商法の基礎理論
民商二法統一論
参考書 （ドイツ）Goldschimedt, Die Codification des deutschen bürgerlichen- und
Handelsrecechits, G.Z. 20 S. 134 ff.;
第１節 民商二法を区別すべき学理上の基準なきことを論ず
民法は一般私法にして商法は商に関する特別法たり。民法は私法の原則を規定し商法は商に特別なる規定を為すと言うときは、民商二法の区別一目にして瞭然たるものの如し。然れども一歩を進めて、何をか商と謂うや法律の商として規定せるものは何ぞと問うに、これに対して明確なる返答を与うる者あるを知らざるなり。
商の観念を探求せんと欲すれば、まずその経済上の意義と法律上の意義との差別を明かにせざるべからず。経済上の意義における商は産業の一種たり。産業（Gewerbe, industrie, industry, industria）の分類については経済学者の所説必ずしも一致せずといえども、余は産業を分けて原始生産業、製造工業、商業及び交通業の四種とするものを採る。原始生産業は農業、漁業、鉱業等の如く原始生産（Urproduktion）を目的とする産業を謂う。イギリス・フランス学者の所謂抽取業（l’industrie extractive, extractive industry）即ちこれなり。製造工業とはこれ名の示すが如く紡績、織布、製鉄、機械、造船その他各般の製造業を謂い、交通業とは鉄道、船舶等による運送業、電信、電話業等を謂う。最後に商業とは生産者と消費者の中間に介在し貨物を生産者に需めてこれを消費者に給するの産業を謂う。
如上の経済上の意義における商が商法の範囲を定むる所以の標準にあらざることは他言を須いずして明なるべし。一例を挙ぐれば製造工業の大部分は実に商法第２６３条第１号または第２６４条第２号に規定せる商行為を目的とするものにして、また交通業中の大半を占むる運送は商法第２６４条第４号の規定せる商行為たり。然れども法律学者の商の定義を下すものは終にそれ経済上の観念を擺脱することを得ず。多数のドイツ学説によれば、曰く、「商とは貨物の転換の媒介を目的とする行為を謂う。貨物を生産者に購買してこれを消費者に売却する行為は直接に貨物の転換の媒介を目的とするものにしてこれを狭義の商と称す。この狭義の商の発達に伴いこれを補助して容易ならしむことを目的とする各般の行為を生じたり。これを補助的の商と称す。仲立、取次、運送、保険の類これなり。」と。然れども住家の貸借（商法第２６４条第1号）、柔化の火災保険（商法第６２４条第９号）、生命保険（商法第２６４条第９号）、見物客の運送（商法第２６４条第４号）、旅店・貸座敷等の営業（商法第２６４条第７号）、写真撮影業（商法第２６４条第６号）の類を以て貨物転換の媒介行為に関係ありとするは、如何に堅白同異の曲弁舞文者流といえどもこれを敢てせざる所なるべし。況やドイツ新商法の如きは鉱業、農業等の原始生産業者といえども強制的または任意的の登記によりて商人と為ることを認め、定めてその行為を商行為とす。商の経済上の意義を以てその法律上の意義を律せんとするは、今日においては到底普通の論たるを免れざるなり。
果して然らば何を以て法律上の意義における商とすべきか。現に各国商法が商行為として列挙する行為を見るに散漫にしてわずかも統一あることなし。任意に彼此の行為を湊集輯綴し来てこれを商とせるものに過ぎざるが如し。これに通存する観念を探究して商の定義を与うるは不能なりと謂うも可なり。換言すれば、商法を民法より区別する所以の根本たる学理上の標準はそれ存在を認むべからざるなり。何の故に保険を商法中に規定せしや。何の故に運送に関する規定を民法中に置かざりしや。わずかもそれ知らざる可からざるの理由あることなし。手形に関する規定は絶対的商行為たり（商法第２６３条第４号）。その絶対的商行為たるは単に手形に関する商法中の規定の適用を商人以外の一般私人間の手形取引に及ぼさんが為のみ。手形に関する行為が商行為たるべきの理由ありて商法に規定せられたるに非ず。却ってそれ商法に規定せられたるが故に商行為と為れるものたり。この如きは本末転倒の甚しきものと謂わざるべからず。
民商二法の限界の基礎たるべき商の観念の明確ならざるは上述せる所の如し。立法者は任意に各個の行為を列挙してこれを商行為とし、これに基てその行為を業とする者を商人とし、商法は商人及び商行為に関する特別法なりとす。それ結果として我商法は商行為を為すを業とする目的を以て設立したる社団法人に限りてこれを会社と為せども（商法第４２条）、別に民法の規定により一般の営利を目的とする社団法人には総て会社に関する規定を準用すべきものとせり（民法第３５条）。また我商法は商行為を為す目的を以て航海の用に供するもののみに限りてこれを船舶と為し、海商編の規定の適用を受くべきものとせるも（商法第５３８条）、別に船舶法の規定より商行為を為す目的を以てせざるも、航海の用に供する船舶には総て商法第５編の規定を準用すべきものとせじり（明治３２年法律第４６号船舶法第３５条）。この如くにして会社及び海商法は事実において営利法人及び船舶に関するの一般法たり。昔者朝四暮三を喜ぶの猿を笑えるものあり。また耳を掩て鈴を盗む者を嘲るものあり。這般の立法的児戯また哲人の嘲笑を受くることなければ幸なり。
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明治４４年の商法改正法は第４２条に１項を追加し、会社以外の営利社団をも総て会社と看做したり（拙著商法改正法評論１４頁以下参照）。
如上の所説を要約すれば商の法律上の意義は明確ならず。従って民商二法の限界たるべき学理上の標準なし。従って商法が民法に対して独立の法典を為すべきの根拠なしと謂うに帰著す。最近の立法たるドイツ新商法は所謂主観主義を採用し、商人の行為に限りてこれを商行為と為せり。またその商人の意義を定むるや、その標準を営業の目的たる行為のみに制限せず、いやしくも営業の方法が商人的設備による者は商人と為ることを得べきものとせり。その結果として商が営業なること確定せられ、商の観念を定め民商二法の限界を割するにつき一個の新標準あたえたり。これ立法上一段の進歩を為したるものと謂うべきににたり。然れどもこの如き新観念に基きてドイツの商法を設くるの可否は事自ら別個の問題に属す。民商二法の統一を可とするか、はたその両立を可とするか。いやしくも統一を可とし並立を非とすべきものとせば、ドイツ新商法の新主義は立法上寧ろ一段の退化を為したるものと謂わざるべからず。この問題については更に第４節中に詳説すべきを以て玆にこれを述べず。
第２節 民商二法の両立は沿革上の産物たるに過ぎざることを論ず
民法は一般私法にして商法は特別法たり。その間の通俗の比喩を借りてこれを言えばなお母屋と離家の如し。何が故に母屋以外に離家ありや。現時の法律によりてこれを看てその存在の理由を説明すべからざるは前節にこれ縷述したる所なり。然れども顧てこれを商法の沿革に稽うればはじめて首肯する所あるべし。
欧州各国の商法は元とこれ同根より生じたるものにして同一の起源沿革を有す。その一個の特別法の形体を為すにいたりたるは実に中世時代に在りとす。ローマ法時代においては一般私法以外に商法なる特別法を見ることを得ず。けだしローマ盛代の法律万民法（jus gentium）は比較的に公平を尚び、当事者の意思の自由を重んぜる良法たり。また商事上最も重要なる契約たる売買、組合、賃貸借、請負、雇用の類は諾成契約にして形式上の拘束を受けず、かつ裁判官の法律を適用するや甚だ公平にして当事者の意思に重きを置き頗る商業の実際に適せり。しかしてまた他の一方において、当時のローマにはなお奴隷を存し、従って多く分業の発生を見ず、商業の発達は比較的に幼稚なりしを以て、一般私法以外に特別な放棄を要すること少なかりしなし。
中世時代においては事態大にこれと異なり、商法は始めて特別法と為るに至れり。それ原因には客観的原因と主観的原因とあり。客観的原因とは当時の一般私法と商業の実際とが相背馳するに至りたるを謂う。ローマ末代の法律は著しく社会的傾向を帯び来り債務者の保護を計るに急なるの結果わずかも債権者の利益を尊重せず、これに加うるに利息を禁止する寺院法の発生あり、野蛮なるドイツ法の侵入あり、これをローマ盛代の法律と比すれば顕著なる退歩を為したり。また裁判の手続きも中世時代の形式主義の影響を受け大いに煩雑不便と為りたり。然るに他の一方において商法は十字軍の遠征、喜望峰の同航、アメリカ大陸の発見等により人目を眩耀するの大発達を遂げたり。頽敗の法律を以てこれを規するを得べからざるは恰も幼時の旧衣を以て新進の青年を被覆するに足らざるが如し。新衣を裁し新法を制するの必要は切実に感ぜらるるに至れり。これを商法が特別法と為れる客観的原因とす。
商法が特別法と為れる主観的の原因は当時の商人が団体を結べることなり。中世時代においては士農工商は各別個の階級を為し、各種の産業に従事せる者各皆団体を為し団体員以外の者その産業を営むことを禁ぜり。その商人の団体を称して商人団体（collegia mercatorum）と謂う。各地の商人団体は上述せる如き客観的原因たる事態を不便とし、一般私法の覊絆を脱する為自ら立法して商人の階級に適せる一種の商人法を作りて今日の商法の濫觴為し、自ら裁判して今日の商事裁判の嚆矢を為すに至れり。
この如くにして商人階級に適応せる特別法は中世時代の商人団体の力によりて成れり。しかしてこの特別法の適応は原則として団体に俗せる商人に限定せられたるを以てこれを商人法（jus mercatorum）と称するを当れりとす。然るに中世の封建制度漸く衰退し中央集権の王国を出現するに及びては、商人団体また漸く廃頽に傾きその団体法たる商人法また漸くその効力を失墜するに至れり。この時に当りて初めて一国の国法を以て商事を規定し今日の商法の期限を作れるは欧州の中央に踞して列国の牛耳を握り威風一世を壓したるフランス国ルイ14世にして、１６７３年有名なる商業条例（ordonnanc
de commerce）、一名「サヴァリー」法典を交付せり。この条例の正称は商人の商業に関する規程（Règlement pour le commerce）にして、その名を以てするもその商人に関する法律たることを知るべく、従って多く商人団体法時代の旧套を脱却せざるものたることを知るべきなり。然れども実際においてはこの条例の適用は商人に限局せられざりしなり。即ちこの条例に規程せる行為についてはその行為者の常業の商人たると否とを問わずしてこれを商人なりと擬制し、以てこれに適用を及ぼせるなり。この如くにして商人団体と死生を供にすべくして而もこれと運命を同じくすること能わざりし商法はその独立の国法として再生せるの当初において既にその存在の理由を失うべきの素因を荷いたるなり。
ナポレオンが不世出の英姿を以て昿代の偉業を成しその不磨の大法典を作るや、商法は民法に対して独立の一法典を為せり。これそのルイ14世の商業条例と海商条例（ordonnance
touchant la marine）とを基礎とせるによるものにして、けだし当時の時勢は未だ以て中世以来の沿革の惰性の力を排除するに至らざりしが故なり。然れどもこの法典は所謂絶対的商行為を認めその適用の広く一般の商事に渉り敢て商人階級に限局せらるるものに非ざることを明にせり。この如くにして中世時代の商人法は変形して近世の商事法と為れるなり。フランス商法以後に制定せられたる各国商法は皆これを典範として様によりて葫蘆を描けるもののみ。それ何の故に独立の商法を制定すべきか、それ何の故に民商二法を両立せしむべきかを精査熟料してこれを決定したるものに非ざるなり。
上述せるが如く中世時代の商人団体の法律は化して今日の商法と為り、商人団体の裁判所は変じて現代の商事裁判所と為れり。しかして商事裁判所は一時小法典を制定せる諸国に行われしも漸次廃止せられて今は僅にフランス・ベルギー２国に残塁を留むるに過ぎず。然るに商法は今なお諸国に存在し民法と両々並立して私法の体系を成せり。母屋と離家との並立にして別に不便を生ぜざるときは反て風致を添えて可なるものあるべしといえども、民商二法の理由なき並立は一方ならざるの不利を伴うを以てこれを合流統一するの必要を感ぜずんばあらず。これ次節に詳述せんと欲する所なり。
第３節 民商二法の並立より生ずる不利を論ず
民商二法の並立が沿革上の理由以外に些の学理上の根拠を有せざることは前２節に分解せり。昔時孔子の告朔の餼羊を去るに同意せざりしはその多く事に害なかりしを以てなり。民商二法の並立にして実害なからんか余輩豈に呶呶としてこれが変改を説かんや。嘗てドイツのリーサーは民商二法の統一論者に対し詩聖ゲーテの語を引きて『寧ろ世間に這個の二人者在ることを喜べ』（“Freut Euch doch lieber, dass in der Welt Zwei solche Kerle vorhanden
sind”）と言わんと欲すと云えりといえども（リーサー前傾著述）、余輩は民商二法並立の実害の忍ぶべからざるものあることを感ずるを以て耳をこの言に傾くること能はざるなり。
商法は特定の行為を例示して、これを商行為と定む（商法第２６３条、第２６４条、及び３８年法律第５２号担保付社債信託法第３条、第２９条）。商行為を為すを業とする者はこれを商人とす（商法第４条）。故に如何なる行為が商行為なりや何人が商人なりやは法律の規定上一目瞭然たるが如くにして、しかも実際の解釈上は疑義の百出を免れざる所なり。何となれば商の何たるか商人の何たるかについてはわずかも学理上の標準あることなく、立法者が任意に輯綴し来りたる規定によりてこれを解する外なきの結果、法条の文字の解釈のみを目標としてこの分界を決定すべきものたるを以てなり。しかしてその商行為たると否とその商人たると否との区別如何によりて、あるいは商法の規定の適用を受くるかあるいは民法の規定の適用を受くるかの差違を生ず。これ実際上においては寔に軽視すべからざるの大問題たり。もしこの区別に一著錯あらんか当事者の権利義務は重大なる影響を被るべきなり。執法家及び一般人民をしてこれ無用の岐路に彷徨せしむるは民商二法の並立の不利に非ずして何ぞ。
上述せる法律適用の困難は一方的商行為について当事者双方に商法の規定を適用する旨の規定（商法第３条）によりて一層加重せらるべし。特定の法律行為は商人が営業としてこれを為す場合に限りて商行為と為るべく（商法第２６４条）、また総ての法律行為は商人がその営業の為にこれを為すによりて商行為と為るを以て（商法第２６５条）、凡そ他人と法律行為を為さんとする者は必ずやその相手方が商人たりや否及びその商人たる場合においては営業としてその行為をなすか否または営業の為にこれを為すか否を吟味することを要す。その然るか否によりてあるいは商法の規定の適用を受くるかあるいは民法の規定の適用を受くるかの差違を生ずべし。また動産、不動産若くは有価証券の売買交換等の取得行為は当事者の一方の意思如何によりてあるいは商行為と為りあるいは商行為と為らざるなり（商法第２６３条第１号、第２号）。この点に関する相手方の意思は明示せられざる場合多かるべし。しかもこの偶然なる相手方の動機如何によりて、あるいは商法の規定の適用を受くるかあるいは民法の規定の適用を受くるかの差違を生ずべし。この如くにして取引の安固と行為の敏活を計れる商法は反てその不安固とその不敏活を来すの原因たり。世人もしこの点に想到せば民商二法並立の流弊の意想外に大なるに驚愕すべきなり。
民商二法の並立はまたその規定の衝突抵触を生ずるの原因たらざるを得ず。我国の如くこの二法が殆ど同時に施行せられたる場合においてもなお法律の用語規定の主義において矛盾撞著を看る点少なからず。仮に一,二例を挙げんか。民法は常に権利の譲渡移転を見て規定し、物の譲渡移転と云わず（例えば民法第５５５条、第５６０条、第５８６条等）。商法はこれに反して動産、不動産の譲渡と云い（商法第２６３条第１号、第２号、第２６４条第１号）、物品の売買と云う（商法第３１３条）。また我民法は有価証券の観念を認めず、指図証券の裏書はその交付と相待ちてその証券の表彰する債権の譲渡を以て第三者に対抗するの条件たるに止まるものとす（民法第４６９条）。商法はこれに反して裏書を以て特定の証券自体の譲渡行為の方式とす（商法第３３４条の３、第３６４条、第４５５条、第６２９条）。この他民商二法の規定の抵触撞著はいちいち枚挙するに耐えざるものあり。これ等は一見細事の如くにして而も執法家に迷惑を及ぼすこと少なからざるものあり。これまた民商二法並立の一害たり。
民商二法の並立はまた法学の進歩を障礙するの不利あり。民法学者商法学者の別を生ぜるはこの並立の結果たり。民法学者は広く商法上の制度に通ぜず、商法学者はまた深く民法上の原則を究めず、両者の研鑽の相背馳して交渉協力すること少なきは学界の恨事と謂わざるべからず。例えば法人に関する民法の規定は会社に関する商法の規定の詳密なるに如かず。これを併せて講究すれば始めて完全なる法人法の発達を庶幾すべし。また各種商行為に関する商法学者の研究は兎角浅薄なるを免れず。これ民法の一般原則に精通せざるによる。今もし民商二法統一せられて渾然たる私法の体系を成すに至らば法学の進歩は当に刮目して見るべきものあるべし。
第４節 民商二法統一論の反対説を駁す
民商二法の並立が学理的の基礎なくして実際上の不利を生ずるは上述せるが如し。余輩のその統一を主張するは並立の弊に耐えざるによる。外国法中イギリス・アメリカ及びスカンジナヴィア諸国は別に商法典を有せず。またスイスにおいても民商二法の区別を為さずして１８８１年の債権法を作れり。その１９０７年１２月１０日の新民法典はこの特別の債権法に対する一般法たるの観念に非ず。却って二法相合してスイス私法典を為すの趣旨たり＊。しかしてこれらの諸国は独立の商法典を有せざるが故に商業の進歩の阻害を受けたりとは嘗てこれを耳にせざる所なり。けだしこれらの諸国においても商法典国がその商法中に制定せるが如き規定を有せざるに非ず。イギリス法の如き幾多の単行法を以て組合、会社、手形、破産、海商等に関する精細なる規定を為せり。スイス債権法をまた、商号、商業登記、商業帳簿、商業代理人、会社、手形、運送、取次等に関する規定を含めり。故に実質上の意義における商法はこれらの諸国またこれを有するものと云うも可なり。ただ形式上においてこれらの各般の規定を一括しこれを民法以外に独立する儼然たる特別法典と為し、以て徒に法律適用の混雑を招くの愚を為さざるのみ。余の民商二法の統一を主張するは二法典の並立を排斥せんとするに在り。論者あるいは余の議論を以て実質的に商法規定の全部を廃止せんとするの趣旨と誤解せんことを恐る。これここに予告して惑を避くる所以なり。
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１８８１年のスイス債権法は１９１１年の新法により全部改正せられたり。然れどもその実質において民法典の一部を成すの点に至りては本稿所掲と異なる所なし。
民商二法統一論に対する反対説少なからずといえども採るに足るものを見ず。あるいは曰く、「商法は世界的傾向を有しその一部に関しては国際的規定を設けんとするの企図著々進行中なり。民法はこれに反して国境を越えて適用を及ぼす可からざるべき性質のものたり。もし民商二法を合同せば商法のこの点に関する良傾向を妨ぐるの処あらん。」と（サツェルドーチ前掲著書、コーン前掲著書等）。商法の規定の大部分が世界的なるは寔に論者の言の如し。然れども全部悉く然りと謂うべからず。また民法の規定中においても債権法の如き頗る世界的のものあり。商法全部に亙りて国際的の法典を設くるが如きは学者の空想といえどもなおその計画あることを聞かず。国際的の規定は手形、海商、鉄道、運送等の各部分に付てこれを設くれば可なり。民商二法の並立と統一とはこの点に関しては風場牛何等の相渉る所を見ざるなり。
論者あるいは曰く、「商法は慣習に重きを置き常に進化して停滞せず。民法はこれに反して容易に変更すべからざるを特色とす。もしこの二法を合同せば民法の変改せられ易きを招くと同時に商法の進歩発展を妨げん。」と（ゴールドシュミット前掲論文及び著書）。余を以てこれを看るに、法律が時勢に伴いて常に進化せざるべからざるはそれ民法に属すると商法に属するとを問わざるなり。民法商法共に一国の法典たり。民法は変改すべからず商法は変改すべしとの理は何処にありや。仄に聞く、近時商法改正の議あり。これに伴いて民法中の規定の改正すべきもの少なからず。しかもその変改を避けて商法に姑息の修正を加うるに決したりと。これまた民商二法並立の弊害の実現たり。この反対論の如き実に一噱だも値せざるものたり＊。
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明治４４年の商法改正法は実質において民法中の規定を変更せるものなしとせず。しかも民法は終に改正せられずして已めり（拙著商法改正法評論１７頁以下参照）。
論者あるいは曰く、「民商二法を統一するも商人に関するある種の特別規定はこれを存置するの必要あるべし。果して然らば商人と非商人とを区別するの問題は跡を絶つに至らざるに非ずや。」と（サツェルドーチ及びコーン）。我商法の所謂商人に関する制度は余これに賛成せず。営業の目的たる行為のみによりて商人の範囲を定むるは不可なり。自己の採掘したる鉱物を製錬販売する鉱業者は商人に非ずして、これに他人より購買したる鉱物を交えて製錬販売する鉱業者は商人なり。自己の耕作地の甘蔗のみを採りて製糖する者は商人に非ずして、これに他人より購買したる甘蔗を交えて製糖する者は商人たり。これらの区別を為すの所以は余その理由を解せず。商人の意義を定むるには必ずやその営業の方法設備を標準に加え、いやしくも商人的の設備を有する者はこれを商人とするを可とす。この意義において商人または商業者と称する者を認めこれに関する若干の特別規定（例えば商号、商業登記、商業帳簿の類に関する規定）を設くべきことは余またこれを承認す。然れどもこの場合においてはこれ若干の特別規定の適用についてのみ商人の意義を定むるの必要を存するに止まる。これを凡ゆる法律事実に関していちいち民商二法の何れを適用すべきかの問題を生ずる今日の状態に比すれば、その差豈五十歩百歩とのみ言わんや。この反対論また恐るるに足らざるなり。
論者あるいは曰く、「商法は多数的行為の法律（Das Recht des rechtsgeschäftlichen Massenbetriebes）なり。同種の行為が多数的に行わるる場合にはこれに関する特別法を要す。例えば手形の如き、多数の同数の証券が流通せざるる為に要式と為りまた不要因と為れるなり。商法の規定せる所は皆この如き多数的の行為に関す。」と（ヘック前掲論文）。この論や説き得て妙なりといえども、畢竟するに実質的意義における商法的規定が存在するの理由を分解せるに止まる。余輩の民商二法の統一を唱道するは二法典の形式上の並立を否とするのみ。この議論と相戻らざるなり。ドイツ新商法が主観主義を催行して営業法の観念を以て商法の特色と為しこれを以て民商二法の限界を明確にせることは既に第１節に一言せり。その商人の意義を定むるに営業の方法設備を参酌すべきものとせるは余の双手を挙げて賛成せる所にして、この如き意義における商人に関して特別規定を設くるの必要は上述せるが如く余またこれを認む。然りといえども広く商人の営業に関係する規定を蒐集して独立の一法典を編成するの可否は別問題たり。この如きは却て法律の適用を複雑にし私法の統一を阻害するの不利あるのみ。究竟するにドイツ新商法は民商二法の並立を既存不動の事実と做しその前提の下に立法せられたるものなり。苟もその並立を否とするの理ありとせばまた採るに足らざるなり。
第５節 結論
民商二法の統一と並立の利害得失は上来詳説せる所によりて明瞭なるべし。余は我立法者が漫に欧州多数の立法例に倣いてこの不便なる並立主義を採りたることを遺憾とし、今後我法典に根本的の修正を加うるの機会あらばまず民商二法の統一を企つべきことを勧告せんとす。しかして如何なる形式順序において統一的の私法典を編纂すべきかは今日においてこれを論述するの無益の労力なることを信ずる者なるを以てこれにおいてあえてせずといえども、現行商法の規定中民商二法の統一により改廃せらるべきものを挙ぐるはやや統一論の主張を具体的にするの結果その唱道を助成する所以なるべきことを思料し、次にこの大綱を略述して本論を結ばんとす。
商法中会社編の規定が事実において営利法人の一般法たり、また海商編の規定が航海の用に供する船舶の一般法たることは既に第１節に述べたり。故にこれを民法に収容するに困難を感ぜざるなり。また手形編並びに商行為編第３章以下の各章の規定は特殊の法律行為に関する特別規定なるを以て多く変更を加うることなくしてこれを民法中の相当の場所に移して可なり。唯仲立営業については現行法の如く他人間の商行為の媒介業と為さず、これを改めて広く他人間の行為の媒介を目的とするものと為し、更らにドイツ商法の仲立人の如く特定の契約の媒介を目的とする場合のみを限りて特別規定を置くを可とす。また総則編の規定中第１章の規定は民商二法の統一と共に自然消滅に帰すべく、その他の規定は商人の意義に関して前節に述べたるが如き趣旨の改正を加えてその儘これを民法中に収容することを得べし。その中につき小商人は現行法はこれを商人にしてしかも特定の規定の適用なきものとすれども寧ろこれを商人中より除斥することを可とすべし。
商行為編第１章及び第２章の規定は多くは民法に対する例外規定にして従って独立の地位を有すべきものに非ず。しかして余はその商行為の通則を定むる規定は全部無用にして従ってこれを全廃すべきものとす。今逐条的にこれらの規定を検せんに、第２６３条及び第２６４条は商人の意義を定むるに必要なる規定たるに止まる。宜しくこれを商人に関する規定の章に移すべし。第２６５条は既に商行為の通則たる特別規定を全廃するものとすればまたその存置の必要を認めざるなり。第２６６条は民法の原則に対する改悪なり。既に民法第１００条但書の規定あらば足れり。相手方が代理人の本人の為にすることを知らずまたこれを知ることを得べからざりし場合においてなお本人に対して履行を求むることを得べきものと定むるが如きは、法理の当然に反し実際に必要を欠く。余その何の故に出でたるかを解せざるなり。宜しくこれを削除すべし。第２６７条は甚だ不明瞭なる規定なり。畢竟するに委任に関する民法第６４４条及び事務管理に関する民法の規定の例外と観察するの外なきも、その立法の趣旨は解すべからず。宜しくこれを削除すべし。第２６８条及び第２６９条の規定はドイツ民法の規定の如く民法の原則としてこれを採用して可なり。第２７０条は民法第５２１条、第５２２条及び第５２４条と対照して権衡を失する点少なからず。宜しくドイツ民法の如くこれを民法の原則として定めて規定の衡平を計るべきなり。第２７１条及び第２７２条は商人に関する特別規定としてこれを存置して可なり。第２７３条第１項はこれを削除し、ドイツ民法の如く民法の原則として数人が契約によりて共同債務を負うときは連帯を推測すべきものと定むるを可とす。第２７３条第２項は規定の適用広汎に失す。債務が主たる債務者の商行為によりて生じたるかまたは保証が商行為たるかは実際上判定し難き場合少なからず。ドイツ新商法の如く商人がその営業の範囲内において保証を為したる場合のみに関する特別規定とするを可とす。第２７４条及び第２７５条は商人に関する特別規定としてこれを存置すべきも、第２７５条第１項に限りて故らに他の条項とその条件を異にせる立法の理由は解すべからず。第２７６条は商行為によりて生じたる債務の法定利率を年６分とす。債務が商行為によりて生じたりや否は判定に苦むこと多かるべきが故に余は立法上これを不可とす。宜しく商人間においてその営業の範囲内の行為によりて生じたる債務に関する特別規定とすべきなり。現にドイツ新法のこれに該当する規定は双方的商行為によりて生じたる債務の利率に関する特別規定にして、その利率を民法の４分に対して５分とせるものなり。第２７７条は商行為によりて生じたる債権を担保する場合に限り流質契約の禁止を解きたるものなり。民法の流質禁止はローマ法の「レックス・コンミソリア」以来の因襲的規定にして各国民法概ねこれを認むれども（ドイツ民法第１１４９条、第１２２９条、フランス民法第２０７８条、第２０８７条、フランス商法第９３条、イタリア民法第１８８４条、第１８９４条、イタリア商法第４５９条等）、余は民法の原則としてこの禁止を解除すべきことを主張するものなり。第２７８条第１項は民法第４８４条と重複す。民法の規定中に営業に関して生じたる債務については営業所あるときはその営業所を履行の場所とすべき旨を定めて可なり。第２７８条第３項は字句妥当ならず、これを改正し民法の原則として存置するも可なり。第２７８条第２項及び第２７９条乃至第２８２条は有価証券に関して民法の規定の不備を補充せる規定なり。これを存置すべきものなれども有価証券に関する民法の欠点はこれに止まらず。民商二法の統一を機とし宜しく完全なる有価証券法を定むべきなり。第２８３条は民法の原則としてこれを存置して可なり。第２８４条の規定せる商人間の留置権は中世商人団体の慣習に発生し、ドイツ法系の商法の採用したる一種特異の留置権にして、民法上の一般留置権とその沿革及び性質を異にす。宜しくこれを存置すべきものなれども、スイス債務法（第２２４条）に倣いてこれを一般留置権に関する規定の例外規定と為し、商人間において担保
せらるべき債権と留置せらるべき物の占有とが共にその営業に関する行為によりて生じたる場合においては、債権と物との間に留置権を生ずべき直接関係ありと看做すべき旨を定むるを以て足れりとすべし。第２８５条は商行為によりて生じたる債権に関する一般的の短期時効を規定す。然れども商行為によりて生じたる債権なりや否の適用は実際上至難の問題を生ずるおそれあるを以て立法上不可なり。宜しくこれを削除すべし。現にドイツ法系の諸国商法はこの如き一般的の短期時効を認めざるなり。第２８６条、第２８８条乃至第２９０条の規定は商人間の売買に関する特別規定にしてこれを存置すべきものたり。第２８７条は確定期契約に関する民法第５４２条の一般規定ある以上は別にこれを存置する必要なし。我商法の規定の如く当事者の一方が履行を為さずして確定期を経過したる場合において当選売買契約の解除ありたるものと看做すべき旨を定めたるは外国法中独りイタリア商法の例あるのみ。ドイツ法系の商法は我民法の確定期契約に関する規定と同様の効力を認めたに止まる。
以上記述したる所によれば商人に関する若干の特別規定を設くる以上は、商行為の通則に関する商法中の特別規定は全然これを存置するの必要なきものとることを知るべし。以て民商二法の統一の実際上において意外に容易に行わるべきことを推測するに足るべし。
（明治４３年１月及び４月発行法学志林第１２巻第１号及び第４号掲載）
行為の自由と商法
第１ 緒言
まず論題の意味を説明する必要があると思う。ここに行為の意味行為の自由と謂うのは究めて漠然たる語である。余は所謂契約自由（Vertragsfreiheit,
liberé des conventions）及び形式自由または不要式（Formfreiheit）の二者を併せてこれを行為の自由と汎称しようと思うのである。
所謂契約自由の原則の意義については多少の異説がある。しかし余は極めて緩い意味で総て当事者の意思に重を置き、契約の締結を自由にしその効力を制限せざるの趣旨に解そうと思う。また不要式の原則の意義に至っては更に一定しないのである。不要式なる語についても寧ろこれを無式（Formlosigkeit）曰う者が多いのであるが、これは聊か語弊がある。如何なる行為といえども全く形式を有していないものはないのであるから、余は不要式なる語を用ゆるのである。しかしてその意味は通常の学者は形式が行為の要素たらざることを指すものとし、要式行為（formelle
Geschäfte, actes solenneles）に対して無式行為または諾成行為（formlose Geschäfte, actes
consensuelles）と謂うのであるが、余の所謂不要式はこれまた極めて緩い意味で、いやしくも形式が法律上何等かの効力を有するものに対し、その何等の効力もなきの趣旨に解そうと思う。
契約自由は行為の内容に関する行為の実質の自由の問題である。不要式は行為の外形に関する行為の形式の自由の問題である。この二者は内外の区別はあるが、共に行為の自由に関係があるのであるから、これを合一して行為の自由と汎称するも強ち不当ではなかろうと思う。これ余がほしいままにこの耳馴れざる新語を作出した所以である。
行為の自由と商法の間には如何なる関係があるか。商法は過去においては行為自由の原則の創作者である。それ宣伝急先鋒である。しかしながら現在においては民法は殆ど全くこの原則を襲蹈し尽くし、この点について民商二法間の差別を索めんとするも既に難いのである。しかも未来においては商法が自らその創作したる行為自由主義を破って反対の方向に進まんとするの趨勢は、歴々これを指摘することを得るのである。これは自家撞著というべきか、自縄自縛というべきか、何にせよ に奇妙なる現象といわねばならぬ。これらの現象の大体を述べて商法の逢著するに至った妙因縁の由来を説くのが本論の目的である。
第２ 行為の自由に及ぼしたる商法の過去の影響
商法が過去において行為自由の原則の創作者であったことは前に一言した通りであって、これはここに叙述するには余に明白な事実である。商法が中世時代において特別法として発生するに至ったのは実にこの原則を立てて以て当時の民法の窮屈な制限を免るる為に在ったので、商法が行為自由主義を主張したというよりも、却て行為自由主義を主張する為に商法が生れたというのが当っているのである。その詳細は商法の沿革の明証せる所であるからここには贅言せぬこととし（拙著「商法原論」第１８頁以下参照）、唯当時商法の極力維持を努めていた行為の自由の著しき実例三,四を次に挙げようと思う。しかしてこれらの事項に関する商法の特別規定の大半は既に民法の侵略し終った所であって、現時においてはこれを商法の特色と謂うことを得ないものである。余は嘗てこの現象を略言して「この如きは実質においては商法の勝利なりといえども形式においては商法が民法によりてその領域を侵略せられたるもの」と説明したことがある（前掲拙著第２６頁、第２７頁）。ドイツのリーサーは民法の方面より著眼し、その実質が商法化せられたるを称して民法の商化（Kommerzialisierung
des bürgerlichen Rechts）と言っているが、けだし異辞同義である（Riesser, Der Einfluss handles
rechtlicher Ideen auf den Entwurf eines bürgerlichen Gesezbuches für das
deutsche Reich,1894）。
まず契約自由についてこれを観るに、商法は専ら当事者の意思に重を置き契約の自由を認むるを以て中世以来の特色としていたのである。その最も著しき例は広義の暴利的行為（wucherische
Geschäfte）の禁止に対する商法の抵抗である。即ち、中世時代の法律は寺院法の影響を受けて一種の社会的立法を試み、一切の暴利的行為を厳禁するを主義としていたのであるが、この如きは商人に甚しき不利を与え商業を阻害するものであるから、商法はこれが例外規定を作って商人の自衛を計っていたのである。その中につき金利の制限については各国各時代の法制極めて区々であるからこれを省略することとし、学者の好で挙ぐる実例は大欠損（laesio
enormis）による行為の取消および「レックス・アナスタシア」（lex
anastasiana）である。
大欠損による行為の取消とは、時価の半額以下に物を売却したる者が後日に至りてその行為を取消すを得ることを謂うのである。しかし乍らこの如き取消と商業との両立せざることは言う迄もない所であるから、ドイツ旧商法第２８６条は商行為は大欠損の理由によりて取消すべからざるものとしていたのである。ドイツ民法は商法の主義を採りこの取消を認めないことにしたのであるから、ドイツ新商法にはまたこの規定を存せないのである。オーストリア民法第９３４条以下はこれに反し一般に変務契約について大欠損の取消を認めているから、その商法第２８６条は商行為についてこれを除外するの効力があるのである（オーストリア商法はドイツ旧商法と同じ）。その他の各国法中、フランス民法は遺産の分割については４分の１以上、不動産の売買については１２分の７以上の欠損あるとき、またイタリア民法は遺産の分割については４分の１以上、不動産の売買については２分の１以上の欠損あるときは、その行為を取消すことを得べきものとしているのである（フランス民法第８８７条以下および第１６７４条以下、イタリア民法第１０３８条以下および第１５２９条以下）。我民法は始より大欠損による取消を認めていないから、我商法に何等特別規定のないのは言うを俟たない所である。
「レックス・アナスタシア」とは債権の譲渡を制限している法律であって、債権の譲受人はその譲受の為に給付したる金額以上の弁済を受くることを得ないものとしているのであるが、これまた商業に適せないものであるから、ドイツ旧商法第２９９条は商行為より生じたる債権の譲渡についてこの法則の適用を除外していたのである。ドイツ民法はこの点についても商法の主義を一般に採用したのであるから、ドイツ新商法には同じくこの規定を存せないのである。オーストリア民法は別に「レックス・アナスタシア」の規定を有していないので、即ちこれを認めない趣意である（Krainz-Pfaff,
System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, II § 330）。これに反してフランス民法第１６９９条以下およびイタリア民法第１５４６条以下は、共に訴訟中の権利の譲渡についてはなお「レックス・アナスタシア」と同様の法則を採っているのである。我民法には始よりこのとき規定なく、従って商法にも何等特別規定はないのである。
以上商法が過去においてその特色としていた契約自由主義の２例を挙げたのであるが、我現行法についてこの主義に関する民商二法間の差異を索むるに僅に二,三の条項を存するのみである。即ち賠償額の予定に関する商法施行法第１１７条および流質契約に関する商法第２７７条の特別規定である。
賠償額の予定に関しては我民法第４２０条は予定賠償額は裁判所において一切増減することを得ないものと定めているに拘わらず、金銭の消費貸借に関する予定賠償額については利息制限法第５条に特別規定ありて、裁判官において実際生じたる損害に比してこれを不当なりと思料するときは相当の減少を為すことを得べきものとしているのである。この主義は契約自由の原則に反し無用の訴訟を招くおそれがあるから、商法施行法はその商事に適用なき旨を定めたのである。これを施行法中に規定したのはけだし民法の規定自身に対する例外ではないからであろうと思う。外国法中ドイツ普通法は我民法と同一の主義を採っているのであるが、その民法は予定賠償額が著しく過大なるときは債務者は裁判官にその減額を請求することを得べきものと定め、その商法は小商人以外の商人は減額の請求を為すことを得ざるものとしているのである（ドイツ民法第３４３条、ドイツ商法第３４８条、第３５１条）。オーストリア民法もまた裁判官の減額を許し、その商法は商事について特別規定を設けてその適用を除外しているのである（オーストリア民法第１３３６条、オーストリア商法第２８４条）。これに反してフランス民法およびイタリア民法はこの点に関しては寧ろ大体において我民法の主義と同様である（フランス民法第１１５２条、第１２３１条、イタリア民法第１２１４条、第１２３０条）。
流質契約に関しては我民法第３４９条はこれを禁止しているのであるが、商法第２７７条は商行為によりて生じたる債権を担保する為に設定したる質権にはこの規定を適用せざるものと定めているのである。この流質契約の禁止は遠くローマ法の「レックス・コンミソリア」（lex commissoria）に起源し近世の各国民法の採用している所であるが（ドイツ民法第１１４９条、第１２２９条、フランス民法第２０７８条、第２０８７条、フランス商法第９３条、イタリア民法第１８８４条、第１８９４条、イタリア商法第４５９条―オーストリア民法に規定なきも解釈上同じ。Krainz-Pfaff a. a. O.I §284 ）、余はその立法上の価値を疑うものである（本書民商二法統一論第５節参照）。
以上契約の自由に関して民商二法間の区別を述べたのであるが、これを要するに、近世の進歩したる民法は一般に契約自由主義を採用しているので、就中我民法の如きは殆ど極端迄この主義に帰依しているのであるから、債権法の範囲内においては民商二法間にこの点に関して主義上の差異は全然ないといって宜しいのである。
次に不要式についてこれを観るに、中世時代の煩瑣なる形式主義を排斥し、法律行為には原則として形式を必要とせざるものと定めていたことは、過去においては商法の一大特色であったのである。ドイツ旧商法第３１７条はこの原則を規定していたのであるが、その民法はまた同一主義を採用し、債権法においては唯保証、債務約束、債務承認、贈与等の例外的場合についてのみ書面その他の形式を必要とすべき旨を定めているに過ぎないのであるから（ドイツ民法第５１８条、第７６６条、第７８０条、第７８１条等）、その新商法は不要式の原則に関する旧法の一般規定を削除して、保証、債務約束および債務承認についてその行為が保証人または債務者の為に商行為なる場合に限りては書面を必要とせざる旨の例外規定を置いているに過ぎないのである（ドイツ商法第３５０条）。オーストリア民法は第８８３条において一般的に不要式の原則を採ているが、なお重複して商法第３１７条の特別規定をも存しているのである。フランス民法は第１３４１条以下の規定により１５０「フラン」以上の価格を目的とする契約は一般に書証を必要とするものと定めているが、その商法第４９条および第１０９条においては匿名組合および商事売買についてこの原則の例外を認めているのである。なお大審院の判例はこの例外の場合を推拡めて書証を必要とする民法の規定は一般的に商事には適用がないことにしているのである（Lyon-caen
et Renault, Tiaité de droit commercial, tome III n. 46）。イタリア民法第１３４１条以下も略ぼフランス民法と同趣旨の規定を為し、また第１３１４条は多くの行為を列挙して書面をその成立の要件と定めているが、商法第４４条は商事上の債権についてこれらの規定に対する例外を設けているのである（Vivante,
Trattato di diritto commerciale, vol. IV §116）。英米法においては約因（consideration）の存在せざる契約は一定の形式によりて締結せらるることを必要としている。またイギリスの「スタチュート・オブ・フローズ」（Statute
of frauds）および「セール・オブ・グッズ・アクト」（Sale of
goods Act）は、土地または遺産に関する契約、１年以上の期限付契約および１０「ポンド」以上の物品の売買等について書面なければ訴権なきものと定めているのである（Anson,
Law of Contract, Part II chapter II; Chitty, Treatise on the law of contracts,
chapters II, IV, XIII.）。
不要式の点に関し我民法は債権法の範囲においては極端までこの原則を採用している。唯贈与についてその書面によらざるものは、履行を終わらざる間各当事者これを取消すことを得べきものと定めているのが例外である（民法第５５０条）。従って商法は不要式に関しては何等の特別規定を為すの労を感ぜぬのである。余は立法論としてはこの如き極端的の不要式主義に対しては異論を有しているのであるが、ここにはこれを述べぬ。これを要するに我民法は総て行為の自由に関しては他に比類なき極端的の自由主義を採っているのである。リーサーの言を借りればこの点については世界中の最も商化せる民法というも過言ではないのである。従ってこの点に関しては商法との間に殆ど何等の涇庭をも見出すことを得ないのである。
第３ 行為の自由に対する商法の現在および未来の趨勢
商法は過去において行為自由主義の急先鋒であったのであるが、近世民法の激烈な追躡を受けこの点において民商二法間に間隔を存せざるに至った。殊に我民法は極端な自由主義を採っている結果、民商二法はこの点において比肩して何等の差異を観ることを得ないということは前段に述べた所である。しかしながらこれは自由主義に向って進んだ最終点についてこれを言ったに過ぎないのであって、現在においては商法は既に幾分かこれと反対の方向に退いたのである。また未来においてはこの趨勢は益顕著となることであろうと思われる。比喩の言を借れば商法は競走の帰路に向て既に数歩を進めたものであって、民法と同一地点にあるものとは言い難いのである。これを退歩というべきものであるか否かは次段の結論においてこれを述ぶることとし、ここには商法の現在の位置を示し未来の方向を卜すべき数個の実例を挙げてみようと思う。
まず契約自由に対して我商法の認めたる例外的規定を例示的に挙げて見れば、
第１に、営業の譲渡の場合に譲渡人が同一の営業を為さざる特約を為すも、その特約は同府県内かつ３０年を超えざる範囲内においてのみその効力を有するに過ぎない（商法第２２条、第２３条）。
第２に、商人が平常取引を為す者よりその営業の部類に属する契約の申込を受けたるときは遅滞なく諾否の通知を発することを要する。もしこれを怠りたるときは申込を承諾足るものと看做される（商法第２７１条）。
第３に、保険金額が保険契約の目的の価格に超過したるときは、その超過したる部分いついては保険契約は無効である。即ち所謂超過保険は禁止せられている（商法３８６条、第６５３条第２項）。
第４に、船舶所有者は特約を為したるときといえども自己の過失、船員その他の使用人の悪意若くは重大なる過失、または船舶が航海に堪えざるによりて 生じたる損害を賠償する責を免るることを得ない（商法第５９２条）。
第５に、海難に際し契約を以て救助料を定めたる場合においてその額が著しく不相当なるときは、当事者はその増減を請求することを得る（商法中改正法６５３条の４）。
第６に、商法は無能力者の為に商業を営む法定代理人、支配人、会社の代表者、清算人、船舶管理人、船長等の代理権について善意の第三者に対抗することを得べき制限を加えることを許さない（商法第７条第２項、第３０条、第６２条、第９１条、第１７０条、第５５３条、第５６７条等）。
第７に、会社法中には公益的規定によって法律行為の自由を束縛しているものが頗る多い。殊に株式会社および株式合資会社に至っては、その対内関係に関する規定といえどもなお大部分は強行規定であって、当事者の意思によってこれを紛更することを許さないのである。これらはいちいち枚挙するのに遑がないのであるからこれを省略する。
第８に、海商法中船員に関する第２章の規定には契約自由の原則を制限している公益的規定が少なくないのであるが、これまたこれが挙示の労を省こうと思う（鹽田氏著船員論参照）。
以上は商法について契約自由の例外的規定を数えたのであるが、この他実質的意義における商法の一部とも謂うべき商事特別法たる保険業法、銀行条例、各種特殊銀行法、鉄道営業法、取引所法、担保付社債信託法等並にその付属命令中には営業または契約の自由を束縛する規定は頗る多いのであって、これを摘記すれば殆ど僕を更えて終ることを得ないのである。故にこれが叙述を避け仮に一例だけを挙げて見れば、鉄道営業法第６条は法定事項の具備したる場合においては鉄道は運送を拒絶することを得ないことに定めているのである。これはドイツ商法第４５３条その他鉄道に関する各国法の規定が同じく定めている所である。イギリス法においては鉄道以外においても総て公的運送人（common
carrier）たる者は運送の義務を負うてるのである（Macnamara,
Law of carriers by land, Part I chapter IV）。
上述したところは我商法における契約自由の例外的規定である。多数の外国法はこれら例示の事項について略ぼこれと同様の規定を為している。けだし商法関係の規定は概ね世界的であって各国の法制に大差がないからである。故に煩を避けて外国法の比較対照を避けたのである。ここには我法律に規定なくして外国法殊にドイツ法に規定がある４５の著大な実例を挙げてみようと思う。
第１に、北アメリカ合衆国には「トラスト」（trust）禁止に関する多数の法律がある。即ち、１８８７年２月４日の州際商業法（Interstate
Commerce Act）を始として１８９０年７月２日の有名なる「シャーマン」法（Lex
Sherman）以外多数の州際法及び州法があるが、これらは人口に膾炙している所であるから記述を避けようと思う（Baumgarden-Meszlény,
Kartelle und Truste §28）。欧州においては寧ろ「カルテレ」（Kartelle）及び「リンゲ」（Ringe）について問題が多いのである。これらの記述もまたこれを他に譲ろうと思うが（Baumgarden-Meszlény
a. a. O. §25 f.; Menzel, Die Kartelle und die
Rechtsordnung; Rundstein, Das Recht der Kartelle; Raffalovichs, Trusts, cartelles
et sydicats; Duchaines, Les associations des produteurs; Macrosty, Trust and
the state）、要するに企業聯合に対する制限は世界の富国においては到る所で問題ならざるなしと謂っても過言ではないのである。
第２に、ドイツ・オーストリアの二,三国には不正競争業（unlauterer Wettbewerb, concurrence déloyale）の制限法があって、営業及び契約の自由に対して著しい制限を加えているのである。その内容もここには述べぬこととする（「不正競争禁止法の制定に付て」私法論文集第７３頁以下参照）。我邦でも恐くは朞年ならずしてその制定を見るに至ることと思う。
第３に、ドイツ商法その他これに倣った商法では、商業使用人と主人との間の雇用関係について公益的規定を設けて甚しく契約の自由を覊絆している。
第４に、ドイツその他の二,三国では営業条例（Gewerbeordnung）中に種々の束縛規定を設けて、主として労務者の利益を計る為に契約の自由を制限している。その規定中には、例えばドイツ営業条例第１５２条の如きは同盟罷工を罰すべからざるものと定むると同時に同盟罷工契約より脱退することを自由にし、この契約よりは何等の訴権をも抗弁権をも生ぜざることと定めている。これまた契約自由の例外と謂うべきものである。
第５に、ドイツ・オーストリアその他欧州大陸の多数の国法では労働者に対する強制的保険の制度があって、疾病、災害、老癈等の保険を強制している。イギリスでも目下強制的保険の企画中である。これまた広義の契約自由に対する一種の束縛と謂ってよいのである（国家学会雑誌第２４巻第６号乃至第８号所載拙稿参照）。
商法及びその関係法規が契約自由に対して例外的の束縛を加えている実例の大体は上述した如きものであるが、公の秩序または善良の風俗を維持する為に契約自由を制限するの必要は将来において商法の範囲に益多かるべきはけだし想像するに耐えた事であって、あえて余の喋喋を待たずともこれを現時の趨勢に稽えて明であろうと思う。所謂社会的立法即ち強者の跋扈を制御して弱者を救済するの立法はそれ必然的傾向として契約自由を制限するのであって、この如き立法は実に広義における商法関係の事項について最もその必要を感ずるのである。
次に不要式の原則に対して我商法の認めたる例外的規定を例示的に挙げて見れば、
第１に、会社の設立行為については定款の作成その他の形式を要する（商法第４９条、第５０条、第１０５条、第１０６条、第１２０条以下、第２３７条以下）。
第２に、株式の申込は要式の株式申込証によりてこれを為すことを要する（商法第１２６条、第２３８条、同改正法第２１２条の３）。
第３に、社債の申込も要式の社債申込証によりてこれを為すことを要する（商法改正法第２０３条）。
第４に、株券は要式証券であって法定の事項をこれに記載することを要する（商法第１４８条、第２１８条）。
第５に、社債券も同じく要式証券である（商法第２０５条）。
第６に、運送状、貨物引換証、預証券、質入証券、船荷証券の類は皆要式証券である（商法第２３２条、第３３３条、第３５９条、第６２２条、同改正法第３８３条の２）。
第７に、保険証券もまた要式証券である（商法第４０３条、第４２２条、第４２７条、第４３０条、第６６１条）。
第８に、手形が最も厳格なる要式証券で、法定の記載事項の一を欠くもその効力を有しない、また手形法に規定なき事項を記載するも手形法上の効力のないことは世人の周知している所である（商法第４３８条、第４４５条、第５２５条、第５３０条）。
その他の手形行為が総て要式行為であり、また手形の謄本、拒絶証書等にも形式を必要とすること等も別に余の叙述を俟たぬことと考える。
以上は我商法について不要式の例外を挙げたのであるが、なお商事特別法及び外国法の規定について例外を索むれば数十を例示するもあえて難いことでないと思う。また将来において商法の範囲に多数の要式行為を生ずべきこともまた想像に耐えた事である。これを以て民法債権法の絶対的不要式主義に比照すれば実に著明なる対照を呈するので、不要式を標榜して立った中世時代の商法を憶い起せば今昔滄桑の感に打たれないことを得ないのである。
第４ 結論
契約自由主義及び不要式主義の急先鋒であった商法が心機一転して行為の自由に反旗を翻すに至った事例は、大略前２段に述べた所によって明かにせられるか。これを反覆掌を翻すが如き人心に喩えて商法の一時的の気紛れに帰することを得ない。必ずやその然るべからざる基本的の原因がなければならぬ。余はその理由を商法の営業法である多数的行為の法律であると謂う性質に求めようと思うのである。ドイツのヘックは嘗て民商二法の統一論に反対し、商法の独立的存在の基礎をその多数的行為の法律（Das
Recht des rechtsgeschäftlichen Massenbetriebes）たる点に置いて、その民法と並んで特別法たるべき所以を論じたのである（Heck,
Weshalb besgteht ein von dem burgerlichen Recbte gesondertes Handelsprivatrecht?
In Archiv für civ. Rraxis 1902 S. 438f.）。余は民商二法統一論者であるからこの主張の趣意には反対であるが、実質的意義における商法的規定の存在の否認するのではないので、あえて商法のこの特質を肯定するにやぶさかなる者ではない（前掲民商二法統一論参照）。商法は商人法として中世時代に発生したもので、中頃フランス商法がこの先例を破って折衷的の商事法主義を樹立したのであるが、ドイツ新商法は再び商人法主義を復活して商法を一種の営業法としたのである。余は商法の形式的独立には反対するのであるが、もしこれを独立せしめざるべからざるものとすればこのドイツ新商法の主義に賛成するものである（拙著商法原論第７５頁以下及び第９２頁以下、前掲民商二法統一論第１節末尾参照）。商法は営業法である多数的行為の法律である点において独立存在の理由を有する。個々的の営利行為の如きはその眼中に無かるべきものである。
商法が初は行為自由主義を唱えて後これを棄つるに至った原因、少なくともその主なる原因の一は商法が営業法である、多数的行為の法律であると謂う点に存する。まず契約の自由について観るに、中世時代の一般法は汎く暴利的行為を禁止していたのである。この事が営業という観念に背馳せることは言う迄もないことと思う。商人といえどもあながち暴利的行為を為すの必要がないことは勿論であるが、商人の営業行為は個々的のものではない。時には巨利を博するもまた時には大損を招くことがある。その行為は一団を為して分離すべからざる継続的性質を存している。偶まその為したる一行為が暴利的行為なるの故を以て無効とせられ、その一団不可分の営業を中断せらるることが屡生じては、到底安んじては営業を為すことを得ないのである。これ商法が契約自由主義の楯を作って中世時代の社会的立法に反抗した所以である。然るに商法のこの同一性質は最近に至っては却てこれをして契約自由主義に背かしむるに至ったのである。何となればたとえ個々的に為されて公の秩序善良の風俗に反せざる行為といえども大仕掛に営業的に多数てきに行はるるときは、これに覊束を加うるの必要を感ずるに至るからである。私人の僕婢の雇用関係に干渉せざる国家も工場労働者の雇用関係には干渉する必要がある。私人の組合事業を拘束せざる国家も「トラスト」「カルテル」の類はこれを拘束する必要がある。広義における商法が契約の自由を制限するのは、大仕掛の営業的の多数的行為がその多数的行為たるの性質によって公益に利害を及ぼすに至ったからである。
次に不要式について観るに、その関係は全くこれと同様である。行為に関する形式主義（Formalismus）に対しては全然これを未開時代の遺物として排斥せんとする論者がある。我民法の如きはあるいはこの如き謬見に基いて必要なる形式をも玉石同焚に委したものではないかと思われる点がある。またあるいは形式に野蛮時代の兒戯的形式心より出でたるものと、文明時代の取引上の必要より生じたるものとの二種があると論ずる者がある（Dernburg,
Pandekten I § 97）。余はこの説にも服することを得ない。総ての形式は各時代においてそれ相当な必要を有していたのである。ローマ法の古風なる要式行為もまた当時においては存在の理由を有していたものと思う（Ihering,
Geist des römischen Rechts § 45 f.）。唯これを今日に応用すべきものでないと謂うに過ぎぬ。中世時代の形式主義は大仕掛の営業的多数的行為には適さなかったのである。各取引毎に証書を作ることは、個々的に行為を為す者にとってはその煩累もその費用も左迄に感ぜられずとするも、営業的に多数の行為を為す者にとっては到底これに耐え得ないのである。これ商法が不要式を標榜して一般法の適用を免れた所以である。然るに手形その他の有価証券類に至っては多数に発行せられ多数に流通するものであるから、世人をしてその外形によって一見して内容の如何を知らしむる為には形式を必要とするのである。形式なければ流通的有価証券のないのは恰も刻印なき貨幣のないと同様である。イェーリングが形式の法律行為におけるは刻印の貨幣におけると同じと曰っているのは至言である（Ihering
a. a. O. § 45）。また会社の設立について形式を必要とするのももとよりその確実を期すべき理由もあるが、これまた多数的行為たるの故によることも少くない。ここにおいてか発起人が株式全部を引受ける場合には株式申込証を要さない（商法第１２３条、非訟事件手続法第１８７条第２項第３号）。また社債の申込についても社債の総額を一手に引受くる場合には社債申込証を要さないのである（商法改正法第２０３条、第２０３条の２）。これを要するに、商法が嘗て不要式主義を唱道したるに拘わらず今はこれを棄てんとしつつあるのもまたその多数的行為の法律であるという同一性質に基くものと謂って可いのである。
以上は商法が昔は行為の自由に左袒し今はこれに反対せんとしつつある矛盾的行動に関する余の説明である。即ち余はこれを以て商法の営業法である、多数的行為の法律であるという性質の然らしむる所と考えるのである。
（明治４４年８月発行法学志林第８、９号梅博士追悼紀念論文集掲載）
商人の意義に関する立法主義
１
商人（mercator,
Kaufmann, commercant, commerciante）の法律上の意義は古来幾変遷を経て来たのである。また各国法の定る商人の範囲は啻にこれを定る主義において後に掲ぐるが如き差異あるのみならず、その同主義の諸国法についてこれを看るも甚区々にして一定していないのである。これらの沿革及び比較法制の詳細を叙述するは本稿の目的ではない。本稿においては商人の意義に関する各種立法主義の大体を述べ、これが間の優劣を論じてみたいと思う。しかして予めここに一言すべき事がある。余は元来熱心なる民商二法統一論者であって、商法典の独立を否認せんことを主張するものである（本書民商二法統一論参照）。もしこの説にしたがって民商二法を統一して一個の私法典を編成することとすれば、商法の適用範囲を定る為に商人の意義を定むるの必要なく、従って法律上商人なるものを認むるの必要なきに至るべしとの疑を抱く者が在ろうかと考える。しかしながらこれは速断であって、仮例商法典の独立を認めざることとするも、やはり私法典中には商人に限ってその適用を認むべき特別規定を設くるの必要があり、従って商人の意義を定むるの必要があるのである。現にスイスには商法典なきもその債権法中には商人の意義を定むる規定を設けかつ商人に関する幾多の特別規定を置いているのである（Vergl.
Curti, Schweizerisches Handelsrecht §59）。
却説本論に入ってまず商人の意義に関する立法の沿革を大体に述べんに、通俗の意義において商人とは物品の売買によって利益を得る営業を言うのである。換言すれば狭義における経済上の商（commercium,
Handel, commerce）、即ち生産者と消費者の中間に立ち物品の購買及び売却を目的とする営業を行う者を謂うに外ならない。法律上の商人も古代においてはやはりこの通俗の意義における商人と一致していたのである。例えばローマグラチアーヌス帝の勅令の如きはこの意味を以て商人の定義を下しているのである（Quicumque
rem comparat, non ut ipsam rem integram et immutatum vendat, sed ut materia sibi
sit inde aliquid operandi, ille non est negotiater; qui autem comparat rem,, ut
illam ipsam integram et immutatam dando lucretur, ille est mercator. c. II §2 D. 98）。然るに後代に至っては狭義の商に付属して起った所謂補助的の商を営業とする者もまたこれを法律上の商人に包含せじむるに至ったのであって、商人の意義は補助的の商業の膨張発展と伴って漸次拡張せられるに至ったのである。その補助的の商の主なるものを挙れば、金銭の融通を目的とする両替及び銀行営業、物品の運輸を目的とする運送営業、商取引の媒介を目的とする仲立、取次、代理商営業及び商取引の確保を目的とする保険営業の如きは即ちこれである。しかしてまた原料を購買してこれに加工しまたはこれを製造して売却する営業は経済上の意義においては製造工業に属するのであるが、その物品の購買及び売却を目的とする点において狭義の商に類似しているのであるから、法律は更に一歩を進めこれを営業とする者を商人と認むるに至ったのである。これがフランス商法及びこれを模範として制定せられたる各国多数商法における状態である。故にこれらの法律における商人は大体において原始生産業を除き他の殆ど総ての産業を包含するものであって、これを通俗の意義における商人と比較すればその範囲の広狭は同日の談に非ず。終に通俗の意義を以て法律上の商人を律することを得ざるに至ったのである（商人の意義の沿革については Vergl. Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, 2. Aufl. §40 ff. また商の経済上の意義と法律上の意義との差異につきては conf.
Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, 4. édit. tome I p. 1 et suiv.）。
現行各国商法の共同の祖先ともいうべきは１８０７年のフランス商法であって、その第１条には商行為を為し以てその営業とする者は商人とすと定め、第６３２条及び第６３３条に各種の商行為を列挙しているのである。また次に注目すべき立法たる１８６１年のドイツ旧商法もその第４条に営業的に商行為を為す者を本法における商人と看做すと定め、第２７１条及び第２７２条に各種の商行為を列挙しているのである。その他の諸国法の規定も大体においてはこの二商法典と同様である。我商法もまたその流派に属するものであって、第４条に自己の名を以て商行為を為すを業とする者を商人とする旨を定め、第２６３条及び第２６４条にその商行為を列挙しているのである。総てこれらの諸国法において列挙せる商行為の種類は必ずしも一様ではないのであるが、大同小異といって差支ないのである。故にこれを我商法の規定に譲ってここに掲記するの煩を避けるが、要するに前述せる狭義の商、補助的の商及び原料を他人より購買する製造工業の何れをも包含しているのであって、その原始生産業例えば農業、漁業、鉱業の類を除外せる点においては略ぼ一致せるものと言って可いのである。我商法はその他なお賃貸行為、他人の計算においてする製造または加工行為、旅店その他客の来集を目的とする場屋の取引等をも商行為としその営業者を商人と定めているのである（商法２６４条１号、２号、７号）。しかして我商法上原料を他人より購買して為す製造工業が商業に属することは明文より観ては分明ではないのであるが、やはり第２６３条第１号の所謂利益を得て他人に譲渡す意思を以てする動産、不動産もしくは有価証券の有償取得またはその取得したるものの譲渡を目的とする行為中に包含せられているのである。外国法のこれに該当する規定例えばフランス商法第６３２条第１号またはドイツ商法第２７１条第１号等には、動産をその儘売却すると製造または加工の後売却するとを問わざる旨（Soit en
nature, soit après les avoir travaillés et mises en oeuvre ; in Nature oder
nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung）の断書が付加えられているのであって、この点において我商法を他国法と異なれるものと解すべきものではないのである。例えば紡績業者、製鉄業者の類はこの規定によって法律上の商人たるものである。
上述せる如く多数諸国の商法は狭義の商の観念を脱却し、各種の商行為を列挙して商行為と為し、これを営業とする者を商人と為しているのである。しかも原始生産業者はこれを除外して商人と為さざることにおいて略ぼ一致しているのである。しかしながら既に経済上の商の観念を抛棄して商人の意義を定めたる以上は、原始生産業者を除外するは、啻に理論上何等の根拠なきのみならず、実際上甚だ不便にしてかつ不公平なる結果を生ずるのである。仮に我商法を採って論ずれば、旅客運送業者、生命保険業者、旅店営業者の類もまた法律上の商人である。これらは経済上における狭義の商または補助的の商の観念とは
沒交渉である。少なくとも頗る縁が遠いものと言わねばならぬ。然るに独り原始生産業者は閑却せられて商人たることを得ないのである。如何に大仕掛に鉱山を採掘し鉱物を製錬してこれを販売するも、如何に大仕掛に漁業を為し漁獲物を販売するも、法律上は商人と為ることを得ずとするは甚だ理由に乏しいのである。かつ頗る奇異なる結果を呈するのは、例えば同じ麦酒醸造業者同じ製糖業者であっても、自己の生産したる麦または甘蔗のみを原料として醸造または製造するときは商法第２６３条第１号またはその他の規定に適合せざるの故を以て商人と為らず、しかも自己の生産したる物の外他人より購買したる麦または甘蔗を混用して醸造または製糖するときは商法第２６３条第１号の規定によって商人と為るに至るのである。鉱業者が自己の採掘したる鉱物のみを製錬販売するときは商人と為らず、これに他人より購買したる鉱物を加えて製錬販売するときは商人となるの理も同一である。これらは如何にも理由なく、また商人たると商人たらざるとの間には法律上の取り扱いにおいて重要なる差異があるのであるから、実際上も甚しく不都合であると言わねばならぬ（多数商法のこの点に於ける不都合については Vergl. Schirrmeister in Goldschmidts Zeitschrift 48 S. 428 ff. ;
Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches S. 5 ff.）。ここにおいてか、既に１８６５年８月１３日のウュルテンベルヒ国ドイツ普通商法施行法第４条は、商法の規定が自己生産貨物の営業的売却の場合に適用あるべき旨を定めていたのである。然るに１８８１年のスイス債権法は商人の意義を定むるにつき全然旧套を擺脱して一新機軸を出したのである。即ちその第８６５条第４項は商業登記に登記すべき者の範囲を定め、商業、製造業その他商人的方法により営業を為す者（Wer ein
Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe
betrebt ; quiconque fait le commerce, exploite un fabrique ou exerce en la
forme commerciale une industrie quelconque）は総て登記を為すべきものと定めたのである。これ商人の意義を定むるに営業の実質を眼中に措かず、一に営業の形式方法を標準とせるものであって、刮目すべき新立法と言うべきものである。
これに次ぎ１８９７年のドイツ新商法は商人の意義を定むるにつき、従来の主義に交ゆるにスイス法の新主義を以てし折衷的立法を試みたのである。その規定によれば商人たるものに四種の区別がある。第一種は所謂当然の商人（Musskaufmann）で、即ち我商法における商人と同じくその営業の目的たる行為の性質上商人たるものである。唯ドイツ商法においては我商法の如く商行為の意義を定めこれによって商人の意義を定むることなく、直ちに商人の営業即ち商業たるべき行為を列挙したる点において我商法と体裁を異にするのみである（ドイツ商法１条）。第二種は所謂必然の商人（Sollkaufmann）であって、即ち事業執行の方法及び範囲が商人的設備を必要とする業者は第１条の商業を営む者に非ざるも法律上その商号を登記するの義務あり、この登記によって商人と為るのである。例えば鉱業者の如きはこの規定によって商人と為るべき者である（ドイツ商法２条）。第三種は所謂任意の商人（Kannkaufmann）であって、即ち農業者及び林業者には第１条、第２条の適用なきも、付属的副業として第１条または第２条の条件を具備する営業を為すときはその商号を登記することを得べく、もし任意にその登記を為すときはこれによって商人と為るのである（ドイツ商法第３条）。第四種は所謂形態の商人（Formkaufmann）であって、即ち株式会社、株式合資会社、有限責任会社及び産業組合の四種法人はその目的如何を問わず商人と看做さるるのである（ドイツ商法第６条、２１０条、３２０条、有限責任会社法１３条及び産業組合法１７条）。この他相互保険会社には商人に関する規定の準用があるが、これは単に準用たるに止まり会社を商人とするものではないと謂わねばならぬ（ドイツ保険業法１６条）（ドイツ新法の商人の意義に関しては通常の商法教科書注釈書の外 Vergl. Schirrmeister, Der Kaufmannsbegriff nach geltendem und
künftigem deutschen Recht in Goldschmidts Zeits. 48, 49. ; Makower－Simon, Beiträge zur Beurteilung des Entwurfs eines H. G. B.）。
上述せるドイツ新商法が商人の意義に関する最新の立法である。その後スイスにおいてはその債権法の全部改正があって本年１月１日より実施せられたのであるが、商人の意義に関する規定は寸毫も変更を受けなかったのである。故に商人の意義に関する立法の沿革はこれで叙述を終わるのであるが、ドイツ法の所謂形態の商人を挙げたについてはこの点に関する我法制を一言する必要がある、我商法においては合名会社、合資会社、株式会社及び株式合資会社の四種の会社は悉く皆法人であるが、会社はその会社なるが故を以て当然商人たりとする規定はないのである。これを以て、商業を目的とする会社即ち商事会社は第４条の規定の適用ある結果商人たるも、商業以外の営利を目的とする会社即ち民事会社は商人ではないと言わねばならぬ。尤も商法改正法の規定によれば民事会社もまた会社と看做され従って商事会社と同一の規定の適用を受くるのであるが、これによって直ちに商人たるものと解することを得ないのである（商法４２条、本書「民事会社の意義について」参照）。また我那の産業組合も商人と看做さるることなく、唯商人に関する規定の準用あるに止まるものである（産業組合法５条）。また相互保険会社には商人に関する特定の規定の準用あるに止まるのである（保険業法３５条）。故に我法制としては所謂形態の商人なるものはなく、唯これに近い法律上の地位を有するものがあるに過ぎないのである。これは少なくとも会社については立法論として余の賛成せざる所であるが、ここには論述を省略することにする（前掲拙稿参照）。
２
前掲において商人の意義に関する現行各国法の大体を説明したのであるが、これをその規定の方法によって分類するときは三主義とすることを得るのである。第１、営業の実質による主義、第２、営業の形式による主義、及び第３、折衷主義即ちこれである。本節においては簡単に各主義の立法上の優劣を講述しようと思う。
第１の営業の実質による主義はフランス商法、ドイツ旧商法、我商法その他多数各国法の採る所にして、特定の列挙せられたる商行為を業とする者を商人とし全然営業の実質内容によって商人の意義を定むるにつき経済上の商の観念を抛棄せる以上は、この主義は何等の理論上の根拠をも有せぬものである。徒らに機械的に各種の営業を列挙しこれを目的とする営業者を商人とするも、その列挙は到底脱漏欠点あるを免るることを得ないのである。また時勢の進歩によって新種類の営業を生ずる場合に追随することを得ないのである。またこの主義の最も不利とする所は、その営業の列挙が機械的にして学理上の標準なきものなるの結果、その各種営業の範囲について解釈上の疑義を生ずる点に在るのである。商人たると商人たらざるとは法律上重大な差異あるに拘わらず、その商人の意義を定むる基礎たる営業が機械的任意的の列挙に決せらるるのは余り心許なきことと謂わねばならぬ。我商法その他諸国法が原始生産業者を商人たらざるものとせることの結果の不公平不穏当なることは既に前節に説述したところである。たとえ列挙営業中に原始生産業を包含するが如き規定を為すも、その規定は到底不完全なるを免れないことと考える。要するにこの主義には上述せるが如き欠点あるを以て採用すべからざるものである。
第２の営業の形式による主義は前述せるスイス法の採る所にして、営業の目的を眼中に措かずその形式方法によって商人の意義を定めんとするものである。余は理論としてこの主義の正当なることを確信する者である。法律は何故に商人の意義を定むるやと云うに、商業登記、商号、商業帳簿等の特定の制度を商人の為に設くることがその第１の目的である。また商人の行為を商行為としこれに敏活を重んじ便利を尚ぶ特定の規定を適用することがその第２の目的である。果たして然らば、その商人たるべき者は商人的方法によりて営業を為す者に限るべきものであって、あえてその営業の目的の何たるやを問うの必要はないのである。いやしくも商人的設備を有して営業を為す以上は、経済的の商の観念を離れ原始生産業たると製造工業たるとその他如何なる種類の営業たるとを区別せず悉くその営業者を商人とし、これに特別の規定の支配を及ぼすべきものである。故にスイス法の主義は最も理論に適せるものと謂わねばならぬ。しかしながらスイス法の規定自体は必ずしも欠点なきものと謂うことを得ない。商人的設備または商人的方法による営業なる言は易いのであるがその実際の適用は難いのである。その何たりやについては聊か曖昧模糊の点あるを免れないのである。これを以て１８８８年１２月１１日法は連邦会議がその適用の範囲を定むるの権限を認め、これに基いて発せられたる１８９０年５月６日の命令は列挙的の規定を設けて営業の種類を示し、かつ特定営業については商品の金額、収入額または生産額等によって制限を定め、以て法律の適用範囲を明確にしたのである（Vergl.
Schneider-Fick, Das Schweizerisches Obligationenrecht, 2. Aufl. Art. 865.）。またスイス法の解釈として商人的方法による営業者はその登記を待たずして当然商人たりや否につき争があるのである。登記は商人の資格取得の要件でないとする説が正当と考えられるが（Bloch,
Kaufmann und kaufmännischer Verkehr im schweizerischen Obligationenrecht, S. 58
ff. ; Schirrmeister a. a. O. 49 S. 433）、これが反対説もあるのであるから（Rossel,
Manuel du droit federal des obligations, p. 295 ; Schneider-Fick a. a. O. 1.
Aufl. Art. 224 Nr. 9）、この点に関する多少の疑を存する点においても欠点ありと謂わねばならぬ。
第３の折衷主義はドイツ新商法の採る所にして、上述せる二主義を混用し、或種の商人はその営業の実質内容によって当然商人たるものとし、また或種の商人はその営業の形式方法によって商人たるものとしているのである。この立法の是非については随分議論がありまた多少の非難もあるのであるが（Vergl.
Karl Lehmann im Archiv für die civilistische Praxis 86 S. 296 ff. ; Gierke in
Goldschmidts Zeitschrift 45 S. 452 ; Bollaffiso, Il nuovo codice di commercio
germanico, p. 21 e. s.）、大体においては良好なる新立法と称すべきものである。唯余は次の二点においてこの法律の規定に慊らないのである。即ち第１に、ドイツ新商法は農業者及び林業者は、たとえ商人的方法によってその営業を為すも任意の登記を為さざる以上は、商人たることなきものと定めているのであるが、頗る理由に乏しいと考える（同見
Schirrmeister a. a. O. 48 S. 430 ff.）。新商法参考書は農業に商法の適用なきは当然の事理たりと説明しているのであるが（Denkschrift
S. 13）、余は沿革上の偏見を除いては当然の事理を認むべき者なしと考える。いやしくも商人的設備を有し大仕掛に生産製造販売等の営業を為す者は、その農業者、林業者たるとまた漁業者、鉱業者たるとを問わず均しくこれを商人として商法の適用を及ぼすべきものである。農業者及び林業者のみにつき営業の形式によって承認の意義を定むる主義に除外例を設くるは余の賛成に躊躇する所である。第２に、ドイツは旧商法以来小商人（Minderkaufmann）なる制度を認めその新商法にもまたこれを存しているのである（ドイツ旧商法１０条、同新商法４条）。即ち聯邦法の定むる特定の標準によって限界せられたる小商人は当然の商人として商法の適用を受くるのではあるが、商号、商業帳簿、支配人に関する規定その他特定の規定はこれに適用なしとするのである。我商法もまた様によりて胡蘆を描いて漫にこの制度を採っているのであるが（商法８条、商法施行法７条、明治３２年勅令２７１号、拙著商法原論１１８頁以下参照）、余はこれを頗る理由なきものと考える。商人的設備を有せざる小営業者には商法の規定を適用する必要はないのであるから、宜しく截然これを商人に非ざるものとすべきである。これを小商人とし商人にしてしかも商人の設備に関する重要なる規定の適用なきものとするは何等の理由もないのである。この如き中途半端のものを認むるに至ったのは、蓋し営業の実質によって承認の意義を定むる主義より生じたる余弊と謂うのほかはないと思う。既にドイツ旧商法編纂の当時において小営業者を全然商法適用の範囲より除外せんとする実際的卓見があったのであるが（Kritik
im Bremer Handelsblatt Nr. 363ff.）、不幸にして多数の反対説があって（z. B. Anschütz, Kritische
Vierteljahrschrift,
（大正元年１０月発行三田学社雑誌第６巻第４号掲載）
企業財産及財産評価
総括的意義における財産
今日講演会に出ますようにと云う御命令でございましたが、実は数日前に御知らせがあったのでございまして、準備をして多少纏ったことを御話したいと思っておりましたが、つい色々用事その他で何等準備が出来ませぬので、只平生から疑いを抱いておりましたことを述べまして、寧ろ諸君に研究の問題を提出するような次第でございます。詰り論文としますれば未定稿と云うような御話を致すことになります。どうか辻褄の合いませぬ所は御許しを戴きたい。
ここに書いてあるように「総括的意義における財産」と云うことの御話をしようと思います。実は包括財産と云うことで御話をする積りでありましたが、少し語弊があるようでございますからこう云う題に変えた訳でございます。
１
まず第１段に、財産と云う言葉は法律上どう云うように使われているかと云うことに付て研究したいと思う。財産と申しまする言葉は極めて普通に使われている言葉でございまして、財産といえば財産であると云うので誰も分かっているように思いますが、少し考えて見ますと極めて分からぬので何が財産であるかどうも分かりませぬ。また法律上色々な意味に使われているように思います。まずその研究をして見たいと思います。勿論色々の法律で財産と云う言葉を色々に使っておりますが、私法の範囲で御話をしたい。即ち民法と商法とで財産と云う言葉を使っておりますその意味について研究をして見たいと思います。
私の研究しました所では財産と云う言葉は３通り位の意味に使っておりはしないかと思います。第１は、主に個々の財産権と云うような意味で財産と云う言葉を使っているかと思います。例えば民法の贈与の規定でございます。第５４９条「贈與ハ當事者ノ一方カ自己ノ財産ヲ無償ニテ相手方ニ與フル意思ヲ表示シ相手方カ受諾ヲ為スニ因リテ其效力ヲ生ス」、この処に所謂財産と申しておりますのは勿論個々の財産権だけに限る趣意であるませぬが、通常の場合で申しますのは個々の財産権と云うことの場合が多いだろうと思います。即ち通常の場合においては売買について所謂財産権の移転と規定してあります、それと大なる意味の違いは無いことと思います。あるいは考えて見ますと、財産権の目的である所の物と云うようにも思われまするが、御承知のように財産権の目的は必しも有体物に限っておりませぬ。また日本の民法の立て方は常に権利と云うものを譲渡すと定めております。この処に所謂財産とありますのもやはり財産権と云う意味に解して宜しくはないかと思います。また民法の第８０２条「夫カ妻ノ為メニ借財ヲ為シ妻ノ財産ヲ譲渡シ之ヲ擔保ニ供シ云々」とあります。この所謂妻の財産を譲渡すと謂ってありますのは、やはり妻の有しておりまする財産権と云う意味だろうと思います。それから商法の方で申しますと、例えば財産目録に関しまする第２６条の規定では、財産目録には「動産、不動産、債權、債務其他ノ財産ノ總目録及貸方借方ノ對照表ハ商人ノ開業ノ時又ハ會社ノ設立登記ノ時及毎年一囘一定ノ時期ニ於テ之ヲ作リ特ニ設ケタル帳簿ニ之ヲ記載スルコトヲ要ス」とあります。この場合には個々の財産を捉えてその財産に価格を付すると云う趣意だろうと思います。これは法律的に申しますればやはり財産権と云う意味であろうと思います。動産の所有権、不動産の所有権、債権その他の財産権と云う意味に解して宜しいだろうと思います。それから第５１条第１項の第５号では「社員ノ出資ノ種類及財産ヲ目的トスル出資ノ価格」とございます。これもやはり個々の財産権と云う意味に主として使っているのだろうと思います。また第１２２条の第４号でもやはり同じ言葉でございます。「金錢以外ノ財産ヲ以テ出資ノ目的ト為ス者ノ氏名、其財産ノ種類、價格云々」とあります。これらはやはり個々の財産権、多くの場合において出資を致しますのは自分の有っております財産中のある物、即ち個々の財産権を出資と致します、そう云うここの財産権と云う意味に使われているのだろうと思います。
それから第２の場合の用い方は、ある人の財産中の積極的の財産を一団と見まして、その一団の積極的の財産を指しております。そういう意味で使われているのが多くはありはしないかと思います。例えば民法の第８１条を見ますると、「清算中ニ法人ノ財産カ其債務ヲ完濟スルニ不足ナルコト分明ナルニ至リタルトキハ云々」とあります。詰り法人の有っております積極の財産全体を合わせて見ましてもなお債務を完済するに不足なる時と云う意味に取って、この場合には個々の財産と云う意味ではない積極的財産の一団を考えている。しかしながら債務を含んでいない、即ち消極的財産は含まれていない。と云うのは、その債務を完済するに不足なる時と謂っているので分る。同じような用い方は民法の第１０２５条にもございます。即ち「相續人ハ相續ニ因リテ得タル財産ノ限度ニ於テノミ被相續人ノ債務及ヒ遺贈ヲ辨濟スヘキコトヲ留保シテ承認ヲ為スコトヲ得」とあります。これらはやはり積極財産の意味である。もしも消極財産を含んでいると見ますれば斯う云う法文は出て来ませぬ。また同じような規定が商法の第６３条もしくは第７４条にもございます。即ち「會社財産ヲ以テ會社ノ債務ヲ完濟スルコト能ハサルトキ」と云うようなことがあります。これらはやはり会社のあっておりまする積極の財産全体を以ちましてなお債務を完済するに足らないと云う意味に違いないのであります。
それから第３の意味はどう云う場合に使われているかと申しますれば、相続財産と云う語を民法中に屡々用いてあります。その色々の場合を調べて見まするのに、必しも債務を含んでいるものと見ないで解釈が付かぬことも無さそうに見えまするが、あるいは債務を含んだものと見まして、即ちある人の有っている財産権及び債務と云うものを一団としまして、即ち権利義務の一団、積極財産と消極財産の一団と云うものと見て、相続財産と云う言葉を使っている場合がどうもあるように思われます。もしそう云う解釈が出来ることと見ますれば、即ち積極消極の総ての財産と云うものを集めましてそれを一団と見て財産と云う言葉を使っているものと見て宜しくはないかと思います。
まず私の研究しました所では、今御話しましたように３通りの意味に財産と云う語が使われているように思われます。しかしここに御話を致しまするのは後の方の二つの意味の財産についてでございます。即ち積極の財産だけを一団と見まするか、あるいは消極財産の総てを一団と見まするか、何れにせよ一団として見ましたる財産と云うことについて、一体如何なる意義を有っているものであるか、またその性質はどうであるかと云うことを御話しようと思うのであります。
２
第２段に移りまして、まず上述した意味における総括的の財産と云うものの意義如何と云うことを御話したいと思います。この意味の財産と申しますることにつきましては色々の説がございまして、大体次に御話を致しまするが、如何なる説によりましても、ある人に属しております一切の財産権を総体として纏めましてこれを財産と云うことについては多く異議がないように思います。然らば財産権とは何であるかと云うことを説明する必要が直ちに起って参ります。財産権と云うことにつきましては通常の書物にも書いてございます。また私なども自分の著書中に書いたこともございますから、詳しいことを御話する必要は無いと思いますが、只簡単に御話を致しますれば、まず通説によりますると、財産権と申しまするのは金銭上の価値を有っている所の権利であると云うのでございます。この通説に対しましてはドイツのゾームと云う学者は反対の考を有っております。処分行為の客体たるべき権利が即ち財産権である。金銭上の価値云々と云うことはまだ財産権の本体に触れた定義ではない。寧ろ処分行為の客体と為り自由に処分することが出来ると云うのが財産権の特質であると云うことを謂っております。しかしながら私の考ではこの処分行為の客体となると云うことは寧ろ財産権の一つの属性ではないか、金銭上の価値を有っている結果として処分行為の客体になるものではないかと思います。またゾームの説について見ましても、債権中にも譲渡を許さないものがございますが、ゾームはこの如き債権も仍お財産権であると謂っております。即ち処分行為の客体になるかならぬかと云うことは財産権の通常の標準たるに過ぎない、これが財産権の本体自身とは言えないかと思います。勿論金銭上の価値を有っていると云うことについても多少の反対説はあります。例えば金銭に見積もることを得ざる目的を有している債権と云うものは日本の民法第３９９条で現に認めているではないか。そう云うものは一体財産権がどうか。あるいはまた物権でありましても金銭に見積もることの出来ない価値のあるものがある。例えば恋人から貰った手紙とか何とか云うものは、主観的には非常に価値があるか知らぬが、金銭で見積もるほうから云うと、反古籠に入れらるるばかりで紙屑買が買う位のことで一向その価値はない。そう云うような物はどうであるかと云うようなことで、色々の反対をする人もあります。しかしながら私の考では、そう云うような金銭上の価値をあっておりませぬ物権か債権がありとすれば、これを財産権に非ずと云っても宜しい。例えばそう云う説を取っている学者はキップまたはツールと云うような人であります。即ち金銭上の価値をあっていない物権、債権は財産権ではない。物権、債権であるから、必ず財産権でなければならぬと云うことは、どこでもないと弁解をして宜しいかもしれませぬし、あるいは特定の例外的の場合は定義として挙ぐる標準に合わせぬものとして看過しておいて宜しいかも知れぬ。詰り通常の財産権と云う観念の本質は、やはり金銭上の価値を有っているかどうかと云うことがその標準であろうと思います。
まずこう云う通説に従って置きまして金銭上の価値を有っている所の権利が財産権である。これに対しまして、例えば人格権、あるいは親族権と云うようなものは財産権ではない。然らばどう云うものが財産権であるか。具体的に申しますれば、詰り所有権を初めとして各種の物権および債権、それから特許権、商標権、意匠権、実用新案権と云うような一種の財産権があります。フランス流の言葉を使いますると工業所有権「プロプリテ、エンヂユストリエル」と申しまして、日本の法律でも屡々工業所有権と云う言葉を使っております。そう云う工業所有権の如きものおよび著作権の如きものは、ドイツの学者に言わせますれば、これを一括して無体財産権「インマテリアルギューテルレヒト」と云う事を能く申します。そう云う無体財産権それから営利法人におきまする社員権即ち株式あるいは社員の持分の権利これらは財産権と云うことを得るだろうと思います。
まずこう云う通説に従って置きまして金銭上の価値を有っている所の権利が財産権である。これに対しまして、例えば人格権、あるいは親族権と云うようなものは財産権ではない。然らばどう云うものが財産権であるか。具体意的に申しますれば、詰り所有権を初めとして各種の物権及び債権、それから特許権、商標権、意匠権、実用新案権と云うような一種の財産権があります。フランス流の言葉を使いますると工業所有権「プロプリエテ、エンヂュストリエル」と申しまして、日本の法律でも屡々工業所有権と云う言葉を使っております。そう云う工業所有権の如きもの及び著作権の如きものは、ドイツの学者に言わせますれば、これを一括して無体財産権「インマテリアルギューテルレヒト」と云う事を能く申します。そう云う無体財産権それから営利法人におきまする社員権即ち株式あるいは社員の持分の権利、これらは財産権と云うことを得るだろうと思います。
まずそう云うものが財産権であって、ある人に属しておりまする各種の財産権を一体として観察致しますると、これをその人の財産と云うことに観て宜しいだろうと思います。疑になりますのは財産権以外におきまして権利を存しないある利益がある。権利と云うものは法律は認めていないが、やはり経済上の観念から申しますると財産と同じように認められている所の利益があります。即ち得意先、営業上の秘訣、こう云うものは財産と云うものに通常考えられております。これらは法律上の所謂財産と言えるかどうかと云うことは、一つの疑わしい問題であります。多くの商法学者に云わせますると、財産目録、その他に付きまして財産と云うことを説明しまする場合には、只今述べましたようなものもやはり財産と云うことに数えます。その方が商法学者間の通説と云って宜しいだろうと思います。しかしながら民法学者は一般にそう云うものは所謂財産の構成分子とは言えない、財産と云うものを組成している所の財産権の働きを強めるだけのものである、財産の一部、財産の分子であると云うことは言いえないのであるという説明をしている人が多いのであります。この点につきましては別段私に定見がある訳でもないので、まあ見方次第のことでさまでむずかしく議論するまでの問題でもないかと思います。あるいは財産目録なぞには、例えば他人から営業上の秘訣を譲受けたと云うようなときには、財産としてその価格を目録中に記載すると云うことが、通常の例になっております。そんなような場合にはやはり財産と見て宜いかも知れませぬ。しかし厳格なる意味の財産と云うときにはそう云うものは這入らぬ、只財産権だけであると云う説を取っても宜いかと思います。さまで議論すべき程の問題ではないと思います。
もう一つ問題になっておりますのは、これは大分議論があることでありまして、即ち今申しましたような総括的意義の財産と云う中には債務を含んでいるかどうか、財産と云うのは積極財産だけであるか、即ち財産権全体を一体としてみてこれを財産と云うに止まるのであるか、あるいは債務所謂消極財産と云うものまでも含んでやはり財産と云うのであるか、言葉を変えて云いますれば債務は財産の構成分子であるかどうかと云うその点につきましては、ザイニー以来の従来の通説というものはやはり債務を含めて云う、即ちある人が有っております財産上の権利義務の一体を財産と云うことに解していたのであります。即ちドイツ普通法時代のウィンドシャイド、レーゲルスベルゲル等の書物は皆そういう説を取っております。然るにドイツの民法が出ましてから後におきましては、債務というものは財産組成分子ではない、財産と云うものは積極財産だけである、すなわち財産権全体を一体として財産と云うに過ぎない、債務は只その財産の負担（ベラストウング）たるに過ぎない、財産自身の組成分子とは言えないと云う説が起って来たのであります。最も詳細に論じておりますのがビンダーと云う人で、「相續人の法律上の地位」と云う書物でございます。そのたこの説に従っている人が大分あります。例えばキップ、デルンブルヒ、ゾーム、ヘルイッヒ、エネクツエルス、ツール等は皆そう云う従っております。しかし反対説も新しい書物に沢山あります。即ち従来の説に従っているのはプランク、レオンハルト、クローメ、エルトマン、ストローハル等であります。要するにこの点について両方の説があるので、どちらが多数と云うことは言い難いかと思います。この点につきましても別段私は定見を有っている訳ではない。先ほど財産と云う語の使い方について御話を致しましたように、我民商法は通常は積極財産だけの一団を指して財産と言っているらしいので、相続財産と云うようなときも大概その説明で通るかも知れぬと思いまするが、ある場合にはやはり債務を含んで相続財産と云う字を使っているようにも思います。つまり我民商法の解釈としてはどれの説が正当であるかは明らかにすることは困難でもあるし、また多く必要もないことかと思います。どれに見ましても畢竟は同じことで、債務を財産の組成分子とするかあるいはそれについている負担と見るかと云う説明方法の差異だけであります。これを要するに総括的の意味における財産と申しまするのは、まず以てある人に属しているところの財産権の全体を云うのであると解して宜しいだろうと思います。
３
そこで次に第３弾に特別財産と云うことをもう一つ御話して置かなければなりませぬ。只今まで述べましたのは、主観的に見ましてある特定の人に属している所の総ての財産と云う意味で財産と云う言葉を使っていると云うことの御話を致しました。然るに財産中には客観的の方面の観察からある特定の目的のために結合されている財産の一団がありますが、そう云うものを特別財産（ゾンダーフェルメーゲン）と学者が命名しているのであります。まず例を挙げて申しますると、商人の営業上の財産、商人が自分の使用財産と営業上の財産とを画然区分していると云うことは屡々あります。そう云う場合の商人の営業上の財産、あるいは組合財産、破産財団を成している財産、あるいは相続人の固有財産と別になっておりまする所の相続財産、そう云うようなものは特別財産であります。即ち主観的観察から申しますると必ずしも一人に属している財産たるのみではない。例えば組合財産と云うような数人に属している場合もあります。あるいは一人に属している財産の全部ではないことが多いので、即ち商人が営業上の財産が一団を成している、そう云うような種類のものを所謂特別財産と云うのであります。これら特別財産と云うものは法律上どう云う位置を有っているかと申しまするに、中には殆ど法律上特別の地位を有っていないものがあります。例えば商人の営業上の財産と云うようなものは法律上は独立を有っておりませぬ。ある商人が自分の私用財産と営業上の財産とを二つに分けて有っておりましても、必ずしもその財産の間に法律上の独立と云うものはない。例えばそう云う商人は自分の私用の為に自分の店の商品を使うような時にはやはり売買の形式で自分の巾着から金を出して自分の店のものを買うと云うようなことを能くやる。しかもなおこれは只計算上の観念で、法律上の売買があったものとは言えない。同じ主体の間に売買と云うものはない訳で単に計算上の一つの手段たるに過ぎない。そう云うような訳でございまして営業上の財産と云うようなものはあまり法律上の独立はございませぬ。只営業の譲渡を云うことが法律に簡単に規定されております。その如何なるものであるかと云うことは法文上では分りませぬが、この場合には、営業上の財産と云うものが一団を成して処分せらるることを前提として法律が規定しているらしい。そんな意味では独立がありますが、それ以外には法律上の独立と云うものは何もない。しかし組合財産、破産財団、相続人の固有財産と別になっておりまする相続財産の如きものになりますと、法律上が色々規定をしておりまして、ある程度において法律上の独立を認めている。そう云うような法律に独立を認められている財産と云うようなものはどう見るかと云うことにつきましては色々の説がありまして、極端な説に至りますと一つの法人であると云うように見ている説があります。ドイツでも少し前にはかなりそう云う説も行われていた。フランス辺りでは営業上の財産についてはそう云う説を取っている人も現にあります。新しい書物としましても、有名なヘルイッヒの民事訴訟法論では、法律上の独立を有っている特別財産にはやはり権利能力を認むべきものであると云うようなことが書いてある。即ちある程度においては独立の権利主体であるかの如く説明をしている学者もある。日本の民法におきましても相続人の昿缺の場合における相続財産は法人と定めてあります。これは立法上は甚だよくない規定と思いますが、何しろそう云うことにしてある。この場合は法律が法人にしておりまするから勿論法人であると云うことを云って宜しい。しかしそれ以外の場合においてはどうも法人と見ることは出来ぬ。やはり何人かに属している所の財産であります。只法律がある程度においてその財産の独立と云うことを認めているに過ぎない。別に独立の法人があると云う観念では勿論ない。そう云うものを所謂特別財産と申します。それで特別財産と云うことの大体の御話を終わりました。
４
第４段に至りまして、この財産と云うものをどう見るかという御話をしたいと思います。まず財産と云うものは一つの権利の客体であるかどうか、財産と云うものの上に一つの権利があるかどうかということについての学説を御話したい。詰り私の今日御話したい一番主な点に移ろうと思います。
只今まで述べましたように財産ことに特別財産と云うことになりますると、法律上ある程度までの独立を認められている所の一体を成しております。従って同一の法律上の処分を受けることが能くあるのであります。例えば今述べました商人の営業の譲渡、この場合には営業上の財産が一括して譲渡されます（商法第２２条、第２３条）。それから民法上で申しますると、所謂包括遺贈、遺言者は包括の名義を持って財産の全部または一部を処分することを得と定めてある（民法第１０６４条、第１０９２条）。即ち財産は一括せる財産として同一の処分を受ける。この場合につきまして法律上どう云う様に見るべきものかと云うことは非常に難しい問題になります。これは甚面白い問題とは思いまするが、少し余論に亙りまするから今日はその事は御話を省こうと思います。しかしながら只一言しますると、営業の譲渡を云うことと今の包括遺贈とは大変違いまして、営業の譲渡の場合についてはその效力に関しては法律に規定がないのであります。従ってやはり特定名義の譲渡と云う様に見なければなりませぬ。営業上の権利義務は一括せられて処分はされますが、その権利義務の移転につきましては各個的に行為が要る。即ち動産、不動産、その他の各個の財産についていちいち物権的の移転の行為を必要とする。債権についてもその譲渡を要する。債務につきましては債務の引受は日本の民法ではどうも認めていないように思います。随って譲受人が譲渡人に代って営業上の債務を支払うと云う約束たるに止まるだろうと思う。あるいは更改いちいちしても宜い。そう云うようなことで権利義務を一括して移転すると云うことが営業の譲渡の場合には出来ませぬ。しかしながら包括遺贈の場合には法律が特別の規定をしております。民法第１０９２条は包括受遺者は遺産相続人と同一の権利義務を有すると定めております。即ち遺産相続と同じくその遺贈された財産は包括的に移転せらるるので、権利も義務の一括して受遺者に移ると云うことになっております。この事がこの二つの場合の差異の主なる点であります。その点だけをご注意をして置く必要があろうと思うのであります。なお立法論としては包括遺贈なるものについては私は異論がありまするが、これは今日御話すべき範囲内のことではない。
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近時の学説及び判例は債務の引受を認む。この説により債券引受の約束ある場合をも認めて可なるべし。
そう云うように何しろ財産殊に特別財産と云うものは一体を成しておりまして、ある程度までの法律上の独立を有っている、またある程度まで同一の処分を受けると云うようなことがあります。然らば財産と云うものは別に一体を成してある一つの権利の客体であるかどうか、即ち財産の上に一つの権利があるかどうか、財産を組成しておりまする色々な財産権はこれは一つ一つの権利として勿論存しておりまするが、それ以外に財産その物の上に一つの権利があるかどうかと云うことについては争いがあるのであります。しかしながら通説では一つの権利があると云うことを否認している。只相続権だけについては通説はまだ十分に徹底しておりませぬ。即ち相続権と云うものがありまして存続財産を客体としている。即ち相続財産の上に一つの相続権と云うものが存していると云うように数多の学者は考えております。しかし財産の上に一の権利なしという通説の方が正しいことと致しますれば、相続権に関する通説は誤と謂わねばならぬかと思う。相続財産を組み立てている各個の財産権を離れまして一つの相続権と云うものはないという方が首尾貫徹したことになるのではないかと思う。相続回復の請求権と云うものは屡々議論になるものでありまするが、多数の論者はこれを単一の請求権としている。即ち相続財産上にある単一の相続権より生ずる単一の請求権であると云うように論じている。しかしながらドイツのヘルイッヒその他ニ,三の人は、この場合においては相続財産を組立てている各個の財産権から生ずる所の請求権があるだけで、その各個の財産権から生じている所の請求権が一団を成して集合している、それを称して相続回復の請求権と云うに過ぎないと言っております。日本では川名博士が法学協会雑誌第２５巻の第１０号乃至第１２号に詳しくその事を論じておられますが、わしの考ではこの説の方が財産に関する通説的の観念から申しますれば正しいので論旨が一貫していると思います。私も曾てその説に随ったことがある。相続回復の請求権は単一の請求権ではありませぬので、相続財産を形成しておりまする所の各個の財産権から生じている請求権の集合たるに過ぎないと云うことに致しますれば、その結論は詰り相続財産と云うものを客体にしている所の一つの権利と云うものはない、唯相続財産を組立てている所の各個の財産上の権利がありまするだけで、それ以外の相続財産と云うものの上に一つの相続権と云うものはないと云うことになる。この説は先程述べました民法学者のツールの新著でも主張しております。川名博士の議論も、明かにそうは書いてなかったかと思いますが、詮じ詰めますればそう云うことに帰著することと思います。私も曾て民法の注釈書でそう云う説を取ったことがあります。
これを要するに、通説によりますれば、一つの財産と云うものの上に単一なるその財産を客体としている権利と云うものはない。詰り財産と云うものは財産権の集合で、いくつかの財産権はあるが、しかしながらその財産全体の上の一つの権利があると云うことはない。しかしこれありと観念しますると、財産権の上にまた財産権があると云うような妙なことになる。そうはならない。財産権が集合しているのを財産と云うので、財産の上に一つの財産権と云うものがあると云う観念ではないと云うのが通説である。唯相続財産だけにつきましてはこの通説が未だ十分に徹底していない。実は余り議論をしている人がいない。余り詳しい研究をしないで極めて漠然たる考えで相続権と云うことを云っている。従ってその通説の論理的の結果は未だその達すべき所まで達していないものであろうと思う。要するに通説から申しますると、財産と云うものは各個の財産権の集合でありまして、その財産の上に単一なる権利が存するものではないと云うのであります。然るにドイツのギールケの説はこれに反しております。財産なるものを持って一つの権利の客体と見ている。ギールケの説によりますると、所謂財産と云うものはいくつかの財産権でこれを組成しているが、その組成している財産権意外にその財産全体の上にまた一つの権利がある、即ち財産は単一なる一つの権利の客体であると云うのであります。この事は所謂物の集合と云うことと相関連している。物の集合例えば一つの文庫をなしている書物あるいは一つの羊の群れと云うようなもののそれをどう見るかと云うことにつきましては昔から多少議論があったのではあるが、しかし通説はその集合しているところの各個のものの上の権利以外に物の集合を一つの物としてその上にまた別に存する権利があると云うことはこれを認めない。詰り物の集合は一つの物ではない。その集合している各個の物があるだけであります。従ってて各個の物の上の所有権というものはあるが、物の集合の上の所有権と云うものがあるのではないと云うのが通説である。その反対論者はギールケ、コーザック、ソコロウスキー等２３人位のもので、それ以外の多数の説で多数の集合の上に一つの権利があると云うことは否認されている。然るにギールケは物の集合の上にもやはり一つの権利がある。そういう物をギールケは称して有体総括物と云っている。一つの文庫の書物一つの羊の群れにおいては一つ一つの書物または羊の上に所有権があるが、それ以外に全体の上に所有権的のものがある。それと同じく財産は無体総括物であると云うことを云っている。即ち財産を組立てておりまする各個の財産権と云うものは勿論あるが、それ以外に財産を一体としてその上にまた権利がある。所有権と云う言葉を使っては語弊があるか知れぬが、財産の上にやはり所有権類似のものがある、財産の上に抵当権類似のものがあって、総てその財産を一つの物と見てその上に一つの権利が存するものと認めて宜しいと云うことを云っている。この説をギールケはドイツ私法論の第２巻で大いに論じておりますが、しかしその賛成者は私の知っている限りでは殆どないようであります。有体総括物については多少同じような考の人があるが、無体総括物と云う方では殆ど同論者はない様に見えます。それが財産の法律上の性質につきましての学者の議論の御話でございます。
その処で第５段としまして、今の学説の批評をしまして、立法論として何れの説を可とすべき物であろうかと云うことを御話したいと思います。
私の考ではドイツ法でもあるいは日本の法律でもこの点においては同じことと思います。ドイツまた日本法の観念によりますれば、ギールケの考は解釈論としては確かに誤に違いない。法律が無体物というような観念を認めておりませぬ所から考えましても、解釈論から申しますれば明らかなる誤である。これはギールケの説に賛成者が殆どないと云うことから見ましても明かであって、今更ここに反対説を述べる必要はないだろうと思います。しかしながら翻って立法論として考えて見ますると、この説は大いに取る値打ちがあるものではないかと思う。即ち通常の観念から申しますると、物の集合と云うものもまた権利の集合と云うものも一体として観察されるのが常である。例えば一つの文庫を成している書物を買うと云うことになりますると、各個の書物を見ないので一つの文庫を一つの物と見るのが常である。また一群の羊と云うものになりますると、一つの羊群を一つの物と人は考える。権利の集合についても同じことで、営業の譲渡と云えば、営業上の財産を一括して営業と云う一つの物と見て、譲渡の云うことの観念が出て来ているに違いない。詰り普通の観念から考えますると、物の集合も権利も寧ろ一体として観察されている。ギールケの所謂有体総括物あるいは無体総括物と云うことは解釈論としてはとても取れませぬけれども、立法論として考えますると余程面白い、どうも取る値打ちがあるものではないかと思う。只取る値打ちがあるものではないかと思うだけに止まりませぬ。現に日本の法律がそれを取っているから面白い。その事を御話して見たいと思います。
即ち明治３８年の法律第５３号鉄道抵当法、それから同年の法律第５４号の工場抵当法、同年の法律第５５号鉱業抵当法及び４４年の法律第２８号の「軌道ノ抵當ニ關スル法律」と云う４つの法律がございます。これらの法律においてはあるいは鉄道財団あるいは工場財団あるいは鉱業財団という語を使いまして、その鉄道とかあるいは工場かあるいは鉱業あるいは軌道、斯う云うような事業に属している色々の財産を一体と見まして、法律上その財団を一つの物と看做す、と云うことに定めてあります。しかしてその財団は所有権及び抵当権の目的にナルと云うことにしてあります。なお法文中最もこの点に関係している者だけを挙げますると、鉄道抵当法の第２条に「會社ハ抵當権ノ目的ト爲ス爲メ鐵道ノ全部又ハ一部ニ付テ鐵道財團ヲ設クルコトヲ得、鐵道財圑ニ屬スルモノハ同時ニ他ノ鐵道財圑ニ屬スルコトヲ得ス、鐵道財團ハ之ヲ一個ノ物ト看做ス、鐵道財團ハ抵當權ノ消滅ニ因リテ消滅ス」と定め、第３条に「鐵道財團ハ左ニ掲クルモノニシテ鐵道財團ノ所有者ニ屬スル物ヲ以テ之ヲ組成ス」と言い、色々の財産が列挙してあります。第４条によりますると、「鐵道財團ハ所有權及ヒ抵當權以外物權又ハ差押、假差押若ハ假處分ノ目的ト爲スコトヲ得ス、鐵道財團ニ屬スルモノハ所有權以外ノ物權、差押、假差押若ハ假處分ノ目的ト爲スコトヲ得ス」云々とありまして、鉄道財団を一つの物と看做しその上に一個の所有権、抵当権が存在すると云うことにしてあります。この法律が軌道財団には一般的に準用されている。即ち「軌道ノ抵當ニ關スル法律」の第１条につきまして「軌道ノ抵當ニ關シテハ本法ニ別段ノ規定アルモノヲ除クノ外鐵道抵當法ヲ準用ス」、第２条「軌道財團ハ左ニ偈クルモノニシテ軌道財團ノ所有者ニ屬スルモノヲ以テ之ヲ組成ス」として色々の財産を列挙している。電車だの色々の機械だのその他用地を使用する権利とか馬を使えば馬でも何でも這入る。動産、不動産その他色々なものが一括して一つの物と見られて一つの所有権または抵当権の目的になります。それから工場財団法によりますれば、同じようなことで、少し規定の仕方が違います。第８条によりますると「工場ノ所有者ハ抵當權ノ目的ト爲ス一個又ハ數個ノ工場ニ付工場財團ヲ設クルコトヲ得」云々、第１０条につきまして「工場財團ハ左ニ掲クルモノノ全部又ハ一部ヲ以テ之ヲ組成スルコトヲ得」としてそのものを列挙している。その中には色々な物があります。例えば工業所有権と云うようなものがその一つになっております。それから第１４条につきまして「工場財團ハ之ヲ一個ノ不動産ト看做ス、工場財團ハ所有權及ヒ抵當權以外ノ權利ノ目的タルコトヲ得ス、但抵當權者ノ同意ヲ得テ之ヲ賃貸スルトキハ此限ニ在ラス」斯う云うことがあります。また鉱業抵当法につきましては第１条で「採掘權者ハ抵當權ノ目的ト爲ス爲鑛業財團ヲ設クルコトヲ得」、第２条に「鑛業財團ハ左ニ掲クルモノニシテ鑛業ニ關シ同一採掘者ニ屬スルモノノ全部又ハ一部ヲ以テ之ヲ組成スルコトヲ得」と定め色々の物が列挙してあります。鉱業権と云うものがあり、牛馬その他の付属物、物の賃貸権、土地の使用権、土地及び工作物など色々な物があります。第３条に「鑛業財團ニ付テハ工場抵當法中工場財團ニ關スル規定ヲ準用ス」と定め、その所有権、抵当権の目的となると云うことを定めてあります。私の知っている所では以上４財団意外にございませぬが、そう云うことが日本にもあります＊。また類似の制度は外国にもあります。何にしろ日本の法律として私の知っている範囲についてはこれだけでありますが、鉄道とか工場とか云うものにおいてはその事業に属している財産を一括して一つの物と見る、あるいは不動産と見る、そうしてその上に所有権あるいは抵当権と云うものを認めるのであります。その結果は詰り幾つもの財産権から出来ている財産がまた一つのものになって、その上に一つの所有権とか抵当権とかが存するのでございます。ギールケの所謂無体総括物と云う観念になっている。これは私の考では別にギールケ一派の説に基づいて出来たと云う訳ではなく、実際は便宜上こう云う立法の必要があったに違いない。またこの４法立法の当時には実際必要があったのである。即ち所謂外資輸入をやるにつきましては、盛に工場抵当とかあるいは鉄道抵当をやらなければならぬ。また当時同時に担保付社債信託法を出しまして、鉄道会社その他で大いに外国から担保付の社債を募りました。その場合に担保付の社債の担保権を設定するについても事業場の財産全体を一括して抵当に入れる必要があった。それでこう云う法律が出来たに違いないが、この法律たるや決して一時的の必要のみに出でたるものではない。実際の取引上そう云う必要が常にあるのではないか、一般の会社見解、普通人の法律思想から申しましても何となく一つ財産の所有権がある、一つの財産の抵当権がある、と云うような観念がどうしてもあるのではないか、此の観念が寧ろ人生の実際に適している、その結果としてこう云う制度が自然的に認めらるるに至ったのではないかと思われます。これらの法律は解釈論としてはギールケ一派の学説を壊す反対材料になる。即ち一つの財産の上に所有権とか抵当権とか云うようなものが存在しないと云う結果止むを得ずこう云う法律を作ったので、こういう法律のある所以と云うものは解釈論としてギールケの説を採ることが出来ないからである。しかしながら更に翻って立法論として考えますると、これらの法律は財産の上に一つの権利がある、また物の集合の上に一つの権利がある、各個の物の上の所有権、あるいは各個の権利を離れて物または権利の集合の上に更に一つの権利があると云うことを認めることが、立法上ある程度まで必要であると云うことを示したものではないかと思います。
＊
大正２年法律第１６号運河法第１３条及び第１４条は運河財団を認め、これに「軌道ノ抵當ニ關スル法律」を準用せり。また軽便鉄道法第７条もまた同一法律を軽便鉄道の抵当に準用せり。
これを要するに、私の考ではギールケの学説は解釈論としては勿論これを採ることを得ない。財産と云うものはやはり権利の集合たるに過ぎない。それ以外に一体を成して一つの権利の客体と為ると云う観念はない。しかしながら立法論として考えますると、こう云う観念をある程度まで認めまして立法をする必要がるのではないか、もし民法に全部に亙る根本的の変更を加うるようなこととてもありますればこの点の如きは大いに攻究しなければならぬ一つの事柄ではないか、即ち物と云うものを有体物だけに限って仕舞いこれを狭く解するような観念は、あるいは立法の手段によって変えて行く方が一般の社会見解に適した法律が出来るのではないかと云うことを考える。この点は前から疑ごして懐いていた所であるから、先程御断りしたようにまだ未定稿で極めて研究が届いておりませぬ所ではございまするが、外に思いつきもございませぬのでこれで今晩の責を塞いだ訳であります。
（明治４４年１２月発行法学志林第１３巻第１２号掲載）
法人及び会社
法人学説
１
題して法人学説と曰うは、蓋し法人の本質に関する学説を指す。法人学説は古来の学者の宿題たり。余の一編の小稿豈にこれを解決すと謂わんや。唯聊か従来の学説を剖釈しこれを分類して排列し、以て初学者の講究の資料を供せんと欲するのみ。しかしてその記述を専ら近代の学説に限りたるは自己の研鑽の他に到らざるによる（近代以前の学説については Gierke, Das deutsche Genossenschafsrecht, insbesonderes Ed. III ; Die Staats-und Korporationslehre des Alterthums und des
Mittelalters und ihre Aufnahme in Deutschland ; Saleilles, De la personalité
juridique, leçon I-XIII 参照）。また近代の学説を叙説するに当りても主要と信ずる所のみを挙げて枝葉のものに及はざりしは、錯綜紛糾徒らに難解の愚を致さんことを恐れたるによる。また叙述の簡略なるは解説を目的とする論稿なるによる。予め読者の諒知を乞う。
法人学説は千差万別その仔細を尋ぬれば各人の所説の異なれることなお人面のごとし。今異を去り同につき大別して３とす。曰く法人擬制説（Théorie
de la fiction, Fiktionstheorie）、曰く法人否認説（Théorie de la negation de la
personalité）、曰く法人実在説（Théorie
de la realité, Realitätsthrorie）これなり。しかしてこれらの所説は仮に大分類としてこれを挙げたれども各数説の極めて調和すべからざるものを包含す。これらは序を追うて分説すべし。
２
広義における法人擬制説は余これを分類して３種と為す。純正または狭義の擬制説（reine
oder eigentliche Fiktionstheorie）、疑似擬制説（Pseudofiktionstheorie）、変態擬制説（qualifizierte
Fiktionstheorie）これなり。この分類及び名称は総て余の私意に出ず。ドイツ名また然り。学者の擬制説として挙ぐる所は通常狭義の擬制説に止まる。余自ら擬制説の範疇を上記の如く定むるの是非を疑う。況んやその分類と名称との当否をや。しかもこの分類をあえてする所以のものは一に説明の便宜の為のみ。
擬制説の起源は近代の在るものと謂うべからず。擬制人（persona
ficta, persona repraesentata）なる語は古来より用いられたり。然れどもその説を大成せるは実にドイツの歴史派の大家ザイニーの力なり。ザイニーはその不朽の著作「現行羅馬法論」第２巻第８５節乃至第１０２節において法人の意義、法人の種類、法人の沿革、法人の成立並びに消滅、法人の権利、法人の組織、国庫及び相続財産について周細の記述を為せり。法人に関する厳正法学的の研究はこれを嚆矢とするものと謂うも過言に非ざるなり。（Binder,
Das Problem der juristischen Persönlichkeit, S. 8 参照）。ザイニーは法人の意義を論じて曰く、「権利能力が各個の人の意義と符合することは前に述べたり。吾人はここにはこれを人工的の単純なる擬制によりて承認せられたる人格者の意なり。この者において吾人は各個人の人と並んで法律関係の負担者を発見するなり。」と。次に法人の意義を第１に私法上の関係に限局すべきことを説き、第２に財産関係に限局すべきことを述べ、法人とは一の財産能力ある人工的に承認せられたる主体を謂うものとす（Savigny,
System des heutigen römischen Rechts, Ⅱ §85）。ザイニーは法人の一分類として、自然的の存在（natürliches
Dasein）を有するもの、例えば地方団体の類と、人工的または任意的の法人（künstliche
oder willkürliche juristische Person）即ち通常の社団、財団の類とを区別せり。またその社団と財団とを分類するや、一種の法人即ち社団は集団として法人を形る各個社員の特定数における見得べき現出を有し、他の種の法人即ち財団はこの如き見得べき実体を有せず、唯一個の共同なる、これにより達せんとする目的に属する思想上の存在を有するに止まるものとす（Savigny
a. a. O. §86）。これらの諸点は一見あるいは法人の実体の存在を認めんとするに在るが如きも、その社団を説明して社団の本質は権利の主体が各個の社員または社員全体に存するにあらずしてその思想上の全体に存するに在りと謂い（Savigny
a. a. O. §86 S. 243）、また総ての法人は代理人によりてのみ行動することを得べき無能力者たりと謂える（Savigny
a. a. O. §90 S. 282 f.）が如きより推すも、その思想上の無形の主体を法人とする趣旨なることを知るべし。この注意を極言せるは後に挙ぐるザイニーの祖述者プフタたり。このザイニーの主唱に係る擬制説は余仮にこれを純正擬制説と称せんとす。
法人法理の混沌たる時代において秩序あり権威あるザイニーの学説を見るはなお暗夜の燈火の如し。その一世を風靡せるは言わずして明なるべし。即ち擬制説はドイツにおいてはプフタこれを祖述し（Puchta,
Corporationen in Weiskes Rechtslexicon, III S.65 f. ; Institutionen §190 ; Pandekten §25 f.）、オーストリアにおいてはウンガーこれを採用し（Unger,
Österreichisches Privatrecht, §42 f.）、グヌーの翻訳によりてフランスに入りて（Savigny,
Traité de droit romain trad. de Guenoux 1839）、その学界を席巻し、延てイタリアに到てまたイギリス・アメリカに及べり。そのザイニーの擬制説を遵奉するドイツ・オーストリアの学者と著書はこれを他に譲りて記述せず（Vgl. Gierke, Deutsches Privatrecht, I §58
Anm. 19 u.20.）。フランス学者にしてこの説を唱道せるもの二,三を挙れば、ベルギーのローラン、フランスのオーブリー、エー、ロー、ボードリー、エ、ウック、フルカード、ピック（Laurent
Droit civil, I nos. 387 et s. ; Aubry et Rau, Droit civil, I §54 ; Baudry-Houques Fourcade, Des personnes, I nos. 295 et s. ;
Thaller-Pic, Des sociétés commerciales, I nos. 161 et s.）等なりとす。他はこれを挙げず（Conf.
Michoud, Théorie de la personalité morale, I p. 16）。しかしてこれらの学者の説明は必ずしも一様ならざれども、煩を避けてこれを紹介することを省略せんとす。独りオーストリアのアルント一派の擬制説は全然の無中に法人を想出するに非ずして擬制を以て人集または財集自体を権利主体とするの主旨にして（Arndts
Kritische Vierteljahrschrift I S. 93 f. ; Grünhuts Zeitschrift I S. 496 f. ;
Unger, Kritische Überschau, IV S. 168 f.）、少しくザイニー、プフタ等の擬制説とその趣を異にすといえども（Vgl.
Gierke a. a. O., §58 Anm. 21 ; Ders.,
Genossenschaftstheorie, S. 7 Anm. 3）、仮に大同小異者としてこれを純正擬制説中に掲げて説明の紛糾を来すことを避けんとす。またドイツのインドシャイドのその「パンデクテン」中に論ずる所はまた大体においてザイニーの擬制説に同じといえども、近時の変態擬制説の傾向を有するを以て後にこれを述ぶることとす。
純正擬制説に対する非難はこれと異なれる法人学説を懐抱する各学者の雨下する所各その主旨を異にす。いちいちこれを列挙すること能わず。法人否認説の論者は通常擬制は無を変じて有と為すこと能わずと謂うを根拠とし、擬制説の畢竟するに無主財産を認むるか、然らざれば法人構成者の共有財産を認めざるべからざるを論ず。ブリンツがプフタの無中に有を擬制するを譏りてこの説に従えば吾人は壁上に想出し擬制せる釘に帽を懸くるを得るに至らんと曰い（Brinz,
Pandekten, 2. Aufl. S. 198）、または擬制説を以て案山子を人として論ずるものに譬えたるが如きは（Brinz,
Pandekten, 1. Aufl. Vorwort）比喩の巧妙を極めたるものたり。法人実在論者またこの攻撃方法を借れるもの少なからず（Zitelmann,
Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen, §4 ; Meurer, Begriff und Eigenthümer der heiligen Sachen, I S. 66 f.
; Mestre, Personnes morales et le problème de la responsabilité pénale, p. 157
et s. ; Michoud, op. cit. n. 8 ; Saleilles, op. cit. leçon 15）。余の所謂意思的実在論者は法人において独立の意思主体たる実在せる団体を認むるを以てその主旨より擬制説を攻撃す。曰く、「擬制説はこれを国家及びその他の公法上の法人に及ぼさざるものとすべからず。然らばその勇気ある結論は擬制人の幽霊を以て国家統治権の主体と為すに至る。」と（Gierke,
Deutsches Privatrecht, I S. 467 f.）。利益的実在論者またこの攻撃方法を執るものなしとせず（Michoud,
op. cit. n. 9）。意思的実在論者はまたあるいは曰く、「擬制説その他の非実在説は皆同一の誤謬に出ず。即ち権利主体は人に限るとするの大前提これなり。この大前提は権利の享益は人に限るとの趣旨より出るや。然れども権利者と享益者は同一人なるを要せざるに非ずや。信託権利者（Fiduziare）は権利主体に非ざるか。」と（Regelsberger, Pandekten, §76）。
余の所謂利益的実在論者は共同の利益の観念を以て法人の基礎とす。よってこの主旨より擬制説の結論が利益団体以外に架空の法人を認めんとするの点を攻撃す。曰く、法人構成者と離れて全然第三者の地位に法人を置くは構成者の利益を無視すと（Michoud,
op. cit. n. 15 bis）、また曰く、擬制説が法人の統一に重を置くの結果は社団法人殊に営利的の社団に対して最も不可なり。社員と社団とは利害相反するの第三者の地位に立つものに非ざるなりと（Saleilles,
op. cit. nos.13 et s. ; Saleilles, op. cit. leçon
16）。その他この種の論者は擬制説の結果が法人設立の自由を妨礙するの点を攻撃すといえども（Michoud,
op. cit. nos. 13 et s. ; Saleilles, op. cit. leçon
14）、余は重をこれに置かざるなり。
３
余の所謂疑似擬制説とは純正擬制説に類似せる見地に出で、これと等しく擬制を用ゆれども、その方法を異にするものを謂う。ベーラウの替人説（Theorie
der Personenrolle, Rollentheorie）最も人口に膾炙す。ベーラウの以前においてランダ既にこの説を唱えたり（Randa,
Siebenhaars Archiv XV S. 1 f.）と謂う者あれども（Zitelmann a. a.
