせり。故に外国に在留する日本人がその国の方式によりて遺言を為さんと欲するときは固より妨なしといえどもむしろ日本の法律に従いてこれを為すを本則とするものなり。しかるに自筆証書は何処に在るもこれを作ること容易なりといえども公正証書及び秘密証書は必ず公証人の関与を要するものなるが故に外国においては日本の公証人なく外国の公証人または自国以外の法律に従いて証書を作ること能わず。いわんや国によりては公証人なきものあるにおいてをや故に本条においては日本の領事の駐在する土地に限りその領事をして公証人の職務を行わしむることとせり。故に領事の駐在せざる土地に在る日本人が公正証書または秘密証書によりて遺言を為さんと欲するときは勢い領事の駐在地に至りてこれを為さざることを得ざるべし。

　本条の規定はあるいは普通方式に関するものなりということを得べきも唯普通方式に在りて公証人の行うべき職務を領事に行わしむるが故にこの点において普通方式に異なるものあり。よりてこれを本款中に収めたり。

　　　第３節　遺言の効力

　本節においては各種の遺言に関する規定を網羅せりといえどもしかもその大多数は遺贈に関せり。けだしほかの遺言は概して簡単にしてその効力に付き疑義を生ずる虞少きをもってなり。

第１０８７条　遺言は遺言者の死亡の時より其効力を生ず

　遺言に停止条件を附したる場合に於て其条件が遺言者の死亡後に　

　成就したるときは遺言は条件成就の時よりその効力を生ず（取３　　

　９０，１項乃至３項）

　本条は遺言が効力を生ずべき時期を定めたるものなり。けだし遺言は欧州においては最後の意思（derniéres volontés, letzter Wille）と称する程にして遺言者が死亡前最後に有せし意思を表白するものたらざることを得ず。故に遺言は遺言者においていつにてもこれを取消すことを得るものとせり（１１２４ないし１１２８）。かつ遺言者の意思を推測するにその効力は自己の死亡の後において生ずべきものとするに在りたるやけだし疑を容れず。故に遺言は必ず遺言者の死亡の後にその効力を生ずるものとすべきこと各国皆然る所にして固より当に然るべき所なり。唯遺言は遺言者の死亡の時より直ちにその効力を生ずべきやはた遺言によりて利益を受くる者が承認を為したる時より効力を生ずるものとすべきやは大に勘考の価値あるものというべし。けだし相続の場合において相続人の権利義務は常に相続開始の時より生ずるものとせるものほかなし。しからずんば一時権利義務の主体を失うべければなり。これに反して遺言に付いては遺贈以外の場合には大卒必ずしもいずれの時より効力を生ぜざるべからざるの理由なくまた遺贈に付いてはその目的たる財産は一旦相続人の有に帰し受遺者が承認を為したる時より更にその有に帰するものとするも法理上あたか末の支障を見ることなし。また一方より論ずれば遺言によりて利益を受くる者は自己の知らざる間に権利者または義務者と為るものとするは頗るその当を得ざるが如く殊に遺言者は受遺者に対してなんらの権力をも有せざるに拘らず遺言者の意思によりて法律上覊束を受くるが如きは従来なんらの関係もなかりし受遺者に取りては却って迷惑なりといわざることを得ず。故に遺言はむしろ受遺者が承認を為したる時よりその効力を生ずるものとするを妥当とすべきが如し。しかりといえども退いて考ふるときは遺言者の意思は通常遺言者をして自己の死亡の時より直ちに効力を生ぜしむるに在るべくもししからずんばあるいはこれに期限を付しあるいはこれに条件を付することを得べし。故になんらの期限，条件等をも付せざるときはこれ遺言者の死亡の時よりその効力を生ぜしめんと欲したるものと推測せざることを得ず。しかして受遺者の為めには往々にして迷惑なる場合なきにあらざるべきも概してこれを言えば受遺者の利益と為ること多くもしその利益を受くることを欲せざればいつにても放棄を為すことを得べきが故に純理上より言えば多少の覊束を受くるが如しといえどもしかも実際において拘束を受けざるものというべし。これに反してもし遺言が承認の時より始めてその効力を生ずるものとせばその間に遺言の目的より生じたる利益は皆相続人に帰し為めに受遺者の利益を害すること多かるべく甚しきに至りては相続人がその間に遺言の目的を処分したるときはあるいはその処分をもって有効と看做さざることを得ざるに至るべし。故に外国においても大抵遺言の効力は遺言者の死亡の時より生ずるものとせり。唯細目に至りては各国その規定を１にせずといえども今煩を避けてこれを説かず。なお遺贈外の遺言に付いては既に法律に特別の規定を設くるもの少なしとせず。例えば第８２９条第２項によれば遺言によりて私生子の認知を為すことを得べくしかもその効力は出生の時に遡りてその効力を生ずべし（８３２）。また遺言をもって養子を為すの意思を表示したるときは養子縁組は素と契約によりて成立すべきものなるが故に一方の意思のみによりて直ちにその効力を生ずること能わず。故に一方の意思表示としては通則に従い遺言者の死亡の時よりその効力を生ずるといえども養子たるべき者が承諾を為すにあらざれば養子縁組は成立せざるべし。唯所謂遺言養子はこれに家督を相続せしめんが為めにすること多く従って遺言者の意思は自己の死亡の時より養子が自己の子と為るべきことを希望したるものと看做すべきが故に特にこの場合における養子縁組の効力を遺言者の死亡の時に遡らしめたり（８４８）。また遺言をもって相続人を廃除せんと欲する場合においてその廃除の意思表示は通則に従い遺言者死亡の時よりその効力を生ずべしといえどもしかも相続人の廃除は必ず裁判所の判決を要するものなるが故に廃除その物は右の判決確定の時に成立すべきものとす。しかりといえどもこの如くんば相続人を廃除する目的を達すること能わざるべし。何となれば相続人の資格は相続開始の時に確定すべきものなればなり。故にこの場合においては廃除の効力を遺言者の死亡の時に遡らしめたり。これ廃除の取消に付いてもまた同じき所なり（９７６，９７７，４項，１０００）。遺言をもって家督相続人の指定またはその取消を為さんと欲するときはその意思表示は通則により死亡の時よりその効力を生ずべしといえどもしかも相続人の指定またはその取消なる行為は屈出によりて成立すべきが故に必ず数日月の後に行わるること固よりなり。しかれどもその効力は遺言者の死亡の時より生ずるにあらざればその目的を達すること能わざるが故に特にその効力を遺言者の死亡の時に遡らしめたり（９８１）。しかれども特別の規定なき場合においてはすべて本条の通則によるものとす。例えば後見人，後見監督人または親族会員の指定（９０１，９１０，９４５，２項）相続分の指定（１００６）遺産分割の方法の指定（１０１０）遺産分割の禁止（１０１１）その他分割に関する遺言（１０１６）遺言執行者の指定（１１０８，１項）その他遺言執行者の権利に関する遺言（１１１８，１１１９，１項，１１２０，１項）等の如きこれなり。なお遺贈に付いては全然本条の規定によるべきこと固より言うを俟たざる所なり。故に遺贈の目的が特定物に関する物権なるときはその権利は遺言者死亡の時より受遺者に移転すべく，不特定物の給付なるときは受遺者はまた遺言者死亡の時よりその給付を受くべき債権を取得すべきものとす。ほかは類推すべし。

　遺言に期限あるときは固よりその期限を守るべしといえどもしかもその効力は同じく遺言者の死亡の時より生ずるものとす。唯その執行または効力消滅の時期に付き別段の定あるに過ぎず。また遺言に解除条件を付したる場合においても遺言は遺言者の死亡の時よりその効力を生ずべく唯後日解除条件が成就したるときはその効力自ら消滅すべきのみまた遺言に停止条件を付したる場合においてはあるいは条件成就の後その効力を遺言者死亡の時に遡らしむることを得ざるにあらずといえども本条第２項においてはむしろ通則に従い条件成就の時より始めてその効力を生ずべきものとせり。けだし一旦総則において条件の効力既往に遡らざるものと定めたる以上は（１２７）唯り遺言に付き反対の主義を採用するの理由なきが故にこの場合においては条件成就の時よりその効力を生ずべきものとせり。唯その条件が遺言者の死亡前に成就したるときは第１項の本則に従い遺言者の死亡の時よりその効力を生ずべきことほとんど言うを俟たざる所なり。畢竟第２項の規定は法文の完全を望むが為めに設けたるものに過ぎずして仮にこれ明文なしとするもあるいは通則の当然の結果により同一の決定を得べきか。

　あるいは問わん第１２７条第３項によれば当事者が条件成就の効果をその成就以前に遡らしむる意思を表示したるときはその意思に従うべきものとす。故に遺言者がその遺言に条件を付しなおその条件の効力は自己の死亡の時その他成就以前に遡らしめんことを欲したる場合においてはその死亡の時その他指定したる時期より遺言の効力を生ずべきものとすべきやいかんと曰く固よりなり。いやしくも公益を害せざる限は当事者は意思表示の自由を有するものなり。しかるに原則として遺言の効力は公益に関するものあらざるが故に遺言者において自由にこれを定むることを得ずんばあるべからず。本条第２項は既に述べたるが如く唯一般の通則の結果本条第１項に対し例外の場合を生ずることを示したるに過ぎずして敢えて遺言に関し特別の規定を設けんと欲したるものにあらず。けだし後の第１０９６条第２項但書において停止条件付遺贈は受遺者がその条件の成就前に死亡したるときはその効力を生ぜざるべきことを定めたる原則に対し遺言者の反対意思を認めたるによりて立法者の精神を見るべし。但し本条第２項に同一の但書を設けざりしはほかなし。第１０９６条は遺言の失効の場合を定めたるものにしてあるいは命令的規定なるかを疑はしむるをもって特に但書の明文を要したりといえども本条は唯遺言の効力を生ずべき時期を定めたるに過ぎざるが故にその命令的規定にあらざることほとんど疑なく殊に条件の効力を遺言者の死亡の時に遡らしむる特別意思あることは極めて稀なるべければなり。これを要するに本条の規定は遺言者が特別の意思を表示せざりし場合に付いて定めたるものにして遺言者はその遺言の効力を死亡前に遡らしむることを得ざるは遺言の性質上固よりなりといえども（１１２８参照）その死亡後に付いてはいずれの時期より遺言の効力を生ぜしむるも可なりといわざることを得ず。

　羅馬法においては遺言に付き不確定期限をもって条件に均しきものとせりといえどもこれ理由に乏しき所なるが故に我民法においてはこれを取らず。

　以上論じたる所は遺贈に付いては常にこれを適用することを得べきもほかの遺言に付いてはその性質上適用すべからざるものあり。例えば後見人，後見監督人または親族会員の指定（９０１，９１０，９４５，２項）相続分の指定（１００６）等の如きはその性質上期限または条件を付することを許さざるものなり。これに反してその他の場合においては皆条件を付することを得べし。例えば私生子の認知は一定の事実の発生を期してこれを為すべき旨を遺言することを得べし。唯この場合においては第８３２条の特別規定あるが為めその効力は本条の規定によらずして出生の時に遡りて生ずるものとすべし。あるいは曰わん私生子の認知は通常屈出によりてこれを為すべきものにしてその屈出の条件付たることを得ざるはけだし疑を容れざる所なり。然りしかして遺言に限り条件付にて可なりというものいかんと曰く屈出はある事実が確定したるときこれを為すべきこと固より疑を容れずといえども遺言はその性質上条件付たることを得るものにしてこの場合においては別に屈出の手続を要せざるが故に無条件の遺言に在りては遺言者死亡の時，条件付の遺言に在りては条件成就の時認知なる事実成立しあたかもこの時に屈出ありたると同一の効力を生ずべきものとせざることを得ず。しかしてこれあたかも公益に害なきをもって敢えて不法なりと為すことを得ず（８２９，２項）。養子の遺言の如きもまた条件付たることを得べし。殊に同条には「遺言が効力を生じたる後云々」といい暗に「通常の場合においては遺言者死亡の時より，条件付遺言に在りては条件成就の時より云々」の意味を包含せしめたるが如し。唯養子縁組は第８４８条第２項の規定により遺言者の死亡の時より成立するものとす（４巻２９６頁）。相続人廃除の遺言及び取消の遺言に付いてもまた同じ（９７６，９７７，４項，１０００）。家督相続人の指定またはその取消の遺言もまた同じ（９８１）。但これらの場合においてはあるいは立法論として条件付遺言を許さざるもまた可ならんがその他遺産の分割に関する遺言（１０１０，１０１１，１０１６）遺言執行者に関する遺言（１１０８，１項，１１１８，１１１９，１項，１１２０，１項）等の如きはこれに条件を付することを得ること固よりなり。

　あるいは問わん右の遺言にはまた期限を付することを得るや否や。曰く遺言の性質によりこれを付することを得るものと得ざるものとあり。例えば私生子の認知の如きはこれに期限を付することを得ず。何となれば認知の結果その効力は必ず出生の時に遡るべきものなるが故に仮令期限を付するもなんらの効力なきものとす。また養子縁組の遺言，相続人廃除またはその取消の遺言，家督相続人の指定またはその取消の遺言等の如きは一旦その遺言が効力を生じたる以上はその効力は必ず遺言者の死亡の時に遡るべきものなるが故にまたこれに期限を付すること能わず。なおこれらの身分上の行為に消滅期限もしくは解除条件を付することを得ざるは言うを俟たざるが故に特にこれを論ぜず。また分割に関する遺言は理論上これに期限を付すること能わざるにあらずといえども実際ほとんどその適用なかるべし。何となれば分割の方法を定むるに当り遺言者死亡の後何年を経れば某々の方法によるべきことを遺言するが如きことはけだしこれあらざるべし。また分割を禁ずるに当りても相続開始の時より何年の間は分割を禁ずる旨を定むることは稀なりとせざるべきも相続開始の時より何年の後は分割を禁ずる旨を遺言することはけだしまたこれあらざるべし。共同相続人間の担保の義務に付き遺言を為すに当たりてはあるいは期限を付することなきにあらざるべしといえどもこれまた極めて稀なるべきのみ。但しこの場合においては解除条件を付することは敢えて稀ならざるべし。また消滅期限を付することも絶無とはいい難きが如し。また遺言執行者に関する遺言に在りてはこれに期限を付することは固より稀なるべしといえどもしかも以上の場合に較ぶればあるいはその例多きやも測られず。例えば遺言者死亡の時より何年の後某をもって遺言執行者と為す旨を定むることあるべくまた遺言執行者は直ちにこれを指定するもその死亡後何年を経れば第三者をしてその任務を行わしむるも可なりと定むることあるべくまた数人の遺言執行者を指定したる場合において何年の後は各自専断にてその任務を執行するも可なりと定むることなしとせざるべくまた遺言執行者就任の後何年または何月を経たるときはこれに一定の報酬を与ふべきことを定むることあるべし。その他消滅期限もしくは解除条件を付することもまた必ずしも稀なりとせざるべし。

第１０８８条　受遺者は遺言者の死亡後何時にても遺贈の放棄を為　

　すことを得

　遺贈の放棄は遺言者の死亡の時に遡りて其効力を生ず（１０３９，　

　１項，取３９０，４項）

　本節の規定は本条以下皆遺贈に関するものなり。故に一切の遺言に関する条文は前条１か条のみなり。

　前条に付いて述べたるが如く我民法においては欧羅巴の一般の例に倣い遺言は遺言者の死亡の時より直ちにその効力を生ずるを本則とせり。しかしてこれ遺贈に付いて最も適用多きことはまたこれを述べたり。しかるに何人といえども自己の意思に反して遺贈を受くべき理由なきが故に法律上は一旦遺言がその効力を生ずるといえども受遺者はいつにても遺贈の放棄を為すことを得べし。唯遺言者の生前に在りては遺言いまだ効力を生ぜざるが故に別に放棄を為すの必要なく従って遺贈の放棄は遺言者の死亡後においてのみこれを為すべきものとす。

　遺贈の放棄を為すことを得ることは既に述べたるが如しといえどももしその放棄にして将来に向いてのみその効力を有するものとせば遺言者の死亡の時より放棄の時に至るまで遺言その効力を生じ例えば動産または不動産の所有権を遺贈したるときはその所有権一旦受遺者に移り更に受遺者よりほかの者に移転するものとせざることを得ず。従ってその中間において生じたる果実もまた受遺者の有に帰すべきが如く畢竟受遺者が遺贈の放棄を為したる趣旨に反する結果を生ずべし。故に本条第２項においては遺贈の放棄は遺言者の死亡の時に遡りてその効力を生ずべきものとせり。

第１０８９条　遺贈義務者其他の利害関係人は相当の期間を定め其　　

　期間内に遺贈の承認又は放棄を為すべき旨を受遺者に催告するこ　

　とを得若し受遺者が其期間内に遺贈義務者に対して其意思を表示　

　せざるときは遺贈を承認したるものと看做す

　前条の規定によれば受遺者はいつにても遺贈の放棄を為すことを得るが故に遺言者死亡の後数年間受遺者はなんらの意思を表示せずして突然その放棄を為すことなしとせず。この如くんば遺贈履行の責に任ずべき者は勿論その他債権者，債務者等の利害関係人はその権利義務不確定にして大に不便を感ずることあるべし。故に本条においては遺贈義務者その他の利害関係人は相当の期間を定めその期間内に遺贈の承認または放棄を為すべき旨を受遺者に催告することを得るものとせり。しかしてもし受遺者がその期間内に遺贈義務者に対してその意思を表示せざるときは遺贈を承認したるものと看做せり。これ第１９条，第１１４条，第５４７条，第５５６条第２項と同一の趣旨に出でたるものにして速に利害関係人の権利義務を確定せしめんが為めに設けたる便法に過ぎず。しかして受遺者がなんらの意思表示をも為さざるときは遺贈を承認したるものと看做すものほかなし。遺贈は素と法律上は遺言者の死亡の時より既にその効力を生じたるものなるが故に受遺者が特にこれを放棄せざる以上はすなわちその効力を継続すべく換言すれば遺贈を承認したるものと看做さざることを得ざればなり。