O. §5）、この説はベーラウがホーマイヤーの学位50年紀念論文において無主財産説を排斥すると共に従来の擬制説の欠点を指摘して新設を主張せるによりて始めて学者論議の題目と為れり。
ベーラウはその68頁の小冊子を４節に分ち第１節を従来学説の批評とし、第２節を自説の主張とし、第３節をローマ法及びドイツ法の沿革的観察とし、第４節を自説の詳解とせり（Böhlau,
Rechtssubjekt und Personenrolle, 1871）。今その説を訳出することを略し、便宜の為チーテルマンの分解せる方法を採りて（Zitelmann
a. a. O. §3 u. §5）これと純正擬制説との異同を摘記せんに、純正擬制説の主張左の如し。
（１） 主体なきの権利あることなし。
（２） 権利の主体は人に限れり。
（３） 然れども人を主体とせざる権利集合の存在は事実にしてかつ実際に必
なり。
（４） 即ち事実上無主の財産あることを否定すべからず。
（５） ここにおいてか法律上の論理と事実及び実際の必要との衝突を見る。
（６） この衝突を解決する方法は唯ローマ法以来この如き場合に慣用せら
たる擬制あるのみ。
（７） 故に欠缺せる主体は擬制によりてこれを補充すべし。
ベーラウの替人説は上述せる純正擬制説と第６迄は全然論法を一にす。しかしてその第７の論結を排斥しこれに代うるに次の二点を以てす。
（７） この衝突を解決するに擬制による権利主体を以てするは非なり。これ実に第２の前提たる権利の主体は人に限るの趣旨に背反すればなり。
（８） 故に擬制によりて法律上真に人が主体たるものと観ざるべからず。即ち事実上の無主財産については法律上その主体たる人あるものと看做さざるべからず（Böhlau
a. a. O. S. 16 f.）と。これその説の替人説の名ある所以なり。
替人説に対する各種の攻撃は暫くこれを省略せん。擬制が無中の有を作るものに非ずとし、または権利の主体は人に限ると謂う大前提に誤りあるとするの駁論は、また以てこの説に対してこれを応用すべきなり。
４
余の所謂変体擬制説とは擬制説に対する非難を参酌して改良せられたる擬制説を謂う。これを改良擬制説（reforomierte
Fiktionstheorie）と称するも不可なけん。しかしてその最も改良せられたるものに至りては殆んど擬制説の範疇を脱却して一種の実在説に近似せるものありとす。
インドシャイドはザイニーと同じく権利に関して意思説を採り、意思の主体たる人のみが権利の主体たりとす。法人の場合については事実上人を主体とせざるの財産あるを認め、初は無主財産説を採りてこれが解決を試みたり（Kritische
Überschau I S. 181 f. ; IV S. 219 f. , Die actio Anhang, S. 233 f.）。
然れども後その説を変じてザイニーと同じく思想の作用によりて想出せられたる人工的の人格者を設けて事実上の無主財産の主体とするに至れり（Windscheid,
Pandekten, I §49 u. §57 f.）。故にこれを以て純正擬制説の一驍将に挙ぐること寧ろ正当なるべし（Binder
a. a. O. S. 15 f.）。然れどもインドシャイドは前に述べたるアルント一派と同じく社団法人における人集または財団法人における財産自体が権利主体と思惟せらるるものとし（Windscheid
a. a. O. I §57）、また法人の行為を論ずるに当りて法人は特定人の行為が法人の行為たると同一の意義を付せらるるによりて行為能力を有するもの即ち擬制的の行為能力あるものと為せり（Windscheid
a. a. O. I §59 Anm. 1 a.）。これらの諸点は実在説に向て一歩を進めたるものと謂うべきなり。しかしてこの点において更にこれよりも数歩を進めて擬制説を弁護するものはインドシャイドの「パンデクテン」論に新注を加えたるキップなり（Kipp bei Windscheids Pandekten, §49 Anm. 8）。
実在説に向て数十歩を進めたる擬制説と観るべきか、余をしてその判断に苦しましむるはエネクツエルスの新説なり。エネクツエルスは自説を以て従来の擬制説、無主財産説および実在説の粋を抜けるものと誇称してこれを主張して曰く、法人の場合においては特定の目的の遂行の為に作られたる組織体、即ち社団においては共同の目的の為に団結せる人集、財団においては特定の目的の為に設けられたる法的営造物が権利および意思の主体たりと思惟せらるるものにして、即ち法人の管理者たる機関の意思がその主体の意思と観察せらるるものたり。換言すれば法人とは権利および意思の主体と認められたる組織体（Organisation）を謂うと。しかしてエネクツエルスは更に曰く、自説は人あるいはこれを擬制説と称することあらん。これまた可なり。然れども擬制と謂わんよりも寧ろ抽象（Abstraktion）と謂うを可とす。なお河水の不尽の変更あるに拘わらずして来因河と称するが如しと（Enneccerus,
Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 4/5 Aufl.I §96）。
エネクツエルスはまた自説は人あるいはこれを目的人格化説（Theorie
der Zweckpersonifikation）と称するならんと謂えるも、目的を以て法人人格の基礎とする観念は既に前掲せるインドシャイドの旧著論文に現出せる所にして、またバロンは法人の定義を下して法規によりて財産能力を付せられたる正当かつ継続的な目的を謂うものとし（Baron,
Pandekten, §30）、人この説を称して被人格化目的説（Theorie
des personifizierten Zweckes）と謂えるものあり（Gierke, Genossenschaftstheorie,
S. 7 Anm. 2）。余はエネクツエルスの法人学説の研究が寧ろ浅薄ならざるやを疑う。その説は恐らくは擬制説の秩序ある研究的の進歩に基くに非ずして、意思的実在説の長所を採りて擬制説の極致と融合せる一種の折衷説たらん。その説は多くの点においてインドシャイド、キップ等の改良擬制説の影響を受けたる痕跡を止む。例えば社団の有機体に非ずして組織体たるべきはキップの既に道破せる所たり（Kipp a.
a. O.）。またエネクツエルスは意思的実在説の法人に自然意思を認むることを排斥する点を以て自説の特色とする如きも（Enneccerus,
a. a. O. §96 Anm. 2）、これ後に述ぶるが如く多数の擬制説維持論者およびフランスの利益的実在論者等のつとに唱導せる所たり。ドイツの公法学者エリネックも国家の人格を説明するに当りて機関組織者の意思は法律上はこれを国家の意思と看るべきことを論じたることあり。その他エリネックは法律上の観察と自然科学上の観察との異ならざるべからざる所以を論じて擬制と抽象との区別を説けり（Jellinek,
System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. Allg. Teil III）。エネクツエルスの新説の以て甚だ新奇とするに足らざるを知るべし。
エネクツエルスは権利の意義を定むるに当りこれを法律上の力とするの説を採り、権利によりて保護せらるる利益の主体または権利を主張する意思の主体と権利の主体とが必ずしも合致せざることあるを認む（Enneccerus,
a. a. O.§65 u.§68）。この点は余これに賛成すといえども（拙著「人、法人及物」第１章第１節前注第１参照）、この理を法人の場合に応用して法人の権利によりて保護せらるる利益が実に法人に属するものに非ずして不定の受益者に属するものなりとするが如きは（Enneccerus,
a. a. O.§68, 3）、余の採らざる所なり（前掲拙著49頁以下）。これを要するにエネクツエルスの法人学説は余の是認する種類の実在説に近似しその間僅に一紙を隔つるに過ぎず。従ってこれに対しては通常の擬制説に対するが如き攻撃を加うべからざる点多しといえども到りて未だ到らざる所なしとせず。また前述せる如く従来の改良擬制説と分離すべからざる関係を有す。これ余の仮にその説を変態擬制説中に算したる所以なり。エルトマンはエネクツエルスを実在論者と為せるも（Oertmann,
Allgemeiner Teil, S. 76）、エネクツエルスこれに不平なり（Enneccerus, a. a. O. §96 Anm. 2）。
５
法人否認説はこれを三大別することを得べし。第１、無主財産説（Théorie
des droits sans sujet. Theorie des
subjektlosen Vermögens）、第２、享益者主体説（Théorie des destinataires, Destinatären-
oder Geniessertheorie）、第３、管理者主体説（Amtstheorie）これなり。第１説は法人財産の全然主体なきものたるを説き、後２説はこれに反して法人財産のその実は自然人に属するものなることを唱うる点において一致せるものたり。然れども後２説の論結および前提は全く正反対の地位に在り。
無主財産説の始祖は前述せる如くあるいはインドシャイドに在るものの如し。ケッペン（Köppen,
Die Erbschaft, §1 ; Erbrecht, S. 235 f.）、ベッケル（Bekker,
Jahrb. des gem. deutschen Rechts, I S. 305 f.）これに次ぐ。ブリンツはその第４の主張者たり。然れども法人の人格を否認して極力無主財産説を唱道せるはブリンツを措て他にこれあることなし。ブリンツは人と人格者との一致を前提とすること擬制説の論者と同じ。しかして曰く、人が非人的物を人的化するの傾向を有すること単に言語詩歌宗教等に現るるのみならず法学においてもまた然り。人は国家または都市の人格者なることを言う。これ空想の許す所なれども理性の許す所に非ずと。この如くにして主体なき財産なしとする擬制実在その他の学説を冷嘲し揶揄して後曰く、余輩は欠缼せる主体に代うるに反対の方面に顕出せる客体即ち目的（Zweck）を以てし、この目的において財産が恰も人格者におけると同一の中心点または支持点を有することを主張せんと欲すと。よって特定の目的に属する財産を称して目的財産（Zweckvermögen）と謂い特定人に属する人的財産（Personenvermögen）に対せしめたり（Brinz,
Pandekten §59 f. , §432 f.）。これその説の目的財産説（Zweckvermögenstheorie）の名ある所以なり。
ブリンツの説はその奇矯なるを以て世人を驚かしたれども多くの帰依者を得るに至らず、この説を同じうせるものはベッケル（Bekker,
Iherings Jahrb. XII S. 1 f.）、デメリウス（Demelius, Iherings Jahrb. IV S.
113 f.）等の二,三学者に止まる。しかしてベッケルのその最近の意見として「パンデクテン」中に論ずる所は少しくブリンツと趣を異にす。ベッケルは権利の享益（Genuss）と処分（Verfügung）とを分ち、享益者の必ずしも権利主体と合致せざるを挙げ、人のみが処分を為すことを得べく、また人のみが人的に債務に対する責任を負い得ることを根拠として、真の権利主体は人に限るべきことを主張し（Bekker,
Pandekten §19 Beilage ll）、法人は事実上無主の権利義務を一主体に属するものと思惟することを得べき為にのみ想出せられたる人格者たりとする（Bekker,
a. a. O.§59 Beilage ll）。よって法人の定義を下して法人とは広義における目的財産の一種類の想像せられたる主体を謂うものとす（Bekker,
a. a. O.§60）。
目的財産即ち主体なきことを常況とする権利を認めんとするの説は吾人の従来の法律観念に反す。権利の思想はその主体なきことと相容れざるなり（前掲拙著48頁以下）。この説に対する駁撃が終にこれを灰滅に帰せしむるに至れるや宜なりと謂うべく、今においてその駁説を掲ぐるは無用の業たらん。然れどもブリンツの思想は必ずしも世人の思考するが如く荒唐無稽のものに非ず。その法人に属する財産が個人に属する財産と相並んで活躍することを認識せるの労はこれを謝するに余あり。ただその人のみが権利主体たるを得とする無用の前提に拘束せられて、目的財産を支配する人格者を認識するに至らずして、終にこれを無主の財産と為したるは寧ろ惜むに耐えたりと謂うべきなり。ブリンツの心眼にしてもし一層の明あらんか斉一変して魯に至るは蓋し難きに非ざりしなるべし。
６
享益者主体説の始祖はイエーリングに在り。イエーリングは従来の意思説に反対し、権利の本体を以て法律によりて保護せられたる利益なりとす（Ihering,
Geist des römischen Rechts, III §60）。曰く、私法上の権利は人に利益を与え人の需要を満足せしめ、人の利益、人の目的を進歩せしめんが為に存す。故に法人の場合においても人は常に享益者（Destinatär）たり（Ihering,
a. a. O.）。法人中社団において社員が享益者たるの趣旨最も明白なり。法人自体は利益享受の能力なし。法人に利益なく目的なし。各個社員が享益者にして即ち真の権利主体たり。この関係は財団においてはやや複雑せり。然れども財団における享益者もまた人たるにおいては一なり。即ち財団によりて利益を享受するの人が享益者たり。財団に人格を認むるは不特定人の目的と利益の為に財産を利用するの一形式（Form）たるに過ぎずと（Ihering,
a. a. O §61）。
ドイツにおいてイエーリングの説を祖述しこれを一層の極端に及ぼせるはモイラーなり。モイラーは前には実在説を主張せるも、その法人論を著わすやその説を変じたり。法人論第４節においてモイラーは擬制説を攻撃する点についてはブリンツに賛成し、インドシャイド以下の進歩せる擬制説は究竟するに無主財産説に帰著すと謂い、しかもその積極的の主張についてはブリンツの説は自家撞著なりと譏り、主体なき権利なく人のみが主体たり得ることを前提として、社団においては法律上一体として取扱わるるに過ぎざる社員総員が権利主体たり。財団においては財団財産または財団目的は権利主体たることなく、その真の主体は財団財産により利益を被るべき不定の享益者なりとす。故に社団財産または財団財産の組合財産または共有財産と異なるの点は、ただその法律上において一体として取扱わるるに在るのみと謂えり（Meurer,
Die Juristischen Personen nach deutschem Reichsrecht, 1901 §4, §5）。
フランスにおいてはイエーリング一派またはこれと類似せるものと目すべき学説ドイツよりも盛に行わる。その中についてヴァン、デン、ウーヴェルおよびヴァレイユ、ソンミエール一派の学者はすべての法人を以て組合または集団（société
ou association）に過ぎざるものとし、従って法人の権利と目せらるるものは実は社員の権利に外ならざるものとす（Van den
Heuvel, De la situation légale des associations sans but lucrative ; M. de
Vereilles-Sommières, Les personnes morales, 1902）。この一派の議論は想うに中古時代の自然法派の法人論の遺物に非ざれば、ロック、ルソー等の社会契約説の残滓に外ならずして、その法理浅薄深く論ずるに足らざるなり（Saleilles,
op. cit. p. 474）。ドイツにおいてはザルコウスキーの説略ぼこれに近しとする（Salkowski,
Bemerkungen zur Lehre von den juristischen Personen）。
フランスにおける他の一派は即ち所謂共同財産説（Théorie
de la propriété collective）を唱道する学者にして、民法学者プラニオール極力これを主張し、行政法学者ベルテルミーこれに従う。プラニオールはその民法論財産編の１章を共同財産と題して論じて曰く、共同財産はこれを個人財産（propriété
individuelle）の一の場合たる共有と混同すべからず。共同財産においては真正の意義における持分なり。財産は総員の共同使用の為に存す。国民がその軍艦または砲臺の勢力を利用するが如き場合もまたこれに属す。共同財産の観念は古来存在せる所なれども、不幸にして擬制的存在物に蔽われて世人の眼に映ぜざりき。法人擬制説は簡単にしてしかも謬戻の見解なり。その誤謬はつとに認められたるに拘わらずこれに代ゆる積極的の主張の正当なるものを聞かざりしが、今や共同財産を以てこれを代ゆべきの時期たり。「ルーヴル」宮はフランス人に属す。大英博物館はイギリス人に属す。これをフランスまたはイギリスに属すと謂うは単に抽象的の用語たるのみと。しかしてプラニオールは共同財産を分類して公の共同財産（richesses
collectives publiques）と私の共同財産（richesses collectives privées）と為せり（Planiol, Traité élémentaire de
droit civil, I nos. 3005 et s.）。ベルテルミーの説はこれと大同小異なればこれを省略すべし（Berthélemy,
Traité de droit administratif, 3. edit. p. 32 et s.）。プラニオールのこの説はイエーリングに基くものと自称すれども（Planiol,
op. cit. n. 3018）、必ずしもこれと同説と謂うべからず（Josserand,
Essai sur la propriété collective, livre du centenaire I p. 357 et s.）。余を以てこれを看るに、フランス風の個人主義的の思想に加味するにイエーリングの学説を以てせるものと謂うべし。
イエーリングの享益者説またはこれと類似せる共同財産説に対しては、権利の本質に関して意思説または法律上の力とする説を採る者はその見地よりこれを攻撃せり。これらの駁論はいちいちこれを掲ぐる必要なからん。またある程度において利益説を是認せる学者中にてもミシューの如きは、この種の法人学説が公法上の国家その他の公法人に応用すべからざる点および私法上の法人についても個人の利益に重を置くに過ぐるの結果法人の統一を害する点等を非難せり（Michoud,
op. cit. nos. 28 et s.）。しかして共同財産説がこれを公益法人殊に公益的財団法人に応用するに困難なる点は普く唱えらるる駁論たり（Michoud,
op. cit. n. 30 ; Saleilles, op. cit. leçon 16 ; Thaller-Pic, Des sociétés
commerciales, n. 172）。何となれば公益的社団法人によりて利益を享受する者は社員のみに非ず。また公益的財団法人の享益者の範囲は極めて不確定なればなり。
余は上来説述せる擬制説以下の各種の法人学説に対して同一の異議を包蔵するものなり。総てこれらの諸説は法律は総て皆人類の為に存す（hominum
causa omne ius constitutum est）と謂うの原則を基礎とす。余はこの原則自体に異議なきもその濫用の結果に反対す。法律は人類の法律にして人類の為に存すといえども、既に人類が社会を成し国家を形成して生活せる以上は個人各自の利益以外において法律の保護すべき超越的の独立の社会的利益なしと謂うを得ず。果して然らば個人以外に権利主体なしとするの理なきなり。ザイニー等の意思説の論者は多く個人倫理的の哲学観に立ちて人格の基礎を論じ、その説正にイエーリングの功利主義と反せりといえども、法律を以て個人相互の関係のみを覊扼するものと観んと欲するに至りては一なり。余はこの根本の要義においてこれらの諸説に反対するものたり。今仮しイエーリング一派の説に一歩を譲りて法律の保護せんとする利益は個人の利益に限るものとするも、余はその説と論結を異にす。何となれば余は利益を以て権利の目的と観察すれども権利自体なりとせざればなり。利益の帰する所必ずしも権利の帰する所に非ざるは信託的権利に徴して明瞭なり。権利の主体は必ずしも常に利益の主体たるに非ざるなり。故に仮に法人の場合における利益の帰属者が個人に在りとするも法人が権利主体に非ずとするの論結を生ぜざるなり。
７
法人否認説の第３派は法人の権利の真の主体はその管理者に在りとす。この説はスイスのセルマン既にこれを唱えたり（Serment,
Associations et corporations, Genève 1877）と謂う者あれども（Gierke, Genossenschaftstheorie,
S. 7. Anm. 1）、その著書を獲ること能わずしてその説を詳にせず。近時ドイツにおいてこの説を鼓吹せるはヘルデルなり。ヘルデルはその近著「自然人及法人」第１章人格一般において例の晦渋難解の論法を以て意思能力は人のみこれを有することを前提として人格者と人との一致を説きギールケ一派の実在論を攻撃し、第２章に自然人の法律上の人格を説き、第３章に公共団体（Gemeinwesen）即ち国家その他の公法人を論じ財団法人をも併せ述べ、第４章を社団、第５章を法人の意義、第６章を結論とす。その議論を略述すれば、ヘルデルの意見は正にイエーリングの説と反対にして、後者の如く享益者を以て権利の主体と観ずして、却て処分権者を真の主体とす。その結果として営利法人については社員が権利主体たれども、公益法人、公法人及び財団法人についてはその管理者が職務上の権利（Amtsrechte）の主体たりとす（Hölder,
Natürliche und juristische Personen, 1905）。
ヘルデルと異なる見地より出でて略ぼ同一の論結に達せるはビンデルなり。ビンデルは法律関係の観念を以て法人を説明せんとす。曰く、従来の学説が権利主体の観念を物体（Ding）に求めんとせるは皆誤なり。権利の主体は法律上の観念にして、即ち法律関係を以てこれを説明せざるべからず。社団は社員の組合関係たるのみ。その純粋の組合と異なる所は社員の変更が社団の独立を害せざる点にあるのみ（ヘンデルは社団と組合の差異を社団の場合には社員の人的責任を缺ける点に求む）。財団についてはヘルデルと同じく管理者の職務上の権利を認むべきなりと（Binder,
a. a. O. §3 f.）。ビンデルの法人学説はその屡自ら弁解せるが如くヘルデルと立脚点を異にす。ビンデルは権利主体を解するに関係の観念（Relationsbegriff）を以てす。また権利を以て法律上の力なりとする点においても（Binder,
a. a. O. S. 40 f.）、ヘルデルの意思説と異なる。然れどもその結論はこれと大同小異と謂わざるべからず。
ヘルデル及びビンデルの新説の紹介は上述せる所に止むべく頗る簡単なり。これ一はその説の難渋にして解説に煩わしきと、一は僻論多く傾聴の用なからんと信ずるを以てなり。詳細を研究せんと欲する者は原書につくかまたはミシュー及びサレイユの批叙述を看るべし（Michoud,
op. cit. II Appendice ; Saleilles,
op. cit. leçon 20）。ここに余のこのニ学者の新説を読過せる間に起したる感興を一言すれば、この派の学説はギールケ一派の法人実在説に対する個人主義的反動たるが如く、その団体説を駁撃するに熱心なるは恰もブリンツの擬制説に対すると好一封たり。またヘルデルの職務上の権利または職務財産（Amtsvermögen）の観念は頗るイギリス法のトラスト（trust）に類す。トラストにおいては被信託者（trustee）が法律上の権利者として受益者（cestui
que trust）の為に信託財産を管理するものたり。然れどもトラストにおいては受益者また衡平法上の権利者たり。その２種権利の並存を認むるはヘルデル等の説とやや趣を異にする所なり。
ヘルデル一派の新説に対する細評は前掲せるフランス学者の新著に譲らん。これらの新説はその一個の論理としては多く矛盾なからん。然れども法律学説は一般の法律観念を根拠とせざるべからず。単に形式論理の空論に止まるべからざるなり。ヘルデルが無能力者の権利の主体はその法定代理人なりとせるが如き、明に従来の法制に反す。またその純粋個人的思想に至りては余の終に承服すること能わざる所なり。
８
法人学説の第３大分類たる法人実在説は余更にこれを細分して３種とす。第１、意思的実在説（Willens-Realitätstheorie）、第２、利益的実在説（Interessen-
Realitätstheorie）第３、折衷的実在説（Gemischte
Realitätstheorie）これなり。この分類及び名称もまた余の私意に出づ。フランスのメストルは法人学説を分ちて擬制説、無主財産説、享益者説の外、法律意思説（Théorie
de la volonté légale）及び自然意思説（Théorie la volonté réelle）の５種とす。その所謂法律意思説はミシューの法人実在説が法人の自然的意思能力を否認してこれに代ふるに法律的の意思能力を以てせるを指せるものにして、即ち余の所謂利益的実在説ま
に当る。またその所謂自然意思説はギールケ一派の団体説を指せるものにして、余の所謂意思的実在説に該る（Mestre,
op. cit.）メストル以外において実在説中の分類を試みたる者あるは余の知らざる所なり。上掲せる余の実在説の分類は、権利の本質に関する意思説を根拠として法人の実在を主張するものと、利益説を基礎としてその実在を唱道するものとの見地による区別にして、全然余の創意に係る。その当否について学者の批判を仰がんと欲する所なり。
＊
この第２種及び第３種は大体同一思想に出づ。意思的実在説に対しこれを合一して組織体説と称するを妨げざるべし（拙著人、法人及物259頁以下参照）
意思的実在説中について、ギールケ一派即ち所謂純粋ドイツ法派の学説（Germanische
Theorie）とチーテルマンの学説とを区別し、前者を有機体説（organische
Theorie, théorie organique ou organiciaste）、後者を意思説（Willenstheorie,
théorie de la volonté）と称するはフランス学者の屡試むる所なり（Michoud, op. cit. nos. 33 et s.
; Thaller-Pic, op. cit. nos. 166, 167）。余はこの再分を為さずといえども２説間の差異は次に掲ぐる叙述によりて自ら明なるべし。
意思的実在説の巨魁はギールケなり。法人実在説と謂えば人直ちに以てギールケの説と為す。ギールケの法人に関する著書は浩瀚なるドイツ団体法を始として４種あり（Das
deutsche Genossenschaftsrecht ; Die Genossenschaftstheorie und die deutsche
Rechtsprechung ; Verein ohne Rechtsfähigkeit ; Das Wesen der menschlicchen
Verbände）。この他そのドイツ私法論中の法人に関する記述（Deutsches
Privatrecht I S. 456 f.）もまた簡にして要を得捨つべからざるものあり。サレイユがギールケの法人論はイエーリングの著述を除ては近世法中他に比類なき学術的紀念物なりと称せるは実に過褒に非ざるなり（Saleilles,
op. cit. p. 525）。然れどもギールケを以て所謂ドイツ法派説の鼻祖とすは非なり。ベーゼレル、ブルンチュリー等が既に法人または国家の実在せる有機体なることを唱道せるものあればなり（Beseler,
Die Lehre von den Erbverträgen, I 1835 ; Volksrecht und Juristenrecht, 1843 ;
System des gemeinen deutschen Privatrechts, 1847 ; Bluntschli, Deutsches
Privatrecht, I 1853 ; Kritische Vierteljahrschr., I S. 321－345 und 481－508）。これらのギールケ以前の学説はこれを他に譲り（Vgl.
Zitelmann a. a. O. §13 f.）、ドイツ法派の代表者としてギールケの説を挙ぐることとし、前掲せる各種の著書中主としてその新しき代表作たるドイツ私法論についてその説の梗概を略叙すべし。
ギールケは権利を以て外部的意思力または意思の拘束（äussere
Willensmacht oder Willensgebundenheit）なりとす（Gierke, Deutsches Priv. R. I §27）。また法人は、ギールケはこれを団体人（Verbandsperson）と称す。曰く、団体人格とは、人類団体がその結合せられたる個人の合計と異なれる純一体として権利義務の主体たることを法規によりて人格者と認められたる能力を謂う。団体人は自然人と同じく一の実在せる人格者たり。これと異なれるはその構成せられたる人格者たる点に在るのみ。団体人が実在せる人格者にして仮想せられたるものに非ざること及び団体人が法規の力によりて人格者と認めらるることは共に自然人と同じ、然れども団体人は構成せられたる人格者たり。即ち一個の自然的人体を有するに非ずして、社会的の有機体（gesellschaftlicher
Organismus）たり。団体人を構成する自然人は、その組織分子としては独立の人格者に非ずして、社会的組織体の一部たるに過ぎず。団体人の代表者もまたその一部分たる機関（Organ）にして、団体人以外に立つの代理人に非ず。団体人は自ら欲し自ら行動する生物たり。故に行為能力者たり。団体人中社団は自己発生の人格を有する団体なり。その精神は統一的の総意（Gemeinwille）にして、その身体は社団有機体たり。財団は外部より植付けられたる団体なり、その精神は統一的の寄付行為意思（Stifiungswille）にして、その身体は有機的の組織体たりと（Gierke,
a. a. O. §59, §60）。
チーテルマンの実在説は少しくギールケ一派と主を異にす。チーテルマンはそのライプチッヒ大学の受賞を得たる１８７３年発刊の論文法人論において、従来の法人学説を詳細に論評したる後、自己の見解を述べて曰く、権利とは法律によりて与えられたる力即ち客観的の効力を具備せる欲し得ること（Wollend
ürfen）を謂う。欲し得るもの即ち権利の主体たり。故に権利の主体たるには法律上の意思能力者たるを以て足る。その人体（Leiblicheit）を有すると否とは毫も問う所に非ざるなり。権利主体即ち法律上の支配を為すものは、正確に言うときは自然人の場合においても人自体に非ずしてその意思たり。財団法人の場合においては寄付行為者の表示したる意思が即ち財団の権利の主体たり。社団法人については別異の説明を要す。凡そ各個物の集合は有機体的に結合せらるるときは一の新しき統一体と為るべく、その統一体は各個物とは異なれる実在物にしてしかもその各個物に共通なる性質を有するを常とす。AにB加うる場合において、もし統一的の作用を伴うときはA及びBはその個性を失いて新しきCと為る。A＋B＝CにしてA+B=（A+B）に非ざるなり。人体もまたこれを分析せば水素酸素などの元素となるべくこれを解剖すれば血肉などと為るべし、しかも相合も同じからざるを得ざるなり。社団法人に在っては社員の意思は共同の方向目的に対して結合せられて一個の新しき意思と為れるものにして、社団はその独立の意思を有するが故に権利の主体たりと（Zitelmann
a. a. O. § 21f.）。チーテルマンのこの説は理想に偏し空理に失せるの憾あり。その少々法律上の実在と事実上の実在とを区別せんとするの志向を有する点に採るべきものあれども、意思を持って人格者と為すは空漠にして風をつなぎ影を捕うの感あるを免れず。モイラーが嘗てこの説に従えるの外（Meurer,
Beriff und Eigenthümer der heiligen Sachen, S. 84 f.）多く帰依者を得ざりしや宜なり。現今における意思的実在説を言う者殆どギールケの説によれり。
ギールケの実在的団体人格説（Theorie
der realen Verbandspersönlichkeit）または所謂団体説（Genossenschafts-theorie）はその鋭利なる論鋒と不屈の勢力とを以て一世を風屏せり。羅馬法派のレーゲルスベルゲルはその有力なる信仰者にして（Regelsberger,
Pandekten § 75f.）、その他これに従える学者少なからず。その学者及び著書名はギールケの自註に譲りてこれを挙げず（Gierke
a. a. O. S. 466）。殊にドイツ民法公布以降のドイツ学者の大半は擬制説を去ってこの説に帰せりと謂うも可なり。これまたいちいちこれを挙ぐるとを略せん（Vgl.
Oertmann, Allg. Teil S. 75f.）。しかしてこれら各学者の説は詳細に比較研究すれば、大同の間に小異ありて趣味の津津たるものあれども、すべてこれを割愛すべし。余もまた嘗てこの説に従えることあり（法学志林第５巻第７号所載拙稿「法人ノ本質ヲ論ス」、同第７巻第２号所載拙稿「法人ノ能力ヲ論ス」参照）。フランスにおいてはオーリユー、メストル等の説また意思的実在説に属するものと謂うべし（Hauriou,
Précis de droit administratif, p. 124; Mestre, op. cit.）。これらの主節の詳細もまたこれを叙述することを省略すべし（Conf.
Michoud, op. cit. nos. 39 et s.）。
意思的実在説に対する他学派の攻撃もまた婁述の煩に耐えず。悪譃家ブリンツは国家、社団、財団の類は有機体なるが故に人格者なりと謂えば、何故にまず吾人のダルイン的親族（禽獣の類を指すもの為るべし）を人格者と謂わざるやと冷笑し、また人体なきの意思能力は想像すべからずと言いて、チーテルマンの説を一嘘に付したり（Brinz a.
a. O. I S. 199）。進歩せる擬制論者は前に一言せるが如く意思的実在論者が社会的の有機体を認めんとするの妄を譏り、社団について社員の総意（Gesamtwille）を認め、社団について寄付行為意思の永続的支配を認むるが如きは空想たるに過ぎず。実在論者は擬制に代うるに不確実なる臆説を以てするものにして、しかもその実際上の結論に至りてはこれを擬制説と比して何等の差異あるに非ざるものと評せり（Rümelin,
Zweckvermögen und Genossenschaft, S. 47f.; Bierling, Juristische
Prinzipienlehre,
享益者説のモイラーまた有機体及び機関の観念を排斥し（Meurer,
Juristische Personen § 12）、管理者説のヘルデル等また自然人以外の意思能力者あることを否認せり（Hölder
a. a. O. 42f.; Binder a. a. O. S. 17f.）。
また法律上の観察方法と自然科学上の観察方法との異ならざるべからざることを切論せるエリネックは、有機体の意義を法学に輸入するは法学界において現実界におけると同様の実在を求めんとするの誤謬に出でるものなることを非難せり（Jellinek
a. a. O.）。利益的実在論者ミシューの駁撃またこれとその趣旨を一にす（Michoud,
op. cit. nos. 34,35）。
９
余の所謂利益的実在説の唱道者はフランスのミシューなり。ミシューは始めて１８９９年のフランス公法学政治学雑誌に法人論を寄せて利益的実在説を主張して以来（Michoud,
La notion de la personalité morale, Revue du droit punblicet de la science
politique, 1899）、その教鞭を執るグルノーブル大学の紀要において法人の設立及び法人の分類を論じたるが（Annales
de l’université de Grenoble, 1900, 1903）、後その法人に関する研究を大成して３大冊子の法人論を公刊せり。第１冊は１９０６年に出で、法人の本質、法人の分類、公法人の設立及び私法人の設立を論じ、第２冊は１９０９年に出で、法人と社員との関係、法人と第三者との関係及び法人の消滅並にその財産の帰属を述ぶ。２冊通計千数十頁、法人論としては実にギールケ以外に比類なきの大著たり（法人論の浩潮なるものとしてはイタリア人ジオルジの著書のGiorgi, Le persone giuridiche の６巻あれども各種法人の叙説に詳なるに止まり学理としては多く採るべき所なし）。その研究はギールケに比較すれば深遂の点においては数十歩を輸すべく、殊に歴史的研究は頗る欠如たり。然れども引証該博、議論明快、稀有の良著と謂いて可なり。左にその法人本質論の大体を摘記してこれを紹介せんとす。
ミシューは各種の法人学説を細評せる後に自説を主張して曰く、意思を基礎として法人を論ずるは非なり。幼者または心神喪失者の如き意思無能力者の権利主体たるを看れば意思が権利の第１要件に非ざるや明なり。権利の本体は意思に非ずして意思に認められたる力によりて法律上保護せられ足る個人または人集の利益たり。国家は個人の権利を保護せざるべからず。これ法律の自然人の人格を認むる所以なり。然れども個人の利益以外においても、人集の共同永続の利益の保護すべきものあり。これ法律の法人の人格を認むる所以なり。法人には個人の利益と離れて共同の利益（intérêt
collectif）の存するあり。これ人格者の第１要件たり。また共同の意思（volonté
collective）を放出するにたる組織あり。これ人格者の第２要件たり。法人はこのに要件を具備するを以て、これを実在せる人格者と謂うことを得べし。しかして法人の共同意思たるや、これを自然意思と解すべからず。寧ろ法律意思と謂うを可とす。何となれば自然意思は自然人以外にこれを認識すべからざるを以てなりと（Michoud,
op. cit. nos. 45 et s.）。
ミシューの説出でてより日なお浅くその名未だ顕われざる為か、カピタン以外にその説に従う者あるを知らず（Capitant,
Introduction à l’étude de droit civil, 2. edit. p. 164 et s.）。サレイユの近著は極言これを賞揚すれども（Saleilles,
op. cit. préface）、ドイツ学者の如きは一もこの説を引用せるものなく、風馬牛相関せざるに似たり。ミシューが利益を以て権利の本体と為すは余の是認せざる所なり（拙著「人、法人ノ物」４３頁以下）。またその財団法人の本体を以て享益者の団体にありとせるが如きは（Michoud,
op. cit. nos. 76 et s.）また利益説より生じたる論結にして、余の誤謬とするに憚らざる所なりといえども、その個人の利益以外に共同の利益を認め自然意思を排して法律意思を採らんとするに至りては卓見として称讃するに躊躇せざる所なり。ただその利益説はイエーリングに出で、その権利を以て意思力によりて保護せられたる利益とするの説は、正にエリネック公権論第１版の権利説と同じ（Jellinek
a. a. O. l. Aufl. S. 42）。また個人の利益と離れて独立の共同利益を認むるの観念はギールケ等の団体説に基づけるものと謂うも不可なかるべく、その自然意思を排し法律意思を採れるは既に婁述べたる如くエリネックの国家に関する見解と同工異曲なりとすれば、ミシューの創見として特に敬服すべき所は甚だ多からず。余は寧ろその博覧の勞と綜合の巧とを多とせんとする者なり。
１０
余の所謂折衷的実在説とはサレイユの新著において唱道せる学説を指す。既に屡引用せるサレイユの新著はその１９０７年ないし８年に亙れる比較法の講義筆記にして、１９１０年の発刊に係り約７００頁の大冊子たり。主として法人学説の沿革を説き講義体に近世学説の綱要を述べて最後に自説を解説せり。その説はその自ら認むるが如くギールケ及びミシュー等の議論以外に出ること少なく、大体においてはミシューの利益的実在説または法律意思説に傾けるも、これを折衷的実在説と称すること妥当なるべし。左にその説の梗概を挙げん。
サレイユは権利の本体についてはギールケの意思説、ミシューの利益説のどれをも採らず、余と同じくこれを法律上の力とす。曰く、権利とは社会的性質を有する利益の為に存する力にして自動的の意思によりて行使せらるるものを謂う。権利及び人格の観念は法律上の観念にして法律上の実在（réalité
juridique）を有するものたるに止まる。もし法律上の実在その物を以て擬制なりとせんか、自然人の人格もまた擬制によりて存在するものと謂わざるべからず。法人の本体は一の構成体（insitution）なり。これを乞う生態と謂いて有機体と称せざるはその意味が生物学的または社会学的に非ずして寧ろ法学的なるを以てなり。自然人に在りては利益を感じ意思を行使し得ることを常とする有機体の存在あり（客観的要件）。その利益を主張するの意思あり（主観的要件）。かつ保護せらるべきの社会上の価値（valeur
sociale）あり（社会的要件）。この３要件を具備するによりて法律は自然人の人格を認む。法人に在りては客観的要件として構成体あり。主観的要件として独立の意思あり。また社会的要件として保護せらるべき価値を有す。これ法律のその人格を認むる所以なり。この３要件は法律上実在する所にしてこれを擬制と称すべからずと（Saleilles,
op. cit. leçon 22, 23）。しかしてサレイユは自説を称して構成体説（Theorie institutionelle）と謂えり。
サレイユは自説がギールケ、ミシュー、オーリユー、フェララ（イタリア人）等の既に言明せる所を総合せるものにして他奇あるに非ざることを言えり（Saleilles
op. cit. p. 601）。余を以てこれを見るに構成体及び独立意思の存在はギールケの説に基づく。ただ権利を以て法律上の力として法律上の実在の趣旨を明にし、かつ有機体なる用語を避けたる点においてミシュー等の説に近けるのみ。また社会的価値の存在はミシューの共同利益の説に基づく。これこれ余のその説を称して折衷的実在説といえる所以なり。
１１
以上を以て余の渉猟することを得たる著書について各種の法人学説の提要を述べ終りたり。以て近時における学説の大体の趣向を窺知するに庶幾からんか。擬制と曰わい実在というも終局においては同様の帰趣に結著するが如し。サレイユが擬制実在両説の争いは畢竟するに用語に関する誤解に基づくと謂えるは（Saleilles,
op. cit. P. 663）、真理を道破せる者と謂うべし。ここに学説の紹介を終りて結論に移るに先だちて、法人に関する最近立法たるドイツ民法、スイス民法及び我民法の規定について一言すべし。ドイツ民法第１草案第４４条は擬制説を基礎とし、社団法人（この規定は財団法人に準用せらる）の理事は社団の法定代理人たることを規定し、その理由書は社団が人工的に作られたる意思なき権利負担者たることを明言せり（Motive
S. 64）。然れども第２委員会において議論の末、法人の行為能力の有無、詳言すれば理事を法定代理人と看て法人を行為無能力者と為すかまたは法人の期間と観て法人を行為能力者と為すかの問題は学説に譲るべきものとし、「理事は法定代理人の地位（Stellung）を有す」と改めたり（Prot. S.
1019f.）。故に現行法の規定の下においては多少の異論ありといえども、前述せる画如く多数説は法人実在説を採るの結果理事の機関にして代理人に非ざることを主張せり。反対論者はヘルデル、モイラー、リユーメリン等比較的少数者たり（Vgl.
Oertmann a. a. O. § 26, 5;Staudinger-Loewenfeld, Komm. § 26, 8）。これ立法上における実在説の第１勝利と謂いて可なり。
スイス民法は更に数歩を進め、明文を以て法人の行為能力者なることを規定す。その第５４条は曰く、法人は法律及び定款の規定上必要なる機関が選任せらるると共に行為能力を有すと。また第５５条は曰く、期間は法人の意思を発表する者とす。機関は法律行為の締結その他の行為によりて法人に義務を負わしむと。その全然法人実在説によれるものたるを知るべし。ただ未だこの新報の解釈所に摂取せざるを以て学者の如何なる説明を試しむるかを知るを得ざるを憾とす＊。
＊
Egger, Komm S. 178,190は、スイス民法の規定は必ずしも法人学説を解決したるものに非ずとすると同時に、団体説を以てのみこれを説明することを得べきものとせり。
我民法及び商法が法人の理事その他の代表者と代理人との区別をなさざりしことは言う迄もなかるべし（民法第５４条、第５７条、商法第６２条第２項、第１０５条、第１７０条第２項、第２４３条）。我民法起草者の擬制説によれるものたるは推知するに難しからず。然れども学者の法規を解釈するに当りては必ずしも起草者の意見を顧慮することを要せず。もし実在説を正当なりとせざるべからざるの理由あらば、放棄が代理なる語を用いたるは単に代理の規定に従うの意味たるに過ぎずして学理上は通常の代理の観念に非ずと解し、機関の観念を持ってこれを説明するに憚る所なかるべきなり。
１２
本論の目的は予め冒頭に注意せるが如く法人学説の簡単なる解説にあって自説の主張に在らず。然れどもここに本論を終るに当りて一言余の立脚点を明かにするは、本論中に試みたる学説の批判に対応してその結末を付するために必要なるべし。
余は擬制説を排して実在説に従う。しかして実在説中ギールケの意思的実在説またはミシューの利益的実在説は共に権利の本体について余と論旨を異にす。独りサレイユの説は権利を以て法律上の力とする点において余と見解を一にす。その法人に関する論結に至りても大差を見ざるなり。
独立の意思団体、独立の利益団体の自然的存在は余これを否認せず。法律が法人の制度を設けて法人の人格を認めたる根拠はその存在あるに基づく。然れども現存の法人を律するに自然的の独立意思または独立利益を以てするは、余の是認すること能はざる所なり。法人の観念は法律上の観念たり。法人は法律上の組織体（rechtliche
Organisation）にして、法律上において独立の利益を認められ独立の意思を有する実在団体たりと謂うを以てたれりとす。独りの理事を有する財団法人が独立の意思の主体たり、数人の社員より成る株式会社（例えばドイツのクルップ会社の如き）が法人たるの理由を説明すべからざるなり。余の法人説はあるいはこれを法的組織体説（Theorie
der rechtlichen Organisation）と称して可ならん。
附語 法人学説に関する参考書の主要なるものは概ね本論中に引用したるを以てこれに漏れたるもののみを挙げんに、Karlowa
in Grunhuts Zeitschr. 15 S. 381f.; Bernatzik in Archiv f. offentl. Recht, 5 S.
232f.; Schwabe, Korperschaft mit und ohne Personlichkeit, 1904; Hafter,
Deliktfanhigkeit der Personenverbande; Behrend, Die Stiftungen 等を以て注目すべきものとす。我邦の論文としては法学協会雑誌第２６巻第１１号第１２号所載鳩山法学博士の法人論を採るべきものとす。またイタリア人フィオーレの民法全書中のフェララの新著法人論（Ferrara, Le persone giuridiche）はミシューの大著に抗すべき良書なるが如きも、これを獲ること能はず。従って本論の参考に供するを得ざりしことを遺憾とす（ミシューの法人論第２巻第４９２頁以下にはフェララの新著の詳密なる紹介あれども、伝者の誤解は絶無を必ずべからざるを思いて故たにこれによりて解説することを避けたり＊）。
＊ フェララの新説は共同利益を有する団体の自然的存在を排斥し、法人は個人利益保護の手段として法律の作成したる一形式に過ぎずとす。頗る余の法的組織体説に近きものたり（拙著「人、法人乃物」２９９頁以下参照）。
(明治４４年１月、２月及び３月発行法学新報第２１巻第１号乃至第３号掲載)
営利会社の慈善事業に対する寄付
１
本問題は甚だ錯雑せる難題な問題であるから、これを次の二段に分って説明するを便宜と考える。即ち第１、営利会社は定款に規定なきに拘わらず寄付を為すことを得るや、第２、営利会社は新たに定款中に規定を設けて寄付を為すことを得るやの二段である。この第二段の問題は更に次の２節に分って述べねばならぬ。即ち第１、純益の一部を割いて慈善事業に寄付することを目的とするが如き法人は営利会社としてこれを認むることを得べきか、第２、もしこれを営利会社と認め得べきものとするも、従来この如き定款を有せざる会社が定款の変更によりて新たにこの趣旨を設くることを得べきかの２節である。
２
第１段の問題、即ち営利会社は定款に何等別段の規定なきに拘わらず慈善事業に寄付することを得るやの問題は、法律論としては比較的に用意であるかと思う。即ちその是非は寄付が会社の目的の範囲内の行為と謂い得るか否かと謂うことによって定められる。民法は法人が法令の規定に従い定款または寄付行為によりて定まりたる目的の範囲内において権利を有し義務を負うべき旨を定めている（民法４３条）。この規定はあるいは法人の一般規定で従って営利会社に対して当然適用ありとする者があるが（大審院判決録９集２巻１０６頁）、余はこれを民法の公益法人のみに関する規定なりと解するのである。しかしこの規定は類推解釈によって会社にも適用あるものと謂わねばならぬ。故にこれをこの場合にあてはむれば、寄付が会社の目的の範囲内の行為なるときはこれを為すことを得べく、その範囲外の行為なるときはこれを為すことを得ないと謂うに帰著する。
然らば如何なる寄付は目的の範囲内で如何なる寄付は範囲外であるか。これは実際上の判定においては頗る困難な問題と思う。しかしながら会社の目的たる営業に関係する事業に対する寄付は勿論、たとえその他の慈善事業に対する寄付といえども、適当の金額、例えば重役交際費等の範囲内に於ける金額の寄付の如きは、会社なる一人格者の社会上の地位を保持するに相当なるものとしてこれを会社の目的の範囲内の行為と看て差し支えはない。実例を挙げれば、昨夏の洪水について各会社が水害救済の為に寄付を為した如きは何れも過当の金額とは見受けられず、従って会社目的の範囲外の行為と謂うことは出来なかったことと思う。
上述せる如く会社目的の範囲内と謂いえる程度の寄付は会社の為し得る所で従って有効であるが、こと程度を超えた寄付は法律上会社の為すことを得ざる所で即ち無効である。たとえ総会の決議によるも総株主の同意によるも依然として無効であると謂わねばならぬ。唯合名会社と合資会社においては法律は総社員の同意により会社の目的の範囲内に
在らざる行為を為すことを認めているにより（商法５８条、１０５条）この二種会社において総社員の同意ありたる場合は例外である。故に以下第二種の問題についてはこの二種の会社の事は論ぜぬこととする。
以上我商法の解釈として余の所信を述べたのであるが、この第１弾の問題は畢竟スルに会社の権利能力に関するものであるから、この点に関する外国の学説について一言しようと思う。
英米法においては寧ろ会社の権利能力を狭く解し、会社は一般的の能力（general
capacity）を有せず、会社の目的に直接関係を有せざる行為は一切これを為すことを得ざるものと看ている様である。一例を挙げれば、ある会社がその事業の反映に関係ある河川の航行改良に関する法案通過の為に出金したるは違法と判決されたことがある（Munt v.
Shrewsbury Railway Co., 13 Beav. 1）。この他所謂「アルトラ、ワイレス」の行為として判例の示す所学者の説く所を紹介すれば、優に一巻の大冊子を成すべきものである（See
Palmer’s Company Law, 7th. Ed. Ch. VI.; Lindley, On Companies, 6th.
Ed. P. 214 et seq.; Brice, The doctrine of ultra vires）。
欧州大陸諸国においても嘗ては法人の権利能力を極めて狭く解し、法令定款によって明かに認められたる所を超ゆべからずとする説が行われていたので、現にベルギーの碩学ローランの如きは極力この説を主張している（Laurent,
Principes de droit civil, t.
３
次に営利会社は新たに定款中に規定を設けて寄付を為すことを得るやの第二段の問題に移ろうと思うが、前に述べた如くのこの問題を解決するには、先決問題としての純益の一部を割いて慈善事業に寄付し他の部分を社員に分配することを目的とするが如き法人は営利会社として認めることを得べきかと謂う問題を決定せねばならぬ。この問題については色々の学説があろうと思う。第１に営利法人とは何ぞ、単に営利事業を営む法人の意味かまたは利益を社員に分配することを要件とする法人の意味かと謂う問題に付いても異説があり得る。余は営利法人は社員に対する利益分配を用件とするものと解し、しかもこと用件を欠かざる限りは、利益の一部を以て公益事業を営みまたは広域事業に寄付するが如きものもまた営利法人たることを得べきものと解する。その論拠及び外国法制の比較研究は嘗て詳説したることがあるによってそこには再述せぬこととして、これより生ずる結論のみを掲げれば、今ここに日とありて営利事業を営みその純益の一部を社員に分配し外の一部を慈善事業に寄付するを目的とする法人を作らんと欲するものありとすれば、営利会社としてこれを設立することを得るものと考えるのである（「営利法人の観念」私法論文集２６頁以下参照）。
４
第二段の問題の第１節は幸に別に詳論したものあるにより簡単に結論のみを述ぶることを得たのであるが、その第２節即ち既設会社がその定款の変更により純益の一部を割いてこれを慈善事業に寄付すべき旨を定めることを得るべきか否の問題は頗る困難なものである。何となれば純益の一部を寄付することを目的とするものはなお営利会社たることを得るとするも、従来この如き変則を認めなかった会社が定款の変更によりてこれを為すことを得るものと速断することを得ない。定款の変更は社員の既得権を侵害して不可なきかと謂う問題を残存するからである。
この困難な問題を解決するに当て余は通常の順序に反しまず外国の学説を挙げてみようと思う。何となれば余の論決は多数の外国学説と反対のものであるから、次節の後に外国学説を引いては帰って世の論決を弱めるのおそれがあるからである。
まず英米法においては定款に当るものに会社の基礎を定める基本定款（memorandum
of association）と会社業務の準則を定める通常定款（articles
of association）との二あり。後者は特別決議によりて変更することを得べきも、前者は変更すべからざるを原則とする。会社の目的（object）は基本定款の定める所で従って従来全然変更を許さなかったのであるが、１８９０年の「メモランダム、オブ、アソシエーション」法以来特定の場合に限り裁判所の認可を得たる特別決議によりてこれを変更することを得るに至ったのである。その特定の場合は次の五である。(１)事業を従来よりも経済的にまたは有効に行う為にするとき、(２)新しきかつ改良せられたる手段によりて主たる目的を達する為にするとき、(３)業務の地域を拡張しまたは変更する為にするとき、(４)会社事業と便宜にまたは有利に結合せらるべき事業を行う為にするとき、(５)基本定款に定めたる目的の一部を制限しまたは放棄するとき（Sect. 9
of the Companies Act of 1908; Palmer, op. cit. p.75 et seq.; Lindley, op. cit.
p. 455 et sep.）。故に目的の変更として利益の一部を割いて外の目的に供するが如き定を為すのは、イギリス法の下においては許されない所であると考える。また単純に利益金の使用としても多数決でその方法を変更するを得ざることの一例を挙げれば、「コヴェント、ガーデン」座の株主の７人が利益の使用方法の変更に同意せるもその一人の不同意あるによりてその変更は効力なきことと判決せられたことがある（Const v.
Harris, Turn. & R. 496）。この判決を為したる裁判官ロード、得るドンは会社社員の権利に関する規定は沿う社員の同意なくしては変更すべからざるものと論じ、この主旨は事後多くの判例で是認されているのである（Lindley,
op. cit. p. 441 et seq.）。要するにイギリス法の下においてはた数決によって会社純益の一部の寄付をなすことは絶対的に認められない所かと考える。
フランス法においては一般に非常総会（assemblee
genetale extraordinaire）の決議によりて定款の変更を為すことを得るや稲について学者間に争がある。一部の学者はこれを得ずとし（Boistel,
Cours de dr. comm. n. 320; Deloison, Traite des societes comm. t. II n. 438;
Houpin, Traite des societes civils et comm. t. I n. 906; Rousseau, Traite des
societes comm.. t. I nos. 2434 et suiv.）、一部の学者はこれを得とす（Thaller, Traite
elementaire, nos. 690 et suiv.; Goirand, Traite des societes par actions, n.
273; Arthuys, Traite des societes comm.. t. II n. 590; Vavasseur, Traite des
societes civiles et comm.. nos. 197 et 908）。リオンカーンは１９０３年１１月１６日法以前においては消極説を政党とするも同法は積極説を是認せるものとす（Lyon-Caen
et Renault, op. cit. t. II nos. 864 et suiv.）。判例は多く積極説に傾いている様である（Cont.
Sirey, Code de commerce, Loi du 24. juillet 1867, art. 31 n. 7）。しかしながら積極論者といえども定款変更の絶対的自由を認めるものは一人もないので、これに反して極めて狭い例外的の場合についてのみ変更を認め、いやしくも株主の重要なる既得権に触るる第一義の規定はそう株主の同意によるに非ざれば変更すべからず、唯第二義的の規定のみを変更することを得るものとしている。その論拠は会社契約（pacte
social）の要素基本たる条項（bases
essentielles）は当事者僧院の同意なくして変更することを許さないというのに在るので、すなわち法人たる会社とその設立の契約（法理上は法人設立行為は契約に非ずと謂うを正当とすれど、フランス学者は概ね契約説を採っている）とを別離せざる法理上の謬見に基いて、定款の変更は当事者の予想せる範囲においてのみこれを認むべしと考えているものと思われる。この点の詳説は暫く見合わせることとし、現問題に関係ある会社の目的または利益分配に関する条項の変更のみについて看るに、これらは総株主の同意あるに非ざればこれを為すことを得ざる旨はた数の判例の示すところでまた多数の学者の賛成せるところである（Conf.