　本条の場合の外受遺者が承認を為すこと稀なりとせざるべし。しかして承認に付いては別段の規定なきが故にいかなる方法をもってこれを為すも可なり。すなわち遺贈義務者に対し口頭または書面にて遺贈を承認する旨を明言するは最も普通の方法なるべしといえどもあるいは訴訟中において法廷に遺贈承認の意思を表示するも可なるべくあるいは債権者，債務者等に対して自己が遺贈を承認したる旨を明言するもまた可なるべくあるいは遺贈義務者が遺贈の履行としてその目的物を引渡すに当たりなんらの異議を述べずしてこれを受取りたるときあるいは遺贈義務者に対して遺贈の履行を請求するが如きこれ皆黙示の承認なり。要するに受遺者の行為にして遺贈の利益を受くるの意思を明らかにするものは皆これを承認と看做さざることを得ず。あるいは曰わん受遺者はいつにても遺贈の放棄を為すことを得るが故に特に承認を為すの必要なかるべく従って承認を為したるや否やを究むるの必要なかるべしと曰くしからず。次の２条の規定により受遺者が承認を為したると否とによりその権利義務に重大の差異を生ずべければなり。

　「遺贈義務者」は通常相続人なり。しかりといえども（第１）相続人数名ある場合においてその１人のみ特にある遺贈を履行する義務を負うことあり。（第２）甲の遺贈の負担として乙の遺贈を履行すべきことを定むることあり。この場合における遺贈義務者は甲の受遺者なり。およそこれらの事項はすべて遺言の趣旨によるべきものとす。

　「相当期間」の意義に付いては既に屡々論じたるが如く事情によりてその長短を異にすべし。例えば受遺者が懸隔の地に在る場合においては自ら長期の必要あるべくしかして承認，放棄等の意思表示に付いては特に例外の規定なきが故に第９７条原則によりその到達の時に始めて成立すべきものなるが故に必ずその到達に必要なる期間を存ぜざることを得ず。また遺贈の目的が複雑にしてこれを承認するの利害に関し多少の勘考，調査を要する場合においては自らその期限を長くせざるべからず。これに反して近隣に住する受遺者に対し簡単なる遺贈の承認または放棄を求むる場合においては自らその期間を短くすることを得べし。しかしてもし当事者間において争あるときは固より裁判所の認定によるの外なきなり。

　本条の催告に対する確答を遺贈義務者に対して為すべきものとしたる所以のものほかなし。本条の催告を為す権利を有する者は一切の利害関係人にしてその何人よりこの催告を為すも可なりといえども一旦催告の結果遺贈の承認または放棄が確定する以上はその効力は一切の利害関係人に及ぶべきものなるが故に例えば数多の債権者または債務者の中その１人に対して確答を為しこれによって主たる利害関係人たる遺贈義務者及びほかの一切の利害関係人皆その効力を受くべきものとするはその当を得ず。故に確答は必ず遺贈義務者すなわち主たる利害関係人に対してこれを為すべきものとせり。

第１０９０条　受遺者が遺贈の承認又は放棄を為さずして死亡した　

　るときは其相続人は自己の相続権の範囲内に於て承認又は放棄を　

　為すことを得但遺言者が其遺言に別段の意思を表示したるときは　

　其意思に従ふ

　本条は相続の承認及び放棄に関する第１０１８条の規定とその趣意を同じうするものなり。けだし相続人は被相続人の権利を相続開始の時の現状にて承継するものなるが故にもし受遺者が遺贈の承認または放棄を為さずして死亡したるときはその受遺者の権利はこれを承認すると放棄するとの自由を有せしものなるが故にその相続人もまた同一の権利を有すべし。例えば受遺者がいまだなんらの催告をも受けざりし場合においてはその相続人はいつにても遺贈の放棄を為すことを得べくもし既に催告を受けたる場合においてはその残存せる期間内に限りその放棄を為すことを得べし。唯相続人は必ずしも受遺者の全財産を相続する者にあらざるをもってその相続権の範囲内においてのみ承認または放棄を為すことを得るものとせり。例えば家督相続人の場合において家督相続人と１の受遺者と各々全財産の半分を相続すべきものと定めたるときは家督相続人は遺贈の半分に付き承認または放棄を為すことを得べくほかの半分に付いては受遺者において承認または放棄を為すことを得べし（１０９２）。また遺産相続の場合においては右と同様の事例の外相続人数人あることあるべし。例えば嫡出子２人と庶子１人とある場合においては嫡出子は各遺贈の５分の２に付いて承認または放棄を為すことを得べく庶子はその５分の１に付いてこれを為すことを得べし。

　本条の規定の結果遺贈の一部分に付いては承認あり。ほかの部分に付いては放棄ある場合稀なりとせざるべし。これあるいは遺言者の意思に反することあるべくまた時としては遺贈義務者の為めに不便を感ずることあるべしといえどももしこの場合において相続人皆一致して承認または放棄を為すべきものとせば為めに相続人の権利すなわち間接に受遺者の権利を害すること多かるべし。故に原則としては各相続人自由に承認または放棄を為すことを得るものとせり（１０９７参観）。

　本条の規定は敢えて公益に関するものにあらざるをもって遺言者はこれに異なりたる意思表示を為すことを得べし。例えば受遺者が遺贈の承認または放棄を為さずして死亡したるときはその権利は自ら消滅すべく敢えて相続人においてこれを承認すること能わざるものとすることあるべくあるいは相続人数人ある場合においてその一人を指定しその者に限り承認または放棄を為すことを得るものとすることを得べくあるいは相続人皆一致して承認を為すにあらざればこれを放棄したるものと看做すべきことを定むることを得べし。唯これらの意思表示は必ず遺言をもってこれを為さざるべからず。けだし遺言の趣旨を明らかにするものなるが故にまた遺言をもってこれを定むるを当然とすればなり。

　右の意思表示はもって相続人を覊束すること能わざるは勿論なり。例えば相続人が一致して放棄を為すにあらざれば皆これを承認したるものと看做すべきことを規定し甚しきに至りては相続人は一切放棄を為すことを得ざるものと定むるが如きはこれ遺言者の意思をもって受遺者の相続人を覊束するものにして受遺者自身を覊束することを得ざりし遺言者にしてその権利承継人なる相続人に対しこの如き権利を有せざること明らかなり。これ間接に第１０８８条第１項の規定に対し変更を試むるものにしてその無効なることけだし言うを俟たざる所なり。

　その他１０１８条に付いて論じたる所に同じきが故に再びここに贅せず。

第１０９１条　遺贈の承認及び放棄は之を取消すことを得ず第１０　

　２２条第２項の規定は遺贈の承認及び放棄に之を準用す（１０２　

　２）

　本条の規定は相続の承認及び放棄に関する第１０２２条と全く同一なるものとす。けだし遺贈の承認または放棄の意思表示はその利害の関する所大にして一旦承認を為したる後これを取消して放棄を為しまたは放棄を為したる後これを取消して承認を為すが如きことあらば為めに利害関係人に不慮の損害を加ふること多かるべし。故に相続の承認，放棄と同じく遺贈の承認，放棄もまたこれを取消すことを得ざるものとせり。その他全く第１０２２条の場合に同じきが故に再びここに詳論せず。

第１０９２条　包括受遺者は遺産相続人と同一の権利義務を有す　

　（取３９０，１項）

　本条の規定は立法論としては多少の議論あるべき所なりといえども我立法者は本条の規定をもって妥当としたるなり。それ包括受遺者とは遺産の全部またはその何分の１を遺贈として受くべき者にして遺留分権利者なき場合においては絶対包括の受遺者すなわち遺産全体の受遺者あるべくその他の場合においては遺産の何分の１の受遺者あるべし。しかるに遺言者がその遺産の全部または何分の１を遺贈すべき旨を定めたる場合においては必ず資産と負債とを合わせこれを遺贈する意思を有するものというべし。しからずんば真の全財産もしくは全財産の何分の１ということを得ず。殊に遺留分権利者ある場合においてその者の受くべき部分と受遺者の受くべき部分との関係においてもし負債に付いても受遺者が一部を負担するものとするにあらざれば頗る不権衡を生ずるの虞あり。あるいは遺留分権利者が表面上その遺留分の全部を受くるが如く見ゆるも実際しからざる場合を生ずることなしとせず。しかして一旦遺言者，受遺者及び相続人の間において受遺者が負債の一部を負担すべきものとする以上はほかの利害関係人殊に債権者及び債務者に対してもまた同一の効力を認むるにあらざれば遺言者の意思も貫徹せざるべく相続人または受遺者も損害を受くることあるべきをもって特にこれを相続人と同一視せり。殊に遺産全部の遺贈を為したる場合の如きはもし受遺者が債権者に対し義務を負担するものとせざれば名義上の相続人は１銭の財産を受けずして唯債務のみを負担する結果に至るべくもし受遺者にして無資力なるときは竟に名義上の相続人の負担に帰しおわらんとす。その不当なること固より喋々を俟たず。しかしていやしくも包括名義をもって遺贈を為す以上は遺産の全部を遺贈したる場合とその何分の１を遺贈したる場合との間に全く主義を異にするが如きは固より権衡を得たるものにあらざるが故に本条においては一切の包括受遺者を相続人と同一視せり。しかして受遺者は財産に付いてのみ権利義務を承継する者なるが故にこれを家督相続人に比すべきにあらず。すなわち遺産相続人と同一なるものとせり。但し家督相続人と同時に包括受遺者ある場合においてはこの２人の者は財産に付いては共同相続人たるべきことは既に論じたるが如し（１３２頁）。なお遺産の分割に関しても第１０１０条以下の規定をここに適用すべきものとす（本文においては常に遺産の何分の１といえりといえども時として何分の２というが如き部分を遺贈することあるべし。唯煩を避けて普通の場合のみを言えるなり。）。

　本条において包括受遺者を遺産相続人と同一視せる結果として遺産相続に関しては遺言相続人なるものを認めず。しかりといえどもいやしくも遺留分を害せざる範囲内においてはその遺産の全部または一部を相続すべき人を指定することを妨げず。しかして遺言者は往々にして「相続人」なる文字を用うることあるべしといえども法律上の名称より言えばこれ１の包括受遺者に過ぎず。唯本条の規定あるが為めその権利義務は全く相続人に異なることなし。

第１０９３条　受遺者は遺贈が弁済期に至らざる間は遺贈義務者に　

　対して相当の担保を請求することを得停止条件附遺贈に付き其条　

　件の成否未定の間亦同じ

　遺贈が期限付または条件付なるときは直ちにその履行を求むることを得ざるは固よりなり。しかるに遺贈義務者は往々にして無資力と為るの虞あるが故に受遺者を保護せんと欲せばこれに対し相当の担保を請求する権利を認めざることを得ず。しかして担保の種類に付いてはほかの場合に同じく保証，質，抵当等いやしくも遺贈の履行を担保するに足るべきものなればすなわち可なり。もし争あれば裁判所においてこれを決するの外あらざるべし。しかして遺贈の目的が特定物の上の権利なる場合においてはその目的物の上に質権または抵当権を設定するが如きは最も適当の担保方法というべきか（１２９参観）。

第１０９４条　受遺者は遺贈の履行を請求することを得る時より果　

　実を取得す但遺言者が其遺言に別段の意思を表示したるときは其　

　意思に従ふ（取３９２）

　本条は受遺者の果実取得権を定めたるものなり。第１０８７条によれば遺言は遺言者の死亡の時よりその効力を生ずるを本則とせるが故に仮令期限付の場合といえどもその権利は通常既に遺言者の死亡の時より受遺者に移転したるものというべく従ってその権利の結果たる果実取得権（本条の適用は果実を生ずべき者の所有権，地上権，永小作権または利息付債権等に限るべし）もまた遺言者の死亡の時より受遺者に帰すべきものとせざることを得ず。しかりといえどももし遺言者が遺言の履行に付き期限を付したる場合においては受遺者にはその期限後の利益のみを与ふるの意思ありたるものと推測すべく従って遺贈の履行を請求することを得る時より果実を取得すべきものとするはけだし遺言者の意思に合うものなり。但しもし遺言者にしてこれに異なりたる意思を表示したるときはその意思に従うべきこと固よりなり。けだし本条の規定は所謂公益規定にあらざればなり。例えば遺言者はその死亡の時より受遺者に果実を取得せしめんと欲することあるべくまたは遺贈の目的物の引渡までは相続人その他遺贈義務者をして果実を取得せしめんと欲することあるべし（旧法典取３９２，１項においては受遺者が「遺贈物の引渡を要求したる時より」果実を取得すべきものとせり）。

第１０９５条　遺贈義務者が遺言者の死亡後遺贈の目的物に付き費　

　用を出だしたるときは第２９９条の規定を準用す

　果実を収取する為めに出だしたる通常の必要費は果実の価格を超　

　えざる限度に於て其償還を請求することを得（取３９３，２項）

　本条は遺贈義務者が遺贈の目的物に付き費用を出だしたる場合に付いて規定せり。この場合においてはその費用は畢竟受遺者の利益の為めに出だしたるものなるが故に受遺者をしてこれを償還せしむべきこと固よりなり。しかしていかなる限度においてこれを償還せしむべきかは留置権に関する第２９９条によるべきものとせり。すなわち必要費を出だしたるときはその全部を償還せしむべく有益費を出だしたるときはその価格の増加が現存する場合に限り受遺者の選択に従いその費用額または増価額を償還せしむべきものとせり。但し裁判所は受遺者の請求により有益費の償還に付き相当の期限を許与することを得るものとせり。

　必要費の中には果実を収取する為めに出だしたるものあり。しかして遺贈義務者が果実を取得する場合においては自らその費用を負担すべきこと固より言うを俟たず。しかりといえども受遺者が取得すべき果実に付いてはその収取の費用もまたこれを償還せしむることを得べし。唯本条第２項においてはその費用が果実の価額を超ゆるときはその価格の限度においてのみその償還を請求することを得るものとせり。しからずんば受遺者はその費用の為めに利益を受けずして却って損失を被むるべく多くの場合においては遺贈義務者の処置その当を得ざるが為めこの如き多額の費用を要したるものというべきが故にこの制限を設けたるなり。

　遺贈義務者は往々にして遺言者の生前より遺贈の目的物を占有することあるべし。この場合においては遺言者の生前よりその物に付き費用を出だすことあるべし。しかりといえどもこれ自ら遺贈以外の問題にしてもしこの費用に付き遺言者に請求すべきものあらばこれは相続債務として相続財産全体に対し請求を為すべきものなり。但し第２９５条の適用により留置権を有することあるべし。この場合においてもし受遺者が物の引渡を受けんと欲するときは一時その費用を遺贈義務者に払わざることを得ざることあるべしといえどもこの場合においては受遺者はその費用額を負担すべきものにあらずして畢竟相続財産に付いて請求することを得るものなり。これ本条第１項において特に「遺言者の死亡後云々」といえる所なり。

第１０９６条　遺贈は遺言者の死亡前に受遺者が死亡したるときは　

　其効力を生ぜず

　停止条件附遺贈に付ては受遺者が其条件の成就前に死亡したると　

　き亦同じ但遺言者が其遺言に別段の意思を表示したるときは其意　

　思に従ふ（取４０４）

　本条は遺贈の効力を失うべき場合を定めたるものにして羅馬法以来欧州においてはこれに関し種々錯雑なる問題を惹起せり。しかして本条に規定する所によれば無条件の遺贈に在りては遺言者の死亡前に受遺者が死亡したるときはその効力を生ぜざるものとせり。けだし遺贈は概して人に著眼してこれを為すものなるが故にもし遺言が効力を生ぜざる前その利益を受くべき者が死亡したるときはいやしくも遺言者の意思にして必ずしも受遺者自身をしてその利益を受けしめずその相続人をしてこれを受けしむるも可なるものとするに在りたりとせば遺言者は更に受遺者の相続人の為めに遺贈を為すことを得べし。しかるに遺言者がこれを為さずして死亡したるときはその意思なかりしものと推測せざることを得ず。また法理より論ずるも遺贈は遺言者の死亡の時に確定するものにしてこの時において遺贈の要素皆具備せざることを得ず。しかして遺贈は契約にあらざるが故にその成立に付き受遺者の意思を要せずといえどもしかも受遺者なき遺贈はこれを認むることを得ず。故に例えば遺言者が将来生まるることあるべき者を受遺者として遺贈を為したりとせんにもしその者が遺言者の死亡に至るまで出生せざるのみならず。いまだ懐胎中にも在らざるときはその遺贈は固より効力を生ずることを得ず。我民法においてはこれ実に言うを俟たざる所なりとして別段の規定を置かず。けだし第１０８７条の結果により遺言は遺言者の死亡の時よりその効力を生ずべく従って遺言によりある権利をある人に与えんと欲する場合においてはその権利は必ず遺言者の死亡の時より生ぜざることを得ず。しかるに主体なき権利は成立すること能わざるが故に到底この場合において遺贈の成立を見ること能わず。もししかりとせば受遺者が遺言者の死亡前に死亡したる場合においてもまた同じからざることを得ず。あるいは曰わんこの場合においては相続人が受遺者の権利を承継すべしとこれその１を知っていまだその２を知らざるものなり。それ相続人は既に受遺者の権利と為りたるものを承継する者なりといえどもいまだ受遺者の権利と為らざるものはこれを承継すること能わず。しかるに遺言は遺言者の死亡の時に始めてその効力を生ずるものなるが故にその以前に受遺者が死亡したりとせば受遺者は遺言の効力を享くること能わざる者なり。故に特別の明文なければ受遺者の相続人がその遺贈の利益を受くること能わざるべし。故に本条第１項の規定はその当を得たるものというべし。

　条件付遺贈に在りては遺言は条件成就の時よりその効力を生ずべく（１０８７，２項）仮令遺言者の死亡の際に受遺者が生存せるももし条件成就の際に既に死亡せるときは遺贈はその効力を生ずること能わざるものとせざることを得ず。但し条件の効力既往に遡らざるは本則にして当事者の意思をもってこれを遡らしむることを得べきこと既に論じたるが如きをもって（１２７，３項）本条第２項但書において遺言者はこれに異なりたる意思表示を為すことを得るものとせり。すなわちいやしくも受遺者が自己の死亡の際に生存する以上はその遺贈は条件の成就によりその効力を生ずべく従って受遺者の相続人においてその利益を受くべきものとしまたは一定の時期まで受遺者が生存せる場合に限りこの利益を認むることあるべし。