Sirey, op. cit. Art. 31 nos. 20 et suiv., nos.51 et suiv.）。唯利益分配に関する条項の変更については小数学者は総株主の同意を要せずとす（Thaller,
Recueil de Dalloz 93. I. 105.;
＊ １９１３年１１月２２日のフランス改正法は、国籍の変更及び株主責任の加重以外においては、多数決を以て定款の変更を為すことを得べきものとしたり。本問題に対する新法上の解釈如何は未だこれを知ることを得ざるなり。
イタリア法は一種特殊の制度を認め、会社目的の変更、存立時期の延長、資本の増加及び合併の場合については不同意の社員に退社権（diritto
di recesso）を与えて以て少数者の権利を保護しているのである。また株主紹介に於ける多数決によって利益分配に関する株主の権利を奪うべからざることは学者これを認めているので、その論據はフランス学者と同じく会社契約より生ずる重要権利（diritti
essenziali al contratto di societ）は多数決の触るべき所に非ずと謂うに在る様である（Vivante,
op. cit. n. 494）。故にイタリア法の下においても多数決を以て会社純益の分配の制限を強制することを得ないものと謂わねばならぬ。
ドイツ法の下においてもその旧商法については定款不可変更論（Theorie
der Njchtveranderlichkeit des Statutes）を唱えた学者がないではなかったが（Renaud,
Das Recht der Aktiengesellschaften, S. 508 f.）、これは謬見であるから、１８８４年の改正会社法以降は法律の明文を以て定款変更を認めたのである。しかしながらその変更の範囲に制限がないものと解することを得ないので、株主は定款の変更または多数決による決議によりて侵害せられざる権利を有するものと観ねばならぬ。ドイツ学者は多くこれを固有権（Sonderrecht,
jus singulorum）と謂い、フランス・イタリア学者のこれを紹介する者は個人権（droit individual,
diritto individuale）なる名称を用いている。次にこの最も困難なる固有権論について一言しようと思う。
固有権に関する立法としてはドイツ民法第３５条は社員の固有権はその同意なくして社員総会の決議によりてこれを侵害することとを得ずと定め、スイス債務法第６２７条は株主の即得権（wohlerworbene
Rechte, droits acquis）は総会の多数決によりてこれを奪うことを得ずと定めているが、その他にはこの如き規定の例はないようである。学者の固有権を論ずる物の説は極めて区々である。あるいは会社全体の利益の為にする権利に対して株主自体の利益の為にする権利を固有権なりとし（ゴールドシュミット、レーベルスベルゲル、アレキサンデル等）、あるいはフランス学説の如く株主となりたる所以の基礎をなす権利を固有権なりとし（カール、レーマン）、あるいは特定の株主が有する特別の権利を固有権なりとし（ラーバント、コーザック、バハマン、イギー等）、またあるいは各個の権利についてその固有權なりや否やを定めんとす(ギールケ、スタウブ等)。これらの諸説中には固有権なる語に付するに根本的に個取れる意義を以てせんとするものがあるので、その議論の詳細とその当否の批判は到底その短篇中に紹介することを得ぬ。要するに学者の諸説はきわめてまちまちで固有権なる語には定説と認むべき意味がないと謂うことに帰著する。しかしてこれら所説の当否に関する比肩は跡に我商法の解釈について述べるところによって間接的にやや明かにせらるべきことと考える（固有権の学説については Alexander, Die Sonderrechte der Aktionare; Bachmann, Die Sonderrechte
der Aktionare; Oertmann, Komm. § 35; Vighi, I
dirittiindividuali degli azionisti, 京都法学会雑誌５巻７号所載竹田教授｢株主ノ固有權ヲ論ス｣等参照）。
株主の固有権に関する学説の一定せざることは上述せる如くであるから、利益分配に対する株主の権利の多数決によって制限しまたは奪去しえべきものであるか否について学説の一致せざるべきことは想像するに余あることと考える。この点に関する所説もここにはいちいち紹介出来ぬから、ただだ遺体において株主の利益分配請求権は全く多数決を以て触るることを許さぬものではないというのが多数説であると謂う結果だけを一言するに止めて置こう（Verlg,
Neukampf in G. Z. 38 S. 10 f.; Lehmann in Archiv fur b. R. 9 S. 380 f.; Ders. A.
a. O. II S. 421 f.; Bachmann a. a. O. S. 155 f.）。
５
我商法の解釈としては、余は定款の規定は株式会社の本質に背戻するかまたは法律の強行規定に違反するに非ざる限りは自由なる変更の範囲を有するものと解す。例えば株主平等の原則は株式会社の本質より生ずる所であるから、これを侵犯する規定を定めることを許さない。またこれと反対に法律が明かに非平等を許した場合、即ち発起人の受くべき特別利益（商法１２２条３号、１２４条、１３５条）を定めた場合の如きはその発起人の同意なくしてこれを変更することを得ないのである。また法律は強行規定によって多くの株主の権利を認めている。これらは定款の規定をもってこれを変更することを許さないところである。しかしながらこの以外において会社の定款の変更を制限する桎梏がないと考える。これら以外に於ける株主の即得権と言うは畢竟するに定款の定むる所に従って与えられているところに過ぎないので、法律が既に定款の変更を認めている以上はその変更によりて侵犯することを得ざる既得権なるものを認むることを得ないのである。
以上述べた所の説はややドイツ学者中のラバント（Laband
in Hirths Annalen 1874 S, 1499 f.）、コーザック（Cosack, Lehrb. 7. Aufl. S. 742）、バハマン（前掲）等の固有権説に類し、殊にリングの説く所と近接している（独りゴールドマンは定款不可変更の規定だけは効力なしとしている。Goldmann, Komm. § 275 Anm. 5）、余は我商法の解釈としてこの説に反対である。ドイツ商法第２７５条は我民法第３８条と同じく定款変更の決議の特別条件を定めていると同時に定款の規定を以てこの決議方法と異なりたる低を為すことを許していないのであるから、この説を正当とすべきこと明白であるが、我商法第２０９条にはこの如きことを許していないのである。社員の相違によりて定款の変更を為すことを得るのが社団法人の本質である。また社員の変更によって法人の同一性（アイデンティティー）を害さないのが社団法人の本質であるとすれば、たとえある時期に定めた定款の既定によってその変更を許さないことを定めまたその品行の条件を法定のじょうけんよりも困難にして置いても、後にいたって法定の条件に随ってこの規定自体を変更することを防ぐべき理由がないのである。況や定款不可変更の規定またはその変更の条件を困難にする規定自体もまた第２０９条の定めている決議方法によって定められたものとすれば（単純設立の方法によって設立せられたる株式会社の原始定款でこの如き規定を定めたる稀有の場合だけは例外である。なお商法第３１条第２項及び第１３８条を参照せられたい）、後にいたって同一の決議方法によってこの規定自体を変更することを認むるのは条理に合したものと謂わねばならぬ。この点に関する余の説は恐くは全然従来の通説に反するもので、余も多少これを唱道するに躊躇したのであるが、社団法人の本質に稽えまた民法第３８条及び第６９条を商法第２０９条及び第２２２条と対照して余はその正当なることを確信するのである。もしこの点に関する余の新説が正当であるとすれば、定款の規定によって社員の固有権を認むることは出来ないという結論を生ずるのである。
営利会社は前述せる如くその純益の一部を割いて公益事業に寄付することを目的として設立することを妨げないのである。また法律は株主の既得の利益分配請求権を保障するが如き規定を有しておらないのであるから、以上に縷述せる卑見が正当であるとすれば、既設会社がその定款の規定を変更して純益の一部を慈善事業に寄付するものと定むることは法律上支障ないものと論決せねばならぬ。勿論株主に対する利益分配を全廃し純益の全部を寄付するが如きは営利会社の本質に背反する所で、個の如き定款変更を認むべからざることは当然である。
６
以上を以て本題に対する解答を終わったのである。その要綱を略言すれば、第１、営利会社はその目的の範囲内と認むべき相当の金額の寄付はこれを為すことを得る。第２、営利会社は定款に規定を設くるときは、株主に対する利益分配の要件を欠くに至らざる程度において純益の一部を割いて寄付をなすことを妨げないというに帰著するのである。
しかしながらこれは純然たる法律論である。適法のことが必ずしも穏当のことでないことは言をまたぬ。営利会社が株主の多数決により新たに定款中に規定を設けて純益の一部を慈善事業に寄付するが如きは穏当の事とは思われぬ。営利会社の株主は利益分配による目的を以て株式を所有しているのである。またその株主中には寧ろ自ら慈善事業の恩沢に浴することを必要とするが如き窮迫の事情に在る者もないとは限らぬ。然るに多数決を持って定款を変更して純益の一部を寄付したために株主に対する利益分配を減殺するが如き事を為すのは不穏当極まる事と謂わねばならず、余は厳正なる法律論としてこれを為し得べき事を述べたに過ぎないということを十分に断って置きたいと思う。
（明治４４年６月発行法学志林第１３巻第６号掲載）
会社設立行為性質論
会社設立行為の法律上の性質については１０年前の法学新報紙上において聊か卑見を披陳したることあり（法学新報４巻１１号９頁以下「会社ノ設立行為ヲ論ス」、同１５巻１号１３頁以下「株式引受ノ法律上ノ性質」参照）。根本の観念に至りては昨なお今のごとく何等所見に異同なしといえども、爾後の新研究により枝葉の点につき多少の補正を加うべきものあるを発見したるを以てここに再論を試みむとす。しかして会社設立の各種行為に亙り精詳の論述を為すが如きは到底一論文の書すべき所に非ず。本論においては設立行為の法律上の構成につき一般的説明を下すに止めんとす。
１
我商法は各種会社に通じこれを以て営利を目的とする社団法人とす（商法４２条乃至４４条）。故に会社設立行為の性質を闡明するためには、まず一般社団法人の設立行為の性質を研究せざるべからず。
社団法人の設立行為は旧説は以て設立者間の組合契約に外ならずとす。これ社団法人と組合との間の法律上の差異を看過せるものにして採るにたらざるなり。法人の本質に関するギールケ一派の実在的団体説は余必ずしもこれを是認せず（拙著人、法人及物２９５頁以下参照）。人格を有する社団と人格を有せざる組合とは、必ずしも常にその実在的価値を異にするものに非ず。しかも法律上の構成に至りては二者間に画然たる分界を存することを忘るべからず。社団法人に在りては外部に対しては、法人が法律関係の主体にして社員はこれによることなし。内部に対しては法人とその組織分子たる社員との間の社員権関係を存すれども、社員相互の間の法律関係を存することなし。これに反して組合に在りては、外部に対しては組合員が法律関係の主体にしてこれと別個の団体を表する人格者なし。内部に対しては組合員相互間の法律関係を存するに止まり、組合員に対立して団体を表する人格者なし。果たして然らば組合員相互間の法律関係の発生を目的とする組合契約と社員と法人との間の社員権関係の発生を目的とする社団法人設立行為とが、その法律上の構成を異にせざるべからざるや瞭然たるべし。組合契約は契約者相互間の拘束を目的とす。故に債権契約たり。社団法人設立行為は設立行為者と未来の法人との間の拘束を目的とす。行為の当時においてその法人なく、法人は却って設立行為の効果として創設せらるべきものたり。故にその行為たるや、単独行為たるの性質を有せざるべからざるなり。ギールケ一たび組合契約の旧説を排斥してより（Gierke,
Genossenschaftstheorie, S. 114 ff.）この論者の屏息を観るに至りたるは元よりその所にして、近時ハウスマンが株式会社の設立を論じて組合説を復興せむとせるものあれどもわずかも採るべき創見あることなし（Hermann
Haussmann, Die Grundung der Aktiengesellschaft, 1911, S. 51 ff.）。
このごとくにして組合契約説は殆ど倒敗せるに近しといえども、なお別に契約説を存せざるに非ず。即ち近時の多数の契約論者は社団法人設立行為の債権契約たることを否認するも、しかもその一種の契約に属することを主張せり（Enneccerus,
Lehrb. I § 99 Note 2.; Planck, Komm. § 25, 1; Staudinger, Komm. 7/8 Aufl. S. 189）。
その一人たるツールは曰く、設立行為者相互間には設立の目的とする意思の合致なかるべからず。これを契約と為すを不可とすべき理なし。反対論者は契約の工科は当事者間の拘束を生ずるも法人の設立行為は法人の創設なる別異の効果を有すと謂うといえども、契約にも第三者の為にする契約の如きものあり。法人設立の工科は設立行為者と法人との間の法律関係を発生せすむるを以て行為者に全然関係なしと謂うべからず。また反対論者は設立行為者の意思表示は行為者間に交錯せらるるものに非ずして却って一方的に平行して行わると謂うといえども、その意思表示の受領すべき相手方なきに非ずやと（Tuhr,
allgem. Teil S. 475 ff.）。
しかれどもこの主の新契約論者は因襲に囚われたる短見者流にして、社団法人の設立について二種の行為あることを看過せる誤に坐せるものたるを免れず。凡そ就任が共同して社団法人を設立せむとするに当りてや、その間に意思の合致なきことを得べからず。数人卒然相逢いて偶爾に共同的の設立行為を為すが如きは到底想像すべからざる所たり。瀬釣る津者相互間には必ずや法人の設立を目的とする債権契約なかるべからず。しかしてその契約の履行行為として法人設立行為が行わるるものたり。その設立行為たるや、当初の債権契約の履行行為たる以外においてはわずかも行為者間の法律関係に交渉なきものにして、その工科は各個の行為者と未来の法人との間の拘束を目的とし法人なる新人格者を創設するにあり。もし財団放任設立の寄付行為を単独行為なりとすれば、社団法人の設立行為についても論結を異にすべきの理由はわずかも存在せざるなり。唯寄付行為が通常一人にて単独的に為さるるものたるに反し、社団法人の設立行為は必然的に数人にて共同的に為さるべきものとす。これ両者間に存する唯一の相違にして、その法律上の性質に至りてこの他に別異の点を存せず。今数人共同して財団法人を設立する場合を想像するに、その数人は必ずや財団法人の設立を目的とする債権契約を為すべく、その契約の履行行為として共同的の寄付行為を為すべし。その結果は数人の寄付行為者は共同的単独行為たる寄付行為よりて財団法人を設立し、これに対して寄付財産を醵出するの責任を負担すべきなり。今この場合を採りて社団法人設立の場合に比較するに、その間に何等径庭あることなし。しかも論者が社団法人の設立行為を契約とし、財団法人の設立行為を単独行為として怪しまざるは何ぞ。単に因襲的株守の見解に出でたるものと説明するの外途なきなり。ツールの如きまた寄付行為についてはその単独行為にしてしかも受領の相手方を要せざるものなることを明言せり（Tuhr a.
a. O. S. 597 ff.）。その所説の一貫せざる真に哂うに耐えたるものと謂うべし。
ギールケ（Gierke
a. a. O. S. 133）、クンツェ（Gesamtakt,
Festgabe fur Otto Muller S. 27 ff.）以降近時多数の学者は契約説に対し、社団法人設立行為を持って一種の共合行為（Gesamtakt）なりとす（岡松博士法律行為論９３頁以下参照）。共合行為の観念は甚だ明確ならずといえども、これを契約及び単独行為以外に存在する別種の法律行為なりとするは余の採らざる所にして、世は数人が共同して単独行為を為しまたは契約の申込もしくは承諾を為す場合を競合行為と認むるに止むるを正当とす（川名博士に本民法総論１８９頁以下、Eltzbacher, Handlungsfahigkeit, I S. 165ff.; Gleitsmann,Vereinbarung
und Gesamtakt）。上述せる意味においてすれば、社団法人の設立行為は必然的に競合行為として行わるべき単独行為なりとす。財団法人の寄付行為は通常一人によりて単独的に行わるべく、その数人によりて共合的にお子縄るるは寧ろ偶然なれども、社団法人の設立行為は共合的に行わるることを必然とす。しかもその共に単独行為たるに至りては二者間に何等の差異をも存せざるなり。然れども近時多数の学者は単独行為及び契約に対して共合行為なる別種の法律行為の存在を肯定す。これらの学者の共合行為として挙る所を見るに、社団設立行為その一にして、社団における決議その二なり。余は前者は共合的に行わるる単独行為に過ぎずして、後者は法律行為に非ずとす。次に少しくその理由を説述すべし。
決議に関しその法律上の性質を闡明せるものは寧ろ少なしといえども、その少数の学者は殆ど一致してこれを以て法律行為なりとし（反対説
Gierke, Deutsches Privatrecht, I § 33 Anm. 2）、従って多くはこれを以て共合行為なりとす（岡松博士前掲９１頁以下参照）。しかれども余はこれを謬見とす。決議中法律上の効力を有せざるもの例えば感謝または希望の意を表す決議の如きはもちろん法律行為たるべからざるを以てこれを措き、その法律上の効力を生ずるものを観るに、その効力たるや単に団体内部においてその意思の決定を生じ、従って団体の組織者を規則するに止まるものにして、即ち団体対組織者の法律関係を生ずるものたるに過ぎず。然るに決議の当事者はその決議によりたる団体員に外ならず。故に決議においては直接行為者と他人との間の法律関係の発生を目的とするものに非ず。決議に付せられたる法律上の効力は行為者の欲望に基づけるものといい難きを以て、これを法律行為と謂うことを得ベからず。例えば株式会社の株主紹介において定款変更の決議をなすときはその定款は変更せらる。解散の決議を為すときはその会社は解散す。利益配当の決議をなすときは総株主の配当金請求権を生ず。合併または社債募集の決議を為すときはその会社の取締役はこれに必要なる措置を執る義務を負う。取締役選挙の決議を為すときはその会社の代表者が会社の為に被選挙者に委任の申込を為す義務を負う。計算承認決議を為すときはその会社の取締役及び監査役の責任は解除せられ、すべてこれらの決議の効力は決議によりたる株主の欲望と関係なく法律が決議なる事実に附著して決議者以外に対してその効果を認めたるものに外ならず。故に余は決議を以て非法律行為の法律事実に過ぎざるものとし、決議によりたる各個行為者の議決行為は所謂準法律行為に属するものにして申請の法律行為を組織する意思表示に非ざるものと解釈す。
既に決議にして法律行為に非ずとすれば、共合行為なる特殊の法律行為の範疇に属すべきものは単に社団設立行為あるに止まるべし（岡松博士前掲９８頁）。その社団設立行為中には法人意義の団体設立行為をも包含すと論断するものあれども（岡松博士前掲７４頁註３、９４頁註９）、余は法人格なき団体については我法制上は特種の設立行為を認めず、団体員間の契約を以てこれを説明するを正当とするを以てこれを除去せむとす。しかして社団法人設立行為は前述せるごとく財団法人の寄付行為と同じくこれを単独行為と観て何等支障あることなし。唯寄付行為が通常単独的に行われ偶然的に共合行為として行わるるに過ぎざるに反し、社団法人の設立行為が必然的に共合行為として行わるるの差異であるに過ぎず。もし単独くいたる社団法人設立行為よりその必然的に共合行為として行わるるの性質を抽出し、強いてこれを共合行為なる特種の法律行為をなすと主張するものあらば、余はこれを以て敢て誤謬なりとせざるも不必要なる観念として排斥せむと欲するのみ。
これを要するに、卑見によれば社団法人設立行為は財団法人設立行為とその単独行為たるの点において全くその性質を一にす。またその新人格者を創設するの効力においても、また行為者と未来の法人との間の法律関係を発生せしむるの効力においても、全くその性質を一にす。唯数人が共同して寄付行為をなすべき契約を結び共合的に寄付行為をなすことの偶然なるに反し、社団法人の設立行為については必然的にその設立を目的とする契約を存し、またその設立行為が共合的に行われるという点において二者間に差異を存するのみ。
２
我商法は会社を分かちて合名会社、株式会社、株式合資会社の四種とす（商法４３条）。その設立手続きまた会社の種類によりて一様ならず。然れども前に主の会社は所謂人的会社（Personalgenossenschaft,
societe de personnes）に、後に主の会社は所謂物的会社（Kapitalgenossenschaft, societe
de capitaux）に属し、各その設立行為の大体の帰趣を一にするを以て、この二範疇に分かちて設立行為の性質につき構成論を試みむとす。
合名会社及び合資会社の設立行為は頗る簡単なり。この二種の会社は人的会社として、その成立に社員たるべき者の確定を要するに止まる。故に法律は会社を設立するに定款を作ることを要するものとするに過ぎず（商法４９条、１０５条）。定款とは会社の基本的規則を謂うものなれども、また同時にこれを記載したる書面を指称することあり。ここに所謂定款の作成は書面たる定款の作成にして、法廷の事項をこれに記載し各社員これに署名することを要するものなるを以て（商法５０条、１０５条、１０６条）、この二種の会社の設立は要書行為にして、会社は定款の作成によりて成立し、設立の登記はその設立を以て第三者に対抗する条件たるに過ぎざるなり（商法４５条、５１条、１０７条）。
定款の作製を形式とする会社設立好意は外国学者はこれを以て組合契約に外ならずとす。殊にドイツ商法においては合名会社及び合資会社は法人に非ずして一種の組合たるに過ぎざるを以て、会社の設立行為が組合契約にして定款が組合契約書に外ならずとするは正当の解釈説なりと謂うべし。またドイツ商法においては我商法またはフランス商法（３９条）、イタリア商法（８７条）等と異なり、会社の設立は不要式の行為にして定款の作成をも必要とせざるものたり。しかれども我商法は合名会社及び合資会社をもまたこれを法人とするを以て、定款の作製を形式とする会社設立行為はこれを組合契約と目することを得べからず。必ずやこれと会社の設立を目的とする債権契約とを区別せざるべからず。会社設立者は会社の設立を目的として互に契約を締結し、この契約によりて定款の内容を決定すべしといえども、この契約事態は会社設立行為に非ず。この契約に基づきその履行行為として定款の作成を為すによりて始めて会社が設立せらるるものたり。会社の設立を目的とする契約は即ち会社の設立なる共同事業を目的とするものにして不要式の組合契約なり。その履行行為たる定款の作成は即ち要式の会社設立行為にして共合的の単独行為たり。会社と設立者との間の社員権関係はこの設立行為の効果として発生するものに外ならず。この理論は既に前節において一般社団法人の設立行為につき詳説したる所なるを以て再び贅言せざるなり。
会社の設立を目的とする組合契約と設立行為とを区別する結果として、社員は組合契約に附著して生じたる相互間の抗弁を以て設立せられたる会社に対抗することを得べからず。また定款の内容を定めたる組合契約に基づきて、確定せられたる定款の効力を争うことを得べからず。唯組合契約は定款規定の解釈を定むる資料たる効力を有するに過ぎざるべし。また組合契約の無効または取消の原因は当然設立行為の無効または取消の原因たることなし。唯この二個の行為は実際においてあい連絡して為さるるものなるを以て、組合契約に関して意思の欠缼または瑕疵あるときは設立行為についても同一の欠缼または瑕疵を伴うを常とすべきに過ぎざるなり。総てこれらの結果は会社の設立行為自体を組合契約と観察する見解と余の構成論との間において生ずる差異として挙示することを要する所たり。
３
株式会社及び株式合資会社の設立行為に至りては、これを合名会社及び合資会社に比較すれば頗る複雑にしてその法律上の構成は甚だ容易ならざるものあり。この二種の会社は物的会社として確定せる資本を要素とするを以て、その成立には必ずや資本の総額に対する株式の引き受け在りて資本醵出者の責任が確定せらるることを要す。即ち定款の作成と株式総数の引き受けとの二要件を具備するに非ざれば、如何なる場合においても会社の設立を見ることを得べからず。ただその設立の登記が会社の設立を以て第三者に対抗する条件たるに過ぎざるに至りては、合名会社及び合資会社と異なる所なきなり（商法４５条、１４１条、２４２条）。今この種会社の設立手続きを略敍せむに、株式会社においてはまず７人以上の発起人が定款を作ることを要す（商法１１９条、１２０条）。しかして発起人が株式の総数を引受くるときは会社はこれによりて成立す（商法１２３条）。この設立方法を指して単純設立（Einheits-,
Simultan- oder Tbernahmegrundung）と謂う。また発起人が株式の総数を引受けざるときは、株式を募集し株式総数の引受ありたる後において第１回の払込を為さしめ、その株式引受人を招集して創立総会を開き、会社はその創立総会の終結によりて設立するものとす（商法１２５条乃至１３９条）。この設立方法を称して複雑設立（Stufen-,
Successiv- oder Zeichnungsgrundung）と謂う。また株式合資会社に在りては、まず無限責任社員たるべきものが発起人と為りて定款を作ることを要し、発起人は株式を募集しほぼ株式会社の複雑設立の場合と同一の手続きを履踐して創立総会を開き、会社はその創立総会の終結によりて成立するものとす（商法２３条２項乃至２４１条）。その株式合資会社の設立手続きは大体において株式会社の複雑設立と同じくその法理上の説明もまた同様なるべきを以て、以下においては株式会社の設立のみにつき解釈を認むべし。
株式会社設立行為の性質論の多種多様なるはドイツを以て最とす。しかしてその学者論争の中心たるは、複雑設立の場合における設立行為就中株式申込の性質論たり。今１１その学説を枚挙列説するの遑なきを以て、余は仮に小異を去り大同につきこれを分かちて次の四種としてその梗概を紹介し、しかる後に自説に論及すべし。曰く契約集合説、曰く単独行為説、曰く契約単独行為併立説即ちこれなり。
組合契約説は古来より行わるる最も普通なる契約説にして、この種の論者は単純設立の場合は勿論複雑設立の場合においても株式会社はなお一個の組合契約によりて設立せらるるものとす（Thol,
Das Handelsrecht, 5. Aufl. 1875 S. 404 ff.; Primker in Endemanns Handb. I 1881
S. 539ff.; Dernburg, pr. Piivatrecht, II 1875 S. 604ff.; Staub, Komm, 6/7 Aufl.
1900 § 188 Anm. 3, § 189 Anm.
21; Ring, Reichsgesetz betr. D. K. G. auf Aktien u. d. A. G. 2 Aufl. 1884 § 209 ff.; Lehmann-Ring, Komm. 1902 §§ 188,
189; Wiener in Z. f. H. R. 21 S. 333ff., 455ff.; Adelmann, Uber die dei der.
Successivgrundung von Aktiengesellschaften hervorgehenden Rechtsverhaltnisse,
1893; Haussmann a. a. O.）。即ち複雑設立の場合においても株式引受人相互間において一個の組合契約が成立し（所謂引受人組合Zeichnersozietat）、その組合が設立の登記によりて株式会社と為るものとす。しかしてこの組合契約成立の時期については、あるいは株式総数の引受ありたる時とし、あるいは創立総会における設立決議の時とし、あるいは創立総会の終結の地設立登記申請の時とし、その他議論必ずしも一定せず。またこの派の学者といえども必ずしも一個の組合契約以外に他の契約の成立することを否認するものに非ず。例えばイーナー、アーデルマンらの如きは、引受人相互間の組合契約意外に各引受人と発起人との間に契約が締結せらるるものとせり。これらの細密の点に至りては詳説を避けむとす。
組合契約説の別派と観るべきものにヨリー及びイッテの説あり（Jolly in
Z. f. deutsches R. 11 S. 325ff.; Witte in Z.f. H. R. 8 S. 21ff.）。この二人は発起人及び引受人全員間の組合契約を認むること普通の組合契約説と同じ。ただその組合契約は会社の設立を目的とするものに過ぎずと為し、会社にその法律関係を移転してその設立と共に消滅すべきものとなせる点において、普通の組合契約説とやや、趣を異にせるものありとす。
組合契約説の各論旨に亙りてこれを論表するは本稿の目的とする所に非ず。その誤謬は一言にして尽すべし。曰く、会社設立行為は第１節に婁述したるが如くその性質上組合契約たるべからずと。なお複雑設立の場合のいては互いに自己以外に如何なる引受人あり矢を知らざるを常とす。しかるにこれら引受人に一個の契約が締結せらると解するは事実に反する擬制的説明にしてその説の誤謬を暴露するものと謂うべし。
契約集合説は組合契約説の擬制的説明を排斥して会社の設立が単一の組合契約によるものに非ざることを主張し、少なくとも複雑設立の場合のいては発起人全員と各個の引受人との間に数個の契約が成立することを唱道する点において一致せり（Renaud,
Das Rcht der A. G. 2. Aufl. 1875 S. 239ff.; Regelsberger, civilrechtl.
Eroterungen, I, s. 52ff.; Hahn, Uber die an der Zeichnung von Aktien
hervorgehenden Rechtsverhaltnisse, 1874; Laband in Z. f. H. R. 7. S. 620ff.;
Gierke, Genossenschaftstheorie, 1887 S. 124ff.; Behrend, Lehrb. 1896 S. 738ff.,
777ff.）。しかれどもこの派の学説もその際蜜の点に至りては甚だ区々たり。殊に発起人と引受人との間に生じたる法律関係や会社に移転する所以については、あるいは発起人が将来の会社のためにしたる契約の効力によるものとし（ルノー、レーゲルスベルゲル、ギールケ等）、あるいは法律上当然の移転によるものとし（ハーン、ラーバント、ベーレント）等その議論一定せざるなり。またギールケ及びベーレントは株式引受の性を認め、あるいは株式の引受は将来の会社のためにする契約たると同時に共合行為たる会社設立行為の一部を組織するものとし（ギールケ）、あるいは株式の申し込みは直接には発起人に対する契約の申込にして間接には未来の会社に対する意思表示なりとす（ベーレント）。この性説は後に説明する第４節の淵源を成せるものにして、正当なる構成論に近接せるものなれども、引受人が会社に対して権利を説く義務負うはその引受人の一方的意思表示によるものなることを発見するに至らざりし点において徹底を含糊の曖昧説に終わりたるを惜しむべしとす。
契約集合説はこれを組合説に比較すれば同日に論ずべきものに非ず。発起人全員と各個引受人との間の契約を肯定する点においては余もまたこの説に賛同するものたり。しかれどもこの説はその引受人が同時に為す一方的な意思表示を閑却して、附増区的の契約以外に存在する会社設立行為の本体を補足するに至らざる点において大なる決点を免れず。但ギールケは前述せるごとく会社設立の共合行為たることを言明せるものにして、ただその構成論において不十分なる点あることを免れざるに止まれり。
単独行為説を力説せるものはレーマンなり（Karl
Lehmann, Das Recht der Aktiengesellschaften, I 1898 S. 344 ff.）。その説によれば、株式の引受は、単純設立の場合と複雑設立の場合とを分たず、発起人によりて為さるると株式申込人によりて為さるるとを問わず、常に株主たる地位の習得を目的とする一種の単独行為にして、引受人はこれによりて会社に出資を為す義務を負うものたり。株式の申込に対する発起人の割当（Zuteilung）はまた会社設立のためにする一種の単独行為にして、これによりて発起人と各個の引受人との間の契約を生ずるものに非ずとす。レーマンの説一たび出でてよりこれに従うもの少なからず（Averbeck,
Wesen der Aktienzeichnung, 1900; Fruht, Die Aktienzeichnung, 1903:
Wachtel, Das Wesen der Aktienzeichnung,， 1903; Clavuot, Der Grundungshergang bei der Simultangrundung der
Aktiengesellschaft,1905; Hcmberger, Das Recht der entstehenden
Aktiengesellschaft, 1906）。今その各個の議論の紹介を避けむとす（ホムベルゲルの説については京都法学会雑誌４巻４８３項以下石坂博士解説参照）。
レーマンの単独行為説は株式会社の設立行為の性質論に新生面を拓きたるものにしてその議論頗る計帳すべしといえども、その株式引受人の一方的意思表示のみを認めて発起人と引受人との間の契約を認めざるは余の慊らざる所たり。レーマンもまた設立に際して全然契約的関係を生ぜざることを断言するものに非ずといえども、契約は必要的には存在せざるものとす（Lehmann
a. a. O. I S. 348 Anm 8, II S. 29, Lehrbuch, 2, Aufl. S. 406）。これ余の首肯すること能はざる所たり。またレーマンが株式引受の単独行為たるを説明するに努めしかも会社設立行為が一個単一の単独行為たることを構成するにいたらざりしは、一方率行為の組織分子たる意思表示と法律行為自体とを明確に区別するの民法上の新説に接触せざりしの誤に坐するものにして今日においては余の採らざる所たり。
契約単独行為併立説は余嘗てこれを主張したることあり（前掲明治３８年即ち１９０５年１月出版法学新報１５巻１号所数拙稿参照）。その大要に曰く、株式の申込は一方において会社設立のためにする単独行為を包含す。株式引受人が会社に対して義務を負い会社の社員たる地位を習得するはその単独行為の効果なり。また他方において発起人に対する申込を包含す。発起人が株式の割当によりこれに対する承諾を為したるときは申込人発起人との間には会社の設立を目的とする一種の契約を生じ、申込人はこれによりて株式引受人となる。株式の申込は形式において一個の行為なるが如きも実質において二個の異種の行為を併合すと。この種の考案は余の論説以前においてマコーヴァーの註釈書既にこれを一言せるも、同書には何等詳説せる所なし（Makower,
H. G. B. I. 1901 §§ 182, 189）。しかして近時に至りては大体において同説を奉ずる者甚だ多く、終にその中にフランス学者をも算するに至りたるは余の欣快とする所なり（Goldmann, Komm.
II 1905 § 189 Anm. I III 1; Reis, Zeichnung und Ubernahme. Von Aktien, 1906;
Siebert, Die Bedeutung und das Wesen der Aktienzeichnung, 1907; Garssen, Die
rechtl. Natur der Aktienzeichnung, 1909; Lescot, Essai sur la periode
constitutive des personnes morales de droit prive, 1913）。
余は本稿冒頭に一言せる如く今なお昔日の所見を翻すに至らず。ただ旧稿は専ら株式非地受けの性質を論じて会社設立行為の全般に及ばざりしものにして、レーマンと同じく法律行為とそのこれを組成する意思表示とを混同せるの嫌ありたることを承認す。今日においては世は会社設立行為が共合的に為さるる単一なる単独行為なることを主張する者にして、従って旧稿において株式申込を包含する単独行為と観察せるものはこれを会社設立行為の組成分子たる一方的意思表示と訂正せざるべからず。以下においては株式会社設立の各段階につき簡単なる解説を試みその全般の構成を明にすべし。
発起人の欠陥作成はその要書行為たること合名会社及び合資会社の定款作成と同じ。またその定款の作成に先ちて発起人相互間に契約なかるべからざるの理もまたこれと同じ。しかれども合名会社及び合資会社においては定款の作成が会社設立行為の全体を形成するものなれども、株式会社においては定款の作成は単に会社設立行為の組成分子たる一方的の意思表示を為すものにして、発起人及び外の株式引受人のなす別個の一方的意思表示と総合して初めて会社設立行為の全体を形成するに至るものと観察せざるべからず。
定款の作成は契約集合説の学者はこれを発起人間の契約と観察するを常とす（Renaud
a. a. O. S.222; Behrend a. a. O. S. 718 Anim. 8）。また組合契約説の学者は将来においてて締結せらるべき組合契約の内容を決定する行為たるに過ぎずして独立の契約を形成するものに非ずとす。ドイツ商法第１８２条が定款の内容（Inhalt
des Gesellschaftsvertrag）は株式を引き受ける５人以上のものによりて確定せらるることを様子と規定せるは寧ろこの後説に従いたるものと観るべく（Begründungb
zum Gesetz von 1884, S.99 ff.）、我商法の規定とその用語を異にする所以なり。余は以てこれを観るに、第１説は発起人間の組合契約と定款の作成を混同し、第２説は会社設立行為を一個の組合契約とす。両説共に謬れりと謂うべし。
定款の作成に先だち発起人は必ずや相互間に契約を結びて定款の内容を決定し、そのた会社設立の方法を協議すべし。それ会社の設立を目的とする契約にして、即ち発起人組合（Gründersozietät,
Gründerkonsortium）を形成する契約に外ならず。我邦の学者あるいは発起人間の契約を組合に非ずと解する者あれども、この契約は会社設立の共同事業を目的とするものにして、各当事者は財産、労務または信用の何れかの出資を為すべきこと当然なるを以て、即ち一個の組合契約たり。民法第６６７条が信用を出資とする組合を認めずとするが如きは根拠なき謬説と謂うべきのみ。発起人相互間においてはこの組合契約によりて定款の作成その他の会社設立事務に協力参与すべき拘束を生ずるものたり。
定款の作成は発起人組合契約の履行行為の一たり。これによりて発起人は会社に対し発起人としての権利義務を有するに至る。詳言すれば、欠く発起人は定款の作成により手会社設立行為の組成分子たる一方的意思表示をなすものにして、定款の作成は即ち発起人と会社との間の法律関係を創設する所以の行為と観察すべし。しかして定款に署名したるものに非ざれ場発起人たるの権利義務を有せざるは（大審院民事判決録２０輯１６８頁以下）、定款の作成が要書行為たることの当然の結果に外ならざるなり。
発起人組合契約と定款の作成とを区別する結果として、発起人は組合契約に附著して生じたる相互間の抗弁を以て会社に対抗することを得べからず。また組合契約の約款に基づきて会社定款の効力を争うことを得べからざるは、合名会社及び合資会社の定款作成について既述したる所と同じ。
発起人の為す株式の引受は定款の作成と同時に行わるることを常とすべきも、これを定款の作成と区別せざるべからず。しかして発起人の株式引受が契約と会社設立行為の組成分子たる一方的意思表示とを包容するものなることは、次に述ぶる株式申込人の為す株式引受の場合と異なる所なし。発起人の為す株式の引受も株式の引受なり。株式申込人の為す株式の引受もまた株式の引受なり。我商法は用語においてもその間に何等の区別あることを認めざるなり。ただ後者が株式申込證の形式を必要とするに対し全社が不要式の稿たると、後者が画部識申込人と発起人全員との間の契約を生ずるものたるに対し前者が発起人間の契約を生ずるものたる及び後者が申込と承諾との間に期間を要することを常とするものたるに対し前者がその期間を要せざるの諸点を異にするに過ぎず。故に次に一括してこの二者を説明するを便とすべし。
株式申込人の為す株式の申込は株式申込証なる書面によることを必要とす。その申込に対し発起人が株式の割り当てによりて承諾を与えたるときは申込人と発起人との間に株式引受の契約を生ぜざるべからず。この契約は会社の設立を目的とする一種の契約にして、申込人と発起人との間の権利義務はこの契約によりて発生するものに外ならず。しかれどもこの契約とはなれて、申込人は同時にその申込によりて会社設立行為の組成分子たる一方的意思表示をなすものと解せざるべからず。申込人が会社に対して権利を得義務を負い会社の社員たる地位を習得するは、即ちこの一方的意思表示の効力に外ならざるなり。
株式申込人の一方的意思表示とその発起人に対する契約の申込とは併合して行わるといえどもこれを区別せざるべからず。故に株式引受人はその発起人との間の株式引き受け契約に附著して生じたる抗弁を以て会社に対抗することを得べからず。しかれども二者は独立して存在すべきものに非ざるを以て、発起人が株式割当の場合において株式の申込を拒絶するときは、その申込が契約の申込たるの効力を失うと同時に一方的意思表示もまたその効力を失うものと解せざるべからず。また契約の申込は契約の設立まずは何時にしてもこれを撤回することを得べきを原則とすれども（民法５２４条、商法２７０条）、株式申込の一方的意思表示の方面においてはその撤回を認むべからざるを以て、法律は株式申込人はその引受けるべき株式の数に応じて払込を為す義務を負う旨を明定せり（商法１２７条）。その結果株式引受契約の申込もまた撤回を許さざるものと解せざるべからず。また契約は承諾者が申込に条件を付しその他変更を加えてこれを承諾したるときは申込の拒絶ありたるものと為るを原則とすれども（民法５２８条）、株式申込の一方的意思表示は上述せる如くその割当てられたる株式の数に応じて効力を有すべきものなるを以て、その結果発起人は申込人の申込たる株式数を減少して有効なる承諾をなすことを得べきものと解せざるべからず。すべてこれらの結果は一方的意思表示と契約とが併合して存在することにより生ずる牽聯関係と観察すべきなり。
存立総会における設立の決議（Errichtungsbeschluss）はあるいはこれを以て会社設立契約の締結と観る者あり（Ring a.
a. O.）。あるいはこれをもって共合行為と解する者あり（Homberger
a. a. O.）。しかれども第１節に説述せるが如く決議は契約に非ざるは勿論共合行為にも非ず。また少なくとも我商法は設立の決議あることを要求せず、ただ創立総会においては定款の変更または設立廃止の決議をも為すことをも為すことを得る旨を定むるに過ぎず。創立総会が設立廃止の決議を為すことなくして終結したるときは会社はその終結と共に成立するものとす（商法１３８条、１３９条）。ゆえに創立総会の終結は会社設立行為の効力を発生せしむる法定の条件たるに過ぎずして、設立行為自体の構成部分を成すものに非ずと解するを正当とす。法律が単純設立の場合のいて株式総数の引受によりて会社が即時に成立することを定めたるに対照して（商法１２３条）これを観るも、複雑設立の場合に於ける創立総会の決議が設立行為自体の組成分子たる意思表示を包含するものに非ざるの理を推考するに難からざるなり。
上敍したる所を要言すれば、発起人が定款の作成によりて表示したる一方的意思表示及び発起人が株式の引受と共にまたは株式申込人が株式の申込と共に為したる一方的意思表示が綜合せられ、ここに単一なる会社設立行為を構成するものにして、株式会社の設立もまた一個の共合的単独行為たるの性質を有すること他の社団法人の場合と異ならざるなり。しかしてこの設立行為に付属して会社の設立を目的とする発起人相互間または発起人と各株式引受人との間の数個の契約が必然的に存在すべく、主たる設立行為と従たる数個の契約と相交錯併立して株式会社設立の紛糾複雑せる法律現象を呈するものに外ならず。
（大正４年５月及び５年２月発行法学新報第２５巻第５号及び第２６巻第２号掲載）
入社契約論
１
私法的社団法人の設立行為者はその設立と同時に当然その社員たる地位を収得するを原則とす。それ即ち設立行為の効力に外ならざるものにして、その行為の性質の大体につきては後に論述する所あるべし。然るに社団法人成立後において新たにその社員たるの地位を収得せむと欲するものは必ずやこれと法人との間においてある行為を為さざるべからず。この行為は法人の方面より観れば収用行為（Aufnahmegeschäft）とも称すべきものにして、余はこれを法律行為なりとし、ただこれを契約なりとす。故に余はこれに命名して入社契約（Eintrittsvertrag）と謂わんと欲す。本論においては聊かこの行為の契約なる所以を論じただその契約の性質を説かむとす。なお社員たる地位の収得には承継的の収得あり。例えば相続または譲渡による収得の如し。この種の収得の性質についてはこれまた論議すべき所すくなからずといえどもしばらくこれを別稿に譲らんとす。
凡そ法律上の構成は必ずや事実に基づかざるべからず。事実に基づかざる架空の構成、事実を曲げる擬制の構成は学者の空想とし、立法の標準としてはあるいは珍重すべし。これを法律解釈論として採用すべきの限に在らざるなり。世の入社行為を契約と解するは社員たらむとする者と法人との間に現実に双方の意思表示の合致あるを認むるによる。以下においてまず各種の私法的社団法人につきその社員の入社行為に少なくとも法人において社員を収容せむとする意思及び社員たらむとする者において入社せむとする意思の存在する所以を証せむとす。
民法上の公益社団法人においては社員の資格の得喪に関する規定はその定款の必要的記載事項たり（民法３７条５号）。しかれどもこれに関して法律中に別に規定あるに非ず。故に新社員の収容に関しては定款を以て公の秩序または善良の風俗に反せざる範囲内において自由にこれが規定を定むることを得べし。例えばこれが決定に総社員の同意を必要とし、若くは過半数を以てする決議を必要とし、またはその決定を理事に委任するの類なり。またあるいはくるものはこれを拒まず入社の通知をなしたるものは直にこれを社員とすることあるべし。しかれどもこれらの総ての場合において入社に関する双方の意思の存在を否定することを得べからず。社員とならむとする者にその意思なきに拘わらず法人の一方的決定を以てこれを社員とすることを得ざると同じく、法人の収容の意思なきに拘わらず社員とならむとする者の一方的決定を以て入社することを得べからず。通常の場合のいては入社申込を為し法人これに承諾を与うべく、例外的の場合においては法人が普く収容の申込をなし入社者は単に承諾の意思表示を為すを以て足ることあるべし。この例外の場合を以てこれを入社者の一方的意思表示によりて入社する者と誤解すべからず。恰も正札付の物の売却の如く、買主が購買の意思表示を為すによりて売買の成立を来すことあるも、これを売買に非ずして買主の一方的行為なりというべからざると同じく、入社を生ずるは定款の規定に従い法人が予め収容の申込を為せるによるものにして、入社に双方の意思を要する原則の例外に非ざるなり。なおここに注意すべきは、定款の規定により社員たるべき者の資格を定めその資格を具備するものはこれを収容すべき旨を記載するも、これを以てただちに第三者に対して拘束力ある収容の申込を為せるものと認むべからず。定款は法人内部の規定を為せるものにして直接に第三者に対して効力ある意思表示を為せるものと観ることを得ず。収容の申込は特定的または一般的に別に明示または点示の意思表示によりて為さるることを必要とす。しかもその申込なきにおいては、第三者は定款の規定を援用して自己の入社の一方的意思表示によりて社員たる地位を収得したることを主張するを得ベからず。
商法上の会社中合名会社もしくは合資会社の社員または株式合資会社の無限責任社員の氏名住所はその定款の必要的記載事項なるを以て、新たにこれらの社員を収容するには合名会社もしくは合資会社においては総社員の同意、株式合資会社においては株主総会の特別決議及び無限責任社員の一致を以て定款の変更を決定して後収容の意思表示を為すことを要す（商法５０条３号、５８条、１０５条、１０６条、２３７条３号、２４４条）。しかしてこれらの社員は重大なる権利義務を有するものなるを以てその入社者の意志に基づかずして入社を生ずることなかるべきは言を俟たざる所なり。また株式会社または株式合資会社の新株主の収容は資本増加の場合おいてのみ生ずべきものにして、この場合においては会社においてまず定款変更の決議を為し株式申込証を作り株式申込人をしてこれによりて申込をなさしめ、会社においてそのこれに対する割当を為し、ここに始めて株式の引き受けありて新株主の収容を完成するものたり（商法１２０条３号、２０８条以下、２３６条２項、２３７条２号、２４４条）。故に新株主の収容に付き少なくとも会社と新株主との双方の意思を必要とすること明白なり。
会員組織の取引所、産業組合、産業組合総合会、相互保険会社の類は特別法の規定による一種の私法的社団法人なるが、これらの法人の社員は皆重大なる権利義務を有するものにして、殊に相互保険会社の社員の如きはその社員関係に伴ないて保険関係を生ずるものなるを以て、これらの法人の社員の入社が法人または社員の一方的の意思決定によりて生ずべきことは到底これを想像すべからず。また実際においても常に当事者双方の意思の合致によりて行わるるものたり（取引所法、産業組合法、保険業法）。また一種の私法的社団法人たる漁業組合については、法律は組合の地区ないに１箇年以上住所を有するもの組合に加入せむとするときは、組合は正当の理由あるに非ざればこれを拒みまたはその加入を困難なる条件に繋らしむることを得ざるものと定むれども（漁業法１８条乃至２１条、３５年農商務省令８号、漁業組合規則４８条、５１条）、これ即ち法律が組合に加入の承諾を為すの義務を果したるものに外ならずして、入社には依然として法人と入社者との双方の意思を必要とす。ただ法人の入社を承諾する意思の決定は法律上の強制ありて自由ならざるのみ。恰も鉄道が鉄道営業法第６条乃至第８条の規定により法定の条件を具備したる運送の申込に対してはこれを引き受くる義務を負えども、その結果として引受たる運送がなお当事者双方の合意による運送契約たるを害せざること一般なりと謂うべし。
同業者組合、水産組合、外国領海水産組合、産牛馬組合、酒造組合及び農会は共に皆特別法の規定による一種の社団法人たり（重要物産同業組合法、漁業法２２条、外国領海水産組合法、産牛馬組合法＊、酒造組合法、農会法、農会令）。多数の学者はこれを以て公法上の公共団体と解すれども、これらの法人には加入の強制に関する特別の規定あるほか法律はこれに何等の公法的権力をも認むることなし。これを以て、商業会議所法が商業会議所に与うるに国税滞納処分の令によりて滞納過怠金または解散後において債務を完済するに必要なる賦課金を徴収することを得る効力を以てし、また特に明文を設けて民事訴訟によりて使用料、手数料等の徴収を為すことを得べき旨を定めたると対照すれば、その前者が公共団体に非ずして後者のみが公共団体たるの趣旨は明瞭なりと謂うべし。故に余は従来同業組合、農会の類を以て公益法人的性質を有する特別法上の私法人に過ぎざるものとす。ただ私法人中最も公法人に近接せるものと謂うを得べきのみ（拙著民法全書１巻人、法人乃物３０３頁以下＊＊）。しかしてこれらの法人については法律は社員の加入の強制を認む。あるいは法人の地区内の同業者は当然法人の社員と為るものとし、あるいは当然法人に加入したるものと看做すべきものとし、あるいは法律上加入の義務ありてこれに違反したるときは過料の制裁を受くるべきものとす。この第１および第２の場合においては法人の方面における収容の医師または社員の方面における加入の意思の有無を論ぜず法律当然の効力において入社の効力を生ずるものなるを以て別に入社行為の存在を必要とせず従って本論において説述すべき事項に属せざれども、第三者の場合においては法律が入社の申込を為すの義務を果したるものに外ならざるを以て、入社は依然として当事者双方の意思の存在を条件とす。その理は漁業組合について述べたると全く同じ。ただその意思決定を為す義務を負うものが法人たると入社すべき者たるとの点において差異あるのみ。
＊
産牛馬組合は大正４年法律第１号畜産組合法により畜産組合を以てこれに代えられたり。しかして畜産組合は従来の産牛悪見合いよりも大なる公力を有すれども同じくし法人と観て可なりとす。
＊
＊ なお「同業組合ニ關スル市村博士ノ見解」（私法論文集７６６頁）参照。
２
前節に述べたる如く私法的社団法人に入社する場合においては入社者に入社の意思あり、法人に収容の意思あり、その意思表示の合致によりて入社を生ず。しかして法律が入社行為に贈与せる効力は実に当事者の表示せる意思に適合す。故に入社行為は法律行為たらざるべからず。従来の各社にして一般の入社行為について多く論及せるものあるを知らずといえども、当然これを契約と認めて疑を挟まざりしものの如し。例えば株式会社における新株の引受の如きは何人も契約としてこれを説明したり。また相互保険会社、産業組合等における入社もまた契約と観察せられたり。あるいはこれを称して収容契約（Aufnahmevertrag）と謂える者あり（Wörner,
Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, S. 80ff.）。
然るに近時に至りては法人論の発達と共に却って入社行為の契約たるを否認するの説を生ずるに至りたり。ギールケは社員たる地位の収得に意思合致による場合と一方的意思決定による場合とあるを説き、後者の例として加入または収容の強制ある場合挙げ、ただ入社行為は特殊の社会法的行為（Sozialrechtliche
Akte）にして個人法的法律行為（individualrechtsgeschäｆｔ）の観念を以てこれを律すべからざるものとす（Gierke,
Deutsches Privatrecht, I. S. 492ff.）。またコーラーは入社行為は定款の定むる所によりあるいは一方的たることあり、あるいは双方的たることあり。その入社行為に対して承諾を必要とする場合においても入社行為はこれによりて契約となることなし。入社表示と承諾表示とは社員関係に関するにこの人的法上の法律行為にして、申込と承諾とより成る一個の契約に非ずと論ぜり（Kohler,
Lehrbuch des büｒgerlichen Rechts, I. S. 368ff.）。またエルトマンは社団法人の設立行為の共合行為（Gesamtakt）なることを基礎とし、入社行為は恰も第三者が契約によりて法人の機関に承諾を為すの権限を委任したる場合おいては申込と承諾とありて契約を生ずれども、総会の決議によりて入社の許否を決定する場合においては申込者に対し決議の表示を為すの必要なきを以て契約に非ずとす（Tuhr,
Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, S. 543）。またカール、レーマンは株式会社の株式の引受は常に単独行為なりとし、資本増加の場合における新株の引受もまた等しく一方的の資格取得行為なりとす。ただ株式の譲渡についても譲渡人の退社と譲受人の入社なるにこの単独行為が併合して存在する者と論ぜり（Lehmann,
Das Recht der Aktiengesellschaften, II S. 23ff.
余を以てこれを観るにこれらの異説を生じたる理由は大別して二とすべし。即ち一には入社が事実上において当事者の一方殊に入社の意思表示のみによりて行われる画如く見ゆる場合あるによるものにして、二には社団法人の設立行為を以て共合行為または単独行為とするの結果入社行為もまた同一性質を有する行為たらざるべからずとするによるものたり（岡松博士またこの見解を採るが如し。同博士著法律行為論９１頁以下）。しかしてこの第１の理由は事実の真相を看破する能はざるの結果と謂わざるべからず。殊にツールの見解の如きは機械的皮相的観察の甚だしきものたり。ツールは法人理事の選任につきても総会の選挙の決議はこれを被選者に通知するを要せざるを以て選任は契約に非ずとす（Tuhr a.