　本条第２項但書の規定はもって第１０８７条第２項の規定の公益規定にあらずして遺言者の意思によりこれを左右することを得るものなることを証するに足るべし。唯本条は文意の禁止的なるが如く見ゆるをもって特に但書を加えたるのみ。

第１０９７条　遺贈がその効力を生ぜざるとき又は放棄に因り其効力なきに至りたるときは受遺者が受くべかりしものは相続人に帰属す但遺言者が其遺言に別段の意思を表示したるときは其意思に従ふ（取４０５）

　前条の規定により遺贈がその効力を生ずること能わず。または受遺者が放棄を為したるによりその効力なきに至りたるときはその遺贈の目的たる権利はこれをいかにすべきか。これに関しては２種の主義を取ることを得べし。１はこれをほかの受遺者に与ふるものにして１はこれを相続人に与ふるものなり。第１の主義は通常の場合においてはその理由なきが如く殊に特定の遺贈のみなるときはほとんどこれを適用すること能わずといえども包括の遺贈に在りては１の遺贈が効力を生ぜざる為めほかの遺贈の部分を増加するものとすることを得べく殊に共同受遺者の１人に関し遺贈が効力を生ぜざる場合においてはその失効または放棄はほかの受遺者を利するものとすべき理由なきにあらず。しかしてこれ共同相続人に付いて第１０３９条に取りたる主義と権衡を得るものの如し。しかりといえども元来遺贈が効力を生ぜざるときはその遺贈の目的たる権利は相続財産に属すべきこと固よりにしていやしくも遺言者が反対の意思を表示せざる限はこれを相続人に帰せしむること最もその当を得たるが如し。しかして共同相続人に付いて第１０３９条第２項に採用したる主義も畢竟これと異なることなし。何となれば放棄を為したる相続人の相続分はほかの共同相続人に帰するには相違なきもこれその共同相続人たるが為めにあらずして単に相続人が１人減少したるが為め自ら残余の相続人間に分配すべき財産を増加したるに過ぎず。故にむしろ第２の主義を取るをもって却って第１０３９条第２項の主義に合うものというべし。これ本条においてこの主義を採用したる所以なり。但しこれ固より公益規定にあらずして遺贈に付いてはもっぱら遺言者の意思を重ずべきが故にもし遺言者が遺言中に別段の意思を表示したるときはその意思に従うべきこと固よりなり。例えば甲の遺贈が効力を生ぜざるときはこれを乙に与ふべくまたはこれをほかの受遺者全体の間に分かつべきものとするが如きことあるべし。

第１０９８条　遺贈は其目的たる権利が遺言者の死亡の時に於て相　

　続財産に属せざるときは其効力を生ぜず但其権利が相続財産に属　

　せざることあるに拘はらず之を以て遺言の目的と為したるものと　

　認むべきときは此限に在らず

　本条もまた遺贈の効力に付き遺言者の意思を推測したるものに過ぎず。けだし遺贈の目的たる権利が遺言者の死亡の時において現に相続財産に属せざるときはこれをいかんすべきか。例えば遺言者が他人の所有に係る動産または不動産を取得する意思ありたるをもってこれを取得したらんにはもって某に遺贈すべしと思いこれをもって遺贈の目的と為すことあるべくまたは遺言の当時に在りては正に遺言者の所有に属せし物が後日法律上の原因によりて他人に属することあるべし。しかしていやしくも遺言者の法律行為によりてこの結果を生ぜざる以上はこれをもって遺贈の取消と為すことを得ず（１１２５）。あるいは遺言者が自己の所有に属せしと信ぜし物がその実他人の所有たることあるべし。すべてこれらの場合において遺贈は全くその効力を生ぜざるものとすべきが。はた相続人その他遺贈義務者においてその権利を取得しもってこれを受遺者に移転すべきものとすべきがこれ１に遺言者の意思によるべしといえどもその意思明らかならざるときはいかん本条はこれに答えて曰く遺贈はその効力を生ぜずと。けだし遺言者の普通の意思を推測するにその権利が自己の有に属すればこそその死後においてこれを他人に贈らんと欲するなれ。もしその有に属せざればこれを取得して受遺者に与えんと欲することは決して通常の場合にあらず。故に遺言の趣旨または遺言当時の事情等によりその権利が相続財産に属せざることあるに拘らずこれをもって遺贈の目的と為したるものと視るべき場合を除く外遺贈はその効力を生ぜざるものとしたるはけだしその当を得たるものというべし。なお遺贈の目的たる権利が遺言者の死亡の時において第３者の有に帰しこれが為めその第三者に対して償金を請求する権利ある場合においては後の第１１０１条第１項の規定を適用すべし。

第１０９９条　相続財産に属せざる権利を目的とする遺贈が前条但　

　書の規定に依りて有効なるときは遺贈義務者はその権利を取得して之を受遺者に移転する義務を負ふ若し之を取得すること能はざるか又は之を取得するに付き過分の費用を要するときは其価額を弁償することを要す但遺言者が其遺言に別段の意思を表示したるときは其意思に従ふ

　本条は前条但書の場合において受遺者がいかなる権利を有するかを定めたるものなり。すなわち例外として遺贈の目的たる権利が相続財産に属せざるに拘らずこれをもって遺贈の目的と為したるものと視るべき場合においては遺贈義務者はその権利を取得してこれを受遺者に移転すべきものとす。もし権利者がこれを譲渡すことを欲せず遺贈義務者においてこれを取得すること能わざるかまたはその権利者遠隔の地に居りもしくはその権利の目的物遠隔の地に在る等の理由によりこれを取得するに付き過分の費用を要する場合においてはその価額を弁償すべきものとせり。これまた遺言者の普通の意思を推測したるものなるが故にもし遺言者にしてこれに異なりたる意思を表示したるときはその意思に従うべきこと固よりなり。例えばいかなる場合においてももし権利が第三者に属したるときはその価額を弁償すれば足れりとすべきことあるべくまたは仮令過分の費用を要するも必ずこれを取得して受遺者に移転すべきものとすることあるべくまたはこれを取得すること能わざる場合においては遺贈義務者は全くその義務を免るるものとすることあるべし。

第１１００条　不特定物を以て遺贈の目的と為したる場合に於て受　

　遺者が追奪を受けたるときは遺贈義務者は之に対して売主と同じ　

　く担保の責に任ず

　前項の場合に於て物に瑕疵ありたるときは遺贈義務者は瑕疵なき　

　物を以て之に代ふることを要す

　前２条の規定は追奪担保に関する規定に類するものあり。例えば売買においてその履行の時に当りて売買の目的たる権利が第三者に属するときは原則として売主はその権利を取得しもってこれを買主に移転する義務あるものとせり（５６０）。これに反して贈与においては同様の場合において贈与者に担保の義務なきを原則とせり（５５１）。前２条の規定は法律が贈与に付いて取りたる主義と同一の主義を取りたるものということを得べし。けだし遺贈の性質贈与に酷似せるが故なり（増訂３巻４６２頁参観）。本条においては特に不特定物をもって遺贈の目的と為したる場合に付いて遺贈義務者の担保義務を定めたるものなり。しかして本条に規定する所は当然にしてほとんど言うを俟たざる所なり。故に贈与及び売買に付いてはこれが規定を設けず。唯本条の規定を置きたるものは所謂死人に口なしの俚諺の如く遺贈者は既に死亡してその意思を尋問すること能わず。しかも遺贈の効力はもっぱら遺贈者の意思によって定まるべきが故に特に明文を置いて当事者間の争を防がんと欲したるに過ぎず。けだし不特定物をもって遺贈の目的と為したる場合においてはその目的物確定せるにあらざるをもって義務者においてその上に自己が完全なる権利を有する物を取りてこれを与えざることを得ず。しかるに自己の権利に属せざる物を与えたる場合においてはこれいまだその義務を儘したるものにあらず。従って受遺者に対して担保の義務あるべきは固よりなり。唯贈与，売買等に付いては別段の規定なきが故にこの場合においては更に権利に瑕疵なき物を与えざることを得ずして唯その義務を履行せざるに当り相手方は不履行の結果損害賠償を求むるの権利あるに過ぎず。しかるに遺贈の場合においては不特定物といえども多くは現在遺言者の財産中に在りし物をもって遺贈の目的と為す場合多きが故にその物に付き遺言者が完全なる権利を有せざることを発見しすなわち受遺者が追奪を受くる場合においては業に相続財産を処分しおわりたる後なること多かるべく従って損害賠償を為さしむるの外あらざること多かるべきを察し本条第１項においては単に売主と同じく担保の責に任ずべきことを言えり（５６１，５６３，３項，５６４）。

　物に瑕疵ありたる場合においては特定物に付いてはその瑕疵ある物を遺贈したるものと視るが故に敢えて担保の義務を生ぜざるべしといえども不特定物の場合においては遺言者は瑕疵ある物を与ふることを命じたるにあらざるをもってむしろ瑕疵なき物を与ふべきものたることは固より言うを俟たざる所なり。故に遺贈義務者が瑕疵ある物を与えたるはいまだその義務を履行したるものということを得ず。従って瑕疵なき物をもってこれに代えざることを得ざるものとせり。これ元来言うを俟たざる所なるが故に贈与または売買に付いてはなんらの規定なきに拘らず。また同一の結果を生ずることけだし疑を容れざる所なり。唯権利に瑕疵ありて受遺者が追奪を受けたる場合においては単に損害賠償の義務を生ずるに過ぎざるものとし物に瑕疵あるときは瑕疵なき物をもってこれに代ふべきものとしたるは前後権衡を得ざるが如しといえどもけだし物の瑕疵を発見するは概して権利の瑕疵を発見するより容易にして従って遺贈の履行の後直ちにこれを発見すること多かるべくほかの瑕疵なき物をもってこれに代ふることを命ずるも実際において困難なることあらざるべきことを予想したるものならん。

第１１０１条　遺言者が遺贈の目的物の滅失若くは変造又は其占有　

　の喪失に因り第三者に対して償金を請求する権利を有するときは　

　其権利をもって遺贈の目的と為したるものと推定す

　遺贈の目的物が他の物と附合又は混和したる場合に於て遺言者が

　第２４３条乃至第２４５条の規定に依り合成物又は混和物の単独

　所有者又は共有者と為りたるときは其全部の所有権又は共有権を

　以て遺贈の目的と為したるものと推定す

　本条第１項においては遺贈の目的物が法律上滅失して唯その滅失の原因により第三者が償金を払うべき場合においてその償金は何人がこれを請求するものなるかを定めたるものなり。これ固より遺言者の意思いかんによるべき事なりといえどももし遺言者が別段の意思を有せしこと明らかならざるときは受遺者において右の償金を請求する権利を有するものとせり。けだしその償金は遺贈の目的物を代表するものということを得べきをもって遺贈の目的物その物を与ふること能わざる場合においては少くもこれを代表する償金を受遺者に与えんと欲したるものと推測するの妥当なればなり。例えば第三者が故意または過失によりて遺贈の目的物を毀滅し為めに損害賠償を払うべきときまたはその物が保険に付せられたる場合において保険会社が保険金を払うべきときまたは付合，混和または加工によりて法律上その物が滅失し新に生じたる物は他人の有に帰する場合においてその者より償金を払うべきとき（２４２ないし２４８）または第三者がその物を保管するに当りその不注意によりてその物の紛失を来し賠償としてその価額を払うべきときはこれらの権利をもって遺贈の目的と為したるものと推定し受遺者においてこれを請求する権利あるものとせり。

　本条第２項は添付の場合における受遺者の権利を定めたるものなり。けだし添付の結果として遺贈の目的物が第三者の有に帰したるときは本条第１項を適用すべしといえどももし遺言者が添付によりて生じたる物の所有者と為りたるときはこれをもって遺贈の目的と為したるものと推定せり。けだし純理より言えば添付の場合においては多くは初の物件消滅して更に新なる物件を生じたるものなるが故に初の物件を目的としたる遺贈はまた効力を生ずること能わざるはあたかも遺贈の目的たる物が天災によりて全く滅失したるに同じからざることを得ざるが如し。しかりといえども添付の場合における物の滅失は法律上滅失したるに過ぎずして事実上は勿論旧物の新物に変じたるに過ぎず。しかして遺言者の普通の意思を推測するもその変形あるに拘らず旧物の代わりに新物を遺贈者に与えんと欲したるものとすべきこと多かるべし。これ本条第２項の推定を設けたる所以なり。但しこれ１の推定に過ぎざるが故に遺言者が反対の意思を有せし証拠あるときは固よりその意思に従うべきものなり。

　本条第２項においては動産の付合及び混和のみの事を言えり。これほかなし。ほかの場合においては明文を要せずと認めたればなり。請う左に添付の各場合に付き受遺者の権利を明らかにせん。

第１　不動産の付合（２４２）

　遺贈の目的たる動産をもって第三者の不動産に付合せしめたる場合においては本条第１項の規定により第三者に対する償金をもって遺贈の目的と為したるものと推定しこれに反して第三者の動産をもって遺贈の目的たる不動産に付合せしめたる場合においては受遺者はその付合の儘にて不動産を取得すべくしかしてこれに対する償金はもし遺言者が別段の意思を表示せざるときは受遺者においてこれを払うべきものとす（２４８，７０３）。但し遺言者が悪意にて他人の動産を自己の不動産に付合せしめたる場合においては第７０４条の規定によりて払うべきものは相続人においてこれを負担すべく唯第７０３条の規定により受遺者が現に利益を受くる限度においてのみ償金を払う義務を負うものとす。故に畢竟相続人の負担すべき償金額は第７０３条によるものと第７０４条によるものとの差額なるべし。

第２　動産の付合（２４３，２４４）

　付合の結果合成物の全部の所有権第三者の有に帰したるときは受遺者は本条第１項の規定によりその第三者に対し償金を請求する権利を有するのみこれに反して遺言者が合成物の全部の所有権を得たるときは本条第２項の規定により受遺者はその全部の所有権を取得すべきものと推定す。唯この場合においても第三者に対し償金を払う義務あることは前段に同じ。もしまた遺言者と第三者と合成物を共有することと為らば受遺者は遺言者の有に帰したる共有権を取得すべきものと推定す。この場合においては受遺者が償金を払うべきことはこれあらざるべし。唯遺言者が悪意にて付合を為したる場合においては第７０９条の規定により第三者に対して損害賠償を為すべきことあるべくしかしてこの義務は相続人において負担すべきものとす。

第３　混和（２４５）

　混和の場合においては動産の付合と全く同一の規定に従うべきをもってここに論ぜず。

第４　加工（２４６）

　第三者が遺贈の目的たる材料に工作を加えたるときはもし加工者がその所有者と為らんか受遺者は本条第１項の規定によりて償金を請求することを得べく遺言者その所有者たらんか受遺者は加工物の所有権を取得すべし。但し加工者に償金を払うべきことあるは付合に付いて論じたる所に同じ。

　以上は添付の場合すなわち遺言者の所有物と第三者の所有物と付合もしくは混和するかまたは第三者が遺言者の所有物に工作を加えたる場合に付いて論じたり。もし遺言者が自己の財産をもってほかの財産と付合もしくは混和せしめまたは自らその所有物に工作を施したる場合においては別段の規定なきが故に唯その時の情況により遺言者の意思を推測するの外なきなり。しかして多くの場合においては合成物または混和物に付いてはもし遺贈の目的物が主たる部分を構成する場合においてはその全部の所有権を受遺者に与ふるの意思ありたるものと推測すべく加工物に付いては常に加工物の所有権を与えたるものと推測すべきが如し。

第１１０２条　遺贈の目的たる物又は権利が遺言者の死亡の時に於　

　て第三者の権利の目的たるときは受遺者は遺贈義務者に対し其権　

　利を消滅せしむべき旨を請求することを得ず但遺言者が其遺言に反対の意思を表示したるときは此限に在らず

　遺贈の目的たる物または権利が遺言者の死亡の時において地上権，永小作権，地役権，質権，抵当権，賃借権等の如き第三者の権利の目的たるときは受遺者はその権利の付着する儘にて遺贈を受くべきかはた遺贈義務者に対してその消滅を請求することを得べきかこれ本条の規定する所にして本条は原則としてその権利の消滅を請求することを得ざるものとせり。これほとんど言うを俟たざるが如しといえども反対の立法例なきにあらざるをもって特にこれを規定せり。けだし質権，抵当権の如き権利は素と債務の担保に過ぎずしてもし債務者においてその義務を履行するときは自ら消滅すべきものとす。しかして債務者がその義務を履行すべきは固よりなるが故に受遺者はその債務者に対してその債務の弁済を促しもって質権，抵当権等の消滅を得んと欲することなきにあらざるべし。しかして債務者は通常相続人にして相続人通常遺贈義務者なるが故に遺贈義務者に対しあるいは直ちに債務を弁済しあるいはほかの担保を債権者に与えもって質権，抵当権等の消滅を計るべき旨を請求することを得るかの疑なきにあらず。しかりといえども遺言者が別段の意思を表示せざる限は遺贈の目的たる物または権利は遺言者の死亡の時の現況をもってこれを受遺者に与えんと欲したるものと視るべきをもって本条においては多数の立法例に倣い受遺者に権利消滅の請求権を認めざるなり。但し本条もまた遺言者の意思を推測したるに過ぎざるが故にもし遺言者が反対の意思を表示したるときはこれに従うべきこと固よりなり。

第１１０３条　債権を以て遺贈の目的と為したる場合に於て遺言者　

　が弁済を受け且其受取りたる物が尚ほ相続財産中に存ずるときは　

　其物を以て遺贈の目的と為したるものと推定す

　金銭を目的とする債権に付ては相続財産中にその債権額に相当する　

　金銭なきときと雖も其金額を以て遺贈の目的と為したるものと推　

　定す

　債権をもって遺贈の目的と為したる場合において遺言者が生存中既にその弁済を受けたる場合においてはその遺贈の効力いかん曰くこれまた遺言者の意思いかんよるものなりといえども本条においてはその遺贈は必ずしも効力を失うべきものとせず。もし遺言者が弁済として受取りたる物なお相続財産中に存ずるときはその物が債権に代わりて遺贈の目的と為るべきものと推定せり。唯遺言者が受取りたる物があるいは消費せられあるいはほかに譲渡されその他の原因により遺言者の死亡の際既に相続財産中に在らざるときは遺贈はその目的を失い従ってその効力を生ぜざるものとせり。但しこれ１の推定に過ぎざるが故にもし遺言者がこれに異なりたる意思を有せしこと明らかなるときはその意思に従うべきこと固よりなり。例えば遺言者が既に弁済を受けたる以上は遺贈は直ちにその効力を失うべきものとするあるべくあるいはその受取りたる物が既に相続財産中に存ぜざるときはその代価を受遺者に与ふべきものとすることあるべし。