a. O. S. 527）。この如きは通説に反するものにして採るに足らず。余の前節に説明せる所によれば、少なくとも我法律の解釈上は、当事者の意思表示によらず法律上当然の入社ある例外の場合を除き、外の場合においては必ず入社者と法人との双方の意思表示の合致あるものと観察することを得べし。ドイツ法の解釈としては、ニ,三の特別法による社団法人における入社に至りては、あるいは法律の特別規定により当事者一方の意思表示のみによりてその効力を生ずるものあるが如し（Gierke
a. a. O. S. 493 Anm. 4 u. 5）。しかれどもこの如きはこれを例外として議論外に措き、通常の場合については我法律におけると同じく当事者双方の意思表示の合致を要件とするものと解すべきなり。入社の結果は入社者と法人と双方の間に相互に権利を得義務を負うの関係を発生す。この如き双方的の拘束が当事者一方の意思表示のみによりて発生するものと解すためには、法律の特別規定によりてその当事者の単独行為を認めただこれにこの如き効力を与えたるもの非ざるべからず。既にこの如き規定を観ざる以上は、入社の効力は入社者及び法人の共に欲望せる所なるを以て、双方の意思表示の合致は少なくとも黙示的に存在せるものと解せざるべからず。
第２に、社団法人の設立行為を契約に非ずとするの結果入社行為をも契約に非ずとするの考案は多少の根拠あるものなり。単独行為及び契約に対して共合行為なる一種の法律行為を認むる見解は余これを採用せず。社団法人の設立行為は余はこれを単独行為なりとす。ただしカール、レーマン等の如く設立を以て数個の単独行為の集合と観察するに非ず（Lehmann
a. a. O. I S. 308ff.）。寧ろ多数の設立行為者によりて共合的に為されたる一個の単独行為なりとす。設立行為の最も錯雑せる株式会社についてこれを謂えば、定款の作成、株式の申込の如きは設立行為を構成する幾多の一方的意思表示にして、これらが総合統一して一個の単独行為たる設立行為を形成するものとす。しかれどもまた同時に設立に関する契約の存在することを否定せず。例えば株式会社の発起人間には会社の設立を目的とする組合契約あり。また発起人と各株式引受人との間には株式引受に関する契約あり。設立行為者相互間に法律関係を生ずるはこれら契約の効果にして、設立行為者と会社との間に社員権関係を生ずるは単独的行為の効果なりとす。株式会社以外の社団法人についてもその理は全く同じ。蓋し社団法人の設立行為は新たなる人格者を創設してこれが社員となるの行為にして、行為者相互間に権利を得義務を負うことを目的とする者に非ず。設立者相互間の法律関係は設立に関して別に為さるる契約によりて発生すれども、法人の法律関係としてはただ法人と各個設立者との間の法律関係を生ずるのみ。しかして法人は設立行為の効力として始めて想像せらるるものにして、設立行為の当時には未だ存在せざるなり。ゆえに設立行為は理論上単独行為たるべく、設立者間の契約たるべからず。今数人が共同して財団法人によりて共合的に為さるる一個の単独行為たるに過ぎず。この構成は何人もこれを争うことなかるべし。社団法人の設立行為は全くこれと同構成のものなるに拘わらず、どうもすればこれを設立者間の契約に外ならずと解釈するもの多きは、財団法人の寄付行為の通常一人によりて行わるるに対し社団法人の設立行為の必要上数人によりて行わるるによるのみ。旧派の学説により社団法人の設立行為は設立者間の契約なりとすれば、設立の効力として設立者と法人との間の法律関係を発生する所以を説明することを得べからず。あるいは第三者のためにする契約の観念をもってこれを分解せむとする者あれども、第三者のためにする契約により相手方をして第三者に義務を負わしむることを得べきも、第三者として相手方に義務を負わしむることを得べからず。設立者と法人とは相互に権利義務を有するに至るを以てこの説明は不十分なり。要するに社団法人の設立行為は財団法人の寄付行為と同じく一種の単独行為にして、設立者は必要上多数なるを以てその単独行為は共合的に行わるるものと解するを正当とす。なおこの点については論ずべき所頗る多きもこれを他日に譲るべし。＊
＊
この点については本書中「会社設立行為性質論」を参照すべし。
上述せる如く社団法人の設立行為は余はこれを共合的に為されたる数個の意思表示よりなる単独行為なりとす。しかれども設立行為が単独行為なるの故を以て入社行為もまた単独行為たるべきものと解せず。(１)設立行為は必要上数人によりて共合的に為さるるも、入社行為は行為者毎に各個的に為さる。(ニ)設立行為については相手方なく法人は設立行為の効力として始めて発生す。しかるに入社行為については相手方たる法人は厳然として存在す。(３)入社行為を以て既成の設立行為に加入する行為と見るは不可なり。設立行為の目的は法人の設立によりて達せらる。法人設立後においては設立行為者の心情に生じたる変更移動は法人の存続に何等影響を及ぼすものに非ず。法人成立後において設立行為の存続を認むる如きは法人を以て契約関係と観ると相距ること遠からざる謬見たり。(４)入社行為の相手方は法人たり。然るに入社行為を以て設立行為に加入する行為と観るときは、外の社員を以て相手方と為すことに帰著すべく、法人の独立存在を否認するの誤説と謂わざるべからず。入社行為は対立するに人格者たる入社者と法人との間に行われ双方の間に権利義務を発生せしむるものたるを以て、外に動かすべからざる反対理由なき限りはこれを以て契約なりと解せざるべからず。
入社行為を契約と観念するときは定款を以て契約の条款と為すに至るべきも、この如きは定款を持って法人の基本的規則とし約款に非ずとするの理論に反すべしとの非難はあるいはこれなきを保し難かるべし。余もまた定款を以て法人の規則にして設立者の定めたる約款に非ずと解する者たり（Michoud,
La ｔｈéorie de la personalite morale, tome II p.4 et s.）。しかれども入社行為を契約と解するが為に定款をその約款と観るに至るべきことを信ぜず。入社者の意思は特定の法人の社員となるに在り。その社員となるの結果は法人の規則たる定款によりて拘束せらるべしといえども、これを契約の条款とするの意味に非ず。却って入社者が定款の内容を知らずして入社する場合少なからざるべきを考えれば、定款が入社契約の条款たらざることを明瞭なるべし。
上述せる所を要言するに入社行為の当事者は入社者と法人にして、この二者は対立せるニ人格者なり。詩化して入社行為は答辞者双方の意思に基づきてなされその効力として当事者双方の間に相互に権利を有し義務を負うの関係を生ずるものなるを以て、入社行為はこれを契約と解するを正当とす。
３
入社行為を契約なりとするときは如何なる種類の契約に属するやの問題を生ず。契約中債権債務の発生を目的とするものを債権契約（obligatorischer
Vertrag）と謂い、親族権関係の発生を目的とするものを親族権契約（familienrechtlicher
Vertrag）と謂う。入社契約は入社者と法人との間の社員権関係の発生を目的とするものなるを以てこれらの各種契約の何れの範疇にも属せず。その性質は債権契約に類似せるも、社員権関係は債権関係と別物なるを以て（前掲拙著５９頁及び７５頁）、債権契約の一種と観るべからず。あるいはこれを社員権契約（Korporationsrechtlicher
Vertrag）と命名して可なるべし。
入社契約を社員権契約にして債権契約に非ずとすれば、契約に関する民法債権編中の規定はこれに適用なきや否の問題を生ず。我民法は債権編中に契約に関する規定を置けるを以て、この規定は債権契約のみに関するものと解せざるべからず。然れどもその規定は外の種類の契約に類推してこれを適用することを許さざるものに非ず。しかして社員権契約は債権契約に類似するところ少なからざるを以て、契約に関する民法の規定の大部分は類推してこれを入社契約に適用して可なり。その類推適用の範囲及び詳細に至りてはこれまたこれを別論に譲らん。
（大正２年７月発行法学新報第２３巻第７号掲載）
我国法上における外国会社の意義
前号掲載の次号予告には朝鮮会社令について何か論評することとなっているに拘わらず本題を掲げた理由を一言しよう。朝鮮会社令及びその施行規則については我輩も多少意見なきに非ざるが、これはそのまま永続せらるべき法令とは思われるので沈黙を守っているのである。もし同令が数年も継続して行われるべきと確信せねばならぬ時期が到達したらその時に卑見を陳述してみたいと思う。同令の採った主義方針は姑く措き、規定形式の法律論としても、同令及びその施行規則が杜撰なる為かまたは我輩の頭脳が不透明なる為か何れかによるか知らぬが、不幸にして了解し難い。従って質疑してみたいと思う点が少ないが、上述せる理由によりこれは他日に譲ることとする。
然るに本年２月に発行の法学協会雑誌に山田博士が公表せられたる同令批評に起因して、同誌３月号および本誌の前号において端なく山田、原ニ氏間の論争を生じ、その議論の焦点は我国法上における外国会社の意義殊に商法第２５８条の解釈論に存するに至ったについては、我輩も商法研究者の一人としてこの点に関する卑見を略述してみたいと考え、編輯主任にその旨を申出たのである。その結果は即ち前号の予告と為ったのであるが、我輩は勿論朝鮮会社令に対する論評を試むる考はなく、また山田、原ニ氏の論争に参加する考も毛頭ないのであるから、二氏の議論には毫も関係せず、別に本題の下に簡単に卑見の梗概を叙述しようと思う。その結果は寧ろ山田博士の説に近くかと思われるが、これは我輩の１０年来の宿論である。
外国会社の意義を定むるにはまず内国会社の意義を定むることを要する。何となれば我国法上内国会社たるものは、その同時に外国法によりて外国会社たりや否には顧慮することなく、これを我国法上の外国会社に非ずと謂い得るからである。即ち外国会社の意義は内国会社の意義によりて消極的に決定せらるるからである。これ恰も我輩が民法第２条の外国人の意義を定むる為に日本人の意義を解説したのと同筆法である（拙著註釈民法全書第１巻第９１頁以下参照）。我国法は同時に外国人たるの日本人または外国会社たるの内国会社を認めないのである。
内国会社たるには如何なる要件ありや。我輩の解する所によれば、第１に我国の法律に従いて設立せらるることを要する。これ殆ど自明の事理にして深く論ずるの必要はないと考える。内国会社たる為には我法律によりて会社と認めらるるものたるを要し、我法律が会社と認むるは我法律に従いて設立せらるるものたるを要するからである。第２に我邦に本店を有することを要する。何となれば我商法によれば本店の所在地における登記は会社の設立を以て第三者に対抗するの条件である。設立を以て第三者に対抗することを得ざる会社は会社として完全なる生存を保てるものと謂うことを得ない。然るに本店の所在地における登記とは勿論我国法に従いてこれを為すものを謂うのであるから、本店の所在地が我邦に在らざる以上はその登記を為すことを得ないからである。
以上に挙げたるニ要件以外には法律上別に要件とすべきものを見ないのである。例えば会社の設立者または社員の国籍以下は問うところでないのであるから、外国人のみで内国会社を設立するもの商法の規定に抵触するところはない。勿論特別の会社について社員の日本人たることを要件とするものがないではないが、これは商法の一般規定とは関係がないのである。また例えば設立行為の内国なると外国なるとは問うところではないのであるから、株主募集の地を以て会社の国籍を決定しようとする少数国際私法論者の説の如きは我商法の採るところでないと謂って可いのである。
上述せる如く我法律に従いて設立せられただ我邦に本店を有する会社は我法律の認むる内国会社である。しかしながらこのニ要件中の第１の要件即ち我法律に従いて設立すると否とは当事者の意思によりて左右することを得べきものであるから、もしこれを当事者の自由に一任するときはその実内国会社たらざるべからざるものなるも、我法律の覊絆を免るる為に我法律に従いて設立せざることあるべく、また外国においてこれを設立する場合おいては寧ろその設立地法に従いて設立したるものと解すべきことありて（法令第７条、第８条参照）、不都合の結果を生ずるおそれがあるから、我商法は特定の会社は必ず我法律に従いてこれを設立すべきものと定め、従ってこれを内国会社たるべきものとしているのである。商法第２５８条は実にこの趣旨の規定たるに外ならない。即ち同条によれば日本に本店を設ける会社及び日本において商業を営むを以て主たる目的とする会社は、その設立地の何処なるを問わず我法律に従いて設立することを要するのであって、従って内国会社となるのである。この規定の字句は大分不備であって、その結果あるいはこの種の会社は本来は外国会社たるに拘わらず内国会社に関する規定に従うべきものとせられたに過ぎずとか、または日本において設立する会社は常にない外国会社たるもので即ち法律は設立地によりて会社の国籍を決定するの主義を採ったものであるとか、種種の誤解を生ずるに至ったのは誠に遺憾とすべき事柄である。同条に対する商法上正案参考書の説明もまた頗る曖昧であるが、これを上述した趣旨に解するの外ないことは、他国の立法例や学説は姑く措くも、我国法上同時に外国会社である内国会社を認むべからざることの当然の論結である。
これを要するに我法律に従いて設立せられかつ我邦に本店を有する会社は即ち当然の内国会社である。また我邦に本店を設けまたは我邦において商業を営むを以て主たる目的とする会社は必ず日本に本店を設くることを要するに立至るのである。この最後の点即ち我邦において商業を営むを以て主たる目的とする会社を必ず内国会社たるべきものとせる点は、主たる事務所の所在地によりて法人の国籍を決定せんとする国際私法学者の通説には多少齟齬するのである。会社の本店とは会社の営業の本拠即ち会社の営業全般ニ亙りてその指揮命令を発する主脳の所在を謂うので、その所在地は必ずしも常にその現実に営業を為す地と一致するものと言い難いのである。我国法は本店を我邦に有する会社を内国会社として、その我邦において商業を営むを以て主たる目的とすることを要件としたいのであるから、偶々外国において商業を営むを以て主たる目的とする内国会社ありとし、その外国にこの点において我商法と同一趣旨の商法ありとすれば、直ちに法律の衝突、会社重国籍の問題を生ずることを免れない。しかしながら本店が真の本店であるか否は実際上これを決定するに困難な問題で、時には名義上の本店で真の本店でないものがあり得る。国際法学会の決議が「虚偽なく会社の法律上の住所が設けられたる地」を以て会社の国籍を決定せんとしているのも虚偽の本店を排斥するの趣旨である。我商法第２５８条は虚偽の本店を外国に設けて我邦において主たる目的の営業を営むが如きものを防止せんが為に如上の規定を設け、祖の虚偽の本店なりや否の困難なる事実問題を決するの煩を避けたる趣意であろうと考える。
以上を盛って我国法における内国会社の意義を説明し了ったので、従って外国会社の意義は消極的に明にせられたものと信ずる。然らば我商法が開国会社として第２５５条以下の規定を適用せんと欲しているものは内国会社にあらざる会社の総てであるか否と謂うに、この問題に至りては日本人に非ざるものは常に外国人であると謂うが如き（前掲拙著第９１頁）簡単な答弁を許さないのである。その外国法によりて法人たる会社たることを要するか、また商業を営むものたることを要するか、またもし商業を営むものたることを要すとすればその所謂商業なりや否は何れの国法によりて決定すべきか等の困難なる問題を解決せねばならぬ。これらの諸点についても卑見がないではないが、これは山田、原ニ氏の議論には直接関係のない点で、また余程長く論述せねばならぬこととなるから、他日続論として別に起稿することとし＊、ここには主として外国会社の意義の消極的方面殊に商法第２５８条ノ解釈だけを説述する止めておこうと思う。
＊ 続論は「外国会社意義再論」として別稿を為せり。これを参照せられむことを乞う。なお山田博士の新論文｢外国法人論｣は穂積先生還暦祝賀紀念論文集中に収めらる。余のニ論文と多少の異同あるを以てこれをも参照すべし。
(明治４４年５月発行法学志林第１３巻第５号掲載)
外国会社の意義再論
１
さきに余は我国法上における外国会社の意義につき少しく卑見を陳述したことがある（本書外国会社の意義参照）。本稿はその続論として前稿の補充追加を為すものと観られんことを望む。
前稿においては余は我国法上において同時に内国会社たる外国会社を認むべからざることを前提とし、まず内国会社の意義を決定して消極的に外国会社の範囲を制限したのである。その要旨を一言すれば、我商法の規定に従いて設立せられかつ我国に本店を有する会社は即ち当然の内国会社である。また我国に本店を設けまたは我国において商業を営むを以て主たる目的とする会社は商法第２５８条の規定によりて必ず内国会社とし、我商法の規定に従いて之を設立することを要すと謂うにある。しかしながら内国会社に非ざる会社は必ずしも総て皆我商法の所謂外国会社として第２５５条以下の特別規定の適用を受くべきものと即断することを得ないのである。これにおいてか商法上の外国会社たる為には、基本国法によりて法人たる会社なることを要するか及び商業を営むものたることを要するか等の問題を残存するのである。本稿においてはこれらの諸点について論述してみたいと思う。またこれに先だち内国会社及び外国会社について前稿に述べたる所の例外的場合として、朝鮮、台湾及び清国における会社についても聊か卑見を披陳してみようと思う。
２
内国会社たる為には前に述べたるごとく我商法の規定に従いて設立せられたるものなることを要するのである。然るに我国の領土中朝鮮及び台湾には我商法は行われていないのである。朝鮮においては明治４３年制令第１３号朝鮮会社令が行われているのであって、その実質は大体において我商法の規定を準用せるものであるが別個の法律である。また台湾においては明治４１年律令第１１号台湾民事令の規定により商法の規定が行わるることに定められているのであるから、会社に関する法律の内容は全然商法の規定と同一ではあるがまた別個の法律と観るのほかはないのである。これにおいてか朝鮮または台湾の法律に従いて設立せられ朝鮮または台湾に本店を有する会社は国際法上の関係においては日本の会社にして従って外国会社に非ざるものと観なければならぬが、国法上においてはこれを商法上の内国会社と目することを得ないのである。余はこの種の会社はこれを準外国会社と称しようと思う。また商法上は外国会社に関する規定の類推適用を受くるものと観察するのが正当であると考える。しかして目下当局者において起案中の共通法規においてこの種の会社の地位に関し、必ずや何等かの立法があることと想像しかつこれを希望するのである。
内国会社たる為に我国に本店を有することの条件を必要とする旨は余の前稿に縷述した所であるが、この原則に対する例外と観るべきものは清国に本店を有する我国の会社である。我商法の規定に従い清国に本店を有する会社を設立し得ることは条約にその根拠を有しているのである。即ち明治３７年１月２０日公布の追加清国通商航海条約第４条には、「清国臣民ニシテ日本国臣民ト共同シテ正当ナル目的ヲ以テ組合又ハ会社ヲ組織スル場合ニハ、契約又ハ覚書並ビ定款及ビ右ニ基キ作リタル細則ニ拠リ右組合及ビ会社ノ各員ト共ニ公平ニ損益ヲ分ツモノトス。又右清国臣民ハ自ラ承認シ且日本国裁判所ノ解釈ニ従ウベキ該契約又ハ覚書並ビ定款及ビ右ニ基キ作リタル細則ニ定メタル義務ヲ履行スベキモノトス。若シ清国臣民ニシテ斯ク定メタル処ノ義務ヲ履行セザル為メ訴訟ヲ提起セラレタルトキハ、清国裁判所ハ直チニ右義務ノ履行ヲ強制スベシ。日本国臣民ニシテ清国臣民ト共同シテ組合又ハ会社ヲ組織スル場合ニハ、契約マタハ覚書並ビニ定款若ハ之ニ基キ作リタル細則ニ拠リ公平ニ損益ヲ分カツベシ。若シ日本国臣民ガ契約又ハ覚書並ビニ定款若シクハ之ニ基キ作リタル細則ニ定メタル処ノ義務ヲ履行セザルトキハ、日本国裁判所モ亦右同様直チニ義務ノ履行ヲ強制スルコト勿論タルベシ」とあり。右条項はその意義頗る不明であるがしかもこれを以て清国がその領土内に日本法律に従いて会社を設立することを認容したるものと解し、その会社の登記については本店所在地を管轄する我領事官がその事務を行うのである（明治３２年法律７０号６条ないし１７条）。故にこの種の会社は清国に本店を有し清国において主たる事業を営むものたるに拘わらず、例外として内国会社たるものと謂わねばならぬ。これ国際私法の原則上はまことに異例を以て目すべき制度であるが、領事裁判制に伴う副産物と称すべきものであって、類例としては明治４３年外務省令第５号によれば領事官の管轄区域内に主たる事務所を有する我公益法人の成立もまた認められて居るのである。これは本問題には直接関係無きも参考の為に附記する。
３
内国会社に非ざる会社中前述せる余の所謂準外国会社を除きその他の外国法によりて認められたる会社は、必ずしも総て皆商法上の外国会社として商法第２５５条以下の特別規定の適用を受くべきものと謂うを得ないことは既に一言した所である。然らばその商法上の外国会社の範囲の積極的限界は何であるか。これ本稿に説明せんとする所の主眼である。しかしてこの点に関しては外国会社たる為にはその本国法によりて法人たることを要するや否及び商業を営むを目的とするものたることを要するや否の二問題がある。
上述せる二問題を解決する材料としては民法第３６条及び商法第２５５条以下の規定の外、明治４４年以降の我国と諸外国との間の条約に幾多の規定がある。今左にその三，四を挙げようと思う。余の解釈する所によれば、これらの条約規定はその公布によりて法律と同一の効力を有するものであって、即ち民法および商法の規定を改廃することをも得るものである（拙著人、法人及物１２項以下参照）。故にこれらの条約を度外視しては我国法の解釈を定むることを得ないのである。
明治４４年条約第１号日米通商航海条約第７条第１項には、「両締約国ノ一方ノ国法ニ従イテ既ニ設立セラレ又ハ今後設立セラルベキ商工業及ビ金融業ニ関スル有限責任其他ノ会社及ビ組合ニシテ該国版図内ニ住所ヲ有スルモノハ、他ノ一方ノ版図内ニ於テ其国法ニ違反セザル限リ権利ヲ行使シ且原告又ハ被告トシテ裁判所ニ出頭スルコトヲ得」とある。同年条約第２号日英通商航海条約第１５条は右日米条約の規定中「該国版図内ニ住所ヲ有スルモノ」に代ゆるに「該国版図内ニ於テ登記セラレタルモノ」を以てするの外全然同文である。同年条約第４号日露両国間会社互認ニ関スル協約第１号には、「商業、工業又ハ金融業ニ関スル株式会社並ビニ其他ノ会社及ビ組合ニシテ両国中一方ノ国ニ住所ヲ有シ且其国法ニ従ヒ有効ニ設立セラレタルモノハ他ノ一方ノ国ニ於テ其国ノ法令ヲ遵守スルノ条約ヲ以テ法律上存在スルモノト承認セラルベク、殊ニ原告又ハ被告トシテ裁判所ニ出頭スル権利ヲ有ス」とある。明治４５年条約第９号日獨通商航海条約第９条には、「両締約国ノ一方ノ版図内ニ住所ヲ有スル商工業又ハ金融業ニ関スル株式会社其他ノ会社及ビ組合（保険会社ヲ包含ス）ニシテ該国ノ国法ニ従ヒ法律上成立セルモノハ、他ノ一方ノ版図内ニ於テ法律上成立セルモノト認メラルベク、且其他ノ国法ニ従ヒ原告又ハ被告トシテ裁判所ニ出頭スルコトヲ得」とある。その他同年条約第１３号日仏通商航海条約第４条を始めとし諸外国との間の新通商航海条約中には、必ず略ぼ前掲日米条約の規定と同様なる規定を存しているのであるが、これを省略する。
上掲せる法律及び条約の諸規定を一読して後外国会社として商法の規定の適用を受くる為にその法人たることを必要とするか否の問題に対するに、その解決は容易であろうと思う。民法第３６条は外国法人に関する規定であるからその成立を認許する外国の商事会社が法人たるものに限ることは自明の理であるが、前掲の諸条約の規定は明らかに会社及び組合と言いてその法人たらざる場合をも予想しているのである。しかしてこれらの規定はその会社及び組合が法律上存在を承認せられ原告または被告として裁判所に出頭することを得べき旨を定めているのであるから、その会社及び組合は本国法に従いその名において（unter
ihrer Firma, in the name of the respective firms）訴えまたは訴えらるることを得るものたることを要するの趣旨もまた明らかである。例えばイギリス法の下における組合（partnership）及び有限責任組合（limited
partnership）、またはドイツ商法の合名会社（offene
Handelsgesellschaft）及び合資会社（Kommanditgesellschaft）はその名において訴えまたは訴えらるることを得るものであるから（Pollock,
Digest of law of partnership, Part. Ⅱ chap.
Ⅰ. ドイツ商法１２４条、１６１条）、その商工業または金融業に関するものたる以上は、法人に非ざるに拘わらず条約の規定によりその存在を承認せらるべきものと謂わねばならぬ。
法人に非ざる外国の会社及び組合が条約上その存在の承認を担保せられその名において我が国の裁判所に訴えまたは訴えらるることを許されている以上はそのこれを商法の所謂外国会社と観、登記その他の事項に関する商法の規定に従うべきものと解すべきは当然であろうと思う。故に例えば商法第２５５条の規定により、イギリスの組合またはドイツの合名会社は我合名会社と、またイギリスの有限責任組合またはドイツの合資会社は我合資会社と同一の登記及び広告を為すことを要すべきものである。
以上は新条約の規定を援用して商法上の外国会社たる為に法人たることを必要とせざるの趣旨を論じたのであるが、これらの新条約公布以前においてもやはり同一の解釈を下すべきものと思う。何となれば民法第３６条と商法第２５５条以下の規定とは直接の交渉はなく、前者は外国法人の人格を認むることにつき規定をなせるも、後者は単に外国会社の取締まりの為に規定をなせるものに過ぎないのであるからである。故に余は既に十年以前より常に同一解釈を取っていたのであって、我大審院も明治３８年４月１７日にこれと同趣旨の判決を為したことがあるのである（大審院民事判決録１１集５０６頁以下参照）。ただ反対説の論者もないのではないのである（片山法学士会社法原論５２８頁参照＊）。
＊ 穂積先生還暦祝賀論文集９１８頁以下山田博士論文はこの点に関する誤解混同の誹を免れず。その外国会社及び組合にして法人に非ざるものは我国に支店を設け営業に従事することを得ずと論ずるに至りては不通の議論一噱に値せざるものと謂うべし。
４
次に外国会社として商法の規定の適用を受くる為には商業を営むを目的とするものたることを必要とするか否と謂うに、あるいはこれを必要とせずとする説もあるのであるが（青木博士会社法論６７９頁以下、松波博士日本会社法１２２３頁以下参照）余はこれに反対である。民法第３６条は明らかに外国の商事会社に限りてその成立を認許すべき旨を定めているのである。また上掲せる諸条約規定は皆商工業または金融業に関する会社及び組合に限りてその存在を承認すべき旨を定めているのである。これ故に商事会社以外の法人たる外国会社は民法上その成立を認許せられないものであり、また商工業または金融業以外の事業に関する会社及び組合は条約上その存在の承認を担保せられざるものであると謂わねばならぬ。果して然らば国法上成立を認められざるものが商法上の外国会社としてこれに関する特別規定の適用を受くべきものであると論ずるは余りに大いなる矛盾と言わねばならぬ。故に余は外国会社の意義は商事会社または商工業もしくは金融業に関する会社及び組合なる観念によりて必然的に制限せらるるものと考えるのである。
民法の所謂商事会社及び条約の諸規定に所謂商工業または金融業に関する会社及び組合とは如何に解すべきものなるか、これが最後に生ずる問題である。民法の所謂商事会社の意義は商法の規定によりてこれを決定する外はないと思う。即ち商法第４２条第１項（改正前の商法４２条）は商事会社とは商行為をなすを業とする目的を以て設立したる社団を謂うものと定めているのである。しかしてその所謂商行為は商法第２６３条及び第２６４条列挙の行為並びに明治３８年法律第５２号担保附社債信託法第３条及び第２９条第２項に定めたる行為を指すものである。これらの行為の一または二以上を業とする目的を有するものに非ざれば我国法上の商事会社たるを得ないのであるから、民法第３６条の所謂外国商事会社としてその設立を認許せらるる為にはやはりこの定義に適合する実質を有するものでなければならぬ。それ果して本国法において商事会社に該当する名称を有するや否は問う所でないのである。例えばドイツ法またはフランス法の下において商事会社（Handelsgesellschaft
, société commerciale）の名称を有するものにして、しかも我国法上の商事会社の実質を具備せざるものは我法律上はその成立を認許せられないのである。また反対にイギリス法には商事会社なる名称はないのであるが、その会社にして我国法上の商事会社に該当する実質を有するものは我法律上はその成立を認許せらるるものと謂わねばならぬ。
条約の諸規定に所謂工業または金融業に関する会社及び組合中、本国法の規定によりて法人たるものは大体において民法第３６条の所謂商事会社とその範囲を一にすることと思う。条約の規定には商工業に関する会社とあるが、所謂工業会社の多数は商法第２６３条第１号または第２６４条第２号もしくは３号の商行為を業とするものとして商法上の所謂商事会社に属すべきものである。また条約の規定には金融業に関する会社とあるが、これまた商法第２６４条第８号または担保附社債信託法第３条もしくは第２９条第２項の商行為を業とするものとして商法上の所謂商事会社に属すべきものである。しかしながら条約の規定を解するに当たっては、単純に我商法の規定により商事会社たるもの及び商事会社と同一目的を有する法人に非ざる会社及び組合たるもののみにつきその存在を承認せるものと観察することを得ないのである。換言すれば我国法上の商行為の意義を以て条約の所謂商工業及び金融業の範囲を制限することを得ないのである。必ずや各国に共通なる法語としてその意義を定めねばならぬ。例えば自己所有の鉱山より採掘したる鉱物を精錬してこれを販売することを業とする会社は、我が国法上は商行為を業とするもの即ち商事会社たるを得ないのであるが、恐らくは条約の所謂商工業に関する会社及び組合に属するものなるを否定することを得ないことかと考える。これにおいてか上掲せるが如き規定を有する新条約ある条約国の商工業または金融業に関する会社及び組合はたとえ我国法上の商事会社たるの実質を具備せざるもなお条約によりてその存在を承認すべきものであって、従って商法上の外国会社と認むべきものであると謂わねばならぬ。
これを要するに外国会社たる為には我国法上の所謂商行為をなすを業とするものたることを要するのであるが、上掲せる規定を有する新条約ある条約国またはその規定なきも最恵国条款を有する条約ある条約国の商工業または金融業に関する会社及び組合は、たとえ我国法上の商行為をなすを業とするものと謂い難きもなお商法上の外国会社であると観察すべきものである。ただ商工業または金融業に関するものに非ざる会社及び組合、例えば単純なる農業会社または漁業会社の類は民法上もその成立を認許せられずまた条約上もその存在を承認せられないものであるから、その本国においてこれを商事会社と称するや否を問わずこれを商法上の外国会社と謂うことを得ないのである。
以上に述べたる所を以て商法上の外国会社の意義の積極的の範囲を明らかにするにこいねがわく、これを前掲せる余の前稿と併せ観れば略ぼ外国会社の意義を了解するに足りようかと思う。
（大正元年９月発行法学志林第１４巻第９号掲載）
商行為
商事売買における自助売却を論ず
１
諸 論
商人間の売買において買主がその目的物を受け取ることを拒みまたはこれを受け取ること能わざるときは売主はこれを競売することを得べし（商法２８６条）。これ本稿において論述せんと欲する自助売却（Selbsthilfeverkauf）なり。
つらつら経済界の状態を観察するに欧州大戦によりて生じたる異常の好景気は今やまさにその影を潜めんとす。これに継いで来たるは恐らくは反動的の不景気ならん。少なくとも時局に伴いて異常の高騰を告げたる二三商品の価格が既に下落の途に在るは吾人の目撃する事実なり。この趨勢は向後ますます増大すべく従って大正８年は恐らくは買主破約の時代たるべし。即ち高価にて商品を注文せる買主はその価格の意外に下落するに当たりては何らかの口実を設けてその取引を拒むべく、甚しきは逃亡して足跡を逸する者あるべし。この場合において売主はあるいは契約に基きて代金の支払いを請求することを得べく、あるいは代金支払いの不履行により契約を解除して損害の賠償を請求することを得べく、その他取るべき法律上の手段少なからず存すべきも、自助売却によりて売買の目的物を競売し、その対価を以て代金に充当し、更に買主に対して不足額の請求をなすは多くの場合において最も売主の利益に適合する方法たるべし。よって余は商法第２８６条の適用の向後頻繁なるべく、従ってこれに関する疑議の族出することあるべきを想像するに遅疑せず。これ本稿において聊か商事売買における自助売却につき論述する所あらんと欲する所以なり。
自助売却は必ずしも商事売買に特有なる制度に非ず。民法は債務弁済に関する一般規定として、債権者が弁済の受領を拒みもしくはこれを受領すること能わずまたは弁済者の過失なくして債権者を確知すること能わざるときは、弁済者が弁済の目的物を供託してその債務を免るることを得べき旨を定むると同時に、その目的物が供託に適せずもしくはその物につき滅失毀損のおそれあるときまたはその物の保存につき過分の費用を要するときは、弁済者は裁判所の許可を得てこれを競売しその対価を供託することを得べき旨を定む（民法４９４条、４９７条）。これすなわち弁済者の自助売却にしてこの一般規定は商事売買その他の売買における売主にも勿論適用せらるべきものたり。しかれどもこの民法上の自助売却は目的物が供託に適せざるかもしくは滅失毀損のおそれあるかまたはその保存につき過分の費用を要するかの何れかの場合に限りて為すことを得べきものにして、かつ裁判所の許可を要するの不便あり。しかのみならずこの自助売却は供託の準備行為たるに過ぎずして、売主は対価を供託することを要し（石坂博士日本民法１５２０頁以下、民法研究３巻２２６頁以下、鳩山博士日本債権法総論３７１頁）、これを以って売買代金に充当することを得べからず（石坂博士前掲）。けだし民法上の自助売却においては債務者の債務は競売によりて消滅せずして対価の供託によりて初めて消滅すべきなるものを以て、債権者は競売後においても依然として目的物の給付請求権を有し競売代金の請求権を有せず。従って債務者が競売代金により債権者に対し相殺をなすことを得べからざるなり。この点についてはドイツ民法第３８３条の解釈としては多少の反対説なきに非ざるも通説の認むる所は上述の如し（「エルトマン」債権法３版２８３頁参照）。故に民法上の自助売却は売主の利益に適合する方法たることを得ざるなり。
売主の自助売却と同一または類似の性質を有する制度は商法中にこれを認むるもの少なからず存在せり。左にこれを列挙して参考に供すべし。
（１）
異地間の商事売買における買主は目的物の瑕疵もしくは数量の不足によりて契約を解除したる場合または売主の引き渡したる物品が注文したる物品と異なりもしくは注文したる数量を超過したる場合においてその物を保管または供託する義務を負い、目的物につき滅失または毀損のおそれあるときは裁判所の許可を得てこれを競売しその対価を保管または供託する義務を負う（商法２８９条、２９０条）。この競売は売主の自助売却とは少しく趣を異にせるものにしてドイツ学者は通常これを Notverkauf と称せり（拙著商行為法１１９頁以下）。
（２）
問屋が買入の委託を受けたる場合において委託者が買入れたる物品を受取ることを拒みまたはこれを受取ること能わざるときは商法第２８６条の規定の準用あり（商法３１８条）。従って問屋は自助売却を為すことを得べし（拙著商行為法１８６頁）。
（３）
運送人が荷受人を確知すること能わずまたは運送品の引渡しに関して争いあるときは、運送人は運送品を供託しまたは法定の催告を為したる後これを競売することを得べし（商法３４５条ないし３４７条）。この競売は少々売主の自助売却に類似せるものたり（拙著商行為法２６４頁以下）。ちなみに言う。海上運送者たる船舶所有者については上掲する法条に該当する法条なし。すなわち船長は荷受人が運送品を受取ることを怠りたる場合または荷受人を確知すること能わざるかもしくは荷受人が運送品を受取ることを拒みたる場合において運送品を供託すべきものたるに過ぎずして（商法６０７条）、その競売を認めたる直接規定なし（商法６１０条は船舶所有者の運送品競売権を認むるも、これその権利の行使の為にする競売に関するものにして自助売却とは全然性質を異にせり。拙著海商法１４２頁）。けだし、船長は最も積荷の利害関係人の利益に適すべき方法によりて積荷を処分する広範なる権限を有し、これによりて積荷を売却することを得るが故を以てなり（商法５６５条、拙著海商法８２頁以下、ドイツ商法５３５条参照）。
（４）
旅客の手荷物が到達地に達したる日より一週間内に旅客がその引渡しを請求せざるときは、運送人はこれを供託しまたは法定の催告を為したる後これを競売することを得べし（商法３５１条２項）。この競売もまた上述の運送品の競売と同種のものたり（拙著商行為法２７０頁）。
（５）
寄託者または預証券もしくは倉荷証券の所持人が寄託物を受取ることを拒みまたはこれを受取ること能わざるときは、倉庫営業者はこれを供託しまたは法定の催告を為したる後これを競売することを得べし（商法３８１条、３８３条の２）。この競売もまた前述の運送人の為す競売と同種のものたり（拙著商行為法３２２頁）。
本稿においては上述せる各種の競売に論及せず、専ら商事売買における自助売却について商法第２８６条の規定の解釈を試むるに止むべし。しかしてこの規定はもとより任意規定たるが故に当事者間の契約により別段の定めをなすことを得べきは当然なり。これを注意することを要す。
２
物 件
商事売買における自助売却に関する規定の適用ある為には、売買によりて買主がその目的物を受取るべき場合たることを要す。売買に関する民法第３編第２章第３節の規定は広く売買以外の有償契約に準用せらるべきものなりといえども（民法５５９条）、商法第２８６条の規定は売買以外の有償契約に準用せらるべきものに非ず。故に例えば請負契約によりて目的物の給付を為すべき場合にはこの規定の適用あることなし（ドイツ商法３８１条は売主の自助売却に関する規定を物品給付の請負に準用せらるべきものとなせり。立法上はこれを可とすべし）。
売買は商人間に為されたるものなることを要す。商人とは自己の名を以って商行為を為すを業とする者を謂う（４条）。故に売買の両当事者は商法第２６３条もしくは２６４条に列挙する行為または担保附社債信託法第３条もしくは第２９条に規定する行為の一以上を営業としてなす人または法人たることを要す（拙著商法原論８３頁以下）。商法第４２条第２項の規定による所謂民事会社は商人に非ざるが故に（拙著会社法講義２９頁及び本書載民事会社の意義）、当事者の一方が民事会社たる場合には自助売却に関する規定の適用なし。なお国家その他の公法人の商人たることあるは余の認むる所なり（拙著商法原論１０７頁以下）。
商人間の売買は商行為たることを要す。商人間の売買といえども当事者の双方に対し営業に関係なき行為たる場合においてはその売買は商行為たることを得べからず。例えば互いに友人たる貿易商が単純なる友誼に基づきて別荘を売買せる場合の如し。商法第２８６条は明文上は商人間の売買の商行為たることを要求せざる如きもこれを商行為たる売買に関する規定と解するを正当とすべし。しかれども商人間の売買がその当事者の一方の為に商行為たる以上は自助売却に関する規定の適用あり（商法３条）。その双方の為に商行為たることを要せざるものと解すべし（拙著商行為法１１３頁）。また売買が商行為たるには、商人がその営業としてこれを為すが故に商行為たると商人がその営業の為に為すが故に商行為たるとを問わざるは勿論なり。例えば商人がその営業上の資金を調達する為他の商人に別荘を売却するもその売買について自助売却に関する規定の適用あることを得べし。しかして商人の行為はその営業の為にするものと推定せらるべきが故に（商法２６５条）、いやしくも売買が商人間に為されたる以上はその双方の為に商行為たらずとの反証なき限りは自助売却に関する規定の適用あるべきなり。
売買の目的物に制限ありや否やは問題なり。自助売却は通常動産または有価証券の売買に関して生ずるものにして、自助売却に関するドイツ商法第３７３条の規定の適用が動産または有価証券に限定せらるべきことは法文上明瞭なるも、我が商法上は同上解釈に従うべき理由なし。自助売却における競売に適用せらるべき競売法は動産の競売に関する第３条においては「其他民法又ハ商法ノ規定ニ依リ其競売ヲ為サントスル者」と定め、不動産の競売に関する第２２条においては「其他民法ノ規定ニ依リテ競売ヲ為サントスル者」と定むるが故に、商法の規定によりて不動産の競売を為す場合を認めざるが如きも、手続法の欠点を理由として実体法の解釈を動かすべからず。競売法第２２条は自助売却の目的が不動産たる場合にも類推してこれを適用すべく、売買の目的物の商品、有価証券、船舶の類たると不動産たるとは問わず自助売却に関する規定の適用あるものと解するを正当とすべし（拙著商行為法１１３頁）。しかれども商法第２８６条には「目的物」なる語を用いるが故に売買の目的は有体物または有体物と看做されたるものに限らるべく、単純なる権利たることを得べからず。有価証券によりて表彰せられざる債権、社員の持分、商号権、商標権、意匠権、実用新案権、特許権、著作権、鉱業権、漁業権、入漁権の類については自助売却に関する規定の適用なかるべきなり。なお有価証券は民法は無記名証券を除くの外これを物と同視せざるも（民法８６条３項）、商法の所謂物または物品中に包含せらるるものと解して可なり（拙著商行為法１７７頁）。
買主が目的物を受取ることを拒みまたはこれを受取ること能わざることを要す。しかして買主が目的物を受取ることを拒みまたはこれを受取ること能わざることが存在する為には、原則として適法なる弁済の提供ありたることを前提とす（大審院民事判決録１３集５７６頁、１４集９９４頁、１８集６８４頁）。故に所謂「買主ガ目的物ヲ受取ルコトヲ拒ミ又ハ之ヲ受取ルコト能ワザルトキ」は、ドイツ商法第３７３条に所謂「買主ガ物品ノ受領ニツキ遅滞ニ在ルトキ」とあると大体において合致せるものと謂うべし。詳言すれば売主はまず債務の本旨に従いて現実に弁済の提供を為すことを要す。ただし買主が予めその受領を拒みまたは債務履行につき買主の行為を要するときは、弁済の準備を為したることを通知してその受領を催告するを以て足りる（民法４９３条）。その現実の提供は所謂事実上の提供にして準備の通知は所謂言語上の提供なり（弁済の提供の詳細については法学協会雑誌３４巻１８１８頁以下鳩山博士所説、並びに「ヂュリンゲル、ハッヘンブルヒ」及び「スタウブ」のドイツ商法３７３条注釈参照）。弁済の提供が前提要件なるが故に、買主が予め目的物を受取らざるべき旨を告ぐる場合においても直ちに自助売却を為すことを得べからず。必ずや一応言語上の提供を為さざるべからず（大審院民事判決録１３集５７６頁、１４集９９４頁）。しかして売主の提供に対し買主の受取りの拒絶または不能あることを要す。その受取の拒絶に拒絶の意思を要するや否やは問題にして、例えば買主が特定の場所において目的物を引取るべきことを約したる場合においてその場所に出頭せざるときは受取の拒絶と観るべきか否については疑義を存すれども、余は受取の不能に対して拒絶とあるは積極的の拒絶の意思を要するものとする説に賛成す（法学協会雑誌３４巻１９７４頁以下鳩山博士所説、反対石坂博士日本民法６２３頁）。故に買主の単純なる不取引はこれを拒絶の暗黙の表示と観るべき場合の外は受取拒絶に非ずして受取不能なりとす。ただ何れの説を採るもこの場合が自助売却の条件を具備するにおいては異なるところなきなり。また受取拒絶は買主が同時に代金を支払う義務を負う場合においてその支払いを為さずして目的物を受取るべきことを告ぐる場合、または事実上目的物を受取るべきも売買の履行としてこれを受取らず単に一時預置くべきことを告ぐる場合等にもまた存在するものと謂うべし。また受取不能は提供の時において遅滞なく目的物を受取ること能わざる総ての場合を包含するものと解すべく、買主に過失あることは必要ならざるなり（受領拒絶及び受領不能の詳細については法学協会雑誌３４巻１９７３頁以下鳩山博士所説、並びに「ヂュリンゲル、ハッヘンブルヒ」及び「スタウブ」のドイツ商法３７３条注釈参照）。
上述せる如く自助売却を為すには原則として売主の弁済提供あり、従って買主の遅滞あることを要件とすれども、例外なく買主の遅滞を要件とするや否やは問題なり。余は売主が弁済提供を為すこと能わず、従って買主の遅滞を生ぜざるも、然も売主が供託または自助売却によりてその債務を免るる場合あることを認めんとす（同説石坂博士民法研究３巻１９９頁、日本民法１４９８頁以下、鳩山博士日本債権法総論３７２頁）。けだし買主が逃亡して行方不明なる場合または無能力者にして法定代理人なき場合等においては売主はこれに対して有効なる提供を為すこと能わず、従って買主の遅滞を生ぜざるべきも、然も買主が目的物を受取ること能わざるときたることを免れず。従って売主は自助売却を為すことを得べきなり。この点に関しては大審院の判例の適切にこれに該当するものなきも（下級裁判所判例については法律学説判例総覧民法債権編総論下１９１７頁参照）、同院は債権者が訴訟上弁済の受領を拒みたる場合においてはこれに対し受領の催告を為すもその効なきこと明確なるが故に、債権者は特に通知を為すことを要せず直ちに供託を為してその責を免るることを得べきものとせることあり。その判決において「債権者ガ債務者ニ対シ債権ノ目的タル給付ノ受領ヲ拒ミタル場合ニ債務者ガ目的物ノ供託ニ因リテ其債務ヲ免脱スルコトヲ得ル為メニハ、先ズ以テ給付ヲ為スニ必要ナル準備ヲ為シ之ヲ債権者ニ通知シ債権者ヲシテ其意思ニ依リ之ヲ受領スルコトヲ得セシムベキ事実上ノ状態ヲ作為スルコトヲ要スルハ当院判例ノ示ス所ナリ。然レドモ此手続タルヤ債務者ガ供託前ニ遵守スベキ通則タルニ止マリ、場合ノ如何ニ拘ワラズ常ニ格守セザルベカラザル絶対的必要条件ニアラズ」と云えり。以て参考に供すべきなり。なお同院は双務契約につき、相手方が債務の履行を提供するも他の一方は債務を履行せざる意思明確なる以上は、相手方が債務の履行を提供せざるも他の一方は自己の債務の不履行につき違約の責を辞することを得ざるものとせることあり（民事判決録２０集９９９頁）。磯谷大審院判事はこれを引用して、債権者の受領の不能なるかまたは全然期待し得べからざること明確なる場合においては、債務者は弁済の提供をなすことを要せずして債権者をして遅滞の責を負わしむることを得べきものと論ぜり（法曹記事２８巻８４８頁以下）。余は解釈論としてはこれに賛成するに躊躇する者なるも、仮にこの説を採用するときは同じく弁済の提供の不能なる場合において自助売却を為すことを得べきの結論を生ずべきなり。
自助売却の要件として最後に叙述せる買主の受取拒絶または不能は、供託原因に関する民法第４９４条に所謂「債権者ガ弁済ノ受領ヲ拒ミ又ハ之ヲ受領スルコト能ワザルトキ」とあると全然同一なり。然るに同条はこの他「弁済者ノ過失ナクシテ債権者ヲ確知スルコト能ワザルトキ」にもまた供託を為すことを得べきものとせるに対し、商法第２８６条はこの場合を挙げざるなり。故に売主の過失なくして買主を確知すること能わざるときは自助売却を為すことを得ざるものと解せざるべからず。しかして所謂買主を確知すること能わずとは買主の何人なるかが売主に主観的に不明なることを謂い、買主の行方不明の如きはこれを包含せざるものと解すべきが故に、実際上はこの如き場合を生ずること稀有にして、その場合に自助売却を為すことを得ざるも敢えて不都合なる結果を生ぜざるべし。
自助売却の要件は上述に尽く。即ち（１）原契約が売買たること、（２）商人間の売買たること、（３）商人間の商行為たる売買たること、（４）売買の目的が物またはこれと同視せらるるものなること、（５）買主がその売買の目的物を受取ることを拒みまたはこれを受け取ること能わざること是なり。その売買につき買主が既に代金の一部または全部を支払いたるとこれを支払はざるとは問う所に非ず。売主は代金の支払いありたる時といえども自助売却をなしてその目的物給付の義務を免るることを得べきなり。ただ実際上の適用は多く買主が代金を支払わざる場合に生ずべく、売主は自助売却によりて得たる代価を代金に充当する為これを為すを常とすべきなり。また目的物の所有権が既に買主に移転せると否とはこれまた問う所に非ず。特定物の売買に在りては多くはその所有権は売買と同時に買主に移転せらるべく、不特定物の売買にありてはその所有権は売買と同時に買主に移転せらるることを得べからざるは勿論なるも、不特定物の特定後その所有権の移転せらるることあり。これらの場合においても買主の受取拒絶または不能ある時は自助売却を為すことを得べきなり。
３
売 却
前節に掲げたる要件を具備せるときは売主は自助売却を為すことを得べきも、これを為すべき義務を負うものに非ざるや勿論なり。故に売主は自助売却を為さず供託を為してこれによりてその債務を免るることを得べし。また自助売却も供託をも為さざるも可なり。この場合においては売主は買主を遅滞に置くも、為に自己の債務を免るることを得べからざるは勿論にして、単に債務の不履行によりて生ずる一切の責任を免れその他債権者遅滞の場合における各種の結果を生ずるに過ぎざるなり（債権者遅滞の効果については法学協会雑誌３４巻１９９９６頁以下鳩山博士所説、法律学説判例総覧前掲上１６１頁以下、５０２頁以下参照）。
売主が自助売却を為さんとするときはまず相当の期間を定めて催告を為すことを要す。但し損敗し易き物は催告を為さずして直ちにこれを競売することを得べし。この催告は相当期間内に目的物を受取らざるときは自助売却を為すべき旨の内容を有すべきものにして、その目的は一方において買主に警告を与え受取を慫慂すると同時に他の一方において買主をして競売を成るべく自己に有利ならしむる方法を講ずることを得せしむるに在り。故にこの目的に鑑みて期間の相当なるや否やを決定せざるべからず。その期間が不当に短き時は催告なきものと同視すべきなり。またこの催告には形式の定なきを以て書面口頭等如何なる方法によるをも妨げざれども、証明の便宜上は内容及び配達証明の郵便の如き方法によるを可とすべし。またこの催告が相手方たる買主に到達を要するものたることは言を俟たず。またこの催告は必ずしも買主の受取拒絶後にこれを為すことを要せず。受取の催告と同時にこれを為すことを妨げず。またこの催告を為したる後といえども売主は自助売却を為すべき義務を負うことなく、従ってあるいは供託を為しあるいは自助売却及び供託の何れをも為さざることを得べし。
ここに一問題たるはこの催告が自助売却実行の要件たるや否やに在り。換言すれば適法なる催告を為さずして競売を為したるときは買主はその自助売却たる効力を否認することを得るや否やに在り。この点については多少の疑義あるべきもこれを要件と観るを正当とすべし（「ヂュリンゲル、ハッヘンブルヒ」３７３条注４６、「スタウブ」３７３条注３１）。然れども例えば買主が逃亡して行方不明なる場合または買主が無能力者にして法定代理人なき場合の如きはこれに対して催告を為すの手段なく、従って自助競売を為すことを得ざるに至るや否やの問題は別個にこれを解釈することを得べし。ドイツ商法第３７３条は明文を以って催告を為すべからざる場合にはこれを要せざるものとす（ドイツ旧商法３４３条には明文なきも費用を償うに足らざるに至る危険あるときは売主は催告を為さずして自助売却を為すことを得と解説せる学者あり。「ハーン」注釈書３４３条注９、「アンシュッツ、フェルデルンドルフ」注釈書３巻２７７頁注２２）。我が商法に明文なきも不能の催告は要件たらざるものと解して可なるべし。あるいはこの説に対しては商法第３５１条が旅客手荷物の競売につき第２８６条の規定を準用すると同時に「但住所又ハ居所ノ知レザル旅客ニハ催告及ビ通知ヲ為スコトヲ要セズ」と定めたるを援用し、第２８６条の場合には住所または居所の知れざる買主にも催告を為すことを要すと論ずる者あるべきも、旅客の住所または居所は通常不明なるが故に特にこの規定を為したるものにして、その反対論法より第２８６条の場合に必ず催告を要すとの結論を生ずるものと観るべからず。
競売の方法は競売法の定むる所による。動産については同法第３条以下、不動産については第２２条以下、船舶については第３６条以下これを規定す。株券その他の有価証券については直接規定なきも動産に関する規定によるべきものたり（大審院民事判決録１２集１４８６頁、１６集９３１頁参照）。ドイツ商法第３７３条は法定の条件の下に任意売却を認むるもこれ我商法の認めざる所なり。
競売の地については別に制限なきも、不動産についてはその所在地の区裁判所これを為すべく、船舶については申立て当時の碇泊港または船舶の現在地を管轄する区裁判所これを為すべきものとす（競売法２２条、３６条）。動産及び有価証券については通常売買契約によりその給付を為すべき履行地においてその地の区裁判所所属の執達吏に委任して競売すべきものたるも、必ずしも履行地たるを要せず。例えば異地に対し発送する前に受取拒絶ある時は売主の住所地その他の物の所在地においてするも妨げられざる所なり。船舶についても必ずしもこれを履行地に廻航して競売することを要せざるべし。ただ買主の不利益を生ぜざる為注意を加うることを要するは当然たるべし。これに反し民法上の自助売却は債務履行地の区裁判所の許可を受くることを要するが故に（非訟事件手続法８３条）、競売地は履行地たることを要するものと解すべし。
競売の時についても別に制限なし。ただ買主の受取拒絶または不能ある前にこれを為すことを得ざるは当然なり。売主はその後において任意の時期に催告を為したる後競売を為すことを得べし。売主は一旦供託を為したる後といえども供託物を取戻して競売を為すことを妨げられず（民法４９６条）。但し売主の競売の時の選択は自由なるも単に買主を害するの意思を以てことさらにその時期を遷延せしむるが如きは許されざる所と解して可なり（「ヂュリンゲル、ハッヘンブルヒ」注２６、「スタウブ」注４２、「カール、レーマン」商法教科書７４６頁）。
競売せらるべき物が売買の目的物たるべきことは勿論なり。しかして目的物が特定物なるときは何等問題を生ぜざるも、不特定物なるときは売主が給付を為すに必要なる行為を完了するによりて特定を生じたる後において他の同種同質同量の物を以てこれに代うることを得るや否やの問題を生ず。この点についてはドイツの多数判例及び学説は積極なれども（「ヂュリンゲル、ハッヘンブルヒ」注３３、「スタウブ」注３７、「レーマン、リング」２７３条注３８）、我邦の民法上の学説は殆ど特定後における変更を認めざるに一致せるが如し（石坂博士日本民法１４９頁以下、鳩山博士日本債権法総論２９頁、川名博士債権法要論７１頁以下、横田博士債権総論１３２頁）。卑見によれば買主の意思により特定せる場合は暫くこれを措き、単に売主が給付を為すに必要なる行為を完了したるによりて特定せる場合については、売主に変更権を認むること取引上の便宜に合する所にしてこの趣旨の商慣習法は存在せるものと謂うも可なるべし（商法１条）。よりてこの場合においては売主は提供せる物以外の物を競売するも可なるものと解すべし。
売主は売買の目的物の全部を競売すべくその一部を競売することを得ざるは当然なり。然れども継続的供給契約の場合においては売主は各箇の時期において受取られざる供給部分について自助売却を為すことを得べし。但し買主が一時期において供給部分を受取らざると同時に後の全部につき拒絶の意思を表示するも、これによりて全部について自助売却を為すことを得べからず。しかして売主が自助売却を為すには、各供給部分ごとにこれを為すも数個の供給部分を集合してこれを為すも任意に属するものと謂うべし。
自助売却の為にする競売においては買主または売主といえどもまた競売人となることを得べし。この事は競売法のみによりては明白ならず。同法第４条は委任を受けたる執達吏の競売人たることを得ざるを規定せるも、これによりて直ちにそれ以外の総ての人が競売人たることを得るものと断定すべからず。然れども民事訴訟法の規定による競売においても債権者、債務者または所有者の競売人たることは是認せらるる所にして（板倉博士強制執行法義海３７４頁、７３１頁参照）、ドイツ商法第３７３条は買主または売主といえども競売人たることを得べき旨を明定し、その旧商法第３４３条には明文なかりしも判例を以ってこれを是認せるより（ドイツ帝国裁判所民事判決録５巻８８頁）これを観れば、我商法上の自助売却につき同様の結果を認めて可なるべし。しかして買主または売主の何れかは目的物の所有者たるべく、所有者が自己の所有物を競売するは法理上聊か奇異なる観あれども、この場合においては法律上の真の売買は成立せざるものと解すべし（「カール、レーマン」７４７条）（なお競売の性質については末広法学士債権各論４２３頁以下参照）。
４
効 果
民法上の自助売却においては前述せる如く債務者の目的物給付義務は競売によりて消滅することなくその代価の供託によりて初めて消滅すべし。けだしこの自助売却は供託の準備行為に過ぎざればなり。然れども商事売買における自助売却は売主の債務消滅の独立原因にして、売主は競売によりて目的物給付の義務を免れ買主に対しては爾後競売代価を支払う義務を負うのみ。換言すれば自助売却は買主の計算において為さるべきものたり。この事はドイツ商法第３７３条は明文を以てこれを認むる所にして、ドイツ旧商法第２４３条にはその規定なかりしも普く認められたる所なり。我商法第２８６条第３項はドイツ商法と異なり売主が売買の目的物を競売したるときはその代価を供託することを要するものと定むるが故に、あるいはその自助売却もまた供託の準備行為にして売主の給付義務は供託によりて消滅すとの解釈を生ぜざるを保し難しといえども、同時に第３項但書は代価の全部または一部を代金に充当することを妨げざる旨を定むるものにして、この但書の規定は即ち競売が買主の計算において為され、売主はこれによりてその給付義務を免るるの趣旨を前提とするものと観察せざるべからず。故に売主が代価を供託することを要するものとせるは、単に売主が買主の為に自らこれを保管することを禁止し、供託を必要とせるの意味に外ならざるものと解すべきなり。
上述せる如く売主の代価供託義務は売主をして自ら代価を保管することを得ざらしむるに止まり、代価の供託を以て売主の給付義務消滅の原因たらしむるの趣旨に非ざるが故に、売主は代価の全部または一部を以て代金に充当することを得べきの外、買主に対して損害賠償請求権を有するときはその賠償に充当することを得べきものと解すべし。けだし第２８６条但書は前述せる如く「其全部又ハ一部ヲ代金ニ充当スルコトヲ妨ゲズ」と定め、代金の充当は特にこの規定によりてこれを許したるものに非ずして当然権利を認めて疑を避くるに過ぎざるの意味明白なるが故に、代金以外において損害賠償に充当することをも妨げざるなり。また売主が代価を供託するに先だち既に売買代金の支払いを了せる買主が代価の給付を請求したるときは、売主はその請求に応ぜざるべからざるものと解すべし。けだし供託義務は売主をして自らその代価を保管することを得ざらしむるの趣旨に過ぎざること前述せるが如きを以ってなり。
売主が対価の全部を以て代金に充当してなお足らざる場合においては、その不足額は売主が売買契約に基きその代金の一部としてこれを買主に請求することを得べし。けだし自助売却は売主の給付義務の消滅原因たるに過ぎずして、売買はこれによりてその存在を害せらるるものに非ざればなり。なお代金以外に買主の債務不履行による損害賠償を請求することを得べきは言を俟たざる所なり。
売主が代価の全部または一部を供託するに当たりては何れの地においてすべきかの問題については、売主の代価給付の義務は買主の為に競売を為したるによりて発生するものなりとの理論を貫徹して論究するときは、民法第４８４条及び第４９５条の規定により買主の現時の住所地において供託すべきものなるが如きも、民法上の自助売却の場合における代価の供託地は原債務の履行地たるべきこと明白にして、商法第２８６条第３項の趣旨もまた売主の義務履行地において代価を供託せしむるに在りと観るを妥当とすべし。故に買主の現時の住所地と履行地とが異なるときは寧ろ後の地において供託すべきものと解釈すべし。その他供託の手続きについては民法および供託法の規定によるべきものにして別に説明すべき事項なし。
売主が自助売却を為したる場合においては遅滞なく買主に対してその通知を発することを要す。この通知に形式の定めなきは自助売却に先だつ催告と同じ。ただこの通知は法律はこれを発することを要するものとせるに過ぎざるを以て、到達を必要とせざる点において催告と異なれり。従ってこの通知については実際上配達証明を必要とせざるべし。しかしてこの通知は自助売却実行の要件たらざるは勿論その効力発生の要件にも非ざるものと解すべし。故に売主がこの通知義務を怠りたるときは買主に対して損害賠償の責任を負うに過ぎず。また買主の行方不明その他売主の責めに帰すべからざる事由によりこの通知を発することを得ざる場合においては売主は通知を発せずして可なるものたり。
（大正８年２月及び３月発行法学新報第２９巻第２号第３号掲載）
自助売却に関する催告に就いて
商事売買における自助売却に関する規定は大正８年後の不景気時代においてその適用を観ること恐くは頻繁なるべきことを予想し嘗てこれについて論述せることあり（法学新報２９巻２号、３号掲載、本書２９７頁以下掲載「商事売買における自助売却を論ず」参照）。この予想は不幸にして的中しその規定に関し種々の疑義を生ずるに至りたるが如し。然るに前稿所説中自助売却に関する催告の内容について論述したる点に誤ありたることを発見したるを以て、これを訂正する為聊か再論する所あらんと欲す。
商法第２８６条第１項は「商人間ノ売買ニ於テ買主カ其目的物ヲ受取ルコトヲ拒ミ又ハ之ヲ受取ルコト能ハサルトキハ、売主ハ其物ヲ供託シ又ハ相当ノ期間ヲ定メテ催告ヲナシタル後之ヲ競売スルコトヲ得」と定む。相当の期間を定めて催告を為すとは、相当期間内における相手方の行為を要求するの意味なること疑を容れず。しかしてこの場合においてはその行為が目的物の受取なるべきことまた疑を容れず。然るにその催告には期間内に目的物の受取なきときは競売に付すべき旨の予告をも記載すべきものなるや否やと謂うに、前掲においては「この催告は相当期間内に目的物を受取らざるときは自助売却を為すべき旨の内容を有すべきものにして、その目的は一方において買主に警告を与え受取を慫慂すると同時に他の一方において買主をして競売を成るべく自己に有利ならしむる方法を講ずることを得せしむるに在り」と論ぜるも、右の如く競売の予告を記載することを要すとすべき論拠は一も存在せざること下述するが如きを以て、この点に関する所説を訂正せんと欲す。
（１） 商法は相当の期間を定めて催告を為すべきことを命ぜるに止まり、競売の予告を付記すべきことを規定せず。故にその予告を要件とするものと解することを得べからず。しかしてその所謂催告を為すとは目的物の受取の催告を意味するに止まるものなること、その行為を為さしむる為相当の期間を定むることを必要とせると及び催告なる文字とより観て一点の疑なきは上述せる所なり。
（２） 民法及び商法中について類似の場合を求むるに、商法第３４５条ないし第３４７条は、運送人が荷受人を確知すること能わずまたは運送品の引渡に関して争あるときは運送人は運送品を供託しまたは相当の期間を定めて催告を為したる後これを競売することを得べきものとせり。しかしてこの場合については第３４５条第２項は「荷送人ニ対シ相当ノ期間ヲ定メテ運送品ノ処分ニ付キ指図ヲ為スヘキ旨ヲ催告スルモ荷送人カ其指図ヲ為ササルトキハ運送品ヲ競売スルコトヲ得」と定め、また第３４６条第２項は「運送人カ競売ヲ為スニハ予メ荷受人ニ対シ相当ノ期間ヲ定メテ運送品ノ受取ヲ催告シ其期間経過ノ後更ニ荷送人ニ対スル催告ヲ為スコトヲ得」と定む。その催告が運送品ノ処分に関する指図または運送品の受取を内容とするものなること法文上明瞭にして、競売の予告の附記を要せざるについて疑を容れず。しかしてまた第２８６条の規定は旅客運送において手荷物が到達地に達したる日より一週間内に旅客がその引渡を請求せざるとき及び倉庫寄託において寄託者または倉庫証券の所持人が寄託物を受取ることを拒みまたはこれを受取ること能わざる場合に準用せらるるものなり（商法３５１条、３８１条、３８３条の２）。今仮し第２８６条の催告には競売の予告の附記を要するものとすれば、極めて近似せる場合につき一は競売の予告の附記を要し他はこれを要せざるの不権衡を生ずべく、この如き解釈は到底これを採用すべからず。その第２８６条の催告に競売の予告の附記を要せざるの趣旨はこれによりてまた明かにせらるるものと謂うべし。なお民法及び商法中法律が催告期間の経過に一定の効力を附する場合において催告中にその旨を附記することを要するものとせる規定はその例極めて稀にして（民法７９条、商法１３０条、１５２条、２２０条の２）、他の大多数の場合には附記を要せずして当然法定の効力を生ずべきものとせり（民法１９条、１１４条、４０５条、４０８条、５４１条、５４７条、５５６条、商法２４条、７８条、１５３条、３４５条、３４６条、６８４条等）。第２８６条の法文に競売の予告の附記を為すべき旨の規定なきは決して異例を以て目すべからざるなり。
（３） 立法論として商法第２８６条の催告に競売の予告を附記せしむるを可とするや否やは別論に属すれども、上述せる如く民法及び商法が大多数の場合において催告期間の経過によりて生ずる効力を催告に附記すべき旨を定めざるよりこれを観るに、第２８６条は商人間の商事売買に特別なる規定なるを以て、凡そ商人たるものは相当の期間内に受取の催告を受けたる場合においてこれを為さざるとき目的物が競売せらるべき旨の規定あることを知らざるべからず。これを知らずして受けたる損失は自らこれを負担せざるべからずとするもわずかも不当と目すべからず。なお競売法第７条ないし第９条の規定によれば競売の場所及び日時等は競売に先だち５日以上の期間を存して公告せらるべく、かつ利害関係者に通知せらるべきものなるが故に、競売に際して買主に不慮の損失を与えるのおそれは多く存せざるものと謂うべし。
（４） ドイツ旧商法第３４３条及び同新商法第３７３条は自助売却の要件として売却の予告を明定せるも、これを以て規定を異にする我商法に応用すべからず。かつドイツ商法第３８９条、第４１７条及び第４３７条は前掲せる我商法第３４５条以下及び第３８１条により運送人または倉庫営業者の為す競売に該当すべき売却についても自助売却に関する第３７３条の規定を準用すべきものとし、一貫して売却の予告を必要とせるものにして全く我商法とその主義を異にせり。またドイツ民法第３８４条は民法上の自助売却についても同じく売却の予告を要件とせるものにして、これを我民法第４９７条と対比し彼我法制のこの点において大に異る所あり。ドイツ法の認むる売却の予告は我法律の採用せるものに非ざることを観取するに難からざるべし。なお外国法中自助売却を認むるハンガリー商法第３５１条及びイタリア商法第６８条は共に売却の予告を要件とせざるものなり。
上述せる所によりこれを観るに、我商法第２８６条の規定する催告は相当期間内における目的物受取の催告にして、その受取なきときは競売に付すべき旨の予告を附記するの必要なきものと解するを正当とすべし。前稿所説のこれに反せるはドイツ商法の注釈書を偏重し彼我法制の差異を看過して軽軽にこれを参考せるの誤に出づ。しかしてこの誤を発見せるについては法学協会雑誌第４２巻第１０号掲載藤田法学士の論文「自助売却を論ず」に負う所多し。ここにこれを附記してその前稿の誤を指摘せられたることを謝せんと欲す。
（大正１４年５月発行法学新報第３５巻第５号掲載）
問屋の介入を論ず
１
問屋とは自己の名を以て他人の為に物品の販売または買入れを為すを業とする者を謂う（商法第３１３条）。問屋が物品の販売または買入れの委託を受けたる場合において自己の名を以てこれを第三者に販売しまたはこれを第三者より買入るることを要するは当然の事理たり。然れども法律は特定の条件を具備するときは問屋が自ら買主または売主となることを得べきものとす（商法第３１７条）。学者これを称して問屋の介入（selbsteintritt）または自約（selbstkontrahierung）と謂う。法律は運送取扱人についても別に規定を設けて同じくその介入を認むといえども（商法第３２７条）、ここには専ら問屋の介入のみについて論述せんと欲す。
問屋の介入は欧州中世以来の商慣習として起りたるものにして、法律としてはドイツ旧商法始めてこれを認め、ハンガリー商法、イタリア商法、スイス債務法等皆これに倣えり。その最も完全なる規定を有するものはドイツ新商法にして、即ち第４００条ないし第４０５条の詳細なる規定を為せり。これら各国法制の比較研究は趣味なきに非ざれども、本論は専ら我商法の規定について簡略なる解釈を試むるに止めん。
２
問屋が介入を為すに必要なる条件として法律は販売または買入の委託を受けたる物品に取引所の相場あることを掲ぐ。けだし介入の場合における売買の代価は後に詳述する如く取引所の相場によりて定むべきものなるを以て法律はこの条件を必要とせるなり。もし取引所の相場なき物品についても介入を許すものとすれば、売買の代価を定むる恰当的確の標準を得難き結果、啻に委託者の利益を害するのおそれあるのみならず無用の争訟を醸成するの不利を免れざるべきなり。
取引所の相場ありや否やは原則として問屋の営業所所在地の取引所についてこれを言うべきや言を俟たず。例えばアメリカ・シカゴの取引所に相場あるも東京の問屋の介入を為すについて何等の関係あるべきの理なきなり。然れども問屋営業所所在地に取引所なきも、いやしくも近隣の地に取引所ありてその相場が問屋営業所所在地を支配するときは取引所の相場ありと謂うを妨げざるべし。例えば品川町の問屋が東京取引所の相場ある物品の販売または買入の委託を受けたる場合の如し。要は問屋営業所所在地を支配する取引所の相場ありや否やに在り。その問屋営業所と取引所との同地なると異地なると、その間の距離如何を問わざるなり。
取引所の相場ありや否やは問屋介入の時についてこれを決すべきやまた言を俟たず。これ法律が売買の代価は問屋が介入し通知を発したる時の取引所の相場によりてこれを定むべきものとせる当然の結論たり。
介入の条件として法律は上述せるものを挙げるに過ぎざれどもこの他において次の２条件あり。
第１に、反対の特約なかりしことを要す。法律は運送取扱人の介入に関する第３２７条においては特約なきことを要件として明記せり。これを第３１７条に対照するときは一見反対の特約を容れざるが如きも、この規定は補充的の任意規定なるを以て委託者が予め問屋の介入を禁止することを妨げざるや勿論なり。しかして介入の禁止は明示の意思表示によるを必要とせざるを以て、例えば可及的高価にて販売すべき旨または可及的低価にて買入れるべき旨を委託したる場合の如きは、暗黙の間に介入禁止の意思表示あるものと観ることを得べし。また我国法上取引所の仲買人は自己の名を以て取引所の取引を為すを業とする者にして（取引所法１２条）、即ち問屋の一種と目すべきものなりといえども、仲買人に取引所においてする販売または買入を委託する者はその売買の取引に登るべきことを希望するを常とするものなるを以て、通常は仲買人に介入の権なきものと解せざるべからず。これまた黙示の介入禁止の一場合と謂うべきなり。
第２に、問屋が未だ第三者と委託せられたる行為を為さざりしことを要す。これ当然の要件たり。問屋が既に委託せられたる行為を為したる後においては、問屋はその委託事務を終りたる者なるを以て、委託者にその通知を為したると否とを問わずまた介入の権なきなり。
上述せる３条件を具備する場合においては問屋は介入を為すことを得べく、この他に要件あることなし。故にその行為は条件付きまたは期限付きたることを妨げず。また問屋が介入によりて売主たるべき場合において現にその物品を所有せざるも、わずかも支障あることなきものたり。
３
問屋が介入を為すことを得べき時期に関しては法律に規定なきも、問屋が買主または売主と為りたることの通知を発したる時における取引所の相場によりて売買の代価を定むべきは法律の明定する所なり。
委託者が物品の販売または買入を為すについて特定の期間内においてすべきことを命じたるときは、問屋の介入を為すことを得べき時期がこの期間内に限られるべきは当然なり。別に弁明を要せず。
問屋が善良なる管理者の注意を以て委託事務を処理したらんには、その介入の売買代価よりも委託者に利益ある代価を以て売買を為すことを得べかりしときは、委託者は損害の賠償としてその差額を請求することを得べし。これ問屋が善良なる管理者の注意を以て委託事務を処理する義務を負うことの当然の結果と謂うべし（商法第３１４条第２項、民法第６４４条）。ドイツ商法第４０１条は実に明文を以てこの趣旨を定む。
委託者が販売または買入の代価について一定の金額を指定したる場合即ち所謂指値ある場合においても問屋は介入を為すことを妨げられずといえども、この場合において介入の売買代価が指値よりも委託者に不利なるときは問屋はその差額を負担せざるべからず。これこの場合にもなお第３１６条の規定の適用あることの当然の結果たり。
４
問屋の介入の効果は問屋が委託者に対して売買の当事者たる地位に立つに在り。販売の委託を受けたる問屋が介入したるときは委託者に対する買主と為り、買入の委託を受けたる問屋が介入したるときは委託者に対する売主と為る。故に問屋と委託者との間には総て売買に関する民法及び商法の規定の適用あり。その詳細は別に論ずるまでもなしとす。
問屋は介入によりて委託者に対する売買の相手方の地位に立つといえども、介入もまた法律の認めたる委託履行の一方法に外ならざるを以て、介入の場合においても問屋は問屋たる地位において費用の償還、損害の賠償等の請求を為すことを得べく（商法第３１４条第２項、民法第６５０条）、また報酬の請求を為すことを得べし（商法第２７４条）。法律が特に問屋の介入の場合においても委託者に対して報酬を請求することを得べき旨を定めたるは（商法第３１７条第２項）、けだし疑を避くるの趣旨に外ならず。問屋がこの規定によりて特に報酬請求権を与えられたるものと解するは非なり。ドイツ新商法、スイス債務法の如きは明文を以て介入の場合になお委託の履行ある旨を規定せり。ドイツ旧商法時代の判例また同じとす。
５
問屋の介入の法律上の性質如何については学者の所説頗る区区たり。あるいは簡単に問屋は介入によりて委託に従いその計算において自己と売買契約を締結するものと説明するものあり（Grünhut,Das
Recht des Kommissionshandels）
。然れども自己の名を以て自己と取引することは法律上これを認むることを得べからず。自己が同時に一契約の両当事者と為るが如きは法律の初歩の原則に反す。この説の不可なるは明白なり。あるいは更に一歩を進め、問屋は委託者の代理人として自己と売買契約を締結するものと説明する者あれども、この平凡なる説明は民法第１０８条の趣旨に反す。法律は同一人が同一行為についてその相手方の代理人と為る事を許さざるなり。
これにおいてか多数の学者は問屋と委託者との間において直接に売買契約が成立するものと論ぜり。然れどもそれ如何にして売買契約が成立すべきかについては学者の所説また一途に出でず。あるいは問屋はその委託者との間における取次契約によりて委託者の為に第三者と売買契約を締結するかまたは自己が相手方の地位に立つかの選択債務を負うものなりと説明すれども（Anschutz-V-
ölderndorff,
komm. zum H. G. B.）、問屋は第三者と売買を為すを常態とし、その介入を為すことを得る権利を有するに過ぎず。これを選択債務と解すべからず。あるいは問屋は取次契約によりて任意債務を負うものと説明すれども（Endemann,
Deutsches Handelsrecht）、問屋が介入を為すは一給付に代えて他の給付を為すの観念に非ずして、全然新たなる法律関係を創設するものなれば、任意債務の観念を以て解釈すべからず。あるいは取次契約は同時に問屋に対する売買の申込を含むものと説明すれども（Gareis dei
Endemanns Handbuch; Lopa, Die Lehre des Selbsteintritts vom Kommissionär）、問屋の介入は委託者が反対の意思を表示せざる限りはその意思如何に拘わらずこれを為すことを得べきものなるが故に、かの如き擬制的の説明は解釈の許す所に非ざるなり。あるいは問屋と委託者との間には解除条件付取次契約と同時に停止条件付売買契約が締結せらるるものにして、問屋の介入はその条件に外ならずとす（Abraham, Öber
den Eintritt des Kommissionärs als Selbstkontrahenten）。この錯綜せる説明は啻に当事者の意思に反するのみならず、取次契約は前述せる如く問屋の介入によりて消滅に帰するものに非ざるを以てこの説の採るに足らざるや明瞭なり。
問屋の介入権は法律上当然存在するものなり。即ち法律の与える所にして当事者の意思に基づくものに非ざるはハーンのつとに唱道せる所たり（Hahn in G. Z.
XXIX）。問屋がその法律上与えられたる介入権を行使すれば法律上当然委託者に対する売主または買主の地位に立つものたり。この点においては問屋の介入権は近時の学者の紹介せる形成権の観念に合す。介入権は形成権の一にかぞえて可なり（拙著「人、法人及物」７３頁以下参照）。故に問屋はその単独行為たる介入権の行使によりて売主または買主たる地位に立つものにして、これと委託者との間には純然たる売買契約あるものと観察することを得べからず（Sieveking in G.
Z. XLIV S. 8; Salman in G. Z. XLT S. 379; Lehmann-Ring, komm. zum H. G. B.）。ただ問屋と委託者との間に売買ありと看做して売買契約に関する規定が一般的に適用せらるるに過ぎず。この趣旨は法律が売買または売主、買主なる語を用いたるによりてこれを観て明瞭なりと謂うべし。
（明治４４年４月発行法学新報第２１巻第４号掲載）
取引所仲買人の性質及びその為す小口落に就いて
取引所の仲買人は商法上の仲立人なるか問屋なるか将た両者の何れにも属せざる者なるかはしばしば質疑を受くる問題なり。余は従来これを以て問屋の範疇に属する商人と解せり。抑も商法上の仲立人とは他人間の商行為の媒介を為す者を謂い、問屋とは自己の名を以て他人の為に物品の販売または買入を為すを業とする者を謂う。甲乙間に売買取引が行わるるに当たり丙が甲の委託を受けその取引の媒介を為すに過ぎざるときはその者は仲立人たるも問屋たらず。これに反し丙が甲の委託を受けしかも自己の名を以て乙またはその委託を受けたる丁と取引を為すときは丙は問屋たるも仲立人たらざるなり。仲立人は取引の主体に非ざるも問屋は取引の主体たり。仲立人はその取引より生ずる権利を得義務を負うことなきも、問屋はその取引の当事者として権利義務を有す。これ仲立人と問屋との差異の点たり（商法３０５条、３０６条、３１１条、３１３条、３１４条参照＊）。然るに取引所の仲買人は他人の委託を受けて取引所においてする取引を為す場合においても自己の名を以てこれを為すものにして、即ち自己がその取引の主体たるものなり。また仲買人が取引所に対しその売買取引上の一切の責任を負うべきことは取引所法の明定する所たり（取引所法１２条２項）。しかして仲買人が他人の委託を受けて為す取引所においてする取引は即ち物品（動産または有価証券を指す）の売買に外ならず。故に仲買人は即ち問屋の範疇に属する一種の商人と観察するの外なきたり。
＊ なお両者の差異については拙著商行為法第５章及び第６章を参照すべし
仲買人は問屋の一種に属するを以て問屋に関する商法中の規定は当然これに適用せられざるべからず。然れども問屋に関する規定は概ね皆任意規定に属するを以て、当事者の別段の意思表示によりてこれと異なりたる定めを為すことを得べきのみならず、その規定に異なりたる慣習ある場合において当事者がこれによる意思を有せるものと認むべきときはその慣習に従うべきものたり（民法９２条）。また仲買人に関しては取引所法（明治２６年法律５号＊）は商法に対する特別法としてまず適用せられざるべからず。その結果として取引所法第１９条の委任に基く売買取引の方法に関する勅令もまた商法に先ちて適用せられざるべからず（現行の勅令は明治２６年勅令７４号なり＊＊）。かつ商法施行前より存在する特別命令は総て皆商法施行法第２条の規定によりその効力を認められたるものなるを以て、これまた商法に先ちて適用せられざるべからず。故に問屋に関する商法の規定は上述せる特別法令の規定に抵触せざる場合においてのみ仲買人に適用あるものと謂うべきなり。
＊ 大正３年法律第３３号により一部改正ありたり。
＊＊ 大正３年勅令第１３７号により全部改正せられたり。この新令はこれを取引所令と称す。
上述せる如く問屋に関する商法の規定は当事者の意思表示または取引所に関する特別法令の規定に抵触せざる範囲内においてのみその効力を有するものにして、その結果商法中の規定にして当然仲買人に適用なきものを生ず。その顕著なるものは即ち商法第３１７条なり。同条の規定によれば、問屋が取引所の相場ある物品の販売または買入の委託を受けたるときは、その一方的意思表示によりて自ら買主または売主と為る事を得べし。これを称して問屋の介入と謂い、そのこれを為す権利を称して介入権と謂う（問屋の介入については本書「問屋の介入を論ず」参照）。然るに取引所の仲買人に売買取引の委託を為す者は単純なる売買の委託を為すに非ずして、その取引の取引所に登るべきことを希望してこれを委託するものなるを以て、たとえ明示の意思表示なきときといえども当然黙示の介入禁止ありたるものと観て仲買人に介入権なきものと解せざるべからず。然らば委託者が特に仲買人の介入を認むべき旨の意思表示を為したる場合は如何と謂うに、取引所外において取引所の定期取引と同一または類似の方法を以て売買取引を為すことは取引所法が刑罰の制裁を附してこれを禁止せる所なるが故に、いやしくも委託せられたる取引が定期取引に属するものたる以上は、委託者の承認または依頼ある場合といえども仲買人の介入を認むることを得べからざるなり（取引所法２５条、３２条参照＊）。しかして実際取引所に行われ委託者が仲買人に委託する取引はほとんど定期取引に限るというも過言に非ざるを以て、介入に関する問屋の規定は当事者の意思如何を問わず当然仲買人に適用なきものと解すべきなり。
＊ 大正３年法律第３３号取引所法中改正法２５条、３２条の５参照。
問屋の介入に関する規定が仲買人に適用なき理由に関する上述の説明は、直に移してこれを仲買人に対する所謂呑の禁止の理由に当たることを得べし。所謂呑とは委託者より買入または売却の委託ありたる場合において、あるいはこれを他の委託者の反対の趣旨の委託と相殺しあるいはその相殺を為さずしてほしいままに取引所においてする取引を行わざるを謂う。その吞を為すの目的は通常委託者の提出したる取引所に納付すべき手数料を騙取し証拠金を他に流用して不当の利益を獲んとするに在りて、実に刑法上の犯罪を構成する行為たること多し（取引所法２０条、２３条、２６年勅令７４号７条、１３条５号参照＊）。呑行為の不法にして無効たるは普く認めらる。その刑法上の関係は措きてこれを問わざるも、呑行為は委託者の意思に反するものにして、もし当事者これを認容したるときは取引所法第２５条＊＊の規定に違反するを以てなり。明治４１年６月１６日の東京地方裁判所判決は呑行為のある場合につき効力を認めたり。即ちその判決に曰く、「仲買人ガ委託者ヨリ其買付株式ノ売埋メヲ託セラレタル場合ニ偶々自己又ハ他ノ委託者ノ為メ更ニ其株式ヲ買付ケムトスルトキハ、便宜上其買玉ヲ其儘建玉ト為シ置キ一方売埋メヲ託シタル委託者ニ対シテハ売埋メヲ為シタルコトトシ、凡テノ計算ヲ了シ一切其関係ヲ消滅セシムル慣行アルハ顕著ナル事実ニシテ商法ニ於テモ亦認ムル所ナリ」と（法律新聞５０８号１６頁）。この場合においては売埋めについては手数料または証拠金の納付を要せざるを以て（転売買戻については手数料を要せざるを一般の例とす）前述せるが如き弊害なきが如く、即ち呑の情状最も軽きものに属すといえども、売埋めの委託を為したる者はその委託の取引所において実行せらるることを希望せるものなるを以てその意思に反せること明白にして、またもし他の委託者の為に買付を為さんと欲せる場合においてこの呑行為を為したるものとすればその委託者の意思にもまた反せるものと謂わざるべからず。かつ後の委託者よりは買付の手数料を騙取せるものと観るべき場合多かるべし。故にこの如き呑行為もまた当然不法たるべきものなり。判決にはこの如き慣行あることを根拠とせるも、法律の強行規定または公の秩序善良の風俗に反する慣習はその効力を認むべからざるや勿論にして、もし慣行あるが故にその行為を是認すべきものとすれば、総ての呑行為は不幸にして仲買人間の慣習として行わるるものと謂うことを得べき所なり。これを要するに所謂呑行為なるものは当然不法にして無効たり。しかしてこの点については多く疑を容るる者あることを聞かざるなり。
＊ 大正３年取引所令には証拠金に関する規定を載せず。
＊＊ 改正法２５条、３２条の５参照。
呑の不法なると同一の理由によりて不法なるは所謂小口落なり。小口落とは仲買人の為したる買付及び売付は当然相殺せられたるものと為して、取引所の取引として存在せざるに拘らず委託者に対する関係においてはその委託せる買付または売付が存続せるものと仮装し後日に至りて計算を了することを謂う。小口落を為す目的は委託者が提出したる証拠金を他に流用して不当の利益を獲んとするに在り。その吞と異なる所は呑においては仲買人は始より委託せられたる取引を為さざるも、小口落においては一旦これを為し直にこれを取消すものたる点に在り（ここに取消とは法律上厳格なる意義においてこれを謂うに非ず。一旦為したる買付を転売によりまたは売付を買戻によりて消滅せしめたるときは、その取引の全然消滅に帰すること恰も取消されたると同じきを以て取消と謂えるなり）。その結果として呑においては仲買人は手数料を利得するも、小口落においてはこれを利得することを得ず。故に呑は取引所の手数料収入を横奪しこれに損害を与うるも、小口落は取引所に損害を与うることなし。しかれども委託者に損害を蒙らしむるにおいては呑と小口落とはわずかも選ぶ所なきなり。何となれば取引所法第２２条第１項の規定によれば株式会社組織の取引所は売買取引の違約より生ずる損害につき賠償の責に任ずるものにして、委託者が仲買人に取引を委託するはこの取引所の担保責任を要素とせるものと謂わざるべからざるに拘らず、呑または小口落によりその取引が存続せざる限りは委託者は同じくこの利益を享受せざる危険状態に在るべければなり。しかして取引所が違約に関して担保責任を負う点は実に我邦の取引所制度の特色にして（法律は株式会社組織の取引所に限りこの責任を負わしむるも実際上会社組織の取引所は殆ど無きに等しきなり）、その立法上の可否論は暫くこれを措き、解釈上は取引所関係法規の骨髄なりと謂わざるべからず。法律が取引所の資本金に最少額の制限を設け、営業保証金の納付を命じ、その定期取引につき転売買戻により先に為したる売買を消滅せしむるの便法を認め、取引所外において定期取引と同一または類似の方法を以て取引を為すことを禁止せる等は、皆取引所に担保責任あることを骨子としてこれに連関して設けたる法制に外ならざるなり（取引所法２５条、３２条、３４条、２６年勅令７４号１条、３条、４条、１３条４号参照＊）。
＊ 改正法２５条、２６条の２、３１条３号、３２条の５、取引所令１条、３条、１１条２項参照。
小口落の不法なることは上述せる所によりて容易に推知せられるべし。即ち委託者が仲買人に取引を委託するは勿論その取引の取引所において為されかつこれに繋属することを欲するものなり。その取引所に納付すべき手数料及び証拠金を仲買人に提供するはその趣旨に外ならず。然るに仲買人ほしいままにその取引を取消すときは委託者の意思に背反するや言を俟たず。その結果として委託者は取引所の担保責任より生ずる利益を享受すること能わざるは、仲買人が呑により始めより取引を為さざりし場合と糸毫も異なる所なきなり。故に呑にして既に認むべからざれば、小口落もまた認むべからざるや明白の理なり。然らば委託者が始めより小口落の行わるべきことを承認したるときは如何と謂うに、その結果は取引所の取引存続せざるに拘らずこれありとして後の取引を為し計算を了するものなるを以て、呑の場合と同じく取引所法第２５条の規定に違反するものたり。もし一歩を譲り同条は刑罰の制裁ある刑法的規定にしてこれを厳格に解すべき結果小口落のある場合には直接適用なしとするも、小口落の承認は法律が取引所に担保責任を認めたる精神に背反するものとして当然無効の約束なりと謂わざるべからず。これを要するに小口落は委託者の意思に反するものにして、もし当事者これを認容したるときは取引所法の精神に反するものなるを以て不法の行為たり。委託者は小口落ありたる場合においては仲買人がその責を尽くさざるものとしてそのこれより生ずる結果を否認しかつ損害の賠償を請求することを得べきなり。
小口落の不法なること上述せるが如く明瞭なるに拘らず従来の判例は寧ろこれを是認する傾向を有せり。例えば明治３４年５月４日の大審院判決には「仲買人ガ注文者ノ委任ニ因リテ売建若クハ買建ヲ為シタル後買戻若クハ転売ヲ為シタル場合ニ於テ若シ注文者ガ之ヲ承認セザルトキハ、更ニ売建若クハ買建ヲ為シ注文者ヲシテ始メヨリ買戻若クハ転売セザリシ地位ニ在ラシムルノ商慣習アルコト明ナリ。而シテ此ノ如キ商慣習ハ法令ニ違背スル所ナク又委任ノ本旨ニ違背スル所ナシ」と云い（大審院民事判決録７集５巻９頁以下参照）、３７年５月３１日及び３８年５月２３日の判決またこの趣旨に従い小口落が仲買人と委託者との間の関係に何等の影響を及ぼすものに非ざることを断定せり（前掲１０集７７３頁以下及び１１集７３９頁以下参照）。また明治３９年１月２９日名古屋控訴院判決（法律新聞３５２号所載）、同年１月２４日東京控訴院判決（前掲３３４号所載）、４２年１０月１２日同院判決（最近判例集６巻１３１頁所載）、同年１２月７日同院判決（法曹記事２０巻２号８７頁所載）等は同じく小口落あるも仲買人と委託者との間には取引が維持せられたりと看做すべきものとせり。即ち東京控訴院の最後に掲記したる判決には「東京株式取引所ニ於ケル取引ニ関シ帳簿落（即チ小口落ヲ指ス）ト為スモ仲買人ト注文者トノ間ニ於テハ其注文株ヲ維持シ追証拠金ノ請求其他ノ処分ヲ為スコトヲ得ル慣習アリテ、其慣習は公ノ秩序又ハ善良ノ風俗ニ反スルモノニ非ズ」とあり。小口落の慣習的に行わるる事実はこれを否認すべからず。然れどもその不法なる所以は上述せる所によりて明白なるべく、この如き慣習のその効力を認むべからざるの理や一点の疑を容れず。東京控訴院の最後の二判決に至りては小口落ありたる場合において仲買人がなお追証拠金を委託者より請求する慣習の適法なることを明言せるも、追証拠金を納付すべき取引なきに拘らずこれが納付を必要なりと虚言してその交付を受けこれを自己の用に供するが如きは刑法上の犯罪行為を構成すべき行為にして、この如き行為もまた取引所に行わるる商慣習としては法律上これを是認すべきものなりとせば、取引所は即ち治外法権の区域にして取引所の商慣習には法律以上の効力あるものと謂わざるべからず。
裁判所の判例が小口落を是認せるは、想うに取引所関係者の言を聴きてその慣習の牢固なるものあるを信用したる結果法律的判断を誤るに至りたるによるなるべし＊。取引所関係者は呑を不法とし小口落を適法とす。けだし前述せる如く呑は取引所の収益を妨害するも小口落はこれを妨害せざるを以てなり。呑と小口落とは共に実際に行わる。その実行せらるる数量に至りては呑は却って小口落を凌駕するものあるべし。故にもし小口落をも不法なりとすれば呑は益々盛んに行われ取引所の収益は減少すべきを以て、取引所関係者は小口落を適法なりとして以て幾分か呑の勢力を殺ぎ収益の維持を計らんとするなり。然れどもその委託者に及ぼす損害に至りては呑と小口落との間に何等径庭なきことは既に詳言したる所なり。これを例えば呑はなお強盗のごとく小口落はなお窃盗のごとし。取引所関係者は自家に損害を及ぼす強盗を恐れて自家に影響なき窃盗の公行を認めんとす。裁判所がその説を妄信して不法の小口落を是認するに至りたるは余の深く遺憾とする所にしてその反省を希望せざることを得ず。これ本稿を草したる所以なり＊＊。
＊ 最近の大審院判決（民事判決録２１集１１８１頁以下）は所謂ばいかいまたはうちうちの付出による小口落をも有効とせり。この方法は仲買人が同時に 自己を売主及び買主の地位に立たしめその売買取引を取引所場帳に記入せしむるものたり。大審院は慣習を根拠としこの如き取引を是認せりといえども、法律上自己が契約両当事者の地位を兼ねるが如きことはこれを認むべからず。問屋の介入は法律規定による特別制度にして法律によるに非ざれば認許すべからざる擬制たり。事実たる慣習の効力によりてこの如き擬制を認めんとするは背理の甚だしきものと謂うべし。
＊＊ 小口落の違法を論じたるものに法律新聞第９０２号ないし第９６２号及び法曹記事第２５巻第５号第６号所載川上判事の詳細周密なる論文あり。これを参照すべし。
（大正２年８月３１日発行法曹記事第２３巻第８号掲載）
物権的有価証券と引換にせざる物品の引渡（保障渡）
物権的有価証券（貨物引換証、倉庫証券、船荷証券）の所持人が証券の紛失または遅着等により証券と引換に物品の引渡を受くること能わざる場合において、その事情を具し相当の担保を供してその引渡を請求したるときは、運送業者または倉庫営業者がこれに応ずる慣習は実際に行わるる所なり。殊に船荷証券は原則として船積後に発行せらるる関係上（商法６２０条）、積荷到達の時においてなお荷受人の手中に入らざる場合を生ずるを以て（１）、荷受人が保証状を発行し、銀行の連帯保証を得てこれを船舶所有者に交付し、これによりて運送品の引渡を受くる慣習（所謂保証渡）は普く行わるる所にして、敏活を尚ぶ商取引の実際上止むを得ざる必要に基づきたるものなり。しかしてこの慣習はわずかも法律の施行規定に反する所なくこれを違法とすべき根拠一も存せざるなり（２）。
商法第３３４条の２は「貨物引換証ヲ作リタルトキハ運送品ニ関スル処分ハ貨物引換証ヲ以テスルニ非サレバ之ヲ為スコトヲ得ス」と定め、この規定は倉庫証券及び船荷証券に準用せらるれども（商法３６５条、３８３条の２、６２９条）、その趣旨は物品の譲渡または質入の如き処分は証券によるべき旨を定めたるものにして、本問題とは直接交渉あることなし。また商法第３４４条は「貨物引換証ヲ作リタル場合ニ於テハ之ト引換ニ非サレハ運送品ノ引渡ヲ請求スルコトヲ得ス」と定め、この規定は船荷証券に準用せられ（商法６２９条）、また倉庫証券についても同様の別規定あれども（商法３７９条、３８３条の２）、その意味は法文の明示する如く証券所持人が証券と引換に非ざれば物品の引渡を請求することを得ざるに止まり、運送業者または倉庫営業者が自己の危険においてその引換を為すことを妨ぐるものに非ず。また商法第２８１条は物の給付を目的とする有価証券の所持人がその証券を喪失し公示催告の申立を為したる場合において、相当の担保を供して債務者をしてその履行を為さしむることを得る旨を定れども、これまた証券所持人の権利を認めたるものに過ぎずして、債務者が自己の危険においてその履行を為すことに干渉するものに非ざるなり。
上述せる如く法律規定にして所謂保証渡を禁止せるものなくかつこれを以て公の秩序善良の風俗に反すとすべき理由わずかもなく、実際取引の必要上その慣習が行わるる以上はこれを適法なりとせざるべからず。現に鉄道運輸規定第１００条は貨物引換証の紛失等によりこれと引換に貨物の引渡を請求することを得ざるときは、鉄道は引渡請求人においてその権利を証明しまたは相当の担保を供したるとき貨物引渡の義務あるものとせり。この規定は啻に保証渡を認めたるのみならず進んで鉄道の引渡義務をも認めたるものにして、その公序良俗に反するものに非ざるはこの規定によりて明示せらるるものと謂うべし。
保証渡の適法なること上述せる所により明白なるべきに拘らず、これを以て証券所持人の為に事務を処理する者が第三者たる荷受人の利益を図りその本人に損害を加うるものなるを以て背任罪を構成すとする説なきに非ず（法曹記事２４巻８号９４頁以下、大正３年２月７日法曹会決議参照）。然れどもこの説は保証渡が常に背任罪を構成すとする趣旨に非ざるべし。保証渡において運送業者または倉庫営業者が正当なる証券所持人の他に存するを知り、然も荷受人もしくは寄託者の利益を図りまたは証券所持人に損害を加うる目的を以てこれを為したる場合は背任罪を構成すべきこと、刑法第２４７条の法文上明白なり。然れどももし保証渡においては常に他に正常なる証券所持人あり得べきことを予想するが故に背任罪ありと解するものとせば、この説は誤れりと謂わざるべからず（法学志林１７巻３号５６頁以下牧野良三氏論文参照）。今一歩を譲り、仮に保証渡の場合において他に正当なる証券所持人なきことの確信なかりし限り所謂不確定犯意の存在を認むべしとするも、なお保証渡の慣習に鑑みその行為の違法性を阻却するにより背任罪の成立を来さざるものと論断せざるべからず（法学志林１７巻４号４３頁以下牧野英一氏論文参照）。要するに保証渡が常に背任罪を構成すと解するが如き非常識の議論はこれを想像することを得ざるなり。
然れども保証渡の慣習を乱用してこれによりて背任罪を行うことはもとより実際に生じ得べき所にして、その場合に背任罪を構成するは保証渡自体の違法なると否とは全く没交渉なり。恰も売買によりて詐欺罪が行わるることあるも売買は即ち詐欺なりとしてこれを違法なりとすべからざると同じく、保証渡によりて背任罪が行わるることあるが故にこれを以て背任となりとすべからざるなり。大審院判例において保証渡またはこれに類似する行為によりて背任罪の行われたることを認めたるものを挙げれば左の如きものあり。然もこれら判例あるが故に保証渡自体が違法なりと目すべからざるは下述する所によりて極めて明白なるべし。
１ 甲某なるものあり、運送品及び倉庫寄託物に対し銀行が証券による質権を有する場合において、運送人の使用人乙、丙、丁及び倉庫営業者の使用人戊等を教唆しこれと共謀して証券なくして貨物を引渡さしめたり。この場合において大審院は下級裁判所が甲等に対し背任罪または横領罪を擬律したるを是認したり（大審院刑事判決録１７集６２２頁以下、明治４４年４月２１日判決）。
２ 甲某なるものあり、倉庫寄託物に対し銀行が質入証券による質権を有する場合において、倉庫会社の支配人乙と共謀して質入証券と引換に非ずして寄託物を引渡さしめたり。この場合において大審院は甲乙の倉庫会社に対する背任罪を認めたり（刑事判決録１７集２２３１頁以下、明治４４年１２月１９日判決）。
３ 運送業者の使用人甲某なるものあり、乙某なる荷受人の利益を図り貨物引換証と引換に非ずしてこれに貨物を引渡し運送業者に損害を与えたり。この場合において大審院は甲の運送業者に対する背任罪を認めたり（刑事判決録２３集１４８頁以下、大正６年３月３日判決）。
総てこれらの案件において犯罪の事情は判決録の記載によりてはこれを詳知すべからずといえども恐らくは具体的に犯罪ありと認むべき理由を具備するものたるべく、これらの判例は保証渡またはこれに類似する行為によりて背任罪の行われたることを認めたるに過ぎずして保証渡自体を違法なりとするに非ざるものと解すべし。但し第三の判例においては判決理由には「運送業者ハ之（貨物引換証）ト引換ニ非ザレバ貨物ヲ引渡スコトヲ得ズ。商法第３４４条ノ趣旨亦之ニ外ナラズ」、「従テ運送業者ノ使用人ニシテ運送貨物ノ受託引渡ノ事務ニ従事スル者ハ本人即チ運送業者ニ対シ貨物引換証ト引換ニ非ザレバ運送品ノ引渡ヲ為サザルベキ任務ヲ負ウモノトス。従テ仮ニ所論ノ如キ慣習（保証渡）アリトスルモ此慣習ハ違法性ヲ有スルモノニシテ之ニ依リタルトスルモ任務ニ背キタル責ヲ免ルルヲ得ザルモノトス」とあり。この理由は保証渡の慣習自体を否認せるものの如きも、これ商法第３４４条を誤解せるものにしてその採るに足らざることは前述せる所によりて明白なるべし（１）この事件において被告の背任が運送業者を本人としこれに対する任務背反の事実を認めたるによりてこれを観るも、事実は寧ろ保証渡の濫用による背任罪の場合に外ならざりしことを知り得べく、これが断罪の理由に保証渡自体の違法なることを言明するの必要なかりしものたるべし。偶々判決がこれを言明せるは弁護人の上告趣意書に誘迷せられ、保証渡を適法として然も背任罪を認め得べかりしに拘らず誤って保証渡の違法性を論ずるに至りたるものなるべし。
以上に縷述したる所を要するに、保証渡は実際取引の需要に応じて発生したる普遍的の慣習にして、わずかも強行法に抵触する所なくまた公序良俗に背反する嫌なし。これを背任罪を構成するとするが如きは保証渡の濫用による犯罪を誤認して保証渡自体を否定せんとする誤説にして、この如き誤解の蹟を絶つに至らんことを希望せざるを得ざるなり。
保証渡の慣習は正当なりといえども、その結果物品を受取りたる者が後日引渡者に物権的有価証券を交付すること能わざる場合においては、運送業者または倉庫業者は正当なる証券所持人に対し物品引渡の責を免れざるは言を俟たざる所なり。引渡者は自己の危険において証券と引換に非ずしてその物品を引渡したる者なるを以て、正当なる証券所持人が証券と引換に引渡を請求したるときはこれに対して引渡を為す義務あるものにして、物品を取戻してこれを引渡すことを得ざるときはその滅失による損害賠償の規定（商法３４０条、３４１条、６１９条、民法６６２条、４１５条、４１６条）によりて損害賠償の責に任ぜざるべからず。しかしてこの場合においては保証渡を受けたる者に対し求償することを得べきは当然にして、保証状あるときはこれに基づきてその保証を為したる者に対する請求を為すことを得べし。この関係についてはなお議論すべき点あれども事現に物議を惹起せる実際問題に関するを以てこれに論及せざることとすべし。
（１） 船荷証券につき船積前発行に係わる所謂「レシーヴド」式のもの実際に行わるるに至りたるはまた主としてその遅着の不便を救済する目的に出でたるものにして、その効力については多少の異説あるも余はこれを有効なりとす。他日あるいはこれを詳論する機会あるべし。
（２） 船荷証券保証渡の有効なることについては法律新聞第２４１５号及び第２４１６号に楠蔵人氏の周到なる論文あれども、従来の判例学説あるいは反対の見解によれるもの多きが如きを以て聊か卑見を陳述する所あらんと欲す。
（３） 最近大正１４年３月２３日大阪地方裁判所第４民事部判決も、また「貨物引換証ハ之ト引換ニ貨物ノ引渡ヲ為スベキ旨ヲ表示セル流通証券ニシテ其所持人ガ該証券ノ権利者ト看做サルル結果、貨物引換証ヲ作リタル場合ニ於テハ荷受人ト雖モ之ト引換ニ非ザレバ其貨物ノ引渡を請求シ得ザルト同時ニ、運送人ハ之ト引換ニ非ザレバ貨物ヲ引渡スコトヲ得ズ。其引渡ノ請求アルモ之ヲ拒絶スベキ運送契約上ノ義務アルモノトス。商法第３４４条ノ趣旨モ亦之ニ外ナラズ」と云い、所謂保証渡なる慣習に従いたる行為は「商法第３４４条ニ違背スルモノナルヲ以テ民法第９０条ニ依リ無効タルヲ免レズ」と判示せり。法律評論記者はこれを以て通説に合し現行法の解釈上已むを得ざるものなりと批評せるも（法律評論１４巻商法２１８頁）、これらの説は商法第３４４条の法意を誤解せるものなり。同条は運送人の貨物引換証と引換に非ざる引渡の拒絶権を認めたるものに過ぎずして、その引渡を禁止せるものに非ざること文義上も論理上も一点の疑なきは前述せる所の如し。右の判決は貨物引換証の所持人はその証券の権利者と看做さるるものとせるも、所持人は権利者たる資格（Legitimation）を有するに過ぎずして、権利者と看做さるることなきは多言を要せざる所なるべし。証券と引換に非ずして弁済を為したる場合においては弁済者はこれを以て正当の所持人に対抗することを得ざるも、その弁済行為を違法とすべき理由なきは総ての受戻証券（Einlösungspapier）に通ずる性質なり。貨物引換証に限りてそれ以上の効力を有することなし。判決が貨物引換証と引換に非ざる引渡を拒絶する運送契約上の義務ありとするが如きは何の謂たるやを解すべからず。もし契約上の義務ありとせばこれが違反は損害賠償の責任を生ずるに過ぎざるに非ずや。また仮に商法第３４４条の法意判決の謂うが如しとせば、これに反する行為は法令違背によりて無効たるものにして、民法第９０条によりて無効たるに非ざるなり。この点は傍論なれども右判決の杜撰なることを示す為に付言するものなり。要するに右の判決理由は支離滅裂一も採るべき点なきものたり。
（大正１４年１２月発行法学新報第３５巻第１２号掲載）
貨物引換証の有効期間
１ 貨物引換証の記載事項は商法第３３３条第２項に掲げてあるが、右の法定事項は貨物引換証の要件を定めたるものに過ぎずしてもとよりこれ以外の記載を禁止しているものでなく、法定事項以外の記載がいやしくも証券の本質に反しまたは法律上の強行規定もしくは公序良俗に反せざる限り当然当事者を拘束する効力あるべきことは異論のない所である（拙著改版商行為法２３７頁参照）。現に我国の実際に行わるる多くの貨物引換証を観るに、その表面には多くの欄を設けて法定事項の外、運送方法、運送品価額その他幾多の事項を記載し、かつ裏面に何条かの契約条項を掲げているのが通常である。しかしてこれらの法定以外の事項中最も注目を惹くものは所謂有効期間の記載である。即ち試に国際通運株式会社の現行の貨物引換証用紙に就てこれを観るに、表面に「本証有効期間」なる欄があってその下に「発行ノ日ヨリ六ヶ月間」なる記載がある。また裏面「契約事項」の列挙中に「十四、本証ノ有効期間ハ証券記載ノ期間トシ該期間ヲ経過シタルトキハ本証券面ノ荷受人ニ運送品ヲ引渡スコトアルヘシ」とある。本稿においてはこの記載について聊か論述してみたいと思う。
２ 右の如き有効期間記載の慣例は実際の必要上生じたものと思われるのであって、商法第３４５条は運送人が荷受人を確知すること能わざる場合おいて運送品を供託し、かつ法定の条件を履みたる後これを競売する権利を認めているが、この規定が貨物引換証の発行せられたる場合に如何に適用せらるべきやについて疑義あることを免れない。けだし我商法第３３３条第２項は荷送人の氏名または商号を貨物引換証の法定の記載事項とするを以て（この点の正しき立法例としてはドイツ商法４４５条参照）、実際上は貨物引換証の表面に「荷送人住所氏名又ハ商号」及び「荷受人住所氏名又ハ商号」の二欄を設けてその荷受人として到達地において真に運送品の送届けられるべき者を記載し、別に「右運送品正ニ受取候裏面記載ノ契約条項ニ基キ運送引受候ニ付テハ到達地取扱人ニ於テ貴殿又ハ貴殿ノ指図人ヘ此証券引換ニ運送品引渡可申候也」の如き記載を為し、名宛人として何某殿なる氏名または商号を記載するを常としている。しかして右名宛人を何人とするやは荷送人の定むる所によって決定せらるべきものであって、荷送人は荷受人欄記載の荷受人を名宛人に指定することもあり得べく、この場合においては荷送人はその貨物引換証をそのままその荷受人即ち名宛人に送付すべきであるが、寧ろ多くの場合には荷送人が自己を名宛人に指定せしめ、これによって貨物引換証に裏書を為してその被裏書人に交付するのである。即ち荷送人は貨物引換証によって銀行に荷為替手形の割引を求むることを常とし、この場合には自己を貨物引換証の名宛人としてこれを銀行に裏書することを要するのである。この如き場合には名宛人が即ち法律上の荷受人であって、「荷受人住所氏名又ハ商号」欄中の荷受人の記載は法律上の荷受人を意味せず、寧ろ無用の記載と観るべきである（大審院大正３年（オ）第５１８号、同４年５月１４日第１民事部判決、民事判決録２１集７６４頁、反対旧判例として東京控訴院明治４１年３月２日判決、最近判例集２巻７０頁、前掲拙著２３５頁参照）。故に商法第３４５条の所謂「荷受人ヲ確知スルコト能ハサルトキ」の荷受人は指図式または選択無記名式の貨物引換証の発行ありたる場合においてはその貨物引換証の所持人を指すものであって、この規定はその所持人が不明なる場合に適用ありて然るべき理であるが、然も別に記載したる荷受人の住所、氏名または商号は明確に分かっているのであるから、しかく解し得べきや否やについて疑義を生ずべきである。かつまたこの疑義の有無は別問題とし、運送品の供託または競売の手続は煩雑であって、実行上甚だ不便であることは想像に難からざる所である。恐らくはこれらの理由によって貨物引換証発行の場合について、上記の如く有効期間の定を為す慣例を生じたものかと思われる。
３ 上述せる如き有効期間およびその効果に関する条項の記載は適法と解すべきや否やと謂うに、わずかも証券の本質に反しまたは法律の強行規定もしくは公序良俗に反する嫌はないから、その効力を否認すべき理由を発見することを得ない。然るに水口博士著商行為法には、「如斯記載ハ貨物引換証ノ本質ト相容レザルモノトシテ無効視スベキモノトス。何トナレバ証券ノ発行アリタルトキハ其証券所持人ハ独リ運送人ニ対スル給付債権者タルニ止マラズ同時ニ其運送品ノ上ニ物的権利ヲ有スルモノナレバ之ヲ無効ト為ストキハ証券ト権利トハ分離セラレ、証書ハ一ノ空紙タルニ過ズシテ所持人ノ権利ヲ害スルニ至リ貨物引換証ノ機能ヲ滅却セシムルヲ以テナリ」とある（同書４９５頁参照）。貨物引換証の所持人はその証券取得の原因行為に基きあるいは運送品の所有権を取得し、あるいはその上に質権を取得するを常とするが（前掲拙著２３７頁以下参照）、その取得したる物権は所謂有効期間の経過または運送品が他人に引渡されたることによって当然消滅すべき理由は寸毫も存しない。もとより運送品が他人の占有に帰し、その者が即時取得（民法１９２条以下）または取得時効（民法１６２条以下）に関する規定等によって原始的に物権を取得したるときは、その範囲において証券所持人の物権は喪失せらるるのであるが、これ所謂有効期間とは全く没交渉の話であって、その記載なき貨物引換証の運送品についてもまた生じ得べき所である。然も所謂有効期間なる名称は後述する如く語弊あるものであるが、その意義は決して貨物引換証の効力を滅却せしむるものではなく、単にその期間経過後は運送人が証券と引換に非ずして、証券記載の荷受人に運送品を引渡すによっても債務の履行を果たし得る期間の観念に外ならない。有効期間の経過によって証券の本質に変更を生ずるものではないから、証券所持人の既得の権利は消滅することなきは勿論である。ただ証券と引換に運送品の引渡を請求する権利は、証券記載の荷受人に引渡されたる場合に喪失せらるることあるに過ぎないのである。当事者間の契約によってその契約上の権利に如上の制限を付するの適法なるは言う迄もない所であって、水口博士の反対論は所謂有効期間の意義の誤解に基くものと謂うべきである。
次に所謂有効期間経過後においては、運送人が貨物引換証と引換に非ずして証券記載の荷受人に運送品を引渡すことを得るの結果は、証券所持人の有する物権が他人の即時取得等によって喪失せらるることあるべき危険を増大するから、あるいはこの点において証券所持人の利益を傷害するの違法ありとの議論を生じ得べきかと考えるが、その危険の増大は証券の記載によって明瞭に看取し得べきものであって、所謂有効期間の記載ある貨物引換証取得者の当然予知し得べき所である。貨物引換証記載の約款中にはこれ以外にも所持人の利益を傷害するおそれあるものは存し得るのであって、単に所持人の利益傷害のおそれあるの故を以て所謂有効期間の記載を無効とすべき理由とするに足らない。しかして証券所持人が相当期間内に運送品の引渡を請求せざる場合において他人に引渡さるることあるべき危険を荷う旨の特約はわずかも公序良俗に反するの嫌はないと考える。
更にまた、所謂有効期間に関する記載は、貨物引換証と引換に非ざれば運送品の引渡を請求することを得ざる旨の商法第３４４条の規定に反するを以て無効であるとの議論を生じ得べきかと思われるが、同条の規定はこれに反する特約を必然的に無効たらしむる強行規定と観るべきではない。指図証券または選択無記名証券たる貨物引換証について無制限にこれと引換に非ずして運送品を引渡すべき旨の特約は証券の本質に反するものと謂うべきであるが、相当の期間内に証券の呈示なき場合にその証券と引換に非ずして運送品を処分することあり得べき旨の特約は前述の如くわずかも公序良俗に反することなく、従って商法第３４４条に反するの故を以て無効と解すべき理由はないと考える。
４ 以上を以て所謂有効期間に関する記載の無効論の根拠なきことを明にし得るかと考えるが、進んでその記載の効力について考察してみるに、所謂有効期間はその経過によって当然貨物引換証の効力を喪失せしむるものと解することを得ない。有効期間の如何なる意義を有するやについては、前掲契約条項第１４に「本証ノ有効期間ハ証券記載ノ期間トシ、該期間ヲ経過シタルトキハ本証券面ノ荷受人ニ運送品ヲ引渡スコトアルヘシ」とあるものの外、何等の規定をも発見し得ない。果たして然らばその意義は、右期間経過後において運送人が証券記載の荷受人に運送品を引渡すによってその債務を免れ得ると謂うに在るに過ぎない。この点においては現行の貨物引換証様式とその前のものとの間に差異があって、後者においては裏面記載事項第１３号に「本証ノ有効期間ハ証券記載ノ期間トシ、該期間ヲ経過シタルトキハ本証券面荷受人住所氏名又ハ商号欄記載ノ荷受人ニ運送品ヲ引渡スモノトス。前項ノ引渡ヲ為シタルトキヲ以テ運送義務ヲ履行シタルモノトス」とあったから、所謂有効期間は恐らくは貨物引換証の債権的効力たる運送品引渡請求権を将来に向かって剥奪するものと解すべきものであったが、現行の貨物引換証裏面記載の契約事項第１４条の解釈上はこれと異なるべきは当然である。即ち所謂有効期間の経過は貨物引換証の物権的効力に対しては勿論、その債権的効力に対しても何等本質的に触るる所はなく、単に運送人をして証券記載の荷受人に運送品を引渡すによってその引渡義務を免るることを得しめ、従ってその引渡ありたる場合においてその貨物引換証の表彰する引渡請求権を滅却せしむるものたるに過ぎない。新様式においてこの改正を加えたる理由は、恐らくは有効期間経過後においても運送人に証券所持人に対する引渡を為すことを認むるものとして相手方の方面より観たる実際の便宜に適応せんとするに在ったことと考えるが、運送人が有効期間後においても証券所持人に引渡すことを得るの結果は、いやしくも証券の形式的の所持人に運送品を引渡す以上、その者が実質的の権利者たると否とは勿論その所持人の真偽をも審査することを要せずして完全に債務を免れ得るの便宜に浴し得るに至ったものと考えられる（この点に関しては拙著手形法３３９頁以下参照）。しかしてしかく解するときは、有効期間なる名称は聊かその実に副はない憾あることを免れないものである。
５ 上述せる如く所謂有効期間の経過は運送人をして証券記載の荷受人に運送品を引渡すによってその義務免るることを得しむるに過ぎないのであるから、貨物引換証は有効期間の経過によって何等その効力を妨げらるることなく、いやしくも運送品がその運送人の占有の下に在る以上、その間に貨物引換証を取得したる者は運送品の上に行使する権利の取得につき運送品の引渡を受けたると同一の効力を生ずべきである（拙著改版商行為法２３７頁以下参照）。故にその取得者はたとえ運送品が証券記載の荷受人に引渡されたる後においても、自己の既に取得したる所有権、質権等を主張して運送品の占有者に対してその返還を請求することを得べきは勿論である。また所謂有効期間経過後に貨物引換証を取得したるものは運送人に対する運送品引渡請求権を取得することを得べく、ただ運送品が証券記載の荷受人に引渡されたるとき初めてその権利を失うに過ぎざること前述の通りである。しかしてここに一問題たるは、運送人が証券記載の荷受人に運送品を引渡す前に貨物引換証を呈示してその引渡し請求したる者ある場合において運送人が証券所持人と荷受人との何れに対しても引渡を為すの自由を有するや、将た所持人に対して引渡を為すことを要するやである。契約事項第１４の文理上は運送人にその自由ありと解釈すべきものの如くであるが、運送人が証券記載の荷受人に引渡を為すは所持人の証券呈示なき場合における免責の変法に過ぎずと観察するときは、証券を呈示して引渡を求めたる所持人に対して引渡を為すべものと解するを正当とする。この点については暫く疑を残して後の解釈に従うことにする。
６ 最後に考慮すべきことは、所謂有効期間の記載ある場合における商法第３４５条ないし第３４７条の適用の問題である。運送人と貨物引換証の所持人または証券記載の荷受人との間に引渡に関して争ある場合においては第３４６条の適用を妨げないのであって、この場合において同条の所謂荷受人がその引渡の相手方を指すものと解すべきは当然と考えるが、第３４５条の規定が所謂有効期間内においてその適用あり得べきものであるや否やについては疑なきを得ない。即ち運送品到達後有効期間経過前に貨物引換証の所持人が不明なる場合において、同条の規定によって運送品の供託または競売を為すことを得るや否やと謂うに、契約事項に有効期間経過後においては証券記載の荷受人に対して引渡すことあるべき旨を記載せる趣旨より推論すれば、有効期間内はたとえ引換証の所持人及び証券記載の荷受人が共に存否不分明なりとするも同条規定の処分を為すことを得ないのであって、其期間経過後になお両者共に不分明にして運送品の引渡を受くべき者を確知すること能わざる場合に限りて、初めて同条の適用ありと解するを妥当と考える。
（昭和１０年７月発行民商法雑誌第２巻第１号掲載）
不可抗力の意義（商法第３５４条第１項の解釈）
１
不可抗力（vis
major, höhere Gewalt, force majeure, forza maggiore）という語は民法第２７４条、第２７５条、第３４８条、第４１９条、第６０９条、第６１０条、商法第３５４条その他法律中に散見する所である。また民法第１６１条または民事訴訟法第１７４条等に天災その他避くべからざる事変とあるも略ぼ不可抗力と同様の意味と解されている。しかしながらこれらの種々の法条における不可抗力なる語は決して常に同一意義のものと解釈すべきものでないのである。
ドイツ民法第２０３条は時効の完成停止の事由の一として不可抗力による中断の妨害を挙げ、大体において我民法第１６１条に近い規定を為している。また第７０１条においては旅店の主人が不可抗力による旅客携帯物の損害につき責を免るべきものとして、大体において我商法第３５４条に類した規定を為しているのであるが、リースラーはこの２条の所謂不可抗力は同語にして異義なるものと論じてエルトマンの債権編注釈第２版を非難したのであって（ゴールドシュミット商法雑誌５８巻６１８頁以下）、エルトマンも同書第３版においてはこの説を承認している（エルトマン債権編注釈３版８４８頁）。またエネクツエルスの民法教科書は不可抗力を分つて損害賠償義務除斥原因としての不可抗力と期間空過原因としての不可抗力との二と為し、旅店の主人の責任に関する民法第７０１条、運送品の滅失毀損に対する鉄道の責任に関する商法第４５６条、旅客の受けたる損害に対する郵便官署の責任に関する郵便法第１１条及び鉄道による死傷に対する責任に関する１８７１年６月７日の責任法第１条に規定せる不可抗力を前者に算し、時効の完成停止に関する民法第２０３条及び相続人の財産目録調整期間に関する民法第１９９６条に規定する不可抗力並びに不変期間の遵守に関する民事訴訟法第２３３条に規定せる天災その他の避くべからざる事変（Naturereignisse
oder unabwendbare Zufälle）を後者に算している。しかしてこの二種の不可抗力の間には解釈上差異あるものと説明しているのである（エネクツエルス民法教科書１巻２００節）。その説明は必ずしも余の徹頭徹尾賛成する所ではないのであるが、ある事業を営む者の賠償責任の除外例の事由を為す不可抗力は後に述べる如く沿革上一種特別の意義を有すべきものであると考える。我法律においてその例を求むれば商法第３５４条第１項が旅店、飲食店、浴場その他客の来集を目的とする場屋の主人は不可抗力によりたることを証明する場合に限り、客より寄託せられたる物品の滅失または毀損につきその損害賠償の責を免るべきを規定しているのはその随一である。本稿においては専らこの規定についてその所謂不可抗力の意義を研究してみたいと思う。
ある事業を営む者の責任の除外例の事由を為す不可抗力に関するドイツ法の規定は端なく以上にその大体を述べたのであるが、その他の国法の規定上如何というに、総てこれらの規定はその淵源をローマ法に有しているものであって、ローマ共和制時代の末葉に在っては交通上の危険が非常に多かった為、プレートル（ローマ裁判官）の立法により船舶を以てする運送者及び旅店の主人はその受取たる物品の返還について絶対的責任を負うことと定めたのである（所謂 receptum nautarum cauponum に関する法律）。然るにこの法律はあまりに難きを運送者及び旅店主人に求むるものであったから、帝政時代に至って不可抗力または旅客自身の過失による損害なることを証明するときはその責任を免るることを得ることに改めたのである。このローマ法の規定が諸国に継受せられて旅店主人および運送業者の責任に関する規定と為ったのである。故にドイツ民法及び商法では上述せる如く旅店主人及び鉄道責任に関する規定と為っているのであるが、多数の国法では旅店主人及び一般運送業者に関する規定としてこれを存しているのである。例えばフランス民法第１９５４条及びイタリア民法第１８６８条は、旅店の主人が武装せる者またはその他の不可抗力を以てする旅客の物品の窃取については責に任ぜざるべき旨を定め、フランス民法第１７８４条及びイタリア民法第１６３１条は、海陸運送業者が運送品の不可抗力による滅失または毀損を証明したるときに限り責に任ぜざるべき旨を定めているのである。またフランス商法第１０３条、第１０４条及びイタリア商法第４００条、第４０３条第２項は、運送人が運送品の滅失毀損または延着につきその不可抗力によることを証明したるときは責を免るべき旨を定めているのである。我民法中にはこれら特別規定なく我商法も運送業者の責任については第３３７条に「運送人ハ自己若クハ運送取扱人又ハ其使用人其他運送ノ為メ使用シタル者カ運送品ノ受取、引渡、保管及ヒ運送ニ関シ注意ヲ怠ラサリシコトヲ証明スルニ非サレバ運送品ノ滅失、毀損又ハ延着ニ付キ損害賠償ノ責ヲ免ルルコトヲ得ス」と定め、この規定が第６１９条により船舶所有者に準用されているのに過ぎないのである。しかして我鉄道営業法は鉄道の責任に関しドイツ法の如き特別規定を設けていないのであるから、不可抗力による事業者の免責に関するローマ法以来の主義は、ただ旅店その他客の来集を目的とする場屋の主人の責任に関する商法第３５４条第１項の規定によって代表せられているに過ぎないのである。なお因みに言うのであるが、我商法のこの規定は旅店の主人が客より寄託を受けたる物品についてのみ特別の責任を負うものとしているのであるが、外国法では旅店の主人は客の携帯品ついて一般に特別の責任を負うべきものと定めているのである。我旧商法第６０９条もまたこの点につき外国法と同主義を採っていたのであるが、我邦従来の慣習に比し過激の変更なりとの理由によって商法はこれを改めたのである（商法３５４条２項、商法修正案参考書３５３条理由参照）。
以上において事業者の免責事由たる不可抗力に関する規定の沿革及び比較法制の大体を述べ、以下においてこの場合における不可抗力の意義を説こうと思うのであるが、本稿は極めて簡単なる解説たるに止まるのであるから、詳細の研究を為そうと欲する者はゴールドシュミット商法雑誌第３巻におけるゴールドシュミットの深遠なる論文 Das receptum nautarum, cauponum, stabulariorum 及びエキスナーの雄篇「ローマ及び現代交通法における不可抗力の意義」の外、ルンドナーゲルの「ドイツ鉄道運送上の鉄道の責任」第１５節、エルトマン債権編注釈第７０１条及びスタウヂンガー民法注釈書第２０３条に列挙したるドイツ書並びにジョスラン運送法（ターレル主宰商法全書ノ一部）第５６８節以下及びこれに掲げたるフランス書を参考せられんことを望むのである。＊
＊ 法学協会雑誌第３１巻第１１４９頁以下に加藤博士論文「ローマのレセプツム責任の法理と後世への影響」を掲ぐ。これまた参照すべし。
２
不可抗力と謂うときは何人も地震、海嘯（津波のこと）、洪水、暴風雨のような天災を想像するのであるが、これを天然の災害に限界すべきものでないことは少しく思考を運らせば明瞭である。戦争、暴動、人為の火災等は不可抗力たることが多いのである。また地震、洪水等の天災であっても人為を以てこれを避くることを得べかりしときは不可抗力として責任を免るることを得ない場合が多いのである。然らば何によって不可抗力の意義を定むべきかと謂うに、近似行われている学説は大別すれば主観説と客観説との二とすることを得るのである。但しこの分類は同に就き異を去っての大別であって、学者諸説の粉粉として互に異ているはなお各人の人面の如きものあることは言うまでもないのである。
主観説または相対説（subjektive
oder relative Theorie）によれば、不可抗力の意義は客観的にこれを定むることを得ないのであって、総て事業の性質に従い最大の注意を加えてなお避くることを得ざる出来事はこれを不可抗力と観るべきものなりというのである。この説は思うに一には客観的に不可抗力の範囲を定むるの至難なるにより、また一にはローマ法以来の原則たる過失主義（Verschuldungsprinzip）即ち過失なければ責任なしと謂う観念に囚われたるによって生じたものかと考えらるる。
主観説はドイツにおいてはゴールドシュミット（前掲論文）、デルンブルヒ（グリュンフート雑誌１１巻３３５頁以下、ドイツ民法論２巻６９節）、インドシャイド（パンデクテン論２巻３８４節）、エーガー（ドイツ運送法１巻２５６頁以下）、エンデマン（ドイツ民法教科書１巻１１５節）、ゲルト（「不可抗力の意義」）等により極力主張せられ、またフランスにおいては多数の民法学者例えばドロンブ（契約法論１巻５５３号、５巻７６３節）、ボードリー、ラカンチヌリー、バルト（債権法論１巻４５５節）、プラニオール（民法論２巻２３１節）、ブエーダン（契約及び債権論４８１節）等はこれに従っているのであるが、余はこれを是認することを得ないのである。前に述べた如くこの説は過失主義には適合しているのであるが、過失なければ責任なしとの原則は決して不変の理論ではないのであって、殊に近世の大企業危険なる事業の行わるる時代には到底これを株守すべからざるものである（石坂博士民法研究６２０頁以下参照＊）またこの説によれば、法律が運送取扱人、運送人及び倉庫営業者等に対して自己またはその事業に使用したる者が注意を怠らざりしことを証明したる場合に損害賠償の責を免るべきものと定めたる規定（商法３２２条、３３７条、３７６条）と、客の来集を目的とする場屋の主人が不可抗力を証明したる場合に損害賠償の責を免るべきものと定めたる規定との間に何等の差異を見ざるに至るのである。法律は何故に第３５４条に至って特に不可抗力なる語を用い、第３２２条、第３３７条等と異なりたる規定を為しているのであるか、その意味を解することを得ざることに帰着するのである。あるいはこれらの規定は総て同意義であると解する者があるが（商法修正案参考書３５３条理由）、もし然りとすれば立法者は同義につきことさらに異語を用いて徒らに解釈者を迷惑せしむるの誹を受けねばならぬのである。これにおいてか主観説の論者は通常の注意と最大の注意との区別を為してこの間の差異を説明するのを常とする。例えば鉄道における車軸挫折についていえば運転前に車軸の検査を為したることを証明すれば運送人としての注意を怠らざりしものと謂うべきも、その車軸の品質等につき最大の注意を加えしかも挫折を避くべからざりしことを証明するに非ざれば不可抗力によりたるものと認むることを得ないと言うのである。この実例に対しては不服の点があるがこれを省略し一般的に反対してみたいと思う。
＊ 京都法学会雑誌第１０巻第９号以下に松岡博士論文「無過失損害賠償責任論」を掲ぐ。これまた参照すべし。
要するに主観説の論者は通常の注意と最大の注意（äusserste,
peinlichste Sorgfalt）とを区別せんと欲するものであるが、これは畢竟するに数量的の差異即ち程度論であって極めて曖昧であるといわねばならぬ。昔の学者は軽過失（culpa
levis）と最軽過失（culpa
levissimo）とを区別していたのであるが、近時の学者はこれを不必要なりとして採用しないのである。主観説の論者は不可抗力の意義を定むるに当たりてのみこの区別を再興せんと欲しているのであるが、けだし窮したるものと謂わねばならぬ。すべて注意の程度は普遍的の標準があるものではないのであって、危険なる事業に従事するものは自らその事業に相応する注意を為すことを要し、もし十分なる注意を欠いていた場合には常にその責に任ずべきものであると考える。この十分なる注意以上の注意、即ち十二分の注意の観念のみを以て不可抗力の意義を定め他に客観的の条件を必要としないものとする説は到底承服することを得ない所である。
３
客観説または絶対説（objektive
oder absolute Theorie）はこれに反し客観的に不可抗力の意義を定めんと欲するのである。その主唱者エキスナー（前掲著書）の説によれば、不可抗力とは特定事業の外部より発生したる出来事にしてかつ通常発生を期待すべからざる性質を有する重大なるものを謂うというのである。この説一たび出でて従来の主観説は大にその権威を失墜し近時のドイツ学者中これに従う者頗る多いのである。但し多少の変更を加えてこれを採用する者も少なくないのは勿論である（エルトマン注釈７０１条注５にこの説の学者論著を挙ぐるを以てここに省略す）。またエキスナーの著書はセリグマンの翻訳によりフランスに行われフランス近時の学説をも一変したのである。即ちターレル（商法論１１９８号）、ピック（工業法論１０９３号）、サレイユ（「事業上の災害と民事上の責任」）、ジョスラン（前掲著書）等はこの説に従っている。
エキスナーの新説に対する主観説の論者の攻撃の中心はこの説によれば事業者は不当に重大なる責任を負うに至ると謂う点に在るようである（例えばインドシャイド前掲、デルンブルヒ前掲等）。しかしながらこの攻撃は過失主義の観念を脱却しないことから起きるものであって顧みるに足らぬ。特定の事業を営む者をしてその事業の内部より生じたる災害につき一切の責任を負わしむるは公益上必要な場合があり得るのである。また却って公平の観念に合することがあり得るのである。立法上特定事業について事業者にこの如き重大なる責任を負わしむるの可否当不当の議論は勿論あり得べき所であるが、いかなる場合においてもこの如き重大なる責任を負わしむべからずと主張すべき論拠は存在せぬのである。またエキスナーの説は寧ろ沿革に適合しているのである。前に述べた如くローマ法は初めは船舶による運送者及び旅店の主人に対して絶対的責任を負わしめたのであるが、後不可抗力による損害だけを除外したのである。故にその所謂不可抗力は過失主義に基づき単に過失なき場合における責任を除外して一般の過失主義の原則に復旧したるものとして解釈するのは沿革上も不穏当な考えといわねばならぬ。所謂不可抗力は事業の外部より来る抵抗すべからざる災害のみを指すものとし、従来絶対的に責任を負うていた者の責任を幾分か緩和したものと解するのが至当である。
４
余は大体においてエキスナーの客観説を承認するものである。しかしながらその説明は多少曖昧の点を残存するを遺憾とする。その説によれば不可抗力たる為には二条件を必要とする。即ち第１に特定事業の外部より発生したる出来事なる事を要し、第２にその出来事が日常生活上その発生を期待すべからざる如き重大なるものなることを要する。この第一の要件は性質上の要件である。事業の内部より発生せるものなるか外部より発生せるものなるかについては事実上判断に苦しむ場合はあり得るのであるが、ここに所謂事業の内外は場所的の観念ではないのであるから、一事業を法律上一体を為せるものと観察し、その内部に発生せる出来事なるかまたは外部に発生せる出来事なるかを判定することは法律上はこれを認許することを得べきものである。然るに第２の要件は数量上の要件であって程度論に帰着する。ある出来事を以て重大なるものと観るべきか否は程度の議論であるから、これを単純なる客観的の観念として不可抗力の要件に算するときはその要件の存否を決定するに困難な場合が多いのであって、究竟するに不可抗力の観念をして曖昧ならしむるのおそれあるを免れないのである。
余の信ずる所では各個の場合の事情を標準中に算せずして全然客観的に不可抗力の意義を定むるは、もし不能に非ずとするも少なくとも不当の結果を生ずるを免れない。人力を以て防止することを得べからざる災害を以て不可抗力の意義を限らんとするは不当である。費用を顧慮せずして予防の方法を講ずるときは大概の災害はこれを避くることを得べきものであるが、しかも到底事業者の耐ゆる所ではないのである。ハーン（ドイツ旧商法注釈書３９５条１１節）は相対的の不可避（relative
Unvermeidlichkeit）の観念を以て不可抗力の意義を制限せんとしているが、この見解は正当である。例えば同じ鉄道事業同じ天災であっても通常の鉄道には不可抗力と為らず軽便鉄道には不可抗力と為る事がある。何となれば通常の鉄道と軽便鉄道とは自らその設備を異にすべきものであるからである。故に日常生活上その発生を期待すべからざる重大なる出来事であるか否、即ち不可抗力であるか否は、寧ろ主観的に観て各個の場合についてこれを決定せねばならないのである。