　債権の目的が弁別しやすき物なるときは遺言者が弁済として受けたる物が現に相続財産中に存ずるや否やを知ること難きにあらずといえども金銭はこれを弁別し難きものなるが故にいずれか弁済として受取りたる物なるかを知り難きこと多し。故にこの場合においては遺言者が受取りたる金銭が相続財産中に存ずると否とを問わず必ずその債権額を遺贈の目的と為したるものと推定せり。しかして一旦この主義を取る以上は金銭は容易くほかの財産に変化しやすきをもって仮令相続財産中にその債権額に相当する金銭なきときといえどもなおその金額をもって遺贈の目的と為したるものと推定せり。但しこれまた１の推定に過ぎざるが故に遺言者がこれに異なりたる意思を有せしこと明らかなるときはその意思に従うべきこと固よりなり。例えば遺言者の生前に弁済を受けたるときはその債権を目的とする遺贈は直ちにその効力を失うべきものとすることあるべくあるいは相続財産中に存ずる金銭を限としてその遺贈を有効とすることあるべし。

第１１０４条　負担附遺贈を受けたる者は遺贈の目的の価額を超え　

　ざる限度に於てのみ其負担したる義務を履行する責に任ず

　受遺者が遺贈の放棄を為したるときは負担の利益を受くべき者自　

　ら受遺者と為ることを得但遺言者が其遺言に別段の意思を表示し　

　たるときは其意思に従ふ

　本条及び次条は負担付贈与（legs avec charge, Vermächtniss sub modo）に関せり。曾て贈与に付き負担付贈与なるものあることを論じたり（５５１，２項，５５３）負担付遺贈はすなわちこれに類するものなり。すなわち遺贈を受けたる者に一定の義務を負担せしむるものこれなり。この場合において遺言者が受遺者にその受くべき利益より重き負担を加ふること能わざるはけだし言うを俟たざる所なり。この如くんばほとんど単に義務を負担せしめたるに均しければなり。唯その負担が遺贈の目的の価額より軽きときはその差額に相当する利益を受遺者に与ふるものなるが故にこれを有効とすべきのみ。しかるに実際負担が遺贈の目的の価額に超過するときはあるいはその遺贈の目的の価額に超過するときはあるいはその遺贈を無効とするかまたはその超過額のみに付いてこれを無効とするの外あらざるなり。しかして遺言者が特に負担の履行を条件として遺贈を為したる明証なき限はむしろこれを有効とし単にその超過額のみに付き受遺者の負担を免れしむるを妥当とす。これ大多数の場合において遺言者の意思に副うことほとんど明らかなればなり。なお負担が遺贈の目的の価額と同一なるときは受遺者はその遺贈の受くる利益なきが如しといえどもこの場合においては往々にして金銭以外の利益あることなきにあらざるをもってもし受遺者にして同額の負担をもってするも遺贈の目的物を得んと欲する場合においては甘んじてその遺贈を受くべきのみ。

　以上論ずる所により負担付遺贈は受遺者の為めに利益少きこと多し。故にその放棄を為すこともまた多かるべし。しかるに負担の利益を受くべき者はこれが為めにその権利を失うべきものとせばその当を得ざること多かるべし。何となれば負担付遺贈の場合においては法理上より論ずれば２個の遺贈ありて１の遺贈がほかの遺贈の負担と為れるものなり。しかるに負担付遺贈を受けたる者が自己の遺贈を放棄したる為めその負担たる遺贈を受けたる者が間接にその権利を失うことと為るべきいれなければなり。しからばすなわちいかんして可なる曰く第１０９７条によれば遺贈が放棄によりその効力なきに至りたるときは受遺者が受くべかりしものは相続人に帰属すべきものとせり。故に相続人は遺贈の目的を受くると同時にその負担たる遺贈の履行の責に任ぜざることを得ず。しかりといえどもこの場合における遺言者の意思は通常遺贈の目的に付いてはこれを相続人の利益とせずして受遺者の利益とせんことを計りたるものなるが故にむしろ負担付遺贈の目的その物を負担たる遺贈の受遺者に与ふるをもって遺言者の意思に副うこと多きものとせざるべからず。しかして相続人の為めにも負担付遺贈の受遺者がその放棄を為したる場合においてはその遺贈は利益少きものなること多きをもって遺贈の目的を受けて負担の履行の責に任ずるは却って迷惑なること多かるべし。故にこれを負担の利益を受くべき者に与ふるも為めに相続人の利益を害すること少きを常とす。但し負担の利益を受くべき者は本条第２項の規定によりて負担付遺贈の全部を受くる権利を有するも敢えてこれを受くるの義務を有することなし。故にその者が自己の遺贈を放棄せず。しかも負担付遺贈の全部を受くることを欲せざるときは第１０９７条の規定により相続人は遺贈の目的を受くると同時にその負担の責に任ぜざることを得ず。これまた遺言者の意思を推測して定めたるものなるが故にもし遺言者がこれに異なりたる意思を表示したるときはその意思に従うべきものとす。例えば負担付遺贈の受遺者が放棄を為したるときはその負担たる遺贈もまたその効力を失うべきものとすることあるべくあるいはその場合においては必ず相続人をして遺贈の目的を得せしめもってその負担の履行に任ぜしむることとすることを得べくあるいはこの場合において当然負担の利益を受くべき者負担付遺贈の全部を受くるものとすることあるべし。

第１１０５条　負担附遺贈の目的の価額が相続の限定承認又は遺留分回復の訴に因りて減少したるときは受遺者は其減少の割合に応じてその負担したる義務を免る但遺言者が其遺言に別段の意思を表示したるときは其意思に従ふ

　遺贈は必ずしもその全部に付いて弁済あるものとすべからず。すなわち相続人が限定承認を為したるときは相続財産の限度において相続債務及び遺贈を弁済すべきをもって受遺者は完全なる弁済を受くること能わざること稀なりとせざるべし。殊に遺贈は相続債権者に弁済しなお余あるにあらざればこれを弁済せざるものなるが故に（１０３３）一層完全の弁済を受けざる場合多かるべし。また遺贈は遺留分を侵す場合においてはその侵害の部分に限りこれを減殺することを得るものとせり（１１３４ないし１１３７）。すべてこれらの場合においては受遺者は遺贈の目的の価額の全部を受けざるものなるが故にもしその遺贈が負担付なるときはその負担に付いてもまた全部の弁済を為さずして可なるものとするにあらざれば頗る不公平なる結果を生ずべし。しかして負担の利益を受くべき者もまた受遺者なるが故にその損失を平等に負担せしむるを当然とす（１０３１，１１３７）。これすなわち本条に規定する所なり。但しこれまた遺言者の普通の意思を推測して定めたるものなるが故にもし遺言者がこれに異なりたる意思を表示したるときはその意思に従うべきものとす。例えば負担付遺贈の目的の価額は減少するも受遺者はその負担の全部を負担すべきものとすることあるべし。この場合においては前条第１項の規定により受遺者が実際受けたる価額を超えざる限度においてのみその負担を履行すべき責に任ずべし。あるいは負担付遺贈の目的の価額が減少したるときはその減少額はまずこれを負担中より控除しその残額のみに付き負担を履行すれば可なるものとすることあるべし。

　本条に拠れば必ず「遺留分回復の訴」あることを要す。これほかなし。裁判外の請求ありたるのみにては果して真にその権利あるや否やを知るべからず。動もすれば当事者の通謀なきを期し難きをもってなり。但し立法論としては多少疑なきにあらず。

　　　第４節　遺言の執行

　本節においては遺言の執行に関する方式その他一切の事項を網羅せりといえども主として遺言執行者に関する規定を掲げたり。けだし新民法においては遺言は遺言執行者によりて執行せらるべきを本則とすればなり。

第１１０６条　遺言書の保管者は開始を知りたる後遅滞なく之を裁

　判所に提出して其検認を請求することを要す遺言書の保管者なき　

　場合に於て相続人が遺言書を発見したる後又同じ

　前項の規定は公正証書に依る遺言には之を適用せず

　封印ある遺言書は裁判所に於て相続人又は其代理人の立会を以て　

　するに非ざれば之を開封することを得ず（取３７１，２項，３９　

　５，１項，２項）

　本条は遺言の執行に著手する前に必要なる手続を定めたるものなり。けだし既に屡々論じたるが如く遺言に関しては動もすれば詐欺の所為あるを免れず。従って死者の意思に反する事項をもってその遺旨なりと称すること稀なりとせざるをもって民法においては単に遺言その物の方式に付き綿密なる規定を設くるのみならずこれを執行する前には必ず裁判所の検認を経べきを原則とせり。すなわち裁判所は遺言書の存在及びその内容を証明しもって利害関係人が遺言書を毀滅しまたはこれを改竄するの危険なからしむるべきものとせり。しかして自筆証書，秘密証書及び第１０７６条ないし第１０８１条に定めたる特定方式による遺言は皆この検認を経ざるべからず。唯公正証書に限りこれを要せざるものとせり。けだし公正証書は概して詐欺，錯誤その他違法の恐なきものと看做せばなり。

　右の検認は何人よりこれを請求すべきが曰く遺言書の保管者あるときはその保管者よりこれを請求すべくその保管者なきときは相続人よりこれを請求すべし。けだし遺言書は往々遺言者より公証人その他一定の人にその保管を委任すること稀なりとせざるべし。殊に第１０７６条ないし第１０８１条の特別方式によりたる場合においては証人，立会人等が遺言書を保管すること多かるべし。すべてこれらの場合においてはその保管者より検認を請求すべくその他の場合例えば遺言者がその遺言書を自己の手箱の中に蔵せし場合においては相続人よりその検認を請求すべきものとす。しかして右の保管者は相続の開始を知りたる後遅滞なく右の請求を為すべく相続人は遺言書を発見したる後遅滞なくこれを請求せざることを得ず。もしその義務を怠るときは次条の制裁を受くべきものとす。

遺言書の安全の為めには裁判所の検認のみにてはいまだ足れりとせざるべし。すなわち封印ある遺言書はみだりにこれを開封するときはあるいは封中の書面を取換ふることを得べくあるいはこれに追加し甚しきに至りてはこれを変造することなしとせず。故に封印ある遺言書は必ず裁判所においてこれを開封すべきものとせり。しかして遺言に付き最も利害を感ずる者は相続人なるが故に相続人またはその代理人の立会をもってその開封を為すべきものとせり。しかして裁判所外において開封を為したる者あるときはまた次条の制裁を受けざることを得ず。

　「封印ある遺言書」とは実際封印を付したる一切の遺言書をいう。しかして秘密証書は必ずこれに封印すべきものなるが故に（１０７０，１項２号）常に「封印ある遺言書」というべくその他自筆証書もしくは特別方式による証書は必ずしもこれを封印することを要せずといえども実際これを封印すること多かるべし。この場合においてはこれらの遺言書もまた「封印ある遺言書」というべし。唯公正証書は公証人規則の規定により決してこれに封印を付することあらざるべし（公証人規則３９）。但し公正証書の正本または謄本はこれに封印を付することなきにあらざるべしといえども公正証書の本書は原本なるが故にこれに本条第３項の規定を適用すべき限に在らず。

第１１０７条　前条の規定に依りて遺言書を提出することを怠り，　　

　其検認を経ずして遺言を執行し又は裁判所外に於て其開封を為し　

　たる者は２百円以下の過料に処せらる（取３９５，３項）

　本条は前条の制裁を定めたるものなり。すなわち遺言書の保管者または相続人が遺言書を提出することを怠りまた何人といえども遺言書の検認を経ずして遺言を執行しまたは裁判所外においてその開封を為したるときは２百円以下の過料に処せられるべきものとせり。この過料に付いては非訟事件手続法第２０６条以下の規定によるべきものとす。

第１１０８条　遺言者は遺言を以て１人又は数人の遺言執行者を指　　

　定し又は其指定を第三者に委託することを得

　遺言執行者指定の委託を受けたる者は遅滞なく其指定を為して之　を相続人に通知することを要す

　遺言執行者指定の委託を受けたる者が其委託を辞せんとするときは遅滞なく其旨を相続人に通知することを要す（取３９８，１項）

　本条以下第１１２２条に至るまではすべて遺言執行者（exècuteur testamentaire, Testamentsvollstrecker）に関するものにして本条はまず遺言者が遺言をもって遺言執行者を指定しまたはその指定を第三者に委託することを得る旨を定めたり。けだし仮令遺言その物に付いては錯誤，詐欺等の事なしといえどももしその執行に付き充分遺言者の意思に重きを置き正当に遺言を執行するにあらざれば竟に遺言の本旨に違うことあるべし。故に新民法においては特に遺言執行者を置くを本則とせり。けだし公平にして注意深き者を選びこれに遺言執行の事を委任するときは概して適当に遺言を執行することを得べきものと認めたるなり。しかして遺言者は自己の遺言の適当に執行せらるることを希望する為め特に自ら遺言執行者を指定すること稀なりとせざるべし。この場合においてはその者は遺言者の信任を得たる者にして多くは遺言者の平生を知り従って遺言の真意を解するに付き最も適当なる者たること多かるべし。故に法律はこの指定を有効と認めたり。但し遺言者は往々にして自らこれを指定せずその指定を第三者に委託することあるべし。すなわち第三者は遺言者の信任する所の者なりといえども直接にこれに遺言執行の事を委任すること能わず。しかも他に自己の信任する人あらざる場合においてはその第三者をして遺言執行者を指定せしむるを便宜とすることあるべし。これまた法律の有効と認むる所なり。

　遺言執行者指定の委託を受けたる第三者は固より遺言によりて束縛せらるべき理由なきが故にその委託を承諾すると否とは固より随意なりといえどももしこれを承諾するときは遅滞なく適当の人を指定してこれを相続人に通知すべくもしこれを辞するときはまた遅滞なくその旨を相続人に通知すべきものとせり。けだし遺言執行者あると否とは相続財産その他に関し重大なる利害あるべし。しかして右の第三者が委託を辞したるときはあるいは第１１１２条の規定により遺言執行者の選任を裁判所に請求するの必要あることあるべくまたその者が遺言執行者を指定したるときは速にその何人たるかを利害関係人に知らしむるの必要あり。しかして利害関係人中最も主要の関係を有する者は相続人なるが故に右の通知はこれを相続人に為すべきものとせり。

　遺言執行者は１人なるも数人なるも可なり。しかして遺言者が遺言をもってこれを指定する場合においては固よりその自由に在るべくまたその指定を第三者に委託する場合においてはあるいは遺言をもってその人数を定むることあるべくあるいはこれを定めざることあるべし。もし遺言をもってこれを定めざりしときは第三者の意見により１人または数人の遺言執行者を指定すべきものとす。

第１１０９条　遺言執行者が就職を承諾したるときは直ちに其任務を行ふことを要す（取３９８，２項）

　遺言執行者として指定せられたる者もまたその指定によりて束縛せらるる理由なきが故にこれを承諾すると否とは固よりその随意なり。唯これを承諾したるときは直ちにその任務を行うべきものとせり。しからずんば利害関係人は大に損害を受くべきことあればなり。

第１１１０条　相続人其他の利害関係人は相当の期間を定め其期間　

　内に就職を承諾するや否やを確答すべき旨を遺言執行者に催告することを得若し遺言執行者が其期間内に相続人に対して確答を為さざるときは就職を承諾したるものと看做す（取３９８，２項）

　前条に付いて述べたるが如く遺言執行者として指定せられたる者はこれを承諾すると否との自由を有する者なるが故にいまだその承諾の意思を表示せざるに当り直ちに義務を負わしむること能わず。しかるに利害関係人は速にその者が果して承諾を為すや否やを知るの必要あり。殊に場合によりてはその者が承諾を為さざるときは更に第１１１２条によりて遺言執行者の選任を裁判所に請求せんと欲することあるべし。故に本条においては遺言執行者として指定せられたる者をして速にその承諾の有無を確定せしむるの方法を取れり。しかしてその方法は既に屡々その例を見たるが如く（１９，１１４，５４７，５５６，２項，１０８９等）すなわち相当の期間を定めその期間内に就職を承諾するや否やを確答すべき旨を催告しもしその期間内にその確答なきときは就職を承諾したるものと看做せり。

　右の催告を為すことを得る者は相続人その他一切の利害関係人これなり。すなわち相続人の外受遺者，債権者，債務者等その重もなる者なるべし。しかりといえども確答は必ず相続人に対してこれを為すべきものとせり。これ第１０８９条と同一の趣意に出でたるものなり。

　期間の長短は固より事情によりて異なるべきものとす。例えば遺言執行者が遠隔の地に在る場合においては第一その回答に要する時日を算入せざるべからず。また遺言者が資産家なるときはその遺言も自ら複雑なること多く為めにその執行容易ならざることあるべきをもって特に遺言執行者に勘考の猶予あらしむるの必要あるべし。その他期間の長短に付き争あるときは固より裁判所の認定に従うの外あらざるべし。

　本条においては遺言執行者が確答を為さざるときはその就職を承諾したるものと看做せり。これ第１９条第１項，第２項，第１０８９条等とその主義を同じうせるものなり。しかして確答なき場合において辞任を推定せずして承諾を推定せるものほかなし。（第１）遺言執行者の指定は一方行為なるが故にその指定その物は遺言または第三者の指定の意思表示によりて成立するものとす。故に法律においても「遺言執行者として指定せられたる者」と曰わずして既に「遺言執行者」と曰えり。故に理論上においてももし遺言執行者がその任を辞せざる限はすなわち遺言執行の任に当るべき者と為さざることを得ず。（第２）実際の便宜においても遺言執行者が速に定まるをもって利害関係人の為めに利益多きものと為すべきを常とするが故に遺言執行者がなんらの確答を為さざるときはその就職を承諾したるものと看做し直ちにその任務に着手せしむるを便とすべし。いわんや「黙する者は諾する者なり（Qui ne dit mot consent）」との西諺あるにおいてをや。

第１１１１条　無能力者及び破産者は遺言執行者たることを得ず（取３９８，２項）

　本条は遺言執行者たる資格なき者を定めたり。遺言執行者の重責あることは屡々論じたる所なり。しかるに無能力者は自己の行為に付いてすら充分の能力を有せざる者にして法定代理人，保佐人，夫等の同意を要する者なるが故に到底，遺言執行者の重任を負担すること能わず。また破産者は財産者の失敗者にして概して財産の管理に巧ならずまた世の信用を失いたる者なり。故にこれをして遺言執行者の重任を負担せしむること能わず。故にもし遺言者または第三者がこれらの者を指定したるときはその指定は全くその効なきものとす。なお次条の場合において裁判所が選任する遺言執行者もまた本条の無資格者中よりこれを取るべからざることは固より言うを俟たざる所なり。

第１１１２条　遺言執行者なきとき又は之なきに至りたるときは裁　

　判所は利害関係人の請求に因り之を選任することを得

　前項の規定に依りて選任したる遺言執行者は正当の理由あるに非　

　ざれば就職を拒むことを得ず

　本条は遺言者が遺言執行者を指定せざりしときまたはその指定を第三者に委託したる場合において第三者がその委託を辞したるときまたは遺言者もしくは第三者が指定したる者がその任を辞したるとき（１１２１，２項参照）または遺言執行者が解任せられたるとき（１１２１，１項）または遺言執行者が禁治産もしくは準禁治産の宣告を受けまたは他人の妻と為りまたは破産の宣告を受けたるとき（１１１１）または死亡したるときは遺言の正当に執行せられんが為め利害関係人が遺言執行者の選任を必要とすることあるべきをもってその請求あるときは裁判所においてこれを選任すべきものとせり。但し（第１）利害関係人の請求ある場合に限りこれを選任するものにして（第２）仮令その請求あるも裁判所が遺言の簡単なるが為めまたはその利害の小なるが為めその他の原因によりて遺言執行者の選任を必要とせざるときは必ずしもこれを選任せざるべからざるにあらず。これ本条第１項において特に「選任することを得」と曰える所以なり。

　遺言者または第三者が指定したる遺言執行者はその任務を辞すること随意なることを言えり。けだし一私人たる遺言者または第三者がほかの一私人を束縛するの権利なければなり。これに反して本条の規定により裁判所において選任したる遺言執行者は正当の事由あるにあらざれば就職を拒むことを得ざるものとせり。これほかなし。（第１）裁判所の命令によって選任したる者なるが故に遺言執行者がこれによりて多少の束縛を受くるは必ずしもその当を失うものにあらず。（第２）遺言者または第三者が遺言執行者を指定したる場合においてはその辞任を自由にするも更に本条の規定により裁判所においてこれを選任することを得るが故に甚しき不便を感ぜずといえどももし本条の規定によりて選任したる遺言者もまた自由にその任務を辞することを得るものとせば遂に遺言執行者たる者なきに至らん。（第３）遺言者または第三者が指定したる遺言執行者は遺言に報酬を定めたるときに限りこれを受くることを得るも裁判所において選任したる遺言執行者は裁判所において事情によりその報酬を定むることを得るが故に（１１２０）もし遺言執行者がその職務の為めに損害を受くる虞あるときは裁判所はその損害を償うに足るべき報酬を与ふることを得べく従って遺言執行者の為めに甚しき迷惑と為ること鮮かるべきをもってなり。

　本条の規定によりて選任する遺言執行者もまた特にその人数を定めざるが故に遺言者または第三者が指定したる遺言執行者に同じく１人たるも数人たるも可なり。

第１１１３条　遺言執行者は遅滞なく相続財産の目録を調製して之　

　を相続人に交付することを要す

　遺言執行者は相続人の請求あるときは其立会を以て財産目録を調　

　製し又は公証人をして之を調製せしむることを要す（取３９８，　

　２項）

　本条は遺言執行者の第一の義務を定めたるものなり。けだし遺言は財産に関すること多く殊に遺言執行者を必要とする場合は通常遺言の財産に関する場合多きが故に本条においては遺言執行者の第一の義務として遅滞なく相続財産の目録を調製してこれを相続人に交付すべきことを定めたり。けだし財産の管理に任ずる者は初にその財産の数量，状況等を明らかにするにあらざれば後日管理をおわりたる場合においていかなる財産を権利者に引渡すべきかまた管理者が果して能くその義務を儘したるや否やを知ること能わざるべし。故に文明国の法律においては必ず財産の目録を調製せしむるを常とす（２７，１項，５１，１項，８９２，４項，９１７，９７８，２項，１０２１，３項，１０２６，１０２８，２項，１０４０，２項，１０４３，２項，１０５０，２項，１０５３）。しかして本条の場合において財産目録を相続人に交付せしむる所以のものほかなし。相続財産は素と相続人の所有に属するものなるが故にこれに関して最も重大の利害を感ずる者は相続人なればなり。なお目録調製の方法に付いては原則としては別段の制規なく従って遺言執行者１人にてこれを作るも可なりといえどももし相続人の請求あるときはあるいはこれを立会わしめてその目録を調製しあるいは公証人をしてこれを調製せしむべきものとす。これ目録の正確ならんことを欲したるものなり。

第１１１４条　遺言執行者は相続財産の管理其他遺言の執行に必要　

　なる一切の行為を為す権利義務を有す

　第６４４条乃至第６４７条及び第６５０条の規定は遺言執行者に　

　之を準用す（取３９８，２項）

　本条は遺言執行者の権利義務に関する一般の原則を定めたるものなり。しかして遺言執行者は遺言の執行の為めに設けたる者なるが故に遺言の執行に関せざる事項に付いては固よりなんらの職務権限を有せざるものとす。唯前条に述べたるが如く遺言は相続財産に関すること多く殊に遺言執行者を必要とする場合は遺言が相続財産に関する場合なるを常とするが故に遺言執行者は常に相続財産の管理を為す権利義務を有するものとせり。なおその他においてはおよそ遺言の執行に必要なる一切の行為を為す権利義務を有するものとし敢えて外国の例におけるが如くこれが詳細の規定を設けず。唯委任に関する第６４４条ないし第６４７条及び第６５０条の規定を準用せり。けだし遺言執行者が遺言者または第三者によりて指定せられたる場合といえども純然たる委任あることなし。けだし委任は１の契約なればなり。いわんや裁判所がこれを選任したる場合においては遺言執行者の１の法定代理人たることは固より疑なき所なり。しかりといえども他人の為めに事務を処理する点より見れば頗る委任関係に類するものあり。故に委任に関する規定をこれに準用するはけだしその当を得たるものというべし。唯ここに論ずべきは委任に関しては受任者が委任者に対して権利義務を有すべきことを定むるといえども本条の場合においては遺言執行者は果して何人に対してこれを有すべきか。これ多少の疑義を生ずる虞なしとせずといえども余が信ずる所に拠れば相続人及び受遺者に対してこれを有すべきものとす。けだし遺言執行者は相続人と受遺者との為めに事務を処理する者なればなり。しかして相続人または受遺者が数人ある場合においてはその各自に対して右の権利義務を有すべきものとす。あるいは曰わん遺言執行者が相続人の代理人たることは第１１１７条によりて明らかなり。故に第１１１８条第２項においても遺言執行者が相続人に対して責任を負う旨を定めたり。なお第１１０８条第２項，第３項及び第１１１０条においても相続人に対して通知を為すべきことを規定しまた前条においても財産目録を相続人に交付すべきことを規定せり。故に本条第２項の適用としてもまた遺言執行者の相手方は相続人たるべしと。これその１を知りていまだその２を知らざる者なり。けだし相続財産はいかなる遺贈その他の義務を負担するも概して相続人に属することけだし疑を容れず。故に遺言執行者を相続人の代理人と看做せり。殊に屡々論ずるが如く遺言の執行に関して最も重大の利害を感ずる者は相続人たることまた疑を容れざるが故に遺言執行者をもって相続人の代理人と看做したるはけだしその当を得たるものなるべし。しかりといえども厳密なる理論より言えば遺言執行者はむしろ一部においては受遺者の代理人と看做すべきが故に第１１１７条においては特に「相続人の代理人と看做す」と曰えり。けだし厳密なる理論には反するも実際の便宜上相続人の代理人と視るものなればなり。しかるに遺言執行者は往々にして相続人の利益に反し受遺者の利益を保護せざるべからざることあり。この場合において受遺者の為めにする事務が果して適当に処理せらるるや否やを知らんと欲する者は相続人にあらずして受遺者なり。しかるに相続人に限り第６４５条に定めたる報告を求むる権利あるものとせば相続人は自己の利益のみを看て受遺者の利益を看ざること多かるべし。また畢竟受遺者に引渡すべき物に付き第６４６条を準用するに当りこれを相続人に引渡すべきものとせばその不当なること固より言うを俟たず。第６４７条の準用に付いてもまた然り。また遺言執行者が遺贈の目的物に付き費用を出だしたるときはこれを受遺者に求むべきこと勿論にして決して相続人に対してこれを請求することを得ざるはけだし疑を容れざる所なり（１０９５参観）。しかして相続財産が善良なる管理者の注意をもって管理せらるると否とにより利害を感ずる者は必ずしも相続人のみにはあらざるなり（６４４）。これを要するに遺言執行者は本来受遺者を保護する為めに設けたる者というも可なる者にしてその相続人の事務をも併せて処理するはけだし遺言の執行に付きこれを必要とすればなり。故に遺言執行者が処理する事務の本人は場合により相続人たることと受遺者たることとあり。故に委任に関する規定を準用するに当りてもまたここに留意せざることを得ず。これけだし準用の準用たる所なり。

第１１１５条　遺言執行者ある場合に於ては相続人は相続財産を処　

　分し其他遺言の執行を妨ぐべき行為を為すことを得ず

　遺言執行者を設くるは遺言の執行の為めなりといえどもこれが為めに相続人の権利に影響を及ぼすべきことけだしやむを得ざる所なり。すなわち相続人はすべて遺言の執行を妨ぐべき行為を為すことを得ざるものとせり。例えば相続財産中に１の債権ありとせんに相続人はその弁済を受くる権利を有すること固よりなるが如しといえどもしかもその債権の弁済によりて得たる物をもって遺贈の履行に充てざるべからざる場合においては相続人は自らその弁済を受くること能わざるが如きこれなり。しかして相続財産の処分は概して遺言の執行を妨ぐべき行為の最なるものなるが故に本条においては特に相続人は相続財産を処分することを得ざることを規定せり。

第１１１６条　前３条の規定は遺言が特定財産に関する場合においては其財産に付てのみ之を適用す

　以上は遺言が相続財産の全部またはその何分の１に関する場合においては相続財産全体に付いてこれを適用すべしといえどももし遺言が特定財産に関する場合においてはその財産の外は全く遺言の執行に関係なきものなり。故にこの場合においては遺言の目的たる財産に付いてのみ前３条の規定を適用すべきものとせり。例えば遺言者が数個の土地において財産を有する場合においてその１の土地に存ずる財産のみに付き遺言を為したる場合においては遺言執行者はその財産のみの目録を調製すれば可なるべくまたその財産のみを管理すれば可なるべし。しかしてほかの財産に付いては相続人がこれを処分するもあたかも遺言の執行を妨ぐべきの憂なかるべし。いわんや１の動産または不動産に関し遺言を為したる場合においてはほとんど目録調製もしくは管理の必要なきことあるべし。唯その必要なき場合においては遺言施行者を置くもまた無用なるべきが故に実際遺言執行者ある場合は概して目録調製及び管理の必要ある場合なるべし。故にこの場合においてもその動産または不動産に付いては同じく前３条の規定を適用すべきものとす。

第１１１７条　遺言執行者は之を相続人の代理人と看做す（取３９　

　８，２項）

　既に論じたるが如く遺言執行者は本来受遺者の為めに設けたる者にして相続人の事務を処理するは受遺者の利益を保護するに必要なればなり。しかりといえども受遺者の利益を正当に保護する外相続人の利益をも保護し結局公平に双方の利益を保護すべきが故に遺言執行者は同時に相続人と受遺者との事務を処理するものといわざることを得ず。しかりといえどもその法律上の資格を定むるに当りて同時に双方の代理人たるものと視るときは頗る錯雑せる関係を生ずべくほとんど実際に行い難き事あるべし。しかして理論上より言えばある事項に付いてはこれを相続人の代理人と看做しあるほかの事項に付いてはある受遺者の代理人と看做しまたほかの事項に付いてはほかの受遺者の代理人と看做すことを得ざるにあらずといえどもこれほとんど言うべくして行うべからざる所なり。故に本条においては実際の便宜を考えすべて相続人の代理人と看做せり。けだし遺言執行者なき場合においては遺言執行の任に当るべき者は概して相続人なるべくしかして相続財産は原則として相続人に属するが故に法律上の資格において遺言執行者を相続人に視ふるはけだしその当を失したるものというべからず。

第１１１８条　遺言執行者は巳むことを得ざる事由あるに非ざれば　

　第三者をして其任務を行はしむることを得ず但遺言者が其遺言に　

　反対の意思を表示したるときは此限に在らず

　遺言執行者が前項但書の規定に依り第三者をして其任務を行はし　

　むる場合に於ては相続人に対し第１０５条に定めたる責任を負ふ　

　（１０４乃至１０６，取３９８，２項）

　遺言執行者の法定代理人たることはほとんど疑を容れず。殊に前条において法律の規定により特にこれを相続人の代理人と看做せるが故に益々その性質の法定代理人たることを明らかならしめたりというべし。しかるに法定代理人はその責任をもって代理人を選任することを得るものとせり（１０６）。故に別段の規定なくんば遺言執行者もまたその責任をもって復代理人を選任することを得べし。しかるに遺言者または第三者がこれを指定したる場合においては特にその人を信任してこれに遺言執行の事を委ねたるものにして裁判所においてこれを選任する場合といえども第１０６条但書におけるが如くやむことを得ざる事由によりて復代理人を選任する場合はすなわち可なりといえどもその他の場合においては原則として復代理を許さざるものとせり。但し遺言者が遺言執行者の多忙なるを知れるが為め到底復代理を許すにあらざればその任務を儘すこと能わざるべきを慮りまたはその人を信任するの極いやしくもその人が適当なりとして選任したる復代理人は必ず適任者なるべきことを信じまたはその他の理由によりその遺言中に復代理を許したる場合においてはこれに従うべきものとせり。

　あるいは曰わん右の理由は遺言執行者のみに関するものにあらずしてほかの法定代理人に付いてもまた同じきが如し。例えば親権者がその子の為めに後見人を指定したる場合または親族会においてこれを選任したる場合または裁判所において財産管理人を選任したる場合の如きもまた同一の理由あるが如しと曰くそれあるいはしからん。しかりといえども立法者は特に遺言の執行に重きを置きこれに付いては最も慎重なる処理を必要とし本条の例外を設けたるものなり。

　第１０６条においては法定代理人が復代理人を選任するを得るを本則とせるが故にすべて復代理人の行為に付いては法定代理人自らその責に任ぜざることを得ざるを原則とせるも本条においては遺言執行者は原則として復代理人を選任することを得ざるものとし唯やむを得ざる事由ある場合と遺言者がこれを認許したる場合とに限り復代理人を選任することを得るものとせり。しかしてやむことを得ざる事由ある場合においては第１０６条においてもまた復代理人の選任及びその監督に付いてのみ責に任ずべきものとせり。しかして第１０４条においては委任による代理人はやむことを得ざる事由あるの外本人の許諾を得たるときに限り復代理人を選任することを得るものとしあたかも遺言執行者に類するものあり。従って第１０５条において本人の許諾を得て復代理人を選任する者は単にその選任及び監督に付いてのみ責に任ずべきものとせり。故に本条第２項においても遺言執行者が遺言者の認許を得て復代理人を選任する場合においては同様の責任のみを有するものとせり。なお遺言執行者が遺言者の指名に従いて復代理人を選任したるときはその不適任または不誠実なることを知りてこれを解任することを怠りたるにあらざればその責に任ぜざるものとす（１０５，２項）

　本条第２項においては遺言執行者は相続人に対し責任を負うべき旨を定めたり。けだし前条の規定により本人は相続人なるが故に第１０５条の規定をここに準用するに当りて同条に「本人」といえる者は本条の場合においては相続人たるべきこと固よりなるが如きをもってなり。唯立法論としては第１１１４条と権衡を得せしむる為めむしろ「相続人に対し」の文字を削るを可とすべきか。

第１１１９条　数人の遺言執行者ある場合に於ては其任務の執行は　

　過半数を以て之を決す但遺言者が其遺言に別段の意思を表示したるときは其意思に従ふ

　各遺言執行者は前項の規定に拘はらず保存行為を為すことを得　

　（取３９８，２項）

　遺言執行者の数人ある場合あるべきことは既に屡々論じたり。しかるにこの場合においてその任務の執行に付きいかなる主義を取るべきかあるいはその遺言執行者皆共同一致するにあらざれば一切その任務を行うことを得ざるものとするかあるいは各遺言執行者皆独立してその任務を行うことを得るものとするかあるいは過半数をもってこれを決すべきものとするかこれ本条において定めたる所なり。しかしてこの３主義皆外国にその例を見る所なりといえども新民法においては原則として第３の主義を取れり。これけだし最もその当を得たるものというべし。それ数人が共同一致するにあらざれば行動を為し難きものとせば往々にして意見の合わざることありて為めにいかんともすること能わざる場合を生ずべし。あるいはこの場合においては裁判所においてこれを決せしむるも可なりと曰わんか。第１我邦においては事々物々裁判所に訴ふるが如きことは最も慣習に反する所にして殊にこれが為め事務の渋滞を来すべきこと固より疑を容れず。しかりといえども各自独立して行為を為すことを得るものとせばその各自の行為動もすれば相矛盾してそのいずれを決行すべきかを知らざることあるべし。故に過半数をもってこれを決するは文明国の通義というも可なり。唯本条においてはこれに２個の例外を認めたり。