余は客観的に加味するにこの相対的不可避の観念を以てし、不可抗力とは特定の事業の外部より発生したる出来事にして、通常必要と認めらるる予防方法に欠漏なくしてしかもその発生を防止すること能わざりしものを謂うと定義したいと考える。故に不可抗力たる為には第１に特定事業の外部より発生したる出来事なる事を要する。例えば旅店の内部に行われたる窃盗、自火、建物の崩壊、石油の爆発等の為客の寄託物に損害を生じたるときは旅店の主人はその賠償の責に任ずるのであって、自己または使用人に過失なきことを証明するもその責任を免るることを得ないのである。第２にその出来事が通常必要と認めらるる予防方法を尽くしてなお防止すること能わざりしものたることを要する。例えば隣家より生じたる火災、震災、洪水、暴風雨、落雷等についても、その事業の程度に応じて必要なる予防方法を講ぜざりし為寄託物に損害を生じたるときはその責任を免るることを得ないのである。しかしてこの第２要件の存在の挙証責任もまたもとより事業者の負う所である。要するに事業者が事業内部より発生したる出来事について全責任、絶対的責任を負うの観念が不可抗力の骨子であって、この点が商法第３５４条第１項を第３２２条、第３３７条または第３７６条等と区別する所以の標準である。
上述せる学説はその基礎を客観説に置き多少の主観的要素を加味したものであって、ドイツ近時の学者中例えばコーザック（商法教科書７版４５６頁）、スタウブ（商法注釈書２巻４５６条注７以下）、ルンドナーゲル（前掲著書１２４頁）、レーマン（商法教科書２版９１０頁以下）、エネクツエルス（前掲著書）等の所説はその大体においてはこれと帰趣を一にするのである。あるいはこの種の説を折衷説（gemischte
Theorie）と称する者もあるが（ボーゼナー法律辞書１巻５８０頁）、寧ろ一種変態の客観説というのが正当であろうと思う。
（明治４５年６月発行法律評論第１巻第３号掲載）
混蔵倉庫寄託論
１
倉庫寄託においては個々の寄託物は他の物品と混合または融和せらるることなくして保管せらるるを常態とす（１）。即ち倉庫営業者はその寄託を受けたる特定の物品を寄託者に返還するの義務を負うものなり。然るに近時に至りてはある種類の物品はこれを混合して保管するの慣行を生ずるに至りたり。即ちこの場合においては倉庫営業者は寄託を受けたる物品をその種類及び品質を同じくする他の受寄物と混和して保管し、その寄託を受けたると同一数量の物品を混和物中より分割して寄託者に返還するを以って足るものたり。この如き混和保管の方法は外国においては石油、酒精及び穀物の寄託について最も盛んに行わると云う。我邦においては米穀の寄託についてこの方法の実行を見る。所謂米券倉庫なるもの即ちこれなり。
混和保管の方法によりて著しく倉庫の容量を節約することを得べく、かつ倉庫の管理上においても労費を節約することを得べきの結果保管料の低減を生ず。また倉庫は寄託物の検査を行いこれに等級銘柄を附するを以て寄託者は倉庫の信用を利用し有利に寄託物の処分を為すことを得。その他商品の統一を致しその取引の隆盛来し生産者の金融を助け生産物品質の改良を資くる等直接間接の効用は頗る多大なるものあり。これこの制度の近時俄然として勃興せる所以にして、将来においても商品取引の発達倉庫営業の進歩に伴い益盛大に行わるるに至るべきこと歴然として掌を指すが如きものあり。本論においてはこの制度の経済上の利弊効用に論及することを避け（２）、専ら我現行法上の解釈論を試み傍ら主要なる外国の立法例を紹介して聊か近き将来において起るべき立法問題に備うる所あらんとす。
混和保管の方法は法律上は二種の全く異なりたる手段によりてこれを実行することを得べし。即ち一は寄託者が寄託者の所有権を受寄者に移転し単に種類、品質及び数量の同じき物を以て返還を受くべきことを約する場合にして、他の一は寄託物は混和によりて総寄託者の共有に属し各寄託者がその自己の持分につき返還を受くべきことを約する場合なり。第１の場合には受寄者は受寄物を消費することを得べく、第２の場合にはこれを得べからず。第１の場合には不規則寄託物または消費寄託の契約（民法６６６条）存在し、第２の場合には通常の寄託契約存在す。第１の場合はこれを数量倉庫寄託（Summenlagergeschäft）と謂い、第２の場合はこれを混蔵倉庫寄託（Sammellagergeschäft,
Vermengungslagergeschäft, Menglagergeschäft, Typenlagergeschäft, Lagerung alla
rinfusa）と謂う（３）。余の解する所によれば我商法の解釈としては第１の場合は倉庫寄託に属せず（４）。また立法論としてもこの如き寄託を倉庫寄託と為すは不可なり（５）。故に本論においては専ら第２の場合の寄託について説述せんとす。これ題して混蔵倉庫寄託論と曰える所以なり。
（１） 学者あるいはこの種の通常の倉庫寄託を規則的倉庫寄託（regelmässige Lagergeschäfte）と称するものあり（Adler,
Das österreichische Lagerhausrecht, S. 100 ff., Cosack, Lehrbuch des
Handelsrechts, 7. Aufl. S. 523 ff.）。然れども不規則寄託（depositum
irregulare）または消費寄託（民法６６６条）に対して通常の寄託を規則的寄託（depositum
regulare）と称するは古来の用語なるに拘らず、学者の所謂規則的倉庫寄託及びこれに対する不規則倉庫寄託（unregelmässige
Lagergeschäfte）とは規則的寄託及び不規則寄託と的確に該当するものに非ず。その所謂不規則倉庫寄託中には後に説明する混和保管の総ての場合を包含するの趣旨なるを以て（Adler, S. 147 ff.; Cosack, S. 539 ff.）、不規則寄託の場合は寧ろその一部を占むるに過ぎず。故にこの名称は疑似の嫌あることを免れず。学者またあるいはこれを固有の倉庫寄託（eigentliche Lagergeschäfte）と称するものあり（Riesser,
Das Lagergeschäft und Lagerschein）。然れども後に説明する混和保管のある場合はまた真正なる意義における倉庫寄託たるを妨げられざるを以てこの名称にも多少の欠点あり。もしそれ通常の倉庫寄託たるの意味を表明するに過ぎざるものとすれば、上述せる両語は共に必ずしも不可なるものと謂うべからず。
（２） 混和保管制の経済上の作用については国民経済雑誌第１４巻第６号所載内池教授混合保管論殊に第３頁以下並びにこれに引用せる外国参考書を参照すべし。また我邦米券倉庫については明治４４年農務彙纂第１８穀物販売組織に関する調査殊に第５頁以下を参考すべし。
（３） 内池教授の前掲論文は第１の場合を消費貸借的混合保管、第２の場合を集合保管と称せり（前掲８頁以下）。また同教授は第１の場合は寄託に非ずして消費貸借の性質を備うるを以てこれを消費貸借的混合保管と命名せりと言えるも（前掲１７頁以下）、この説明は誤れり。所謂不規則寄託または消費寄託と消費貸借とは当事者のこれを為すに至れる経済上の目的を異にす。前者は寄託者の為にし後者は借主の為にす。前者は保管を主たる目的とし後者は消費を主たる目的とす。故に不規則寄託は寄託の一変態たるに過ぎずして消費貸借たるに非ず。民法第６６６条また明らかにこれを寄託と認むるを以てこれを寄託に関する節中に規定し、これに関して受寄者、受寄物、寄託者なる文字を用い、また消費貸借に関する規定を準用すべきものとせり。もしこれを消費貸借とする趣旨なるときは準用なる語を用いずして適用と言うべきなり。ドイツにおいても普通法時代の通説はこれを寄託の一種とす（Windscheid, Pandekten, § 379 ; Dernburg,
Pandekten, Ⅱ, § 93 ; Schey,
Obligationsverhältnisse, S. 55 ff.; für ein Darlehen dagegen Niemeyer,
Depositum irregulare）。ドイツ民法第７００条の解釈としてもまた同じ（Crome,
System, §277 Anm. 1 ; Dernburg, Lehebuch, §351 Ⅰ 1, 3 ; Enneccerus, Lehebuch, Ⅰ, S. 716 ; Oertmann, Komm. §700 ;
Staudinger, Komm. §700 ; für ein Darlehen dagegen
Cosack, Lehrbuch des burger. R., §154 Ⅵ 3 ; Kuhlenbeck, Von d. Pandekten z. B. G. B. Ⅱ, S. 219）。
（４） 次節を参考すべし。
（５） 第３節就中ロシア法に関する説述を参考すべし。
２
我商法の解釈上は数量倉庫寄託は倉庫寄託に非ず。故にもし倉庫営業者が傍ら数量寄託を引受くることあるも倉庫営業に関する商法の規定の適用あることなし。例えば数量寄託を受けたる物品に対しては預証券及び質入証券または倉荷証券を発行することを得べからず。たとえこれを発行するも商法上の倉庫証券たる効力なきものたり。またもし営業として専ら数量寄託のみの引受を為す者あるときは、その者は商法上の倉庫営業者たることを得べからず。然れども数量寄託の引受もまた寄託の引受たることを害せざるを以て（１）、その者は寄託の引受を為すを業とするの理由によりて商法上の商人たるものにして（商法４条、２６４条１０号）、ただ倉庫営業者として商人たらざるのみ。
数量寄託は寄託たるに拘わらず解釈上何故に倉庫寄託たることを得ざるかと謂うに、倉庫営業に関する商法の規定を通読すれば、啻にその数量寄託の存在を予想せざるのみならず、却ってこれと相容れざるものたるの趣旨を知悉するに難からざるべし。今その倉庫営業に関する規定と数量寄託との相反発する数点を挙げれば次の如し。
（１） 倉庫営業に関する商法の規定は寄託者または預証券、質入証券もしくは倉荷証券の所持人が寄託物上に直接の権利を有することを前提とす（商法３６５条、３６７条の２、３７２条、３８３条の２等）。然るに数量寄託の場合においては寄託物の所有権は受寄者に帰属し、寄託者は単に種類、品質及び数量を同じくする物の返還を受くべき債権を有するに過ぎず。
（２） 倉庫営業に関する規定は寄託物の必ず倉庫に存在することを前提とす。例えば寄託者または倉庫証券の所持人が寄託物の点検または見本の摘出等を求むることを認むるが如し（商法３７５条、３８３条の２）。然るに数量寄託の場合においては受寄者は寄託物を消費することを得べきを以て、寄託物は必ずしも倉庫に存在することを保せざるなり。
（３） 倉庫営業に関する規定によれば受寄者が受寄物の保管に関し注意を怠らざりしことを証明する限りはその滅失または毀損につき責任を負うことなし。換言すれば受寄物に生じたる危険は寧ろ寄託者の負担する所たり（商法３７６条、３８２条、３８３条）。然るに数量寄託の場合においては受寄者は受寄物の所有者としてこれに生じたる危険を負担せざるべからず。
（４） 倉庫営業に関する規定は寄託に関する民法の一般規定の補充的適用あることを予想す。例えば倉庫営業者がやむことを得ざる事由ある場合の外は受寄物入庫の日より６カ月を経過したる後に非ざればこれを返還することを得べからざる旨の規定（商法３７８条）は民法第６６３条第１項の例外規定にして、また倉庫営業者が立替金その他受寄物に関する費用の支払いを請求することを得る時期を定めたる規定（商法３７７条）は民法第６６５条及び第６５０条の適用の結果これら金額の請求権あることを当然の前提とせるものたり。然るに数量寄託の場合においては消費貸借に関する規定の準用あるものにして、寄託に関する規定の適用は除外せらる。
以上に挙げたる諸点よりこれを観るも、数量寄託が倉庫営業に関する規定と相容れず、数量寄託について倉庫営業に関する規定の適用なかるべきの趣旨は明明白白また多言を須いざる所なるべし。
混蔵倉庫寄託に至りては倉庫営業に関する商法の規定と抵触する所なし。これを倉庫寄託の変態の場合と認めて可なり。故に倉庫営業者が偶ま混蔵倉庫寄託を引受くるときは、その寄託の引受もまた営業として為さるる倉庫寄託行為として当然倉庫営業に関する商法の規定の適用を受くべし。また営業として専ら混蔵寄託のみの引受を為す者あるときは、その者は商法上の倉庫営業者たり。但し混蔵寄託関係ある為に当事者が特別の意思表示を為す必要あるは勿論なり。倉庫営業者が通常の倉庫寄託として保管を託せられたる物品を恣に他の物品と混和したるときは、当然その混和につき責任を負わざるべからず。
以下においては当事者が混蔵寄託を約したることを前提として、その倉庫寄託として適法有効なる所以を説明すべし。
混蔵寄託が倉庫寄託として適法に存在するを得べきことを主張するについては、第１に混蔵寄託が倉庫営業に関する商法の規定に抵触する所なきの所以を明にし、第２に混和及び共有に関する民法の規定の適用が混蔵寄託の効力を妨害することなきの由来を説き、第３に我邦の米券倉庫が倉庫営業に関する規定の適用の下に行わるる実例を一言すべし。
倉庫営業に関する商法の規定を一覧するに、その起稿者が混蔵寄託の場合を予想してこれを草したるものと断定することを得べからず。然れどもその規定を解釈するに方法宜しきを得るときはこれを混蔵寄託の場合に及ぼして支障あることなし。
（１） 法文中に寄託物または受寄物とあるは、ある場合には混蔵寄託物に対する当事者の持分を指すものと解し、またある場合においてはその分割によりて得る部分自体を指すものと解する必要あり。例えば第３６１条、第３６５条、第３３４条の２に所謂寄託物は混蔵寄託物に対する持分の意味にして、第３６９条、第３７２条ないし第３７４条、第３７７条、第３７９条ないし第３８０条の２、第３８１条、第３８２条、第３４８条、第３８３条の３に所謂寄託物または受寄物は分割よりて得る部分の意味なり。
（２） 寄託物の滅失または毀損の危険は混蔵寄託者の全体がこれを分担すべきものなるを以て、第３７６条、第３８３条に所謂受寄物または寄託物とあるは混蔵寄託物の全体を指すものと解する必要あり。
（３） 寄託物の点検もしくはその見本の摘出を求めまたはその保存に必要なる処分を為す権利は、各寄託者または各倉庫証券所持人が混蔵寄託物の全体に対してこれを有するものと解すべし（商法３７５条（２））。
民法中混和に関する規定は混蔵倉庫寄託の場合にこれを適用して可なり。即ちその規定によれば、各別の所有者に属する物が混和（３）して識別すること能わざるに至りたる場合においては、その混和したる物につき主従の区別を為すこと能わざるときは各物の所有者はその混和の当時における価格の割合に応じて混和物を共有すべきものたり（民法２４４条、２４５条）。混蔵倉庫寄託の場合においては寄託者の共有の持分は混和したる物の数量の割合に応じてこれを定むるを至当とすべきも、法文に所謂混和当時における価格とは全然客観的の価格を指すものと解すべきを以て、混蔵寄託の場合の如く同種同質の物についてはその価格の大小は単に混和当時の数量によりて決定するの外なく、畢竟するに混和したる物の数量の割合に応じて持分を定むると同一結果に帰するを以て何等支障なきなり（４）。
民法中共有に関する規定は混和に関する規定と異なりその性質上混蔵倉庫寄託の場合に適用すべからざるもの多し。たとえこれを適用すべき場合といえどもこれに多少の調節を加えて応用するの必要あり。けだし共有に関する規定は継続して共有物を有し共有者間の相互的債務関係を生ずる通常の共有の場合を目標とせるものにして、混蔵寄託の如く寄託者相互間に継続せる関係なき場合に適合せざるを以てなり。就中共有に関する規定によれば共有物の分割は共有者の協議によりてこれを為し、協議調わざるときはこれを裁判所に請求すべきものたり（民法２５８条）。然れども混蔵寄託の場合において各寄託者が寄託物の返還を求むるごとにこの如き手続きを履むことを得べからざるは自明の理なり。故に倉庫営業者が共有物を分割してこれを返還することを得べきものとする必要あり。また共有に関する規定によれば各共有者の債権者は自己の費用を以て分割に参加することを得べきものたり（民法２６０条）。然れども混蔵寄託の場合においてはこの如き参加を認むべからざるや言を俟たず。また共有に関する規定によれば分割後において証書の保存に関して種種の定めを為せり（民法２６２条）。然れども混蔵寄託の場合においては証書の作成または保存の慣習なくその必要もまたこれあることなし。総てこれらの抵触は如何にしてこれを解決することを得べきかと謂うに、分割の協議については寄託者間の契約によりて予め協議を廃止して倉庫営業者の裁量に任ずべきことを定むるは法律上必ずしも不能に非ざるべきも、相互に不知なる多数の寄託者間に契約を創設するのは法律の擬制によるの外に途なかるべし。各寄託者が協議を為す権限を倉庫営業者に賦与したるものと解釈するもまた同様なり。況や各共有者の債権者の参加権を否認しまたは証書の保存に関する法律上の義務を除外するが如きは、到底当事者の意思に基づきてその理由を説明すべからざる所なり。故に余は混蔵倉庫寄託に関しては商慣習法ありて共有に関する民法の規定を除外変更せるものと解釈せんとす（５）。これ実に混蔵倉庫寄託の適法に実行せらるることを保証する唯一の活路と謂うべきなり。
混蔵倉庫寄託の我邦に行わるる実例は米券倉庫以外にこれあるを聞かず。米券倉庫とは米穀の混蔵寄託の引受を為す倉庫を謂う。その起源は山形県酒田及び鶴岡の米券倉庫に至りては頗る古く既に３００年前にその端を発せしものたり。熊本県、三重県、香川県、広島県等には範を山形県に採りたる米券倉庫あり。この他直接に山形県米券倉庫に関係なき類似の制度は各地に存在するものの如し。これらの米券倉庫においては寄託者がこれに米穀の寄託を託するときは倉庫は予め定めたる標準によりてその米穀の検査を行いこれに種類、品質、等級を附し、倉庫内の各等級別相当の位置に積込みたる後において商法の規定に従い倉庫証券を交付するものとす。この証券を称して米券と謂う。寄託者は米券によりて金融便宜を得べくまた容易に寄託物を売買することを得べし。これ米券倉庫の名ある所以なり（６）。
米券倉庫業者の引受くる寄託が混蔵寄託なるかまたは数量寄託なるかについては、倉庫業務規則または倉庫証券等に直接明文を以てこれを決定せる材料あることなし。然れども米券倉庫業者の責に帰すべからざる事由によりて生じたる預米の損害については、倉庫区画別につき同等級米総額に対する割合により各寄託者これを分担すべきものと定むるを常とする（７）を以てこれを観れば、寄託者が混蔵寄託物を共有するものにして、即ち数量寄託に非ずして混蔵寄託なることを推測するに足るべし。また倉庫証券の裏面には商法の規定によるべき旨の附記あるを常とする（８）を以てこれを観るも、その商法の規定による倉庫寄託にして、即ち数量寄託に非ずして混蔵寄託なることを察知するに足るべし。しかして従来米券倉庫業者が商法の規定に従い倉庫証券として米券を発行し来れるの実績より考えれば、少なくとも米券倉庫に関しては既に共有に関する民法の規定を除斥変更すべき商慣習法の成立せることを想像するに耐えたりと謂うべし。
（１） 前節の（注３）を参考すべし。
（２） 保存に必要なる処分は混和後においては各寄託者にこれを為すことを得ずと解するものなきにあらず（Cosack, Lehebuch des Handelsrechts, S. 540）
（３） 混和とは混同（commixtio, Vermengung）と融和（confusio,
Vermischung）とを指す。例えば穀類の混淆は混合にして石油の混淆は融和なり。また混和は人の行為によりて生ずると否と、または行為者の善意なると悪意なるとを問わずして同一の法律上の効果を生ずるものたり。
（４） ドイツ商法第４１９条の解釈としては通常混蔵寄託物の共有持分は混和当時の価格の割合によりてこれを定むるものと説明せらる（ドイツ民法９４７条、９４８条参照）。独りヂュリンゲル、ハッヘンブルヒは数量の割合によりてこれを定むるものとす（Düringer-Hachenburg, Komm.§ 419 Ⅲ 2）。別にその理由を示さずといえども、思うに余の上述せる所と根拠を一にするものなるべし。
（５） 商法第１条には「商事ニ関シ本法ニ規定ナキモノニ付イテハ商慣習法ヲ適用シ商慣習法ナキトキハ民法ヲ適用ス」とあり。商慣習法を以て民法の規定を除斥変更することは法律の認むる所にして、その民法の規定の強行規定たると任意規定たるとを問わざるなり（拙著商法原論５６頁以下参照）。
（６） 米券倉庫の事例については前掲第１節（注２）穀物の販売組織に関する調査を参考すべし。
（７） 酒田米穀取引所営業細則第４６条（前掲調査２６頁）、鶴岡米穀取引所預米取扱規程第２４条（前掲３８頁）、肥後米券倉庫組合制定業務規程第１５条（前掲６３頁）等を参考すべし。
（８） 酒田米穀取引所乙種預米証券及び質入証券裏面記載約定事項第６項（前掲２０頁）、肥後米券倉庫組合制定預証券及び質入証券裏面記載約条末項（前掲７０頁、７３頁）等を参考すべし。
３
前節に論述せる所により混蔵寄託が我国法の解釈上倉庫寄託と認めらるべきことを知るに足るべし。然れどもこの点に関しては多少の疑を容るべき余地なきに非ず。殊に共有に関する民法の規定との衝突に関しては商慣習法を借来るに非ざればその解決を為すに途なき状態に在り。然るに商慣習法の存在は当事者これを証明する責任ありて（民事訴訟法２１９条）、その証明は必ずしも容易ならざることあるべく、また新たに商品の混蔵寄託を創むる場合においては商慣習法の成立を主張し難きことなきに非ざるべし。これにおいてか立法の手段によりてこの点に関する疑問を氷解しその法律関係を明定するの必要を感ぜずんばあらず。これ本節において聊か主要なる外国法の規定の梗概を説述して立法の資料に供せんとする所以なり。
主要なる外国法中混和保管の場合に関して多少の規定を有するものはオーストリア、ドイツ、ロシア、アメリカの四国法に過ぎず（１）。
オーストリア法は１８８９年４月２８日の倉庫営業法第４８条により混和せられたる同種物品の保管を目的とする倉庫営業に関しては、政府に認むるに命令を以てこれに必要なる規定を定めて法律の規定を変更するの権限を以てせり（２）。この立法方法は最も簡便なるものなれども、命令に委任するの範囲広大に過ぎたるを以てこれを範とすべからず。
ドイツ法はその新商法第４１９条に特別規定を設け『代替物ノ保管ノ場合ニ於テハ明示ノ許諾アル場合ニ限リ倉庫営業者ハ種類及ビ品質ヲ同クスル他ノ物ト混和スル権限ヲ有ス。「倉庫業者ハ此場合ニ於テモ受寄物ノ所有権ヲ取得スルコトナシ。倉庫営業者ハ混和ニ依リテ生ジタル総寄託物中ヨリ各寄託者ニ属スル持分ヲ返還スルコトヲ得ベク他ノ関係者ノ同意ヲ必要トセズ」、寄託物ノ所有権ガ倉庫営業者ニ移転セラレ倉庫営業者ガ種類、品質及ビ数量ヲ同クスル物ヲ返還スル義務ノミヲ負ウ場合ニ付テハ本節ノ既定ヲ適用セズ』と規定せり。けだし混和保管に明示の許諾を必要とせるは、混蔵寄託を委託するは倉庫営業者に十分の信用ある場合に限るべきを以ってなり。また混和保管の場合に倉庫営業者が寄託物の所有権を取得することなき旨を定めたるは、所有権の移転あるときは倉庫営業者の破産の場合において寄託者が寄託物の取戻権を有せざるの不利益を被るおそれあるを以てなり。また倉庫営業者が各寄託者にそのこれに属する持分を返還することを得る権限を有する旨を定めたるは、民法の規定によりて総共有者の同意を要するの不便を除去するの趣旨なり（３）。総てこれらの規定の趣旨は大体において当を得たるものなれども、我国法としてこれを採用するにはなお多少の欠点あるを免れず。宜しく共有に関する民法の規定に対して一層多くの除外規定を設くべきなり。
ロシア法はその１９０３年整理の商法第３編第４章倉庫営業を２節に分かち、第１節に通常の倉庫寄託を規定し、第２節に混和保管の寄託を規定す。その第２節の規定は第８１２条ないし第８１９条にして、第８１２条に混和保管の寄託には第２節の特別規定の外第１節の規定の適用あることを定め、第８１３条に混和保管はこれに必要なる特別設備ある場合に限りて認められるべきことを定め、第８１４条に混和せられたる物品は倉庫営業者の名を以て必ずこれを保険に付すべきものと定め、第８１５条に倉庫証券の要件の追加を定め、第８１６条に倉庫営業者は倉庫証券の記載に従い同種の物品を返還するを以て足り保管を託されたる物品を返還するの必要なきことを定め、第８１７条に倉庫営業者は物品の滅失または毀損によりては返還義務を免るることなきを定め、第８１８条に混和せられたる物品は倉庫に存在する見本のみによりてこれを点検すべきことを定め、第８１９条に寄託物を競売すべき場合においては同種の物品を競売するを以てたる旨を定む（４）。このロシア法の特殊なる点は混和保管は数量寄託たるべきものとし混蔵寄託の方法を採らざりしに在り。けだし数量寄託においては倉庫営業者が自由に物品を処分することを得るの結果保管料は混蔵寄託に比し一層低廉なることを得べく、また倉庫営業者が一切の危険を負担するの利益ありといえども、倉庫営業者が不当に物品を処分したる場合において寄託者は直接寄託物上の権利を有せざるを以て物権に基づく救済をも受けることを得べからず。また横領罪の成立要件を欠缺する結果刑法上の保護をも受けざること多かるべし（５）。また倉庫営業者が破産したる場合において寄託者は通常の破産債権者として破産財団より配当を受くるに過ぎずして取戻権を有することなし。故に寄託者の利益を保護する点より観るときは混蔵寄託を以て優れりとせざるべからず。かつ数量寄託を受けたる物につき倉庫営業者が倉庫証券を発行することを得べきものとすれば、倉庫営業者はその信用を濫用して現存せざる物につき多額の空券を発行し、いったんその資力を失いたる場合において一般公衆に多大の損害を蒙らしむるおそれなしとせず。故に公益保護の点より観るもまた混蔵寄託を以て優れりとせざるべからず。上述せる理由により余はロシア法の主義を不可とす。アメリカ法においては、カリフォルニア、コネチカット、イリノイス、アイオワ、カンサス、ルイジニア、マリーランド、マサチューセッツ、ミシガン、ネブラスカ、ニュージェルシー、ニューヨーク、オハイオ、ペンシルヴァニア、ロードアイランド、テネシー、ヴァージニア、ウィスコンシン、ミズーリ、ユタ等の諸州に行わるる倉庫証券統一法（Act
to make uniform the Law of Warehouse Receipts）第２３条は『合意又ハ慣習ニ依リテ許サレタルトキハ倉庫営業者ハ代替物ヲ他ノ種類及ビ品質ヲ同クスル物ト混和スルコトヲ得。此場合ニ於テハ総寄託者ハ共同シテ総混和物ヲ所有シ各寄託者ハ其寄託シタル数額ノ総額ニ対スル割合ヲ以テ其一部ニ付キ権利ヲ有ス』と定め、第２４条に倉庫営業者の寄託者に対する責任は通常の寄託の場合と同一なる旨を規定せり（６）。最新のアメリカ法が数量寄託を排斥して明らかに混蔵寄託の方法を採用したるはまた以て後者の前者に優れることを表明するの一証たるべし。
以上に説述せる所によれば、オーストリア、ドイツ、ロシア、アメリカの四国法中ドイツ、アメリカ二国法は数量寄託を捨てて混蔵寄託を採れるも、ロシア法はこれと反対なり。もし他日我邦にこの点に関する立法の機会あらば、余はドイツ、アメリカ法の主義を採用すべきことを主張するものたり。しかして我国法としてはドイツ法よりもやや精細なる規定を必要とすべきことは前に一言せる所なり。その如何なる規定を設くべきかの具体的の提案は本論の目的とする所に非ざるなり。
（１） イギリス・フランス・イタリア等の多数諸国法には特別規定なし。フランス法についてはLyon-Caen et Renault, Traité d. drt. Comm., Ⅲ, no. 403 ; イタリア法については Vivante, Trattato d.
dir. Comm., Ⅳ, n. 1822 を参考すべし。
（２） Adler a. a. O. S. 142 ff., 223 ; Borchardt-Kohler, Handelsgesetze, Österreich,
S. 177 を参考すべし。
（３） ドイツ商法の規定については諸注釈書の外 Denkschrift zum Entwurf, S. 251 ; simonson, Lagerhaus und
Lagerscheinrecht, Zeitschr. f. d. g. H. R., 45, S. 564 ff. を参考すべし。
（４） Borchardt-Kohler, Russland, S. 134 ff. を参考すべし。
（５） 横領罪は原則として他人の物についてのみ成立することを得べし。但し代替物の所有権が受託者に移転せる場合といえども返還を為さざる意思を以て、または返還の不能となるべきことを知りてこれを費消したるときは横領罪の成立を妨げずとする学説、判例なしとせず（牧野法学士刑法通義２１版３５４頁以下、大場博士刑法各論４版上巻６６５頁以下参照）。この説に従うも犯意を説明するの困難は通常の寄託の場合と同日に論ずべからざるものあるべし。
（６） Borchardt-Kohler, Vereinigte Staaten von Amerika, X, S. 90 を参考すべし。
（大正２年９月２０日発行法学志林第１５巻第９号掲載）
民法第４７０条と第４７８条との関係
１
民法第４７０条の解釈に関する従来の多数学者の説明は余は誤っていると考える。本論はこの点に関する卑見を述べて同学の批判を仰がんことを目的とするものである。なお本論の趣旨は既に１０年前において余の手形法講義中に叙述して居る所であって、本論はこれを民法一般の問題として敷衍して説明せるものに外ならざることを断っておきたいのである。
本問題に入るに先だち指図債権の弁済者がその弁済を為すに当たって調査すべき事項を挙げて簡単にこれを説明せねばならぬ。何となれば我邦多数の学者はこれらの事項につき的確なる観念を有せず、これを混同させる結果、後に述べるが如き誤解に陥っているものと考えるからである。
指図債権の弁済者がその弁済を為すに当たって調査すべき事項は３に分類することが出来る。ドイツ学者の用語を借りると、第１、所持人の形式的資格（Formale
Legitimation des Inhabers）、第２、所持人の実質的資格（Materielle Legitimation des Inhabers）、第３、所持人の真偽（Identität
des Inhabers mit der Person, auf welche die formale Legitimation lautet）である。しかしてドイツ学者はこれらの調査につき調査義務（Prüfungspflicht）なる語を用うるを常とする。余も便宜の為あるいはこの語をも借用するやもしれないのであるが、これは学理上精確なものではない。弁済者は何ら積極的の調査義務を負っている次第ではない。ただその弁済が有効なる為の条件として調査を必要とするに過ぎないのである。なお義務とこの種の条件との区別についてはツールがその新著ドイツ民法総則に詳論しているからこれに譲ってここには述べないことにする（Tuhr,
Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts 899 f.）。
所持人の形式的資格の調査とは、証券の形式的外観において所持人が証券受取人または最後の被裏書人として記載せらるる者であるか否の調査を謂う。もし裏書のない指図証券において受取人として記載せられたる者以外の者が所持人として弁済を求むる場合においては、その相続、会社の合併等の原因によりて正当に証券を取得したる者なることの証明なき限りはこれに弁済を為すべからざるは当然である。また裏書ある指図証券の最後の被裏書人として記載せられたる者以外の者が所持人として弁済を求むる場合も同然である。また裏書に連続の欠缺がある場合、例えば受取人以外の者が第一の裏書を為したる場合もしくはある裏書における被裏書人以外の者が次の裏書における裏書人たる場合の如きも、相続その他の原因によりて裏書の連続を欠くに至ったことの証明なき限りは所持人に弁済を為すべからざるは当然である。総てこれらの場合においてお具備せざる所持人に弁済したるときは、弁済者はこれによって責を免るることを得ない。換言すれば弁済者は形式的資格の調査義務を有するものである。但し裏書の連続については商法は手形その他金銭その他の物または有価証券の給付を目的とする指図証券につき白地裏書なる制度を認めているのであるから、白地裏書あるときは次の裏書人はその白地裏書によりて証券を取得したる者と看做され、裏書の連続を欠かざるものと観察せらるるのである（商法２８２条、４６４条）。なお上述せる商法上の指図証券以外の民法上の指図証券における白地裏書の許否如何については述ぶべきことあれども、傍論なればここには省略する。
所持人の実質的資格の調査とは、所持人が指図証券の真正なる権利者であるか否かの調査を謂う。たとえ所持人が形式的資格を具備する場合においても、その裏書の一が偽造なるときまたは無能力その他の事由により無効なるかもしくは取消されたるときは所持人は真正なる権利者たることを得ないのである。もっとも手形その他金銭その他の物または有価証券の給付を目的とする指図証券については商法に特別規定があって、その証券の取得者が悪意または重大なる過失なくして証券を取得したる者なるときは真正なる権利者と為るのであるが（商法２８２条、４４１条）、もし悪意または重大なる過失ありて証券を取得したる者なるときは、やはり真正なる権利者たることを得ないのである。指図証券の弁済者は実質的資格を有せざる所持人、即ち真正なる権利者に非ざる所持人に弁済したる場合において常にその責を免るることを得ないものであるか、換言すれば弁済者は実質的資格の調査義務を有するものであるかと謂うに、後に述ぶる如く余は民法第４７８条の規定によりてこれを否定するのである。多数の学者は民法第４７０条を引いて同一の結論に達せんとするのであるがこれは誤りであると思う。
所持人の真偽の調査とは、形式的資格を有する者と所持人との同一人であるか否かの調査、詳言すれば証券の受取人または最後の被裏書人として記載せられたる者と証券を呈示して弁済を求むる者とが符合するや否の調査を謂う。もし甲なる者が最後の被裏書人たるに拘わらず乙なる者が甲と称して弁済を求めたる場合において乙に弁済したるときは、弁済者はこれによりてその責を免るることを得ないものであるか否、換言すれば弁済者は所持人真偽の調査を有するものであるか否と謂うに、ドイツ法の解釈としては争いあり、通説は寧ろ弁済者にこの調査義務ありとするに在るのであるが（ドイツ旧商法３０５条、ドイツ新商法３６５条、ドイツ手形法３６条及び岡野博士日本手形法２９２頁に引用せる書目参照）、我民法第４７０条はこの調査義務なきものとしているのである。この点は後に詳述せんと欲する所である。
以上を以て指図債権の弁済者がその弁済を為すに当たって調査すべき事項につきその三種の区別の大体を明にするに足りようと思う。我邦の民法著書はこの区別を混同せるもの此此として概ね皆然り。その正鵠を得たる解釈に到達するを得ないのは当然であるといわねばならぬ。
２
民法第４７０条は「指図債権ノ債務者ハ其証書ノ所持人及ビ其署名捺印ノ真偽ヲ調査スル権利ヲ有スルモ其義務ヲ負ウコトナシ。但債務者ニ悪意又ハ重大ナル過失アルトキハ其弁済ハ無効トス」と定めている。前述の如く我邦の民法著書は所持人の実質的資格調査とその真偽の調査とを混同せる結果、本条の規定を以て弁済者に実質的調査義務なき旨をも定めたるものと解している。換言すれば指図債権の債務者はその所持人の真正なる権利者であるか否の調査を為さずして弁済するも、その弁済は本条の規定により原則として有効であるものと解しているのである（梅博士民法要義４７０条、岡松博士民法理由４７０条、川名博士債権総論２９４頁、横田博士債権総論７９７頁以下）。我大審院の判例中にもまたこの見解によれるものと認むべきものがある（大審院民事判決録１０集１０８４頁以下）。しかしながら余の解する所によれば、弁済者に実質的資格調査義務なきことは民法第４７８条の定むる所であるから、第４７０条につき如上の解釈説を採ればこの二条の間には指図債権債務者の実質的資格調査義務に関して無用の重複ありと謂うに帰着せざるを得ない。この重複の結果の不都合は次節に述ぶることとし、本節にはまず第４７８条の規定が指図債権の弁済についても適用あるべき理由を説明しようと思う。
民法第４７８条は「債権ノ準占有者ニ為シタル弁済ハ弁済者ノ善意ナリシトキニ限リ其効力ヲ有ス」と定めている。債権の準占有者とは真正の債権者に非ずしてしかも債権者の如く自己の為にする意思を以て債権を行使する者を謂う。指図証券につき形式的資格を有してしかも真正の権利を有せざる所持人がその証券を呈示して弁済を求むる場合においては、これをその債権準占有者と観ることを得べからざるの理由はないのである。しかしてこの解釈は本条の沿革を一見すればその正当なることを知るに難くないのである。
第４７８条は実に旧民法財産編第４５７条に出でたるものである。同条は２項より成り、第１項に「真ノ債権者ニ非ザルモ債権ヲ占有スル者ニ為シタル弁済ハ債務者ノ善意ニ出デタルトキハ有効ナリ」、第２項に「表見なる相続人其他ノ包括承継人、記名債権ノ表見ナル譲受人及ビ無記名証券ノ占有者ハ之ヲ債権ノ占有者ト看做ス」とある。新法がこの第２項を削除したのはその趣旨を改廃したのではなく、単にこの如き例示の制限的列挙と誤解せらるるおそれあるを慮ったのによるのである（岡松博士民法理由４７８条参照）。然るにこの第２項に所謂記名債権の表見なる譲受人中には、指図証券の形式的資格を有する所持人は勿論包含せらるべきものである。旧民法の所謂記名債権または記名証券中に裏書を以て譲渡すべきもの即ち指図証券を包含することは財産編第３４７条に照らして明であるのみならず、財産編第４５７条の原文たるボアソナード氏草案第４７８条の注解には裏書を以て譲渡すべき記名証券たる手形小切手等につき無権利者の署名による裏書ある証券の所持人に弁済したる場合を挙げて説明しているのである（Boissonade,
Projet de code civil, livre Ⅱ p. 506）。また更に遡って財産編第４５７条の粉本なるフランス民法第１２４０条を見るに、恰も財産編第４５７条第１項とその趣旨を一にしているのであって、解釈上指図証券の弁済の場合に及ぶべきものである。故にフランス商法第１４５条が手形につきほぼ同様の規定を為しているのは、その満期日において支払われたるものなることの要件を付加せる点において特別なる規定であって、また民法第１２４０条の趣旨の応用の一場合と観られているのである（Planiol,
Traité élémentaire de droit civil, tome Ⅱ n.
416）。
上述する所により指図債権の弁済者に所持人の実質的資格調査義務、即ち所持人が真正の債権者であるか否の調査義務なきことが民法第４７８条の規定の解釈上出づる結果なること明白であろうと思う。果して然りとすれば敢えて第４７０条を曲解してこれを主張するの必要はないのである。余はこの如き解釈を曲解と称するのである。その理由は次節に述べようと思う。
３
民法第４７０条の所謂指図証券の所持人及びその署名、捺印の真偽を調査する義務とはこれをそのまま読んで生ずる如く、所持人が真の所持人であるか偽の所持人であるか及び所持人の署名捺印が真の署名捺印であるか偽の署名捺印であるかを調査する義務を謂うのである。即ち証券上の所持人として記載せられたる者と証券を呈示して弁済を求める者とが一致せるか否やの調査（Identitätsprüfung,
vérification de 1’identité）を為すの義務を謂うのである。これが文理上最も自然な解釈であって、これを解して所持人が真正なる債権者であるか否やの調査義務を包含するものとする説は曲解と言わねばならぬ。左に余の解釈の根拠を列記してみようと思う。
（１） 文理解釈として「其証書ノ所持人及ビ其署名捺印ノ真偽」とは、所持人の真偽及び所持人の署名捺印の真偽と解するのが最も穏当である。否他の解釈を容るる余地はないのである。
（イ）もし多数学者の如く所持人の真偽の調査中に所持人の実質的資格の有無の調査及び所持人の真偽の調査の二種の調査を包含するものと観察すれば、所持人の署名捺印の真偽の調査と権衡を失するのである。所持人の署名捺印の真偽の調査は単に署名捺印の真偽の調査たるに止まり、実質的資格の調査とは没交渉である。同一の真偽の調査なる文字が所持人については二種の意味を有し、その署名捺印については一種の意味を有するに過ぎないものと解するは妥当でない。要するにこの解釈は実質的資格調査と真偽調査との二種別個の観念を混同せるの誤りに出るものたるに外ならぬ。
（ロ）これを以て多数の学者は「その署名捺印」を解して単に所持人の署名捺印を指すに止まらず証書中の総ての署名捺印を包含するものとし、裏書人の署名捺印の真偽の調査義務なき旨をも定めたるものとす（岡松博士前掲４７０条、川名博士前掲２９４頁、横田博士前掲７９７頁）。しかしながらこの解釈は明らかに文法に反するものである。「其証書ノ所持人及ビ其署名捺印」とある後の「其」を証書を承けたるものと解するは、通常の文法上は到底考え及ぶべからざることである。しかもこの解釈を採るときは前の所持人の真偽を広く解して実質的資格の有無を包含すとせる結果と重複するに至るのである。既に所持人の真偽調査中に所持人が真正の債権者であるか否の調査をも包含するものとせば、裏書の真偽調査の如きはこの調査中に包含せられているのであるから、別に改めてこれを言う必要はわずかもないのである。
（ハ）もし上述せる重複を避けるため、後の署名捺印の真偽の調査中に裏書人の署名捺印の真偽の調査を包含することとすると同時に、前の所持人の真偽の調査は単純なる真偽調査のみを指すものと解すれば、裏書の偽造以外の理由による効力の有無の調査は第４７０条中に規定せられざることと為って、実質的資格の調査義務なき趣旨はこの点において欠漏あるものと為るのである。故にこの不都合を避けんとすれば、余の解釈の如く第４７０条は真偽調査のみに関し、実質的資格調査は第４７８条の規定する所と観察するの外途はないのである。
（２） これを法文の沿革に徴するに第４７０条は旧民法中に該当規定を有せず、却って旧商法第４００条に出でたるものである。同条には「指図証券ノ発行人ハ呈示人ノ真偽ヲ調査スル権利アルモ其義務ナシ。然レドモ悪意又ハ甚シキ怠慢ニ付テハ此ガ為損害ヲ受ケタル者ニ対シテ其責ヲ負ウ」とある。この規定は明文上余の所謂所持人の真偽調査のみに関するものたること一読して何人にも明白であろうと思う。なお同条に該当するロエスレル草案第４５９条の理由を見るに「所持人ガ真ニ証券上ニ示サレタル人ナリヤ否、其署名ガ真実ナリヤ否又ハ権限アル代理人若クハ使者ナリヤ否ハ発行者之ガ調査ヲスルコトヲ要セズ。何トナレバ発行者ハ其個人ヲ親知スルノ義務ヲ負ウモノニ非ザレバナリ」とある（Roesler,
Entwurf eines Handelsgesetzbuches für japan, Ⅱ S. 239）。その所持人真偽の調査に関する規定たる趣旨は一点の疑を容れないのである。これによって余の解釈の法文沿革上も正当なることを知るに難くないことと思う。
（３） 上述せる所を以て余の解釈説を支持するに十分であるとは考えるが、念のため反対説より生ずる不都合を二，三指摘せんに、反対説によれば第４７０条は指図証券に関する実質的資格の調査義務をも定めたるものと為るのであるから、勢第４７８条と重複するに至るのである。この重複の結果は思うに第４７０条を以て指図証券に特別なる規定と観、これに規定なき事項につき第４７８条の適用ありとするの外はあるまいと考える。然るに第４７０条は指図債権の債務者の調査義務のみを規定せるものであるから、債務者以外の者が弁済する場合には第４７８条の適用があることに為るのである。今第４７０条と第４７８条を比較するに、前者は弁済者の善意にしてかつ重大なる過失なきことを要求しているに拘わらず、後者は善意のみを要求しているのである。その結果は指図債権の債務者が弁済する場合には実質的資格の調査につき重大なる過失あるときは弁済は無効と為るも、第三者が弁済する場合には有効と為るという奇観を呈するのである。もし弁済者の債務者なるか第三者なるかによって区別を設ける必要ありとすれば、立法上寧ろ反対に定めねばならぬ。何となれば第三者は弁済の義務なきに進んで弁済を為すものであるから、その弁済につき危険を負うても致方ない理由があるからである。法律を解釈してこの如き不当なる結果に立到るのは決して正解とはいわれぬのである。
（４） もし上述せる重複の不都合を避けるため、第４７０条が指図債権の弁済に関する唯一の規定であって第４７８条は全然指図債権に適用なきものとすれば、その結果は債務者以外の者が指図債権の弁済を為すに当たっては所持人の実質的資格を調査する義務を負うことになって、実に指図債権の本質に背反する結果を生ずるのである。例えば未だ引受を為さざる支払人が手形の支払を為すに当たっては、いちいち所持人の真正の権利者であるや否を調査せねばならぬことと為る。この如き結果は到底容認すべからざるものである。
（５） 反対説に従って第４７０条は実質的資格調査義務をも定めたるものと解すれば、無記名債権に関してこれに該当する規定なきことは極めて奇妙であると言わねばならぬ。無記名債権の弁済を為すに当たっていちいちその所持人が真正の権利者であるか否、詳言すれば金銭その他の物または有価証券の給付を目的とする無記名証券につきてはその所持人が悪意または重大なる過失なくしてその証券を取得したるものであるか否（商法２８２条、４４１条）、その他の無記名証券についてはその所持人が所謂即時時効に関する規定の条件を具備したる取得者であるか否（民法８６条３項、１９２条ないし１９４条）を調査したる後でなければ、有効なる弁済を為すことを得ないと解釈することは到底許すべからざる所である（法学志林１１巻５号所載飯島法学士解答参照）。もし無記名債権の弁済につき第４７８条の適用ありとすれば、何が故に指図債権の弁済につき同条の適用ありとするを得ざるかその意味を解すべからざるに至るのである。これに反して余の如く第４７０条は所持人の真偽調査のみに関する規定であると解すれば、無記名証券についてこれに該当する規定のないのは当然である。何となれば無記名証券の権利者は証券上に示されないのであるから、所持人の真偽調査の観念のないのは言うを俟たない所である。
４
民法第４７０条は次条によって「証書ニ債権者ヲ指名シタルモ其証書ノ所持人ニ弁済スベキ旨ヲ附記シタル」証券、即ち「甲または持参人」の形式を有する証券に準用せられている。この準用につき余の解釈説と多数学者の反対説と何れが適合するものであるかを観察するためにはこの種の証券の性質を論述する必要を生ずるが、これは余りに大問題であるから詳説を他日に期することとし結論のみを一言しようと思う。
「甲または持参人」の形式を有する証券の性質については従来種々の争いがあったのであるが（拙著商法改正法評論１２５頁以下及び同頁引用論著参照）、明治４４年の商法改正法によってその性質はほぼ明白に為ったのである。最も同法以前においても実際の慣行上改正法と同趣旨の解釈を下すの必要はあったのである（大審院民事判決録１５集９１１頁以下参照）。この判決についても述ぶべき事はあるがこれを省略する。さて商法改正法の規定によれば同じく「甲または持参人」の形式を有する証券中に全然二種別性質の者がある事に明定せられたのである。即ち手形その他金銭その他の物または有価証券の給付を目的とする有価証券たる「甲または持参人」証券は無記名証券と同一の効力を有するものであって、法律上無記名証券と全然同一の取扱いを受けるのである（商法２８２条、４４９条の２）。これに反してその他の「甲または持参人」証券は指名証券の一変態で単純なる免責証券たるに過ぎないのである。従って有価証券ではないのである（拙著前掲１２５頁以下、１６４頁以下、２４５頁以下参照）。故に前者即ち有価証券たる「甲または持参人」証券は無記名証券の規定に従うの結果第４７０条の適用なく、後者即ち単純なる免責証券たる「甲または持参人」証券のみが第４７０条の適用を受けるのである。まずこの趣旨の前提を設けその下に議論をせねばならぬ。
有価証券に非ざる「甲または持参人」証券は指名証券の変態たるに過ぎぬ。証券の譲渡によって権利を移転するの観念はなく、権利者は常に証券に記載せられたる特定人または債権譲渡の規定によってこれより権利を譲受けたる者である。所持人は証券の所持によって権利者たる資格を有する者ではなく、ただ所持人に弁済するによって債務者が常に債務を免るる点において通常の指名証券と異なるに過ぎぬ。この性質論は前述せる如く評論を避けるのであるが、二，三の根拠を挙げれば、第１に沿革上この種の証券はドイツ法より来れるものであって、ドイツ民法第８０８条またこの種の証券の所持人は給付を請求する権利を有せず、単に債務者が所持人に給付を為すによってその義務を免るるに過ぎざるものとしているのである。第２にこの種の証券には債務者の抗弁の制限に関する民法第４７２条の準用はないのである。これ即ちこれを指名証券と観ている結果と謂わねばならぬ。第３にこの種の証券には商法第２７８条第２項及び第２７９条の準用はないのである。即ちこの種の証券は所謂取立債務（Holschuld）を表するものに非ず、催告債務（Mahnschuld）を表するものにも非ず、却て一般指名債権と同じく持参債務（Bringschuld）たり、また期限が人の為に催告す（dies
interpellat pro homine）の原則に従うを本則とするものである（民法４１２条１項、４８４条、商法２７８条）。総てこれらの諸点より観れば有価証券たる「甲または持参人」証券が無記名証券と同一視せらるるに対し、有価証券に非ざる「甲または持参人」証券は指名証券の一種にして全く前者と性質を異にするものたるの趣旨を明にするに足りようと思う。
有価証券に非ざる「甲または持参人」証券は上述せる如く指名証券であるから、所持人と権利者との符合の調査即ち所持人の真偽調査を為すべきものであるが、発行者の「または持参人」文句を附記せる意思は勿論この調査を為さず所持人に弁済するによってその責を免るるに在るや明らかであるから、民法第４７１条は所持人の真偽の調査義務に関する第４７０条の規定をこの種の証券に準用したのである。
民法起草当時における当局者が所持人の実質的資格調査をとその真偽の調査の区別を明らかにして、余の解説の如き趣旨を以て第４７０条、第４７１条及び第４７８条の規定を設けたのであるか否は余の測知することを得ない所であるが、民法の法条につきその文理により論理を按じて余の解釈する所は以上の通りである。この解釈方法に従って始めてこれら規定間に支吾杆格なきを得るに至ると考えるのであるが、結果は大いに従来の通説と異なっているのであるから、敢えてこれを公表して博雅の是正を乞わんと欲するのである。
（大正元年９月及び１０月発行法律評論第１巻第６号及び第７号掲載）
譲渡担保その他
売渡抵当及び動産抵当論
緒 言
担保的所有権移転の効力の有無及びその弊害の匡正策如何は晩近両３年間におけるドイツ法律雑誌の最も好んで掲挙せる論題たり。昨歳初秋のドイツ法曹会がまたこれを一議題とせることは既に報道せられたる所なり（法学協会雑誌３０巻２０２２頁以下鳩山法学士の報告参照）。然るに翻って我邦最近の判例を観るに売渡抵当に関するものの頻出せるものあるに会せり。一葉落ちて天下の秋を知る、誰かその効力論の我法学界をわずらわすことなおドイツにおけるが如きもの無かるべきを期せんや。これ余をして敢えて本稿を草せしめたる所以の一なり。
近時我邦の経済策を論ずる者動もすれば低利資金を小農及び小商工業者に供給するの急務なることを説く。その資金供給の方法を講ずる者はこれありといえども、しかもそのこれを受くる者をして如何なる担保を提出せしむべきかについては茫然として多く聞く所なきを憾とす。動産抵当論は実にこの問題を解決するの鍵鑰たり。これ余をして敢えて本稿を草せしめたる所以の二なり。
本稿はこれを４章に分かち、第１章において担保的所有権移転に関するドイツの事例を説き、第２章において動産抵当に関する比較法制を述べ、第３章において我国法上の売渡抵当の効力を議し、第４章において動産抵当制の必要を論ぜんと欲す。そのドイツに関する叙述の比較的に詳密なるは採りて以て直ちにこれを我邦に応用することを得べきによる。豈に啻に他山の遺志とのみ謂わんや。読者その贅長を咎めることなくば幸なり。
本稿の目的たる問題に関する論著は甚だ多しといえども、参考に値するものは寧ろ尠少なり。左にそのやや主要なるものを掲録せん。
Hellwig, Archiv f. c. Pr. 64 S. 369 f.; Linckelmann, Archiv f. b. R.
7 S. 299 f.; Schäfer, ebenda 38 S. 1 f.; Leonhard, Gruchots Beitr. 25 S. 177
f.; Dreyer, ebenda 40 S. 233 f. u. 449 f.; Katzenstein, ebenda 49 S. 323 f.;
Hallbauer, Recht 1905 SS. 632 f. u. 661 f.; Düringer, Leipz. Zeitschr. 1908 S.
97 f.; Gutachten der Aeltesten der Kaufmannschaft von Berlin, ebenda 1612 Nr.
2; Oertmann, D. Juristen-Zeitung 1911 S. 1178 f.; Schmidt, ebenda 1912 S. 1041
f.; Schöndorf, Zeitschr. f. d. g. Handelsr. 68 S. 481 f.; Bühr, Urtheile des
Reichsgerichts S. 52 f.; Leist, Sicherung von Forderungen durch Übereignung von
Mobilien ; Wevers, Beitrag zur Lehre vom Sicherungskauf ; Buetow, Sicherungsübereignung
; Becker, Sicherung der Gläubiger durch ein constitutum possessorium ; Lütgebrune,
Sicherungsübereignung ; Caspari, Sicherungsübereignung und Sicherungszession
u.s.w.; Nathan, Die Übereignung des Eigentums u.s.w.; Hoeniger, Sicherungsübereignung
von Warenlagern ; Hellwig, Gläubigernot, Sicherungsübereignungen und andere
Schiebungen ; Salinger, Gutachten über die Frage ; Empfehlen sich gesetzliche
Massnahmen in Bezug auf die Sicherungsübereignung ?, Verhandlungen des 31. Deutschen
Juristentages ⅠS. 409 f.; Daenicker, Die
Mobiliarhypothek in modernen schweizerischen und französischen Rechte ; Coste, Des questions
contemporaines p. 345 et
suiv.; Martin, Pactum reservati et
hypothéque mobiliaire.
第１章
担保的所有権移転に関するドイツの判例及び学説
第１節 総 説
担保的所有権移転（Sicherungsübereignung）はこれを担保的行為（Sicherungsgeschäft）の一種に算することを得べし。質権または抵当権の設定は債権担保の目的を達するために採らるる最も通常なる手段なりといえども、これ以外に質権または抵当権に非ざる物権その他の権利の設定または移転によりて債権の担保を計ること稀有なりとせず。これらの担保の目的を有する各種の行為を総括して担保的行為と謂うは必ずしも不当の名称に非ざるべし。
ドイツにおける担保的行為の主要なるものを挙げれば、担保的所有権移転、担保的債権移転（Sicherungszession）、及び担保的用益権設定（Bestellung
des Sicherungsniessbrauches）の三種あり。担保的用益権設定は担保の目的を以てかつ通常はこれに兼ねるに収益を以て、債務の弁済に充てるの目的を以て用益権（Niessbrauch）を設定するを謂う。ドイツにおいては従来この制度あり。その民法は明文を以てこれを規定することなしといえども、しかも今なお実際行われ判例またこれを認む（Vergl.
Staudinger, Komm. Ⅲ Bem. Ⅳ
zu §1030, Vorbem Ⅷ § vor § 1113 f.; Enneccerus-Wolff, Lehrb. Ⅱ 1. Abt.