第１　保存行為に付いては各遺言執行者独立にこれを為すことを得るものとせり。けだし保存行為はもしこれを猶予するときは為めに救うべからざるの損害を生ずる虞あるをもってなり。しかして理論上は各遺言執行者の行為の問に矛盾を生ずるの虞なしとせざれどもけだし実際においてはその例を見ること稀なるべく仮にこれありたりとするもその先に着手したるもの有効なるが故に後に為したる行為はこれを決行すること能わざるべし。しかしてもしこれが為めに第三者に対し義務の履行を欠くが如きことあらばその不履行の結果は相続財産これを負担せざるべからず。しかも遺言執行者はその権限内において為したる行為なるが故にいやしくも過失なき以上は敢えて責任なきものとす。例えば遺言執行者の１人が相続財産に属する建物を修繕する為め甲の工匠と契約を為したる後ほかの１人の遺言執行者がこの事を知らずして更に乙の工匠に対して同様の契約を為したる場合においては実際甲工匠をして修繕を為さしめるべからず。しかして乙工匠に対しては契約を履行せざるが為め損害賠償を払うべき場合あるべし。この場合においては相続財産をもってその賠償を為さざるべからざるの類これなり。

第２　遺言者がその遺言に別段の意思を表示したるときはその意思に従うべきものとす。例えば遺言執行者皆共同一致するにあらざればその任務を行うことを得ざるものとすることあるべくあるいは各自の分担を定め甲地に在る財産に付いては太郎独立してその任務を行うべく乙地に在る財産に付いては次郎独立してその任務を行うべく丙地に在る財産に付いては三郎独立してその任務を行うべきものとすることあるべし。但し保存行為に付き各遺言執行者が独立して任務を行う権限を有することは遺言の反対規定を認めざるものなり。これ本条第２項において「前項の規定に拘らず」と曰い第１項の本文を但書とを分かたざるをもって明らかなり。これけだし保存行為は到底遺言執行者の会議を開くの暇なくもしこの如きことを必要とせば為めに救うべからざる損失を招くべきが故に法律は絶対にこれを規定したるものならん。

第１１２０条　遺言執行者は遺言に報酬を定めたるときに限り之を　

　受くることを得

　裁判所に於て遺言執行者を選任したるときは裁判所は事情に依り　

　其報酬を定むることを得

　遺言執行者が報酬を受くべき場合に於ては第６４８条第２項及び　

　第３項の規定を準用す

　本条は遺言執行者の報酬を受くる権利に付いて規定せり。これに付いては遺言者または第三者が指定したる者と裁判所において選任したる者との間に差異あり。

第１　遺言者または第三者が指定したる者

　遺言者または第三者が遺言執行者を指定する場合においては通例遺言者の親族もしくは親友を指定すべく従って全くその好意に訴えその任務に就かんことを希ふこと多かるべし。故に我邦の慣習においてはこれに報酬を与ふるは却って侮辱に近きこと稀なりとせざるべし。故にこの場合においては遺言に報酬を定めたるときに限りこれを与ふべきものとせり。

第２　裁判所において選任したる者

　裁判所において遺言執行者を選任するときは必ずしも遺言者の親族または親友中よりこれを選ぶものにあらず。往々にして弁護士その他遺言の執行またはこれに類する事務に経験ある者を選ぶこと稀なりとせざるべし。殊に遺言者または第三者が指定したる者は自由にその任務を辞することを得るといえども裁判所において選任したる者は正当の事由あるにあらざればその任を辞することを得ず（１１１２，２項）。故に裁判所は事情によりその報酬を定むることを得るものとせり。例えば遺言執行の事務甚だ繁多ならずして遺言執行者が資産家なるときは別に報酬を与えざるべきももしその事務繁多にして殊に遺言執行者が弁護士，公証人等の如きその業務に頼りて衣食する者なるときはこれに相当の報酬を与ふること多かるべし。なおその報酬の多寡の如きは裁判所において一切の事情を斟酌してこれを定むべきものとす。

　遺言執行者の受任者にあらざることは既に屡々論じたりといえども頗るこれに類するものあることもまたこれを述べたり。しかして受任者も特約あるにあらざれば報酬を請求することを得ざること遺言執行者に類するものあり。唯その報酬を受くべき場合においては委任履行の後にあらざればこれを請求することを得ず。但し期間をもって報酬を定めたるときはその期間の経過したる後これを請求することを得るものとせり（６４８，２項）。また委任が受任者の責に帰すべからざる事由によりその履行の半途において終了したるときは受任者はその既におわりたる履行の割合に応じて報酬を請求することを得るものとせり（同３項）。本条においてはこれを遺言執行者に準用せり。けだし同一の理由あればなり。

第１１２１条　遺言執行者が其任務を怠りたるとき其他正当の事由　

　あるときは利害関係人は其解任を裁判所に請求することを得

　遺言執行者は正当の事由あるときは就職の後と雖も其任務を辞す　

　ることを得（取３９８，２項）

　本条は遺言執行者の解任に関して規定せり。遺言執行者が遺言者または第三者によりて指定せられたると裁判所において選任せられたるとに拘らずもしその任務を怠りまたは疾病その他の事由によりその任務を執るに堪えざるときその他裁判所において正当と認むる事由あるときは相続人，受遺者その他一切の利害関係人はその解任を裁判所に請求することを得るものとせり。これ当然にしてほとんど言うを俟たざるが如しといえども遺言者または第三者が指定したる遺言執行者をほかの者より解任せんと欲するが如きは一般の原則に従わざるものあるが故に特に本条の規定を必要としたるなり（２６，７６参照）。

　遺言者または第三者が指定したる遺言執行者は就職を承諾する義務なきことは既に屡々述べたるが如しといえども一旦これを承諾したるときは半途にしてその任務を放棄すること能わざるを本則とす（１１０９条に拠る）。また裁判所において選任したる遺言執行者は正当の事由あるにあらざれば就職を拒むことを得ざることは既にこれを言えり（１１１２，２項）。しかりといえども右いずれの場合においても正当の事由あるときはその任務を辞することを得るものとせり。これ固より当然にしてほとんど言うを俟たざる所なり。唯「正当の事由」とはこれ事実問題にしてもし争あるときは裁判所の認定に一任するの外なしといえども例えば疾病の為め多忙なる公務に就きたる為め，公務または営業上の都合により遠隔の地に転住する必要あるが為めその任務を執ること能わざるの場合の如きはけだし正当の事由ありというべきか。なお裁判所において選任したる遺言執行者は必ず裁判所に辞任の申立を為すべきものなるが故にもし裁判所においてその事由を正当ならずと認むるときは直ちにその申立を却下すべきものとす（非訟事件手続法１０７，１０８）。なお遺言者または第三者が指定したる遺言執行者に付いては非訟事件手続法にこれが規定を設けず。故にその辞任に付き別段の方式を必要とせず。唯実際の必要上よりその辞任の旨を相続人に通知することと為るべし。但し立法論としてはあるいはこの場合においても裁判所に申立てしむるを可とすべきか。

第１１２２条 　第６５４条及び第６５５条の規定は遺言執行者の任　　

　務が終了したる場合に之を準用す（取３９８，２項）

　本条は遺言執行者の任務が終了したる場合において委任に関する第６５４条及び第６５５条の規定を準用せるものなり。第６５４条によれば委任終了の場合において急迫の事情あるときは受任者，その相続人または法定代理人は委任者，その相続人または法定代理人が委任事務を処理することを得るに至るまで必要なる処分を為すべきものとせり。これ最も必要なる規定にして遺言執行者の任務終了の場合においてもまた同一の規定によらしむるを妥当とす。すなわち急迫の事情あるときは遺言執行者は相続人及び受遺者が自己または代理人により各々その事務を処理することを得るに至るまで必要なる処分を為すべきものとす。また第６５５条によれば委任終了の事由はその委任者に出でたると受任者に出でたるとを問わずこれを相手方に通知しまたは相手方がこれを知りたるときにあらざればこれをもってその相手方に対抗することを得ざるものとせり。これまた最も必要なる規定というべし。しかして遺言執行者の任務終了の場合においてもまた同一の規定によらしむるの必要あり。すなわちその任務終了の事由例えば遺言の執行をおわりたること，遺言執行者の解任，辞任，死亡，欠格（１１１１）等はこれを相続人及び受遺者に通知しまたは相続人及び受遺者がこれを知りたるときにあらざればこれをもってその通知を受けずかつこれを知らざりし者に対抗することを得ざるものとす（８０６，８９３，９４１参照）。

第１１２３条　遺言の執行に関する費用は相続財産の負担とす但之　

　に因りて遺留分を減ずることを得ず（取３９６）

　本条は遺言執行の費用に付いて規定せり。しかしてこれを相続財産の負担に帰せしめたるは固より当然といはざることを得ず。けだし相続財産の純利益は遺言を執行してなお残存せるもののみなるが故にその執行の為めに必要なる費用は当然相続財産中より控除すべきものとす。但しこれが為めに遺留分を減ずることを得ざるものとせり。けだし遺留分は遺言をもってこれを侵害すること能わざるものなるが故に仮令遺贈その物が慰留分を侵害せざるもこれに関する費用その他すべて遺言の執行に関する費用によりて遺留分を侵害することを得ざるは固より当然といわざることを得ず（９６７，２項，１００６，１項，１００７，３項，１０６４参照）。

　　　第５節　遺言の取消

　本節においては遺言の取消に特別なる規定を設けたり。けだし遺言もまた１の法律行為なるが故に詐欺または強迫によりてこれを取消すことを得るは固よりにして本節に反対の規定なき以上は当然総則の規定によるべきものなるが故に本節において特にこれが規定を設けず。唯第１１２７条において暗にこの事を言えるのみまたほかの法律行為は無能力によりてこれを取消すことを得るといえども遺言にはこれを適用すること能わず。その故いかんというに第１０６１条においては満１５年に達せざる者は絶対に遺言を為すことを得ざるものとしこの年齢に達したる者はすべて総則編の規定によらず遺言に付いては全く能力者とせり。唯意思なき者の行為は無効なりといえどもこれ取消の原因にはあらず。故に遺言には無能力に因る取消なし。唯本節において規定する所のものは（第１）遺言者自らなんらの理由を付せず。唯遺言を取消すことを得ること（１１２４ないし１１２８）。（第２）遺言者死亡の後において相続人が一定の場合に遺言を取消すことを得べき旨を規定せり（１１２９）。

第１１２４条　遺言者は何時にても遺言の方式に従ひて其遺言の全　

　部又は一部を取消すことを得（取３９９，４００）

　遺言は遺言者の死亡の時に始めてその効力を生ずべきものなるが故にその以前に在りてはいまだ何人を覊束する効力を有せず。従って遺言者がその意思を変ずるときはいつにてもその遺言を取消すことを得るものとせざるべからず。これ各国の法律において均しく認むる所なり。

　本条においてはすなわちその原則を掲げかつその方式を規定せり。けだし遺言は一定の方式によるべきものなること既に詳論せしが如し。故にこれを取消すにもまた同一の方式を必要とせざるべからず。しからずんば鄭重なる方式によりたる行為が全く方式によらざる行為の為めにその効力を失うことと為りその当を得ざるのみならずあたかも遺言の成立に付き争を生ぜしめざる為め別段の方式を必要とせるが如く遺言者が果してこれを取消したるや否やに付き争を生ぜしめざる為めまた同一の方式を必要とするはけだしその当を得たるものというべし。故に本条においては遺言の取消にはなお遺言の方式を要するものとせり。

　遺言の可分なるや不可分なるやに付いては学説及び立法例一定せざるものあり。あるいはこれを不可分としもし遺言の一部を取消すときは全部その効力を失うべきものとする者なきにあらずといえども遺言は種々の事項に関することあるべきが故にその性質上必ずしも各部皆連繋せるものということを得ず。故にもし遺言者が遺言の一部を取消してほかを存立せしめんと欲する場合においてその意思を無効とすべき理由なし。故に本条においては遺言の全部を取消すとその一部を取消すとは１に遺言者の意思によるべきものとせり。

　本条は明示の取消に付いて規定せるものにして黙示の取消に付いては次の２条にこれが規定を設けたり。

遺言の取消権はあらかじめこれを放棄することを得ざるものなることは第１１２８条にこれを規定せり。

第１１２５条　前の遺言と後の遺言と抵触するときはその抵触する部分に付いては後の遺言を以て前の遺言を取消したるものと看做す

　前項の規定は遺言と遺言後の生前処分其他の法律行為と抵触する　

　場合に之を準用す（取４０１）

　本条は黙示の取消の主要なる場合を掲げたるものなり。すなわちもし遺言がその後に為したる遺言その他の法律行為と相抵触するときはその抵触する部分に付いては後の行為をもって前の遺言を取消したるものと看做せり。これ当然にしてほとんど言うを俟たざるが如し。例えば初の遺言をもって某の不動産を甲に与ふべきことを言いたるに拘らず後の遺言をもってこれを乙に与ふべきことを言いまたはその後の契約によりてこの不動産を乙に譲渡したるときは遺言者の意思の変更ありたることはけだし疑を容れず。すなわち前の遺言を取消すにあらざれば後の遺言または契約を履行すること能わざるが故に法律は最後の意思を重んじ遺言を取消したるものと看做せり。

　遺言者が遺言を為したる後その法定代理人がこれと抵触する法律行為を為したるときはいかん曰く法定代理人の行為は法律上本人の行為に均しきが故にまた本条第２項を適用すべきものとす。例えば１５年以上の未成年者または禁治産者が遺言を為したる後その親権者または後見人がその遺言の目的物を他人に譲渡したる場合においてはその遺言は取消されたるものと看做すべきものとす。

第１１２６条　遺言者が故意に遺言書を毀滅したるときは其毀滅し　

　たる部分に付ては遺言を取消したるものと看做す遺言者が故意に　

　遺贈の目的物を毀滅したるとき亦同じ（取３９９，４０１，２項）

　本条もまた黙示の取消の場合を掲げたり。すなわち遺言者が故意に遺言書を毀滅しまたは遺贈の目的物を毀滅したるときはその毀滅したる部分に付いては遺言を取消したるものと看做せり。けだし遺言は一定の方式を必要とするものにして方式なき遺言は法律上成立せざるものなり。故に遺言者が故意に遺言書の全部または一部を毀滅したるときはその全部または毀滅したる部分に付き遺言の効力を生ぜしめざることを欲するものにしてすなわちこれを取消したるものというべし。また遺贈の目的物の全部または一部を毀滅したるときはその部分に付いては到底遺言を執行すること能わざるものなるが故にこれまたその遺贈の全部または一部を取消す意思あるにあらざれば為さざる所なるべし。但しこの末の場合においては遺言は目的物の滅失によりてその効力を失うべき場合なりというも可なり。しかしてその目的物が遺言者の過失または天災によりて滅失したる場合においては固より遺言を取消したりということを得ずといえどもしかもその遺言は自らその効力を失うべきものとす。唯本条においては遺言者の意思を考えその故意にこれを毀滅したる場合に在りてはすなわち遺言を取消す意思あるものと看做したるなり。

第１１２７条　前３条の規定に依りて取消されたる遺言は其取消の　

　行為が取消され又は効力を生ぜざるに至りたるときと雖も其効力　

　を回復せず但其行為が詐欺又は強迫に因る場合は此限に在らず　

　（取４０２）

　前３条の場合において一旦遺言を取消したるにその取消の行為が更に取消されまたは効力を生ぜざるに至りたるときは前の遺言は果してその効力を回復するや否やに付き学説，立法例共に区々にわたれり。しかしてこれ主として遺言者の意思を推測してこれを定むべきものなり。しかるに多くの場合において取消行為取消されまたは効力を生ぜざるも前の遺言をしてその効力を有せしめんと欲したるものと看做し難く殊に多数の場合においては遺言者が前の遺言を復活せしめんと欲したるや否やに付きその意思不明なるべきが故にむしろ遺言者が前遺言を復活せしめんと欲する場合においては更に法律上の方式に従いて同一の遺言を為さしむるを正確なりとす。これ本条において一旦取消されたる遺言が再びその効力を生ずることなきものとしたる所以なり。なお理論上より言えばあるいは明示の取消の場合においては復活主義を取り黙示の取消の場合においては反対主義を取るの理由なきにあらず。何となれば明示の取消は単に前の遺言を取消す意思を表示したるものに過ぎざるが故にもしこの意思表示にして取消さるればすなわち前の遺言を取消さざることと為るが故に当然その効力を回復すべきものとするの理あり。これに反し前の遺言が後の遺言その他の法律行為と抵触する場合においては仮令後の行為が取消されまたは効力を生ぜざるに至るもその行為に関係なき前の遺言がこれが為めにその効力を回復すべきいれなければなり。しかりといえども同じく取消行為なるにその中に就て区別を設け１は前の遺言を復活せしめ１はこれを復活せしめざるが如きは条理聊か貫徹せざる嫌あるのみならず既に述べたるが如く遺言者は新に前の遺言と同一の遺言を為すことを得る者なるが故に述べたるが如く遺言者は新に前の遺言と同一の遺言を為すことを得る者なるが故にむしろすべての場合において非復活主義を取るを愈れりとしたるなり。

　本条の規定は前３条の規定によりて取消されたる遺言のみに関せり。故に相続人が第１１２９条の規定によりて遺言を取消す場合及び詐欺または強迫に基きてこれを取消す場合には敢えて本条の規定を適用すること能わず（９６，１２０，１項）。例えば第１１２９条の場合において一旦遺言取消の判決が確定したる後再審によりてその判決が取消されたるときまたは詐欺もしくは強迫に基きて相続人が遺言を取消したるもその取消の意思表示は相続人が能力を有せざる間または新に詐欺もしくは強迫に逢いてこれを為したるときは取消行為は初より成立せざりしものの如くすなわち遺言全くその効力を回復すべし。

　取消行為が取消さるる場合はその適用極めて多かるべし。例えば遺言者が一旦明示の取消を為したる後更に遺言の方式に従いてこれを取消す旨を言いたるときまたは前の遺言と抵触する遺言を明示または黙示にて取消したるときまたは遺言後の法律行為にして遺言と抵触するものに付き無能力の瑕疵ありてこれによりてその法律行為を取消したる場合または遺言書の毀滅もまた１の法律行為なるが故に同じく無能力によりこれを取消すことを得べきが故にその取消の場合をすべて包含せり。

　取消行為が「効力を生ぜざるに至りたるとき」とは主として前の遺言と後の遺言と抵触する場合において後の遺言による受遺者が遺言者の死亡前に死亡したる場合をいう（１０９６）。但し後の遺言その他の法律行為に付したる解除条件が成就したる場合の如きもまた本条の適用を受くべきものとす。

　取消行為が詐欺または強迫によりて取消されたる場合においては本条の規定を適用せず。これほかなし。この場合においては遺言者がその真意にあらざる意思表示を為したるものというべきが故にこの場合においては全く前の遺言を取消す意思なかりしものと視ざるを得ざればなり。

第１１２８条　遺言者は其遺言の取消権を放棄することを得ず（取　

　３９９）

　遺言は一方行為にしてしかもその効力は遺言者の死亡の時より生ずべきものなるが故にいつこれを取消すも為めに何人をも害することなきものと看做さざることを得ず。故に仮令遺言者がその遺言を取消さざる旨を明言するもこれ覊束力なきものなるが故に以前その死亡の時に至るまで遺言を取消すの権利を失わず。これ各国の法律の皆認むる所にしてほとんど明文を要せざるが如しといえども本条においては特にこれを明言し遺言者はその遺言の取消権を放棄することを得ざるものとせり。

第１１２９条　負担附遺贈を受けたる者が其負担したる義務を履行　

　せざるときは相続人は相当の期間を定めて其履行を催告し若し其　

　期間内に履行なきときは遺言の取消を裁判所に請求することを得　

　（取４０３）

　本条は相続人が遺言を取消すことを得る場合を定めたり。すなわち負担付遺贈に在りて受遺者がその負担を履行せざるときはこれ遺言者が遺贈を為したる趣旨に反するものなるが故にむしろこれを取消すをもって遺言者の意思に副うものというべし。契約に在りては当事者の一方がこれを履行せざるときは他の一方においてこれを解除することを得るものとせり（５４１ないし５４３）。しかして負担付遺贈は契約にあらざるもその性質大にこれに類するものあり。唯この場合においては遺言者既に死亡せるが故にその取消権を相続人に与えたり。但し契約が不履行によりて解除し得らるべきに拘らず当事者またはこれによりて利益を受くる者はその契約を解除せずしてむしろその履行を求むることを得るに均しく（５４７参観）負担付遺贈に在りても相続人が本条の規定によりてこれを取消さざる間は負担の利益を受くる者は受遺者に対しその履行を求むることを得べくしかして受遺者が任意に履行を為さざるときは竟に強制執行に訴ふることをも得べし。

　本条の取消権は実にやむことを得ずして与えたるものにして法律は固より負担の履行あることを希望するものなり。故に本条においても第５４１条におけるが如く相続人はまず相当の期間を定めてその履行を催告しその期間内に履行なき場合に限り遺言を取消すことを得るものとせり。

　本条の取消の萬やむことを得ざるものなることは既に述べたるが如し。けだし遺言が遺言者死亡の後に至りて執行せられたるが如きことは多く遺言者の意思に反し法律が最も希望せざる所なり。殊に本条の規定によりて遺言が取消さるるときは負担の利益を受くべき者の権利もまた自ら消滅すべきこと固よりなるが故にその結果また容易ならざるものありというべし。故に本条においては契約解除の場合におけるが如く単に相続人の意思表示をもって足れりとせず。すべからく裁判所に請求すべきものとせり。けだし裁判所においては果して受遺者がその負担を履行せざるの事実ありや否やまた相続人は果して相当の期間を定めて履行の催告を為したるや否やを調査し真に取消の原因あることを認むるにあらざればその請求を容るべからざるものとす。

　本条の規定の外相続人が詐欺または強迫により遺言を取消すことを得るは既に論じたるが如し。この場合においては唯総則の適用に過ぎざるが故に一般の規定により受遺者に対する意思表示によりて取消を為すことを得るものとす（１２３）。

　　　第７章　遺留分

　遺留分（réserve , Pflichttheil）とは被相続人が必ずその相続人に遺留せざることを得ざる財産の部分をいう。外国においては遺留分を認むるの例とこれを認めざるの例とあり。しかして我邦においては従来の慣習においてこれを認むるものあらざるが如し。しかりといえども一旦法律をもって相続の事を規定する以上は立法上遺留分の必要なるや否やを論究してこれが規定を設けざることを得ず。しかるに家督相続に在りてはいやしくも家督相続を認むる以上は家督相続人が家名を維持するに足るべき方法を構ぜざることを得ず。故に家名を維持するに必要なる財産は必ずこれを家督相続人に遺すべきものとせざることを得ず。また遺産相続に在りても被相続人死亡の後その近親が飢餓に迫まるの虞なき為め多少の遺留分を認むるの必要あり。よりて新法典においては旧民法及び外国多数の例におけるが如く原則として被相続人の財産処分の自由を認むると同時に多少の遺留分を認めたり。

第１１３０条　法定家督相続人たる直系卑属は遺留分として被相続　

　人の財産の半額を受く

　此他の家督相続人は遺留分として被相続人の財産の３分の１を受　

　く（取３８４，１項）

　本条は家督相続人の遺留分を定めたるものなり。しかしてその遺留分相続人の種類によりて同じからず。もし相続人が法定相続人たる直系卑属ならんがその遺留分は被相続人の財産の半額としほかの家督相続人ならんがその財産の３分の１とせり。けだし家名を維持するに必要なる費用は相続人の何人たるにより差異あるべからずといえどもしかも直系卑属は被相続人の財産を受くべき当然の地位に在る者なるが故に偶然家督相続人たるべきほかの者と区別し特に直系卑属の遺留分を大にせり。

第１１３１条　遺産相続人たる直系卑属は遺留分として被相続人の　

　財産の半額を受く

　遺産相続人たる配偶者又は直系尊属は遺留分として被相続人の財　

　産の３分の１を受く（取３８４，２項）

　本条は遺産相続人の遺留分を定めたるものなり。しかしてその遺留分は直系卑属，配偶者及び直系尊属に限りこれを有するものとせり。けだし家督相続の場合においては何人が相続人たるを問わず必ず家名を維持するに必要なる財産を要するといえども遺産相続に在りては相続財産以外においてなんらの負担あることなし。従って被相続人と近親の関係に在らざる者は家族の財産の存ずる場合に限り相続を為すべきものにして被相続人がこれに対し必ず一定の財産を遺留せざることを得ざるの理なし。故に戸主は第９９６条第１項第３号の規定により遺産相続人たることあるべきも敢えて遺留分を有することなし。故に戸主が遺産相続を為すべき場合においてもし被相続人がその全財産を処分したるときは畢竟相続すべき財産なかるべし。唯直系血族及び配偶者は被相続人の財産に倚りて衣食すること多かるべく従って遺産の一部に付き遺留分を有するものとしたるなり。

　直系卑属の遺留分は被相続人の財産の半額にして配偶者及び直系尊属の遺留分はその３分の１なり。これほかなし。直系卑属が被相続人の財産を承継するは当然の順序にして配偶者または直系尊属がこれを承継するはむしろ異例たるをもってなり。故に被相続人が直系卑属を有する場合においてはその財産の半額に付いてのみ処分権を有するもその直系卑属を有せず。唯配偶者または直系尊属ある場合においてはその財産の３分の２に付き処分権を有すべくもし配偶者及び直系尊属もあらざるときはその全財産に付いて処分権を有すべきものとす。

第１１３２条　遺留分は被相続人が相続開始の時に於て有せし財産　

　の価額に其贈与したる財産の価額を加へ其中より債務の全額を控除して之を算定す

　条件附権利又は存続期間の不確定なる権利は裁判所に於て選定し　

　たる鑑定人の評価に従ひその価額を定む

　家督相続の特権に属する権利は遺留分の算定に関しては其価額を　

　算入せず（取３８３，３８５，１項，３８７）

　本条は遺留分の算定の基礎を定めたるものなり。これに付いては２主義あり。あるいは旧民法の如く相続開始の時における財産の価額のみによりもし遺贈が遺留分を侵すことあればこれを減殺せしむるにやむものあり。あるいは外国多数の例におけるが如く贈与の目的たる価額をも算入してこれを定むるものあり。本条においては右の第２の主義を取り贈与をも算入すべきものとせり。けだし遺留分の計算に付き贈与を算入せざるときは被相続人は動もすれば相続開始前に一切の財産を贈与しもって遺留分の適用を妨ぐるの恐あり。故に一旦遺留分を必要としたる以上は必ずその算定に付き贈与をも加入せざることを得ず。唯一切の贈与を算入するものとせば取引の安全を害する恐あるをもって次条において相続開始前１年間に為したる贈与に限りこれを算入すべきを原則とせり。

　以上述ぶる所により遺留分算定の基礎は被相続人が相続開始の時において有せし財産の価額にその開始前１年間に為したる贈与の価額を加えその中より債務の全額を控除しその残額の半分または３分の１をもって遺留分とすべきものとせり。

　相続財産及び贈与財産の価額は固よりこれを評定せざることを得ず。しかしてもしその評価に付き争あるときは裁判所においてこれを評定すべきこと固よりなり。唯条件付権利または存続期間の不確定なる権利例えば終身定期金の如きものは果してこれをいかんすべきか。けだしこれらの権利の実価は条件成就しまたは存続期間経過の後にあらざればこれを確知すること能わず。しかりといえどもその成就または経過の時を待つときはいずれの時において遺留分を算定することを得べきか知るべからざること多かるべし。この如くんば啻に相続人がその遺留分に付き十分の保護を受けざるのみならず受遺者，受贈者等もその権利義務不確定にして為めに容易ならざる不利益を被むることあるべし。故に本条第２項においてこれらの権利は裁判所において選定したる鑑定人の評価に従いその価額を定めもって遺留分を算定すべきものとせり。

　家督相続の特権に属する権利すなわち第９８７条に掲げたるものは啻に家名継続に必要なるもののみならず不融通物なるかまたはこれを売却するもほとんど価値なき物なるが故に遺留分の算定に付きこれを算入するはその当を得ざるをもって本条第３項においてはこれを算入すべからざることを規定せり。

第１１３３条　贈与は相続開始前１年間に為したるものに限り前条　

　の規定に依りて其価額を算入す１年前に為したるものと雖も当事　

　者双方が遺留分権利者に損害を加ふることを知りて之を為したる　

　とき亦同じ　

　本条は遺留分の算定に付き算入すべき贈与の範囲を定めたり。けだし既に述べたるが如く贈与は相続開始前１年間に為したるものに限りこれを算入すべきものとせり。これほかなし。贈与は生前処分にして贈与者も受贈者も共に相続の場合において幾何の財産あるかを慮らずしてこれを為しまたはこれを受くるを常とす。しかるに相続開始の時より数年前に為したる贈与に至るまで遺留分の算定に付きこれを算入し動もすればこれを減殺することを得るものとせば受遺者は安じて贈与を受くること能わず。従ってまた贈与として受けたる財産を容易に処分することを得ざることとなり頗る取引の安全を害するの虞なしとせず。故に相続開始前１年間に為したる贈与に限り遺留分の算定に付きその価額を算入すべきものとせり。但し悪意にて為したる贈与はこれを保護する必要なきが故にもし当事者双方が遺留分権利者に損害を加ふることを知りてこれを為したるときは仮令１年前に為したるものといえどもまたその価額を算入し従ってこれを減殺することあるべきものとせり。

　あるいは曰わん一旦相続開始前１年間の贈与に限り遺留分の算定に付きその価額を算入するものとしたる以上はその以前に為したる贈与により遺留分権利者に損害を加ふることあるべからず。従って当事者の悪意なることを想像すること能わずと曰くしからず前条の規定により贈与財産はこれを算入して遺留分を算定するを原則とせりといえども唯相続開始前１年を過ぎざる贈与は特にこれを算入せざるものとしたるなり。故にその以前の贈与といえども当時における被相続人の財産の状況より見て贈与財産の額が相続財産の半額または３分の２を超ゆる場合に在りてはもし贈与者の相続が開始せんには忽ち遺留分権利者に損害を加ふべきこと明らかなるをもってこれを知りて贈与を為しまたはこれを受けたる者はこれを悪意者としその贈与は皆これを算入すべきものとせり。けだしこの場合においては受贈者が意外の損失を被むるものと為すことを得ざればなり。

第１１３４条　遺留分権利者及び其承継人は遺留分を保全するに必　

　要なる限度に於て遺贈及び前条に掲げたる贈与の減殺を請求する　

　ことを得（取３８６）

　本条以下第１１４５条に至るまではもっぱら遺留分保全の為めにする遺贈または贈与の減殺に関せり。けだし遺贈または贈与が遺留分を侵害する場合においてはその侵害する部分を減殺しもって遺留分を補充せざるべからず。これ本条の規定する所なり。例えば相続財産及び相続財産開始前１年間の贈与の価額を合わせたるもの１萬円にして遺留分権利者がその半額を受くべき場合においてもし相続財産中より遺贈の価額を控除したるもの右の半額に達せざるときはその半額に達するまで遺贈または贈与を減殺せざることを得ず。しかしてその減殺の順序及び割合は第１１３６条ないし第１１３８条にこれを規定せり。

　減殺（Réduction）とは遺贈または贈与の全部もしくは一部を取消すをいう。故にその目的物が特定物なるときはその物の全部または一部を返還せしむべくその不特定物なる場合においてはその目的物の全額または一部を返還せしむべきものとす。しかして物が不可分なる場合においてその一部を返還せしむべきときはその全部を返還し唯その適法なる部分に付いては遺留分権利者をしてその価額を償還せしむべきものとす。なおこの場合において受遺者または受贈者が遺留分を侵害する部分の価額を弁償して返還の義務を免るることを得べきことは第１１４４条に規定する所なり。なお遺贈に在りては受遺者が一旦受取りたるものを返還する場合は稀にしてむしろあらかじめ遺留分を控除してこれが弁済を為すこと多かるべし。但しこの場合においても右に述べたる所になんらの変更を生ずることあらざるべし。

　減殺の効力は遺贈または贈与の全部または一部の取消に等しきことは右に述べたるが如きも敢えて所謂「法律行為の取消」（１２０ないし１２６）と全く同一の効力を生ずるものにあらず。故に遺贈または贈与の目的たる権利は当然遺留分権利者に移転するにあらず。唯受遺者または受贈者をして返還の義務を負わしむるに過ぎず。但しその権利いまだ受遺者または受贈者に属せざる場合においては実際相続人においてその遺贈または贈与を履行せずしてその義務を免るるものとすべきのみ。

　減殺権は遺留分権利者のみこれを有するものにしてほかの利害関係人はこれを有せざるを本則とす。唯相続人その他の承継人はほかの財産権に同じくこれを承継すべきこと固よりなり。しかして遺留分権利者の債権者もまた第４２３条の規定によりその権利を代わり行うことを得べし。しかして相続債権者ももし遺留分権利者が単純承認を為したるときはほかの債権者に同じきが故にまた同一の権利を有すべし。けだし一身に専属する権利と認むべからざればなり。

　本条の規定によれば遺留分権利者はその遺留分を害せられたる遺贈または贈与の減殺を請求することを得るにとどまり敢えてこの遺贈または贈与を無効とせず。故にもし遺留分権利者にして減殺を請求せざるときは仮令遺贈または贈与が遺留分を害するも敢えてその効力を失うことなきものとす。なお減殺権は１の財産なるが故に権利者においてこれを放棄することを得べくしかして一旦これを放棄したる後は復減殺を請求することを得ざるべし。

第１１３５条　条件附権利又は存続期間の不確定なる権利を以て贈　

　与又は遺贈の目的と為したる場合に於て其贈与又は遺贈の一部を　

　減殺すべきときは遺留分権利者は第１１３２条第２項の規定に依　

　りて定めたる価額に従ひ直ちに其残部の価額を受贈者又は受遺者　

　に給付することを要す（取３８５，２項）

　第１１３２条第２項によれば条件付権利及び存続期間の不確定なる権利はこれを評価して遺留分を算定すべきものとせり。しかりといえどもこれを減殺する必要ある場合においては果していかんすべきか。けだしその全部が遺留分を害する場合においてはその全部を減殺すべきが故に敢えて困難なる問題を惹起することなしといえどももしその一部を減殺すべき場合においては果していかんすべきか。これに付いては必ず２主義あり。（第１）条件の到来または存続期間経過の後一部を減殺するの主義と（第２）評価に従い直ちにその一部を減殺して残部を給付せしむるの主義とこれなり。しかして第１の主義の理論上穏当なることは固より論を俟たずといえどもこの如くんば利害関係人の権利義務不確定なること久しきに彌るの恐あり。為めに数々の不便を見るべきことけだし疑を容れず。しかして一旦遺留分の算定に付き評価主義を取りたる以上はむしろその評価に従い直ちに一部を減殺し残部の価額を給付せしむるを簡便とす。これ本条において右の第２の主義を採用したる所以なり。例えば条件付遺贈の価額を千円と見積りたる場合においてその半額を減殺すべきときは直ちに５百円を減殺しほかの５百円を受遺者に給付すべきものとす。しかして後日その条件の成就すると否とを問わざるなり。

第１１３６条　贈与は遺贈を減殺したる後に非ざれば之を減殺する　

　ことを得ず

　本条においては遺贈と贈与とを合わせたるものが遺留分を侵害する場合においてその減殺の順序を定めたるものなり。けだし被相続人は遺留分を侵害するに至るまでは自由にその財産を処分することを得たるものなり。しかるに贈与は皆生前処分なるが故に皆遺贈が効力を生ずる前にその効力を生じたるものなり。故にもし遺贈の全部または一部を減殺すればもって遺留分を保全するに足るべき場合においては敢えて贈与を減殺するの理由なし。けだし被相続人が贈与を為したる当時に在りてはあたかも遺留分を侵害するの事実あらざりしをもってなり。これ本条において贈与は遺贈を減殺したる後にあらざればこれを減殺することを得ざるものとしたる所以なり。

第１１３７条　遺贈は其目的の価額の割合に応じて之を減殺す但遺　

　言者が其遺言に別段の意思を表示したるときは其意思に従ふ（取　

　３８８）

　本条は遺贈のみを減殺すべき場合においてその遺贈の全部を減殺する必要なきときはいかにしてこれを減殺すべきかを定めたるものなり。けだし遺贈の全部が遺留分を侵害する場合においてはその全部を減殺すべきが故に敢えてその間に甲乙の別なきこと勿論なりといえどももしその全部を減殺する必要なき場合においては果して某の遺贈をほかの遺贈より先に減殺すべきかはた平等にこれを減殺すべきかこれ本条の規定する所なり。しかして本条においては原則としてその目的の価額に応じ平等にこれを減殺すべきものとせり。例えば遺贈の総額が１万円なる場合においてその７千円を減殺すべき場合においては各遺贈に付きその１０分の７を減殺すべきが如し。但し右は単に遺言者の意思を推測したるに過ぎざるものにしてもし遺言者がその遺言中に別段の意思を表示したるときはこれに従うべきこと固よりなり。例えば遺言者がその遺贈の遺留分を侵害することを知りまたは恐れてもし減殺の請求あらば一定の順序によりこれを減殺すべきものとするかまたは某の遺贈に限りては必ずその全部を弁済すべく減殺はほかの遺贈に付いてのみこれを為すべきことを定むることあるべし。

第１１３８条　贈与の減殺は後の贈与より始め順次に前の贈与に及　

　ぶ

　本条は贈与を減殺すべき場合においていかにこれを減殺すべきかを定めたるものなり。しかして遺贈は遺言者死亡の時に一時にその効力を生ずべきが故に停止条件付遺贈は条件成就の時よりその効力を生ずべきを原則とするといえども第１１３５条の規定により直ちにこれを評価して減殺を行うべきものとせるが故に減殺に付いてはほかの遺贈と異なることなし。これを減殺するに当りては平等にこれを減殺すべきを本則とすること固よりその当を得たりといえども贈与に至りてはしからず。その効力を生ずる時期各々異なるが故に遺留分を侵害するに至るまでに為したる一切の贈与は皆適法のものにしてあたかもこれを減殺すべき理由なし。故に贈与が遺留分を侵害する場合においては後の贈与より始め順次に前の贈与に及てこれを減殺すべきこと固より至当といわざることを得ず。これ本条の規定ある所以なり。

第１１３９条　受贈者は其返還すべき財産の外尚ほ減殺の請求あり　

　たる日以後の果実を返還することを要す

　本条は贈与減殺の場合においてその目的物の果実返還の義務を定めたるものなり。けだし果実は元本の一部を成したるものにしてその果実採取の当時元本の所有者たりし者に属すべきこと固より当然なり（８９）。しかして厳密なる理論より言えば遺留分を害する贈与は違法なるが故にいやしくもその減殺の請求ある以上は贈与の時より業に既にその全部または一部の無効なりしと同一の結果を生ぜしむるを妥当とするが如し。随てその果実は贈与の日以後のもの全部を返還せしむべきが如し。また仮にこの主義を取らずとするも遺留分を侵害する贈与は相続開始の日において既に確定せるが故に尠くもその日より果実を返還せしむべく現に外国にその例を見るといえども本条においてはこの主義をも取らず。減殺の請求ありたる日以後の果実を返還せしむるにとどめたり。けだし受贈者は贈与者の生前に在りてはその贈与が畢竟遺留分を害すべきや否やを知ること能わず。また相続開始といえども相続財産が幾何あるかを知り難きをもってその贈与は果して減殺すべきものなるや否やを知らざるものとせざることを得ず。しかして果実は隨て収取すれば隨てこれを消費するを消費するを常とするが故にもし後日贈与の日以後または相続開始以後の果実を返還せざるべからざるものとせば動もすればその固有財産中よりこれを出ださざることを得ざるべし。これ受贈者に対して酷に失するものといわざることを得ず。故に本条においては厳密の理論を舍てて単に減殺の請求の日以後の果実を返還せしむるにとどめたり。なお減殺は将来において贈与を取消し受贈者をして返還の義務を負わしむるにとどまり敢えて既往に遡り初より贈与あらざりしものの如く看做さしめざることを思うべし。

　本条は贈与に付いてのみ規定せり。遺贈に付いては果していかん曰く遺贈に付いては本条の如き規定なきが故に右に述べたる理論に従い果実は一切これを受遺者に与えざるものとす。従ってもし受遺者が既に遺贈の目的物を受取りその果実を収取したるときはその減殺すべき部分に応じその全部または一部を返還せざることを得ず。けだし遺贈の効力及び遺留分皆相続開始の時に確定すべきものなるをもってこの場合においては本条の如き破格の規定を必要とせざりしなり。

第１１４０条　減殺を受くべき受贈者の無資力に因りて生じたる損　

　失は遺留分権利者の負担に帰す

　本条は減殺を受くべき受贈者が無資力なる場合においてその損失は何人の負担に帰すべきかを定めたるものなり。これに付いては３の主義あるべし。（第１）その無資力は前の受贈者の損失に帰するものとすること。（第２）無資力が受けたる贈与（一部の資力ある場合においてはその償還すること能わざる部分）を控除して遺留分を算定し従ってその無資力の一部を前の受贈者に負担せしむること。（第３）これを遺留分権利者の損失に帰せしむることこれなり。しかして本条においては右の第３の主義を取れり。これ第１１３８条の規定の当然の結果というべし。けだし減殺は受贈者をして返還の義務を負わしむるにとどまるが故にその者がその義務を履行すると否とはほかの受贈者のあずかり知らざる所なり。しかるに第１１３８条によれば贈与の減殺は後の贈与より始め順次に前の贈与に及ぶべきものとせるが故に後の贈与の受遺者が無資力なる為め前の贈与を減殺すべき理由なし。唯外国において反対の例を見るは遺留分権利者を保護しこれをして事実において遺留分を得せしめんと欲するの情に出でたるものなるべしといえどもこれが為めに故なく適法の贈与を受けたる者の権利を害することを得るものとするはけだしその当を得ず。これ本条において遺留分権利者をして無資力による損失を負担せしむる所以なり。

第１１４１条　負担附贈与は其目的の価額中より負担の価額を控除　

　したるものに付き其減殺を請求することを得

　本条は負担付贈与の減殺に付いて規定せり。けだし負担付贈与の価額はその目的の価額全部にあらずしてその中より負担の価額を控除したるものこれなり。故にこれが減殺を行うに当りては必ずその負担の価額を控除したるものに付いてのみこれを行うべきものとす。これ本条の規定する所なり。

　本条は贈与に付いてのみ規定せり。これほかなし。遺贈に付いては第１１０５条の規定あればなり。

第１１４２条　不相当の対価を以て為したる有償行為は当事者双方　

　が遺留分権利者に損害を加ふることを知りて為したるものに限り　

　之を贈与と看做す此場合に於て遺留分権利者が其減殺を請求する　

　ときは其対価を償還することを要す

　本条は有償行為中減殺すべきものあるや否やを規定したるものなり。けだし有償行為の贈与にあらざることはほとんど言うを俟たざるが如しといえどもその対価の不相当なる場合においてはその差額に付いてはほとんど贈与に均しきが故にこれを贈与に視ふるの理由なきにあらず。しかりといえども売買その他一切の有償行為は必ずしも相当の対価をもってするものにあらず。しかも当事者間において純然たる有償行為を為すの意思あること多し。これにおいてか本条は折衷主義を取り当事者双方が遺留分権利者に損害を加ふることを知りてこれを為したるものは贈与と看做しその他のものは一切これを減殺することを得ざるものとせり。けだし原則としては有償行為は仮令不相当の対価をもってするもなお贈与にあらざることを認むると同時に例外として当事者双方の悪意なる場合においてはその意思において贈与たるが故にこれを贈与と看做しその減殺を許すも敢えて不当と為すべからざればなり。唯この場合においてその行為の全部を減殺するときは遺留分権利者は不当に対価を利得すべきが故にその対価は必ずこれを償還すべきものとせり。

第１１４３条　減殺を受くべき受贈者が贈与の目的を他人に譲渡し　

　たるときは遺留分権利者に其価額を弁償することを要す但譲受人　

　が譲渡の当時遺留分権利者に損害を加ふることを知りたるときは　

　遺留分権利者は之に対しても減殺を請求することを得

　前項の規定は受贈者が贈与の目的の上に権利を設定したる場合に　

　之を準用す

　本条は減殺の効力が第三者に及ぶや否やを定めたるものなり。しかして外国においては多少反対の規定あるに拘らず本条においては減殺は原則として第三者に対する効力なきものとせり。これ１には減殺が受贈者に返還の義務を負わしむるにとどまるものとせる結果にして１には取引の安全を計らんが為めにはその効力を第三者に及ぼすべきとすること能わざればなり。これにおいてか減殺を受くべき受贈者が贈与の目的を他人に譲渡したるときは遺留分権利者にその価額を弁償すべきものとせり。唯例外として譲受人が譲渡の当時遺留分権利者に損害を加ふることを知りたるときは遺留分権利者はこれに対して減殺を請求することを得るものとせり。けだしこの場合においては譲受人悪意なるが故にこれに対して減殺を許すも敢えて意外の損失を被むるものと為すべからざればなり。但しこの場合においても遺留分権利者は選択権を有するものにしてあるいは受贈者に対し価額の弁償を請求することを得べくあるいは譲受人に対し贈与の目的の返還を請求することを得べし。しかしてその一方に対して請求を為したるも全部の弁償または返還を得ざるときはその残額に付いてほかの一方に対し請求を為すことを得べし。

　受贈者が贈与の目的の全部を他人に譲渡す代わりにその上に地上権，永小作権，地役権，質権，抵当権等の如き権利を設定したるときは果していかんこの場合においては外国多数の例に拠ればその権利皆当然消滅すべきものとせりといえどもこれその当を得ず。殊に贈与の目的全部の譲渡と規定を異にすべき理由なきをもって本条第２項においてはこの場合においても第１項の規定を準用せり。すなわち原則として受贈者はその権利の価額を弁償すべきものとし唯例外としてその権利者が権利設定の当時遺留分権利者に損害を加ふることを知りたるときは遺留分権利者はこれに対しても減殺を請求しすなわちその権利の全部または一部の消滅を請求することを得るものとせり。

　本条第２項の規定は賃借権にもまたこれを適用すべきや否や曰く不動産の賃借権にして登記したるものに限りこれを適用すべきものとす。これ第６０５条より生ずる当然の結果というべし。

　本条もまた贈与に付いてのみ規定せり。遺贈に付いては果していかん曰く遺贈は減殺を行いたる後これを履行するを常とするが故に受遺者がその目的を他人に譲渡すが如きことは実際に稀なる所なるべし。これけだし法文に特別の規定なき所以か。しかれどももし遺贈を履行したる後受遺者がその目的を他人に譲渡したるときは果していかんの問題を惹起すべし。しかして余の信ずる所に拠ればこの場合においては減殺は第三者に対してもその効力を生ずべし。けだし既に論じたるが如く減殺すべき遺贈及び贈与は減殺の請求なき限は有効なりといえどももし減殺の請求あるときはその全部または一部違法なるものにしてもし本条の規定なくんばあるいは贈与に付いてもまた物件的効力を生ずべきものとすべきか。唯贈与に付いては特に本条の規定を設けもって反対の主義を取りたりといえども遺贈に付いてはなんらの規定を設けざるが故に減殺の本質に遡り第三者に対してもその効力を生ずるものとせざることを得ず。しかしてこの差異ある所以のものはけだし遺留分権利者は必ず相続人にして相続人の権利は法律上相続開始の時に確定するものなり。しかるに遺贈の効力もまた相続開始の時またはその以後に確定すべきものなるが故にその遺贈の全部または一部は初より違法なるものといいて可なり。これに反して贈与はいまだ相続人の権利の発生せざる時においてその効力確定したるものなるが故に後日に生じたる相続権の為めにその効力を失うは法理の常道にあらざるをもって善意にその目的を取得したる第三者は完全無欠の権利を取得したるものといわざることを得ざればなり。

第１１４４条　受贈者及び受遺者は減殺を受くべき限度に於て贈与　

　又は遺贈の目的の価額を遺留分権利者に弁償して返還の義務を免　

　るることを得

　前項の規定は前条第１項但書の場合に之を準用す

　本条は受贈者及び受遺者に１の権能を与えもってこれを保護せり。けだし減殺の目的はもっぱら遺留分権利者をして一定の財産額を得せしむるに在り。故にその財産の必ずしも何たることを問わざるなり。しかるに受贈者または受遺者に取りては仮令価額を弁償するも必ず贈与または遺贈の目的を得んと欲することあるべし。故に本条においてはその価額を弁償して返還の義務を免るることを得るものとせり。

　本条第２項においては前条第１項但書の場合における譲受人にもまた同一の権能を与えたり。これけだし同一の理由あればなり。しかして前条第１項但書の規定は同第２項にこれを準用せるが故に右の第２項の場合においてもまた同一の権能を認めたるものなり。

第１１４５条　減殺の請求権は遺留分権利者が相続の開始及び減殺　

　すべき贈与又は遺贈ありたることを知りたる時より１年間之を行　

　はざるときは時効に因りて消滅す相続開始の時より１０年を経過　

　したるとき亦同じ（証１５５）

　本条は減殺権の時効を定めたるものなり。けだしこの権利は峻厳なる権利にして為めに受贈者または受遺者に莫大の損失を被むらしむるのみならず時としては第三者の権利をも害するものなるが故に数年ないし十数年の後これを行うことを得るものとせばその弊害勝けて言うべからず。故に本条においては１年の短期時効を認め唯その起算点を遺留分権利者が相続の開始及び減殺すべき贈与または遺贈ありたることを知りたる時とせり。しかしてこれ多くは相続財産を調査しその実額を確知したる時なるべし。但し贈与の如きは往々にして相続開始後数年の後これを発見することあるべし。また相続人が遠隔の地に在る場合の如きは数年の後始めて相続の開始ありたることを知ることあるべし。けだし短期時効を設けたるは右に述べたる理由に拠れるものなりといえどもしかも遺留分権利者が減殺権あることを知らざる内これを消滅せしむるは頗る酷に失し減殺権を認めたる精神に反するが故に特に右の起算点を定めたるものなり。但し本条は普通の時効よりもその期間を短縮せんことを欲したるものなるが故に遺留分権利者が減殺権あることを知らざる為めその権利普通時効経過の後なお存続するものと為すことを得ず。すなわちこれ１の債権なるが故に権利を行使することを得る時より１０年にして時効に罹るべきを通則とす（１６６，１項，１６７，１項）。故に相続開始の時より１０年を経過するときは仮令遺留分権利者がその減殺権を知らざるもその権利は必ず消滅すべきものとせり。

第１１４６条　第９９５条，第１００４条，第１００５条，第１０　

　０７条及び第１００８条の規定は遺留分に之を準用す

　本条は遺産相続の規定を遺留分に準用したるものなり。けだし遺産相続の場合において相続人の遺留分もまたその相続分たること固よりなるが故に特にこれが規定を準用する必要なきが如しといえどもしかも相続分と遺留分とはその範囲を同じうせず。また遺産相続人中遺留分を有せざる者あるが故に特にこれが規定を準用する必要あり。殊に準用したる規定中家督相続の場合にも適用すべきものあることは後に論ぜんと欲する所なり。請う左にその各条に付きこれを論ぜん。

第１　第９９５条

　この条は代位相続に関するものなり。すなわち代位相続により遺留分権利者の直系卑属が相続を為す場合においては同一の遺留分を受くべきことを定めたるものなり。

第２　第１００４条

　この条は遺産相続において同順位の相続人数人ある場合に付きその各自の相続分を定めたるものなり。しかして遺留分もまたその相続分の割合に応じてこれを定むべきものとしたるなり。例えば直系卑属または直系尊属が数人ある場合においてはその各自の遺留分相均しかるべく従って直系卑属２人ある場合においてはその各自の遺留分は被相続人の財産の４分の１なるべくもし直系尊属３人あるときはその各自の遺留分は被相続人の財産の９分の１なるべし。なお直系卑属中庶子または私生子あるときはその遺留分は嫡出子の遺留分の２分の１なるべし。故に嫡出子２人庶子１人ありとせんに各嫡出子の遺留分は被相続人の財産の１０分の２にして庶子の遺留分はそのの１０分の１なるべし。

第３　第１００５条

　この条は代位相続の場合における相続分を定めたるものにして第９９５条の準用とほとんど重複せるものなり。但し彼は遺留分に代位すべきことを定めこれはその範囲を定めたるものなり。すなわちこの場合における直系卑属の相続分はその直系尊属が受くべかりしものに同じ。故に前項の最後の例において嫡出子の１人が死亡しその子が代位相続を為す場合においてはその遺留分は１０分の２なるべくもし庶子が死亡してその子が代位相続を為す場合において仮令その子は嫡出子なるもなお遺留分として１０分の１を受くべきの類これなり。

第４　第１００７条

　この条は相続人が被相続人より遺贈もしくは贈与を受けたる場合においてその価額を相続分中に算入すべきことある旨を定めたるものなり。しかしてこれを遺留分に準用せるが故に第１００７条により相続財産に算入すべきものは遺留分の算定に付いてもまたこれを算入すべくしかしてこれを遺留分中より控除すべくなおその額が遺留分に均しきかまたはこれに超ゆるときは一切遺留分を受くることを得ざるものとす。

　この条は家督相続人の遺留分にもまたこれを準用すべきか。曰く然り故に家督相続人が被相続人より遺贈を受けまたは婚姻，養子縁組，分家，廃絶家再興の為めもしくは生計の資本として贈与を受けたるときはこれを相続財産中に算入しなおこれをその遺留分中より控除しもしその価額が遺留分の価額に均しくまたはこれに超ゆるときは全く遺留分を受くることを得ざるものとす。

第５　第１００８条

　この条は第１００７条の適用を明らかにしたるものなるが故にいやしくも第１００７条を遺留分に準用する以上はこの条もまたこれを準用せざることを得ざるなり。