§ 114 Anm. 9）。我民法は用益権を認めざれども、債権担保の目的を以て地役権その他の物権を設定することの可能なるは謂うを俟たざる所なるべし。
担保的所有権移転及び担保的債権移転は担保の目的を以てする権利移転中の主要なるものを挙げたるに過ぎずして、これ以外に担保の目的を以て所有権または債権以外の権利、例えば特許権、著作権等を譲渡す場合を認めざるの趣旨に非ざるなり。しかして担保的債権移転は広く実際に行われ判例及び学説概ね皆これを認む。その効力について多く疑義を存せざるなり。また担保的所有権移転中不動産の所有権移転もまた絶無なりとせざるも、不動産については抵当権の制度あり、債務者が目的物の占有を失わずしてこれを担保に供することを得べきの結果、不動産の担保的所有権移転は頻繁に実行せらるることなくかつその効力につき異論を生ずるのおそれ少なきものたり。独り動産の担保的所有権移転に至りては動産抵当の制度を存せざる結果、盛んに流行すると同時に解釈論としてその効力の有無に関する疑義を生じ、立法論としてその弊害途絶の方法を講ずるの問題を起こすに至れり。本論においては問題の範囲を狭くこの動産所有権移転の場合に限局せんとす（担保的債権移転及び担保的不動産所有権移転に関する判例については Vergl. Schäfer a. a. O. S. 2 f.）。但し動産中についても船舶に至りては特殊の沿革を有しこれが抵当または抵当類似の登記質は各国法の認むる所にして、我商法第６８６条また船舶抵当を認むるを以てこれを問題中より除外せんとす（船舶の担保権については Vergl. Lehmann, Lehrb. des Handelsrechts §122
f.; Pappenheim, Seerecht S. 128 f.; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit comm.
Ⅵ nos 1608 et s. ; Maclachlan, Law of Merchant Shipping
5. Edit. p. 45）。
動産の担保的所有権移転の場合において、債務者が担保の目的を以て特定動産の所有権を債権者に譲渡すと同時にその動産の占有をも移転し、債務の弁済によりて再び所有権と占有とを併せ取得すべきことを約するは絶無を必すべからず。然れども動産の占有を債権者に移転することを得る場合においては、質権の設定によりて担保の目的を達することを得べきを以て、上述せるが如き方法は実際には行われず。またたとえ実際に行わるるも多く疑義を生ぜざるなり。ここに問題として説述せんとする所は、債務者が担保の目的を以て動産の占有を留保してその所有権を債権者に移転し債務の弁済によりて再びその所有権を取得すべきことを約する場合たり。ドイツ学者の論議の客体たる所謂関係的所有権移転はこの狭義における動産の担保的所有権移転に外ならざるなり。
上述せる意義における担保的所有権移転の場合においては、（１）動産は債権者たる甲の所有に属ししかも債務者たる乙の直接占有の下に在り、（２）約束の目的は甲に債権の担保を与えるに在り、（３）乙が債務を弁済するときは動産の所有権は甲より乙に移転すべきものたり。故にこの三点においては担保的所有権移転は所謂所有権留保（Eigentumsvorbehalt）と同一の法律関係を発生せしむ。所有権留保は所有権の移転を目的とする契約就中主として売買契約の付款として約せらるるものにして、売主が代金の支払いあるまで動産の所有権を留保してその占有を買主に移転するを謂う。この場合において代金に関する債権者たる売主を甲とし債務者たる買主を乙として前述せる３点に当てはめれば、恰も担保的所有権移転の場合と同一の関係に在ることを知るべし。然るにこの二者は次の２点においては全然異なれり。（１）所有権移転の場合においては甲は新たに所有権を取得し乙は従来の占有を維持するものなれども、所有権留保の場合においては甲は従来の所有権を維持し乙は新たに占有を取得するものたり。（２）所有権移転の場合においては担保せらるる債権はその動産と直接関係なきものたるを常とすれども、所有権留保の場合においてはその動産の代金請求の債権たり。要するに、この二者は適用の場合を異にす。一は債権を担保せんが為に所有権の移転を為すものにして、他は所有権を移転せんが為に対価に関する債権を生ずるものたり。故に二者はその本体を異にするものたり。然れども動産の所有者たる外観を有する者が実はその所有者たらずして或債務を完済するまではその債権者が真の所有者たるの関係は二者に倶存する所にして、従ってその債務者に対する他の債権者を保護し一般取引の安全を計るの立法上の必要に至りても二者間に多少共通の点なしとせず。ただ所有権留保は主として済崩払の売買（Abzahlungsgeschäft）について生ずるものにして、その実行の場合担保的所有権移転よりも遙かに少なく、殊に我邦においては寧ろ稀に存する所たり。また所有権留保は債務者の新たに取得する動産についてのみ生ずるものにして、担保的所有権移転の如く従来所有の財産を他人に移転するの観念に非ざるを以て、第三者を害するのおそれある程度に至りても二者間に大いに径庭ありと謂わざるべからず。しかして動産の所有権留保はドイツ民法第４５５条は無条件にこれを認め、動産の売主が代金の支払いあるまでその所有権を留保したるときは、所有権の移転は代金の完済を停止条件として為されたるものと推定すべき旨を定めたり。これに反してスイス民法第７１５条は取得者は引渡されたる動産に対する所有権の留保は、取得者の現在住所地において執達吏管掌の公簿に登記せられたるときに限りその効力を有すべきものとし、かつ家畜売買について所有権の留保を禁止せり。けだしこの後の点はスイス民法第８８５条が家畜に限り法定の条件の下に登記により占有を移転せずして質権を設定することを認めたるを以て、家畜の所有権留保の必要なしと観たるものなり。この二立法の比較論その他所有権留保につき本論題に関係して説述すべきところ少なからずといえども繁を避けてこれを割愛せんとす（所有権留保については Vergl. Jaffé, Eigentumsvorbehalt beim Kauf ; Flatau, Zwangsvollstreckung
in Leihmöbel ; Lazarus, Das Recht des Abzahlungsgeschäfts ; Martin, op. cit.;
Wieland, Komm. zum schweiz. Z. G. B. Ⅱ § 715 u. dort
zitierte）。
第２節 担保的所有権移転の本体
前述に述べたるが如き狭義の担保的所有権移転についてはドイツの法律に何等明文のこれを認むるものあることなし。否寧ろ法律にこれを認めたる規定なく動産につき占有を債務者に留保する。質入れ即ち動産抵当の制度なきが故にこの慣行を生じたるものなり。学者あるいはこれを法界の私生子と称するものあるはその成立を確保するの法規なきを以ってなり（Coste,
op. cit. p. 337 ; Salinger a. a. O. S. 409）。故に担保的所有権移転の本体如何は実際の慣行と判例学説の錯合綜成せる所を究むるによりてのみこれを知ることを得べきなり。
担保的所有権移転に二様の方法あり、一は担保的売買（Sicherungskauf）即ち売渡抵当にして、一は純粋なる担保的所有権移転なり。前者に在りては債務者が担保に供せんとする動産を通常は債権と同額の価格にて債権者に売渡すと同時に賃貸借等の関係により自己が依然として直接占有を保有するものとし、占有の改定（constitutum
possessorium、ドイツ民法９３０条、我民法１８３条）によりてその動産の引渡に代えかつ通常は担保せらるべき債権と売買の代金とを相殺することとし、同時に債権と同額の価格にて一定の期間内に買戻を為すことを得べき旨を約するものたり。この場合においては債権者たる買主は債務者の買戻に応ずべき義務を負うものたるに過ぎずして、動産の所有権が当然債務者に復帰するものに非ず。然れども稀には売買に基づく所有権の移転に解除条件を附し、債務者が一定の期間内に債務額を支払うと共に所有権が当然債務者に復帰すべき旨を約すること無しとせざるなり。純粋なる担保的所有権移転に在りては、これに反して売買を根拠とせず単純なる物権契約によりて所有権の移転を為すものにして、その他占有の改定を以て動産の引渡に代えかつ債権者に所有権再移転の義務を負わしむるかまたは所有権が当然債務者に復帰すべきものと定むるの点は担保的売買の場合と異なることなし。ただ売買なきの結果代金支払いの債務と消費貸借上の債務との相殺なきは当然なり。
ドイツ民法以前においては担保的売買が主として行われたり。何となれば当時の法律は所有権の移転に原因を必要とし、不要因的の物権契約を認めざりしを以てなり。然るにドイツ民法は物権的給付行為とその原因たる基本行為とを画然分別し、物権行為を不要因とせるを以て担保的所有権移転は敢えて売買の途を借るを必要とせざるに至れり。しかして一方において所有権の終局的移転を目的とすべき売買と担保的移転とは、その当事者のこれによりて達せんとする経済上の目的を異にするを以て、担保的売買の方法によるときは動もすれば虚偽表示（ドイツ民法１１７条、我民法９４条）に陥り易きのおそれあり（Salinger
a. a. O. S. 425）。ここにおいてか民法施行以後においては漸次純粋担保的所有権移転の方法による者を生ずるに至れり。学者またこれに賛成し（Hallbauer
a. a. O. S. 663 ; Düringer a. a. O. S. 106）、担保的売買は晩近に至りては旧式のものとして多く用いられざるなり。また判例においても初めは担保的売買における売買が虚偽表示として無効なるときはこれに基づく所有権移転もまた虚偽表示として無効なりと観たるも、漸次この二行為を分別して観察するの傾向を生じ、遂には売買の効力如何を問わずして所有権移転の効力を判定するに至り、更に進では売買の無効なるに拘わらずなお所有権移転を有効とせる判例あり、かつ初めは担保的売買と純粋担保的所有権移転とを別物として各個の事件につきその何れに属するかを講究せるも、後漸くこの分界を問わざるの傾向を生じ、最近においては契約中に売買の名称あるものをもこれを純粋担保的所有権移転と観て二者間の区別を認めざるに至れり（Schäfer
a. a. O. S. 20 f.）。故に担保的売買の形式はなお実際上に存在するも、法律上において殆んど消滅せるものと観察して可なるが如し。
担保的所有権移転の条件としては、第１に当事者の真意によりて為されたる所有権移転の行為あることを要するについては疑あることなし。ただ昔の判例は虚偽表示に非ざることの挙証の責任を移転行為の当事者に負わしむるの傾向ありたるも、近時の判例は反対にこれを虚偽表示なりと主張する者に転嫁するに至りたり。また第２に真正の引渡に代えて占有の改定あることを要す。しかして有効なる占有の改定ある為には譲渡人たる債務者と譲受人たる債権者との間において債務者が債権者の為に代理占有を為し、債権者が間接占有を有すべき法律関係あることを必要とす。この法律関係は賃貸借、使用貸借、寄託の類たるを常とすれども、近時の判例は必ずしも上記の如き有名契約たるを必要とせず無名契約たるもまた足れりとす。ただその契約は当事者間に使用の権利、管理の義務等の具体的の法律関係を生ずるものたるを要し、債務者が債権者の為に物を占有すべき旨の単純なる約束たるを以て足れりとせず。
担保的所有権移転の効力は所有権の移転なり。譲受人たる債権者は担保の目的を以て所有権の移転を受けたる故を以て、通常の所有権者よりも小なる権利を譲受けたるものと観るを得べからず。然れども内部の関係、即ち譲渡人たる債務者と譲受人たる債権者との間の関係においては債権者は担保の目的を超えてその譲受けたる所有権を濫用せざるの義務を負うものたり。故に債務者が債務を弁済したる場合においてはその動産の所有権を返還するの義務を負うべく、債務の弁済なきときはその動産を売却してその代金について弁済を受け、残金あるときはこれを債務者に返還するの義務を負うべし。しかしてこの売却について質権実行に関する規定の類推適用あるべきこと及びしかも質権に関する流質契約禁止の規定（ドイツ民法１２２９条、我民法３４９条）の適用なきの結果、債権者が特約を以てその譲受けたる動産を代物弁済の目的として受くるを得べきことについては未だドイツ帝国裁判所の判例を観るに至らずといえども下級裁判所の判決のこれを認めたるものありとす（質権実行に関する規定の適用については１９０５年３月１８日ハンブルヒ高等地方裁判所の判決あり。流質契約禁止規定の適用なきことについては１９０８年１０月１５日デュッセルドルフ高等地方裁判所の判決あり Vergl. Schäfer a. a. O. S. 43, 44）。
担保的所有権移転ありたる場合において譲受人たる債権者が破産したるときは、譲渡人たる債務者その譲渡したる動産につき取戻権（Aussonderungsrecht）を有することは学説判例の普く認むる所たり（a.
M. Seuffert, Z. P. O. 11 Aufl. Ⅱ §771, 22 und dort
zitierte）。その理由は主として破産法第４３条の起草の沿革に基づき取戻権関係については信託財産の形式的法律上の所有権の何人に属するやを問わず、寧ろ実質的経済上の帰属者の何人たるかに従って判断すべしとせる１８９９年１２月２３日のドイツ帝国裁判所判決が慣習法的の効力を有するによるものにして、内部関係に信託財産の所有権が受信者に属せずして実は与信者に属すと謂うに基づくに非ざるなり（jaeger,
Komm. zur Konkursordn. 314 Aufl. §43
Anm. 40 f.）。なおこの点については第３章第１節において述ぶる所あるべし。また反対に譲渡人たる債務者が破産したるときは債権者がその譲受けたる動産につき取戻権を有すべきはその所有権者たることより生ずる当然の結論たり。然れども債権者が取戻権を有すると同時にその債権の全額を以て破産財団の配当にくみするべきものとすれば、不当に他の債権者の利益を傷害するの結果を生ずべきを以て、判例及び学説は破産法第６４条（我破産法９９９条及び破産法案３３条に該当する規定）は担保的所有権の移転を受けたる者に適用ありとし、破産管財人はまず債権者をしてその移転を受けたる動産につき弁済を受けしめ、その不足額のみについて破産財団に加入することを認むべきものとす（jaeger
a. a. O. §48 Anm. 13 und dort zitierte）。故にこの点においては債権者は別除権を有する質権者と同一の地位に立つものたり（Düringer
a. a. O. S. 106）。１９０９年１０月１９日のドイツ帝国裁判所の判決はその理由を説明して、担保的所有権移転は啻に経済上においてのみならずまた法律上においても質権に酷似せるを以てなりと云えり（Gruchots
Beitre. 54 S. 1186 ; Leipz. Zeitschr. 1910 S. 157）
以上を以て担保的所有権移転がドイツにおいて如何に実際に行わるるやの大体を説明したり。その簡明なる叙述としてはヂュリンガー、ハッヘンブルヒの商法注釈書に載する所を参考すべく（Düringer-Hachenburg,
H.G.B. 2 Aufl.Ⅱ Vorbem. 124 f. zu §368）、その詳細なる判例を列掲せるものとしてはシェーファーの論文を参考すべし（Schäfer
a. a. O.）。なお次に担保的所有権移転を認めたる最も著しき判例として二，三の帝国裁判所判決の梗概を挙げてこれを参考の資料に供し以て本節を終わらんとす。
１８９３年某日甲が乙と契約を結び２万８千マルクを乙の商業に出資し、純益の１割５分の利益かつ少なくとも出資額に対する年４分の利息の分配に与るべきことを約し、同時に甲は従来乙の所有せる起重機及び付属台を２万８百マルクにて買入れその代金の支払いは出資金を以てこれに充つべきこと、起重機は匿名組合関係の継続中無償にて乙の使用に供すべきこと、及び組合関係終了後は２万８千マルクを以て起重機及び付属台の買戻しに応ずべきことを約せり。１９００年某日に至り更に甲乙間に契約を結び乙は旧起重機を売却せるも、これに代わるべき新起重機を買入れたるを以てこれにつき前契約を継続すべきことを約せり。然るに丙がその乙に対する債権につき起重機を差押さえたるを以て甲は丙に対し所有者として異議の訴えを起こしたり。甲は第１審において敗訴し第２審において勝訴せるが、帝国裁判所は１９０４年３月１１日の判決を以て丙の上告を棄却せり。その判決の理由中注目すべき点を挙げんに、帝国裁判所は控訴裁判所が甲乙間の関係を匿名組合に非ずして利益分配約款付きの消費貸借と認定せるを是認し、従って起重機に関する甲乙間の１８９３年の契約は信託行為の一たる担保的所有権移転に外ならずと判定し、この種の契約は従来ドイツ普通法の下においてもまたプロイセン国法の下においても共に適法と認められたる所にしてかつドイツ民法の規定に背反するものに非ざるはその第２２３条第２項が担保の為にする権利移転を認めたるに徴して明白なりと断言し、控訴裁判所が当事者間に担保の目的を以てする所有権移転の真意ありたることを認定したる以上は、真に所有権の移転を目的とせる契約の存在せることを否定すべからざるを以て、虚偽表示を以てこれを目することを得ずと云い、ただ当事者間に売買ありてその代金支払い義務と消費貸借によりて生じたる返還義務とが相殺せられたるものとすれば、その以後において消費貸借関係の継続することを認むべからずといえども当事者の真意は消費貸借の継続に在るや疑を容れざるを以てその結果売買契約の存在を認むべからず。然れども本件においては物権的の所有権移転の効力が問題と為るを以て、いやしくも所有権移転の意思の存在を認むべきときは当事者間の債権的関係と離れてこれを観察すべく、畢竟するに当事者間の契約の文字に重きを置かずその真意を推測するときは、当事者の目的とせる所は売買に在らずして直接的所有権移転に在りたるものと解釈すべしと弁解し、所有権の移転に必要なる引渡しは占有の改定を以てこれに代えたるものにして、当事者間の使用貸借関係に基づき譲受人が物の直接占有を有するものと観察すべし。また１９００年の契約は民法実施後のものなれども、民法の下においても新起重機が旧機に代わりて使用貸借の目的と為れるものと観察してその適法なることを認むべきなりと論定せり（R.
G. E. 57 S. 173 f.）。
１９０１年某日甲その姉妹乙と契約を結び乙より５千マルクを借入れ、これに対する担保として一定の家財類の所有権を乙に移転し同時に使用貸借によりてこれが使用を継続すべきことを約し、これに加えて甲は家財類の修繕費を負担し使用に堪えざるに至りたるものについては新物を以てこれに代え及び自己の計算を以て家財類を火災保険に付すべきこと、並びに甲が債務を弁済せざるときは乙は家財類を売却しその売得金を以て弁済に宛て残金はこれを甲に返還すべきことを約せり。然るに甲が破産したるを以て乙は破産財団に対し取戻権を行使し管財人に対して家財類の返還を請求せり。管財人は甲乙間の契約が虚偽表示にして実は物の引渡なき無効の質入なるの理由を以てこの請求を拒絶せり。然れどもこの拒絶は高等地方裁判所及び帝国裁判所の排斥する所と為れり。今１９０４年１１月８日の帝国裁判所判決理由の梗概を述べんに、担保の契約を以てする所有権移転の有効なるは帝国裁判所の常に是認する所にして、本件においては当事者間に所有権移転の契約ありたることは最も明白に表示され、また物の引渡は使用貸借契約に基づく占有の改定を以て代えられたるものなりと認定し、次いで本件においては当事者は通常行わるる売買の形式を採らず直に担保の目的を以て所有権を移転せるものにして、この如き契約は純粋担保的所有権移転を以てこれを目すべきものたり。ここに疑問と為るべきは真意を以て為されたる所有権移転の基礎たる質入れの目的が契約の効力を傷害するや否に在り。もし動産によりて債権を担保するに質入以外にその途なしとする法意と解すれば、担保的所有権移転は脱法行為として無効たるべきも、これを法律の明文に徴しまたその成立の歴史に稽えこの如き法意を証明すべき根拠あることなし。立法者の反対の意思にして明確ならざる限りは物権的担保による信用の獲得は質入以外にその方法なきものと断定するを得ず。故に占有の改定による所有権移転に関する法規に抵触するものと認むべからずと論定せり（R.
G. E. 57 S. 146 f.）。
１９０３年某日甲夫人その家具類２４６点を３千マルクを以て乙商人に売却し代金の支払いと物の引渡を了え、同時に乙より１９１２年某日までこれが賃貸を受くべきこと、その借賃は１年２５０マルクとしこれを四季に分かちて前納すべきこと及び１９１２年１月１日までの間において３千マルクを支払いて物の買戻しを為すことを得べきことを約せり。１９０４年１０月１３日に至り丙なる債権者甲の家財を差押さえたるに、１９０４年６月４日に乙より家具類を譲受けたる丁は丙に対し所有者として異議の訴えを起こせり。丁の申立は第一審において認容せられしも控訴裁判所は甲乙間の契約は実は質入にして売買の真意なかりしものとしてこれを無効と判決せり。然るに１９０５年１２月５日の帝国裁判所判決はこの判決を破棄して曰く、控訴裁判所は甲が必要不可欠の衣類少許を除く外全家財を譲渡しその中に食料品の類をも包含せるの点に重きを置けるも、この如き譲渡は窮乏のあまりに為ささる事なきを保せず。ましてや担保の為にする買戻約款付きの譲渡においては目的物の返還を得べき希望あるを以て深くこれを怪しむべからず。ただ譲渡品中に消費物を包含せるはやや奇異の感を惹起するものあれども、信用授与者が十分の担保を得んとするに急なる場合においては現存の総財産の提供を求ること稀有なりとせず、仮に一歩を譲り１２の物品につき無効の行為ありとするもこれを他の物品に及ぼすべきの理あることなし。また控訴裁判所は代金が真価に比し著しく低きことを理由とすれども、担保的売買の場合においては買戻しの約款なるをもって代金の低きは怪しむに足らず（中略）。契約者が担保的売買の方法を選びたる理由はけだし担保に供すべき物品が瞬時も手放し難き物にして、質入れの為これを他人に引渡すときは甲夫人の経済上の存位を危うくすべきを以てなりしなるべし云々と（R.
G. E. 60 S. 126 f.）。
第３節 担保的所有権移転に関する論争
前節末に挙げたる二，三判例を一瞥する者は担保的所有権移転の跋扈横行の状とその流弊の甚だしきものあることを想像するに難からざるべし。これを称して疫病、黒死病または経済界の癌毒と謂う者あるはまことに所以なきに非ず（Salinger
a.a. O. S. 448）。然れども担保的所有権移転の弊害及びその矯正に関する立法論的の議論はこれを次章第２節に譲り、本節においては専ら担保的所有権移転の効力に関する純正解釈論的の言争いの大体を述べんと欲す。
担保的所有権移転に対する最初の駁論は虚偽表示なるの故を以てこれを無効とするに在りたり。即ち譲渡人は動産を引渡すことなくしてこれを質入れせんことを欲し、売買を仮装せるに過ぎずと解するものたり。この議論は従来の担保的売買に対しては必ずしも常に当たらざるものと謂うべからず（前節参照）。然れども総ての担保的所有権移転を仮装行為として一掃し去るが如きは、虚偽表示と信託行為との区別を認むるに至りたる近時の法律家を承服せしむる所以に非ず。いやしくも売買を為すの意思または寧ろこれに伴うかもしくはこれに伴わずして為さざる所有権移転行為を為すの意思にして、真実に存在する以上はその担保の目的を有するが故を以てこれを虚偽表示とすることを得べからず。故に虚偽表示の駁論は今日行われざるなり（信託行為については岡松博士内外論叢１巻４、５、６号所載論文、曄道博士法学士京都法学会雑誌６巻６、７号所載論文、鳩山法学士著民法全書２巻１２４頁以下参照）。
担保的所有権移転に対する最も有力なる駁論は脱法行為（Umgehungsgeschäft,
agree in fraudem legis）としてその効力を否定せんとするものたり。しかしてそれこれを脱法行為とするについては更に２個の異なりたる論拠あり。その一は流質契約の禁止（lex
commissoria）に違反するに在り。ドイツ民法以前においてはライスト最も強硬にこの説を主張し、啻に通常の担保的所有権移転のみならずたとえ担保物を債権者に引渡す時といえども、いやしくも債務不履行の場合において担保物が債権者に帰属することを約する以上は流質契約禁止の規定に抵触するものとす（Leist
a. a. O. S. 69 f., 85 f.）。これに対してリンケルマンは弁解して曰く、所有権移転の場合においては債権者が担保物の所有者と為るを以て、そのこれに関する危険を負担し担保物にして滅失すれば自ら損失を蒙らざるべからず。これ流質契約の場合において債権者が流質を受くるか否の選択権を有すると異なる所なり。もし特約ありて債務者が担保物の危険を負担するものとすれば頗る流質契約禁止の趣旨に背反するが如きも、仮に流質契約禁止の適法ありとするもこれによりて所有権移転自体の効力を害することなく、ただ債権者が担保物を売却して弁済を受け残金を債務者に返却すべきに至るに過ぎずと（Linckelmann
a. a. O. S. 220 f.）。ドイツ民法第１２２９条（我民法３４９条に該当す）は明文を以て流質契約を禁止せるを以て、ナターンは再びこれを理由として、担保的所有権移転の基礎を動かさんとし、ヘーニガーまたこれに賛成す。曰く、担保的所有権移転の弁護論者はこれと質権との本質上の差異あるを説けども、果して然りとすれば論者の謂うが如く質権の規定の準用により担保物を売却して債務の弁済に充てその残金を返還するが如きことを認めるを得ず、必ずや物の所有権が全然債権者に帰属するものと為さざるべからず。故にその結果は流質契約禁止の趣旨に背反するに至ると（Nathan
a. a. O.S. 18 f.; Hoeniger a. a. O. S. 5 f.）。これに対するザリンガーの弁護説はやや窘窮せるものなしとせず。曰く、流質の禁止は質権に関する規定にしてこれが適用を所有権移転の場合に及ぼすべきものに非ず。仮に一歩を譲りこの二者は同一目的を有すとするも流質契約においては債務不履行の場合に至りて初めて所有権が移転せらるるものにして、これを担保的所有権移転において所有権がまず移転せらるると同視すべからず。更に仮に数歩を譲り流質禁止の規定に背反すとするもこれによりて所有権移転自体の効力を害することなし。ただ債権者をして担保物を売却して弁済に充つるの義務を負わしむるに至るに過ぎずと（Salinger
a. a. O. S. 430 f.）。しかして流質契約禁止規定の担保的所有権移転の場合に適用ありや否については、担保的所有権移転の効力を認むる学者間にも多少の異見なしとせず。即ちスタウブの注釈書はこれを肯定せり（Staub-Könige,
Komm. zum H. G. B. §368 Anm. 99）。然れども通説のこれに反するは言を俟たず（Hallbauer
a. a. O. ; Düringer-Hachenburg a. a. O. Anm. 128. なお前掲１９０８年１０月１５日デュッセルドルフ裁判所の判決参照）。
担保的所有権移転を脱法行為とする最も有効なる論拠は動産抵当の禁止に違反すとするに在り。動産抵当を認めざること、詳言すれば動産の質入にその現実の引渡を必要とすることはドイツにおいてはその民法施行の前後を問わず普く認められたる所なり。ドイツ民法第１２０５条（我民法３４４条に一部該当す）は動産質権の設定に所有者が物を債権者に引渡すことを必要とし、第１２５３条は質権者が質物を質権設定者または所有者に返還するときは質権は消滅すべく、かつ質物が質権設定者または所有者の占有に在るときは質権者がこれを返還したるものと推定すべき旨を定む。これを以てドイツ民法前においてはヘルウィッヒ、ベーヤ、ライスト、ファッフ等は、担保的所有権移転は動産抵当禁止の趣旨に背反する脱法行為なりとして極力その効力を否定したり（Hellwig,
Arch. f. c. Pr. 64 S. 369 f.; Bähr a. a. O.; Leist a. a O.; Pfaff, Zur Lehre
vom sog. In fraudum legis agree, S. 152 f.）。コーラーもまた前にはこの論者なりしも後実際上の必要を理由としてその説を変じたり（Kohler,
Iher. Jahrb. 16 S. 91 f.; Arch. f. b. R. 7 S. 234 f.）。ドイツ民法後においてはカッツェンスタイン同一の駁論を試み。最近に至りてはヘルイツヒその近業「債権者難」においてその前論を更新せり（Katzenstein
a. a. O.; Hellwig, Gläubigernot S. 145 f.）。この派の議論の大旨を約言せんに法律が質権の設定に質物の引渡を必要とせるは、債務者の占有に留残し従って第三者の与信の目的たることを得べき物につき質権者が独り優先権を有するを不可としこれを禁止せんとするの趣旨に出づ。然るに担保的所有権移転は質権以外の形式によりて質入れと同一の経済上の効果を収めんとするものなるを以て同じくこの禁止に服せざるべからず。いやしくもこれに背反する場合においては脱法行為としてこれを無効と断定せざるべからずと謂えり。この駁論に対する弁護論に曰く、質物の引渡に関する規定は質権設定の条件を定めたるものに過ぎずして、何等の禁止命令をも定めたるものに非ず。質権の設定には質物の引渡を必要とすれども、担保的所有権移転は質権の設定に非ざるを以てこれを必要とすべき理なし、法律が質物の引渡を以て質権設定の要件と為せる立法の趣旨はあるいは反対論者の謂う所に在らん。しかもこれ立法の動機たるに過ぎず、物を引渡さずしてこれを担保に供すべき総ての方法を禁止したる規定は存在することなし。法律行為の自由は原則なり、これを制限するためには明示または黙示の禁止規定を要す。しかしてこの場合においては禁止規定を以て目すべきものの存在なきなりと（Limckelmann
a. a. O. S. 222 f.; Salinger a. a. O. S. 427 f.）。
担保的所有権移転有効論者はドイツ民法第２２３条第２項を以てその説を支持するに有効なる根拠とす。即ち同条には請求権の担保のために権利が譲渡されたる場合においては、請求権の時効にかかれることを理由としてその取戻を請求することを得ざる旨を規定せり。これ明らかに担保的の権利移転を認めたるものに外ならずと論ずるなり（前節帝国裁判所第１判例参照）。この説に対してはヘルウィッヒは同条の規定は動産が現実に債権者に引渡されたる場合に関するものたるに過ぎずして、これを以て民法が現時行わるる如き危険なる担保的所有権移転を認容したるものと解すべからずと論ぜり（Hellwig
a. a. O. Anm. 12）。また有効論者の説く所によればドイツ民法第２読会の委員会において現行法の第９３０条（占有の改定を認めたる規定）に該当する法案規定に１項を加え、物の譲渡がその取得者に債権の担保を与うる趣旨を以て為さざる場合には前項の規定の適用なき旨を規定し、以て物の現実の引渡しなき担保的譲渡を禁止せんとするの提議あり。その理由は動産抵当を禁止すると同一趣旨に在りたり。然れども委員会においては担保的所有権移転が小産者に対する金融上必要なるの理由を以てこの提案を否決したり（Protokolle
Ⅲ S. 196 f.）。以て立法者に担保的所有権移転を認むる意思ありたることを推測するに足れりと謂えり（Düringer
a. a. O. S. 97 f.）。この点に対する反対論者の駁論あるを聞かずといえども、想うに法律編纂の関係記録の如きは以て解釈の補助材料に供すべきも、よりて以て法律明文の禁令する所を左右するに足らずと答弁すべきか（拙著民法全書１巻諸論第３の２参照）。
第４節 商品全部の担保的所有権移転
第２節において担保的所有権移転の一般について説明せるが、ここに特に記述を要するは商品全部（Warenlager）その他代替せらるべき個物より成る物集（Sachgesamtheit,
Sachinbegriff）の移転なり。ドイツ法の解釈説としては物集はその民法施行の前後を問わずこれを組織する各個物を離れたる別個の一物を形成するものに非ず。従ってこれを目的とする一個の権利を存することなきこと我民法におけると同じ。この点についてはギールケ、コーザック、ソコロウスキー等二，三学者の反対説あるもその一般に承認せられざるものなるは多言を須いざる所なるべし（Vergl
Windscheid-Kipp, Pandekten Ⅰ§137 : Oertmann, Komm.
allg. Teil, Bem. 2 b zu §90 ; Staudinger, Komm.Ⅰ Vorbem. Ⅲ 2 c zu 90）。なお１９０８年のドイツ保険契約法第５４条及び第８５条が特に規定を設けて例外的に物集の保険の目的たるを認めたるは、反対論法によりて通説を支持するに有力なる材料を与えたるものなり。今仮に物集を一物と観察することを得れば問題は簡単なるべきもその然らざる結果種々の疑義を生ずるに至れり。
第１に生ずる疑問は、この場合において譲渡人たる債務者が債権者の為に代理占有を為すの基礎を形成する法律関係ありやと謂うに在り。この法律関係が具体的のものたるを要することは既に第２節に述べたり。然るに商品全部の移転の場合においては譲渡人はこれにも拘らず個々の商品を処分するの権能を有し、従って本人たる債権者に返還する義務なきを以て通常の賃貸借、使用貸借等の関係を以てこれを説明することを得べからざるなり。ここにおいてか取次契約（Kommissionsgeschäft）の観念を借来たりてこの関係を説明せんとする者を生ぜり。何となれば物品販売の委託を受けたる問屋は自己の名を以てその物品を売却する権能を有すれども、しかも本人の為に物品を占有するものたればなり（Düringer
a. a. O. S. 105 ; Weissler, Formularbuch für freiwillige Gerichtsbarkeit 12.
Aufl. S. 122 f.）。然れども問屋は自己の名を以て本人の計算において物品を売却するものなれども、商品全部の譲渡人たる債務者は自己の名を以て自己の計算において物品を売却するものたるを以て到底この見解を支持することを得べからず。ヘーニガーは問屋に関する各種の規定を挙げてこの場合に適用なき所以を詳述せり（Hoeniger
a. a. O. S. 14 f.; Oertmann, D. J. Z. 1911 S. 1178 f.）。然らば取次契約以外において何等かの具体的法律関係を認め得べきかと謂うに、ヘーニガーはこの法律関係は本人をして物の返還請求権を有せしむるものたることを要すれども、問題の場合においては本人たる債権者は個々の物品については返還請求権なきものなるを以て占有改定の基礎たるべき具体的の法律関係は存在することなく、従って商品全部の担保的所有権移転は無効なりとす（Hoeniger
a. a. O. S. 23 f.）。これに対する弁護説は甚だ薄弱なるが如し。即ちあるいは問屋は原則としては他人の計算において取引を為す者なるも同時に自己の計算においてすることを妨げずと謂い（Düringer,
Leipz; Zeitschr. 1911 S. 418 ; Salinger a. a. O. S. 441）、あるいはたとえ取次契約たることを得ずとするも本人と直接占有者との間の関係は必ずしも有名契約たるを必要とせざるを以て何等支障あることなしと謂い（Kleinrath,
Leipz. Zeitschr. 1911 S 107 ; Salinger a. a. O.）、あるいはもし他に方法なければ寄託による保管と観察するも可なり、寄託契約と債務者が物品処分権を有することとは必ずしも両立せざるものに非ずと謂えり（Salinger
a. a. O. S. 442）。
第２に生ずる疑問は、仮に占有改定を有効とするも債務者が個々の商品を売却しこれが代物を購買したる場合においてその新商品を債権者の所有に帰せしむべき行為ありやと謂うに在り。何となれば新商品の購買ごとにこれを債権者に報告しいちいちその所有権を移転するが如きは実際に行われざる所なればなり。これに対する弁護説は債務者が新商品を購買したるときは、これと同時に自己を債権者の代理人として自己との間の取引（Selbstkontrahieren）によりてその所有権を債権者に移転したるものと観れば可なり。自己取引の禁止（独民法１８１条、我民法１０８条）が本人の承諾ある場合に適用なきことは一般に認容せらるる所なればなり（鳩山法学士著民法全書２巻１０８条の３参照）と謂えり（R.
G. E. 73 S. 418）。またあるいは自己取引をも必要とせず債務者が予め新商品の所有権を債権者に移転すべきことを約すれば足れりと謂う者あり（Salinger
a. a. O. S. 440）。これらの弁解に対するヘーニガーの駁撃は極めて有力なり。曰く、債務者が新商品を取得する場合において同時に債権者の代理人と為り、これを債権者に譲渡し更にこれを債権者に引渡すに代えて占有改定の基礎たる債権的契約を結ぶが如く観察するは羅織の甚だしきものにして純然たる擬制と謂うべし。また新商品の所有権が自動的に債権者に移転するが如きは法理上これを説明するの方法なしと（Hoeniger
a. a. O. S. 32 f.）。
第３に生ずる疑問は、債務者が債権者に商品全部を譲渡したるに拘わらず依然独立の商人として行動することを得べき契約は善良の風俗に反するものにして従って無効にあらざるかと謂うに在り。この点については１９１１年５月５日のドイツ帝国裁判所の判決は頗る注目に値するものあり。その要旨に曰く、工場設備の全部、原料品、商品、その他現在及び将来の一切の営業取引上の債権債務等を債権者に譲渡す行為は債務者をして営業上の独立を失わしむるものにして、しかも債務者が外部に対して独立の営業者たる外観を有せしむるものなるを以て、健全なる取引状態より観てその法律上の効力を認むることを得べからずと（Juristische
Wochenschrift 1911 S. 576 ; 10）。然れども善良の風俗に反するや否は各個の場合の問題なるを以て、この判決の趣旨が商品全部の移転を以て常に善良の風俗に反すとするに在らざるは言を俟たざる所なるべし。
上述せるが如く商品全部その他の物集の担保的所有権移転については学説及び判例頗る区々にして一定せざるものあり。なおその判例の詳細についてはシェーファーの掲ぐる所を参考すべし（Schäfer
a. a. O. S. 30 f.; Salinger a. a. O. Anm. 24）。
第２章
動産抵当に関する比較法制
第１節 総 説
近世の各国民法は原則として動産抵当を認めず、動産の担保は物の引渡を要件とする質権の設定にのみよるべきものとす。嘗てローマ法が動産及び不動産につき等しく抵当を認めたる制度は今日に行われざるなり。けだし不要式の抵当を認むるの結果は全財産の抵当（Generalhypothek）を生じ延て一般公衆の利益を損傷すること少なからず。この弊害はローマにおいて既に甚だしく当時の立法のこれが流毒を防止せんとするものあり（Dernburg,
Pandekten Ⅰ§264）。ローマ法のドイツ・フランスの地に入るや動産質権の設定に物の引渡を必要とせる固有法は必ずしもローマ法の動産抵当に譲歩することなく却って種々の変遷を経て終に動産抵当制を排斥するに至りたり（Vergl.
Gierke, Deutsches PrivatrechtⅡ§169 ; Zachariae-Crome,
Handbuch des französischen Civilrechts Ⅱ§227 ; Planiol,
Traité élémentaire de droit civil, tome Ⅱ nos 2702 et
s. ; Leonhard a. a. O. S. 177 f.; Schöndorf. a. a. O. S. 481 f.）。然るに近世における対物信用制度の発展に伴い新たに動産抵当の必要を感ずるに至り、フランスにおいては漸を追い特別的立法によりて例外的の動産抵当を認め、ドイツ・オーストリアにおいては立法の実際に伴わざりし結果、発して担保的所有権移転の流行と為れり。しかしてイギリスにおいても従来は動産の質権者が目的物上に物権的の担保権を得るためにその占有を必要とせる結果、担保的の売買を生じ取引に危険を及ぼすに至れるを以て、終に立法によりて広く動産抵当を認めその濫用を防止するの方法を採りたり。アメリカにおける状態またほぼイギリスにおけると同じ。
以上に略記せる所を観れば動産について質入を認めて抵当を許さざるは大体において各国に共通なる現象にして、しかも最近世に及びて動産抵当の必要を緊切に感ずるに至りたることを知るに足るべし。実際的のイギリス・アメリカ及びフランス法は立法の手段によりて直にこの需要に応ずるにやぶさかならざりしも、理論的のドイツ・オーストリア法は法制としてはその古法以来の占有質の制度を株守せるの結果、実際社会は担保的所有権移転の活路を開きて事実において動産抵当を行うに至るなり。以下本章においてはドイツ・オーストリア及びスイスにおける立法論の沿革の大略とフランス・イギリス・アメリカ３国における動産抵当制の梗概を述ぶるに止めんとす。
第２節 ドイツ・オーストリア及びスイスにおける動産抵当制
動産抵当の採否論がドイツ民法起草の当時に生ぜしは立法の方針を決定するに必要なりしを以てなり。然るにドイツ民法は終にこの制度を採らざりしが為担保的所有権移転の迂回方法盛んに行われ、晩近に至りてその弊に堪えずこれを矯正する手段を講ずるに及び動産抵当論を再発せしめたり。ドイツ法曹会がライプッツィッヒにおける１８８０年の第１５回会議に動産の占有改定に関する問題に牽連して動産抵当論を議し、ウィーンにおける１９１２年の第３１回会議に担保的所有権移転に関する立法手段を論じたるは、自らこの沿革に照応するものにして、その時事問題を捉えるに敏なることを示すものと謂うべし。
ドイツ民法起草者は中世以来ドイツの二，三地方に痕跡を止めたる動産抵当の制度を採用せざりき。けだし動産の変転常なくしてその同一物なること判明し難きは到底抵当の目的に適合せずと認めたるによれり（Johow
in Eegründung der Vorlage des Redaktors des Sachenrechts des Entw. eines B. G.
B. Ⅲ S. 1806 f.）。然れどもこれに対して反対の意見を発表したる者少なからず（Gutachtliche
Aeusserungen zum Entw. des B. G. B. Ⅲ S.
375 f.）。就中ギールケ、エルニック、ショラー等を以てそのもっともとす（Gierke,
Entw. eines B. G. B. und das deutsche Recht S. 388 f.; Scholler in den
Gutachten aus dem Anwaltsstande über die erste Lesung des Entw. eines B. G. B.
S. 371 ; Wernick ibid S. 376 f.）。また第１５回の法曹会においてもレオンハルト及びウィーナーは熱心に動産抵当を主張せるも、ブルンナー、ボイエンス等はこれに反対し（Verhandlungen
des 15. deutschen Juristentags ⅠS. 91 f.; ⅡS. 84 f.）終に可決を観ずして終われり。この如くにしてドイツ民法は動産については占有質のみを認め全然動産抵当を排斥し去れり。
ドイツ民法以前より行われたる担保的所有権移転が漸を以てその勢力を増加し、幾多の判例の庇護保育の下に鬱然たる一法制を創成するに至りたることは既に前章第２節に詳述したる所なり。然れども法界の私生子たる担保的所有権移転は生まれながらの悪性を帯有し、到底善良の風俗安全の取引と両立し難きものあり。今その弊害と認めらるる所を挙ぐれば内部関係において債務者に及ぼす危害と、外部関係において第三者に及ぼす危害とに二分することを得べし。債権者と債務者との間の関係においては債権者は担保の目的を超えてその譲受けたる物の所有権を濫用せざるの義務を負うといえども、債権者がこれに背反し他人に物の所有権と共にその債務者に対して有する物の返還請求権を譲渡すときはその譲渡は完全に効力を生ずべし（独民法９３１条）。勿論債務者は譲受人たる第三者に対し債権者に対して有せる抗弁を対抗し物の返還を拒むことを得べしといえども、その第三者に対し債務を弁済して物の所有権の移転を請求することを得べからず。何となれば債権者に対して有するこの対人的の請求権は第三者に対してこれを行使することを得べからざればなり。ここにおいてか第三者は所有物の返還を請求することを得ず、債務者は所有権の移転を請求することを得ず、ともに甚だ窘窮せる地位に立つべきなり。また担保のために譲渡したる物の価格が遙かに債務額を超える場合においては、債務者は質入れの場合と異なりその余剰額を利用するの便宜に乏しく、為に損害を受くべきなり。その他質入れに比して債務者の被る不利益少なからずといえども、内部関係の弊害は外部に対するものに比較すれば言うに足らざるものなるを以てこれが説述を略せんとす（Vergl.
Salinger a. a. O. S. 431 f.）。
担保的所有権移転の真の弊害と目すべきものはその外部一般の第三者に及ぼす危害に在り。債務者はその債権者の１人に財産の一部または時にそのほとんど全部を譲渡したるに拘わらず依然としてその占有を留保するを以て、他の債権者その他の第三者はその内情を知らず債務者の占有する財産に奇頼してこれに信用を与うべし。然るに債務者の債務不履行の場合においてその財産を差押うるときはたちまち未知の担保的譲受人顕出してこれに異議を唱うべく、また債務者の破産の場合においては担保的譲受人のみが債務者の財産につき優先的の弁済を受くべきなり。この如きは一般債権者の利益を保護し取引の安全を計る所以に非ざるなり。なお純理より云えば担保的譲受人たる債権者は債務者の破産の場合において取戻権を有すべきも、判例学説はこれを以て別除権者と同一に取扱えることは前章第２節に述べたる所なり。これによりて少しく不公平なる状態を緩和することを得れども、他の債権者に不測の損害を与えることは到底免れざる所なり。この他担保的所有権移転が債務者の財産の隠匿その他の詐欺目的に濫用せらるるの甚だしきものあることはその最も恐るべき弊害に算することを得べし。第１５回法曹会においてボイエンスが担保物を債務者の手中に留保する担保契約の百中九十九は詐欺的なものなりと言えるは、けだし少しく誇張に過ぎたるものあるべきも、ドイツに行われたる強制執行３００万中４分の１ないし５分の１が担保的所有権移転の為にその目的を達すること能わざりしと云うが如きは（Bericht
des deutschen Handelstages jahrg. 51. Nr. 24. S. 20）必ずしも過言に非ざるべし。以てその一般公衆に及ぼす弊害の甚大なることを察知すべきなり（Vergl.
Salinger a. a. O. S. 443 f.）。
担保的所有権移転の流弊の甚だしきに至りてはこれに対する各種の救済策を案出する者あり（Vergl.
Salinger a. a. O. S. 449 f.）。
（１） 担保的所有権移転が善良なる風俗に反するに至りたる場合につき判決によりてこれを無効とするは一策なれども、しかも判決は個々の場合における当事者を羈束するのみに止まりて十分の効能なくかつ善良なる風俗に反するものと認むべき場合は甚だ多からず。商品全部の移転の場合につきドイツ帝国裁判所の下したる判決は既にこれを挙げたれども（前章第４節）、必ずしも模範とするに足らざるものの如し。
（２） 担保的所有権移転を受けたる債権者をして民法第４１９条の規定により第三者に対して責任を負わしむるもまた一策なり（Asch
in der juristische Wochenschrift 1912 S. 66）。同条は実に契約により他人の財産を譲受けたる者が譲受けの時において、譲渡人に対して行使し得べかりし第三者請求権につきその責に任ずべきことを定む。然れどもこの規定の適用あるべき全財産の移転と観るべき場合は実際に多からざるべく、これを以て十分なる救済を計るに足らざるなり。
（３） 担保的所有権移転を受けたる債権者に訴訟費用を負担せしめてその専横を制せんとするはヘルイッヒの案出せる方略なり（Hellwig,
Gläubigernot S. 151 f.）。即ち他の債権者が担保物の他人に属するを知らずしてこれが強制執行を試みたる場合において、担保的所有権移転の異議ありたる結果敗訴したるときはその者は訴訟費用を負担せざるべからずといえども（独民訴法９１条、我民訴法７２条）、この如きは不公平の甚だしきものなるを以てドイツ民事訴訟法第９４条をこの場合に応用せんとするものたり。同条は原告が他人より譲受けたる請求権を行使する場合において訴えの提起に先だち被告にその譲受けを通知せざりしときは、これによりて被告が請求を争いたる為に生じたる訴訟費用を負担すべきものとす。然れども担保的所有権の移転を受けたる債権者はその自己の固有の所有権に基づきて訴えるものにして、債務者より譲受けたる請求権を行使するものに非ざるを以てこの規定の適用あるべき理なし。しかして仮にこの規定の適用ありて強制執行を試みたる債権者が訴訟費用を免るることを得とするも、しかもその強制執行は排除せらるべきを以て畢竟するに別に得る所なく、以て担保的所有権移転の跋扈を制するに足らざるなり。
（４） ドイツ民事訴訟法第８０５条の類推解釈によりて第三者を保護せんとするは同じくヘルウィッヒの案出せる方略なり（Hellwig
a. a. O.）。同条は我民事訴訟法第５６５条と同じく物の占有を有せざる第三者は、その物の差押えに対し質権その他の優先権を基礎として異議を挟むことを得ずしてただ売得金につき優先的の弁済を請求することを得るに止まるものとす。担保的所有権者は従来所有権者として強制執行に異議を申立てこれを解除せしむることを得たるも、この如きは担保的所有権移転をして純然たる動産抵当よりも一層強力にして、従って危険ならしむるものなるを以てこれに第８０５条の規 定を適用することを得ばややその弊害を弱むるに足るべきも、しかも同条は明らかに質権その他の優先権を基礎とする異議に限りて適用あるべきものにして、これを所有権を基礎とする異議に及ぼすべからざるは疑を容れず。故にこの方策は立法の手段によるに非ざればこれを実行すべからざるのみならず、たとえこれを実行するも担保的所有権移転を受けたる者は物の現実の占有を有せざるに拘わらず、質権者と同一の権利を有するを以て担保的所有権移転の弊害を途絶するに足らざるなり。
（５） 破産法及び債務者行為取消法（Gesetz
betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners ausserhalb des
Konkursverfahrens）を改正して担保的所有権移転の取消しを容易ならしめんとするはまた一策なり。即ちある学者は取消法を改正し取消前６か月または１年内に為されたる担保的所有権移転につきて譲受人に善意の挙証責任を負わしめんとする提案を為し（Przibilla
in der juristischen Wochenschrift 1911 S. 301 ; Asch, ibid S. 304）、また１９１１年１０月９日の商業大会は破産法及び取消法を改正し支払い停止または取消前一定期間内に為されたる担保的所有権移転を取消し得べきものとし、かつ譲受人が行為の当時債務者の他の債権者を害する目的を知らざりしときはその挙証責任を負うべきものとせんことを決議せり（Bericht
des deutschen Handelstages über die Sitzung vom 9. Okt. 1911 S. 23）。就中この意見を極力主張せるは伯林商人長老会なり（Leipz.
Zeitschr. 1912 Nr. 2）。この方策は詐害的の所有権移転を途絶しその弊害を減少するに庶幾かるべしといえども、担保的所有権移転の弊害はその濫用のみに存するに非ず。詐害の意思なき場合においてもまた大いに第三者の利益を害し、取引の安全を妨ぐるものあるを以てこの方策を以て十分なりとすべからず。
（６） 担保的所有権移転を為したる債務者をしてその住所地の執達吏にこれを届出でしむることとし、その届出なき行為を無効と認めんとするは前述せる商業大会に提出せられたる一意見なれども（Bericht
S. 21）、これその実質よりすれば次に述ぶる動産抵当の実行の一方法に外ならず。この如き方法によりて担保的所有権移転なる私生子を認知せんよりは、寧ろ新たに動産抵当なる嫡出子の出産を計るに如かざるなり。
上述せるが如き諸方法は悉く皆担保的所有権移転の弊害を防止するに十分ならずとせば、寧ろ英断を以てこれを全禁すべきか（Hellwig,
Gläubigernot, S. 151）と謂うに、その結果は質入れに適合せざる動産を目的とする対物信用を途絶するに至り、経済上重大なる弊害を生ずべきなり（Bericht
des deutschen Handelstages über die Sitzung vom 27. Okt. 1910 S. 7）。元来担保的所有権移転なる法律界の私生子を生じたるは決して偶然に非ず。経済上必要なる動産抵当が法律によりて禁止せられたるの結果穴隙を鑚るの非行を生じたるによる（本章第１節参照）。その弊害を勦絶せんとせば必ずやその根本に遡りて法律を以て実際の勢いやむを得ざる所を許さざるべからず。他の方策に至りては比々として皆源泉を究めずして末流を塞がんとするものたり。これ動産抵当制の必要説ある所以なり。
動産抵当論は必ずしも新ならず、第１５回法曹大会においてレオンハルト等がこれを唱道したることは既に述べたり。レオンハルトは総ての動産について抵当を認めんとせるに非ず、動産中常に転々譲渡せらるべき性質のものは抵当の目的に適合せざるもその然らざる性質のものの少なからず存在することを主張しかつ動産抵当は善意の第三占有者に対抗することを得べき効力なきものと認めんとせり（Leonhard
a. a. O. S. 177 f.; S. 513 f.）。またホイスラーもまた動産抵当を主張せるも商品全部、営業用具の如き物集について最もその必要ありとし、かつ個々の物品について善意の取得者の権利を認め抵当権者が債務者破産の場合においてその残存せる物についてのみ権利を有するものとするは、却って動産抵当の濫用を矯正するの効能あるべきことを論ぜり（Heusler
in der Zeitschr. für schweizes Recht XIV）。またギールケは物集の外未だ分離せざる土地収穫例えば青田、立木の類をも抵当の目的たるべきものとしかつ抵当を認むるによりて善意の第三者の保護を変ぜざるべきことを主張せり。マルタンの説く所またほぼこれに同じ（Gierke,
Entw. eines B. G. B. S. 89 ; Martin a. a. O. S. 33, S. 62）、オーストリアのエーヤリッヒはこれに反し動産抵当を最後の救済方法として、狭く目的たるべき動産を限定すると同時に抵当の目的たる物の善意の第三取得者にも対抗することを得べき効力を認めんとす（Ehrlich, juristische Blätter 1891 Nr. 12）。
ドイツ民法施行後において動産の登記質即ち動産抵当を主張せるもの少なからず（Vergl.
Geiger, D. J. Z. 1907 S. 590 ; Ziese Zeitschr. des deutschen Notarvereins 1905
S. 648 ; Vallenbeck ebenda 1910 S. 183）といえども、その最も有力かつ詳悉にこれを唱道せるはシェーンドルフ及びザリンガーなり。前者は特定の狭き範囲における動産に限りて動産抵当を認めんとするの点においてエーヤリッヒに同意せり。即ち動産抵当の条件として生産的信用に関するものたること及び目的物が不動性を有し識別し易きものたることを必要とす。故に例えば商店、機械、農具、土地収穫の類につき登記の方法による抵当を認めんとす。但し商品全部はその目的たるに適せざるものとす。また抵当権者は目的地の善意の第三取得者に対して物権的請求権を有するものとしかつ背信の債務者に刑法上の厳重なる責任を課せんことを主張せり（Schöndorf
a. a.O. S. 562 f.）。
ザリンガーは動産抵当により担保せらるべき債権の範囲、その債権及び債務者の資格並びに目的物の価格には制限を設けざるを可とすれども、その目的物に至りては識別し易くかつ容易に債務者の手離さざるべき性質の物たることを必要とし、従って物集のみがこの要件に適合すとす。然れどもその目的物たるべき物集の範囲はなるべく広くこれを認め、家財全部、商品全部、土地収穫等にもこれを及ぼすを可とす。また第三者に対する関係においては物集全体の取得者に対しては抵当権者は常にその権利を以てこれに対抗することを得べきも。これを組成する個々の物品については債務者がこれを処分し第三者がその占有を取得したるときはその上に存する約束が消滅すること、土地抵当に関するドイツ民法第１１２１条（土地の産出物、部分及び従物は処分せられかつ取り去られたるときは抵当権の約束より脱する旨の規定）と同じかるべく、ただ債権者は第１１３４条及び第１１３５条（債権者が土地または従物に対する損害を来すべき行為の中止を請求するを得べき旨の規定）の保護を受くべきものと定むるを可とす。また動産抵当は登記によりてこれを設定しその手続きはなるべくこれを簡易にすべきものとし、やや詳細に具体的の方法を説述せり（Salinger
a. a. O. S. 483 f.）。
動産抵当論に対しては種々の反対説を為すものあれどもその記述は後に譲り（第４章第２節参照）、これに対するドイツ実際社会の最近の意向の大体を述ぶれば、１９１０年３月ハンブルヒの製造品類卸売商人協会は担保的所有権移転の弊害を防止するためこれを区裁判所の登記簿に登記せしむるの発案を為し、この議案はライプツィッヒ商業会議所等二，三団体の賛成を得てドイツ商業大会に提出せらるることと為れり。同大会委員会の決議により会員の意見を徴したるに、２７商業会議所の賛成意見を得たるも伯林商業会議所は懐疑的態度を採り、伯林商人長老会は前述せる如く破産法及び取消法の改正を以て足るものとしこの議に反対せり。１９１０年１０月２７日の委員会はこれらの意見に基づき担保的所有権移転の効力ある為に登記を必要とすべきこと並びに破産法及び取消法を改正すべきことを決議せるも、伯林商業会議所及び商人長老会の反対並びに商品全部の移転に関する帝国裁判所の新判例等の影響を受け、この点については大会自体の決議を得るに至らざりき（Salinger
a. a. O. S. 462 f.）。またドイツ法曹会がその１９１２年９月の第３１回の会議に担保的所有権移転に関する問題を掲げたることは本節初めに一言せる所なるが、同会議においてはザリンガーの動産抵当説は採用せらるるに至らず、前述せる商事大会の決議と殆ど全く同じく破産法及び取消法を改正して担保的所有権移転を取消すことを容易ならしむること、並びに民事訴訟法第８０５条及び破産法第４８条の適用を拡張してこれを担保的所有権移転に及ぼすべきことの二方法を決議するに止まれり（法学協会雑誌第３０巻２０２２頁以下鳩山法学士報告参照）。この後の方法中民事訴訟法第８０５条の担保的所有権移転に適用なきことは本節中に述べたるが、破産法第４８条の拡張解釈によりてこれを担保的所有権の移転を為したる債務者の破産の場合に適用せんとする説の行わるることは、既に前章第２節中に説明したる所なり。
ドイツにおける動産抵当論の大体は上述せる所に尽く。オーストリアについては別に云うべきことなし。その動産抵当制を認むる法律なきは立法の停滞の甚だしき同国にとっては別に怪しむに足らざる所なり（Schöndorf
a. a. O. S. 559）。
スイスにおいては動産抵当は中世時代に広く行われたり。就中家畜の抵当は普く認められたり。けだし家畜の質入は質入主にとりて不便なるを以てなり（Vergl.
Gerster, Die geschichtliche Entwicklung der Fahrnisverschreibung in der Schweiz）。これらの制度は１９世紀まで継続し来れるに拘わらずスイス債務法の制定の当時においては法律家間に動産抵当の反対論多く為にこれを全廃せんとしたるも、幸いにして連邦会議においては経済上の変革を恐れ、草案の占有質の原則に家畜に関する例外を設け債務法第２１０条の規定を確定するに至れり。即ち同条第１項は動産及び無記名証券を目的とする質権は占有質としてのみ設定することを得べきものとし、第２項において公簿における登記のみによる家畜の質入に関する各州の法律はその効力を有すべき旨を定めたり。
スイス民法起草の当時においては更に動産抵当制を拡張し牧畜家以外において同様の状態に在る人民をも同一の恩恵に浴せしめんとする議あり。その草案第８９０条ないし第８９５条は家畜、営業用具、貯蔵品及び商品全部の登記による抵当を認むることに定められたるも、反対論ありて漸次これらの規定を修正せる結果、新民法は動産については原則として占有質のみを認め第８８５条に例外を設け、州政府の許可を得たる信用組合等の債権を担保するため家畜につき登記による質権の設定を認むべきものとせり。この如くスイスにおける沿革が漸を追いて動産抵当の範囲を縮小するに在りたることは、小営業者に対する対物信用の切要を感ずるに至れる経済上の発達に逆行するものとして、具眼者の斉しく誹議する所たり（Vergl.
Schöndorf a. a. O. S. 546 f.; Salinger a. a. O. S. 469 f.）。
第３節 フランスにおける動産抵当制
フランスにおける動産抵当がドイツにおけると同じく中世以来漸次排斥せらるるに至りたることは既に本章第１節に一言せり。フランス民法は即ちその極点に達したる時代の立法たり。故に同法が占有質意外に動産の物上担保を認めざるは当然にして船舶抵当の如きもまた禁止せられたる所なり。然れどもここに実際に伴わざる立法あれば必ずやこれを回避するの方法を発生す。船舶については担保的所有権移転（vente
simulée）によりてその抵当の目的を達せんとする者続出し、判例またその効力を認むるに至れり。然れどもこの方法は種々の不都合の結果を伴えるを以て、１８６５年に至り商法第２編の修正委員会は船舶抵当を認むべきことを決議し、終に１８７４年１２月１０日の法律を以て船舶抵当（hypothéque
maritime）の特例を公許するに至れり。なおこの法律は後１８８５年７月１０日の法律を以て改正せられたり（Conf.
Lyon-Caen et Renault op. cit. tome VI nos 1608 et s.）。
船舶抵当法に次いで来れるものは農業証券（warrants
agricoles）に関する特別法なり。不動産抵当及び占有質の制度は以て多数の農業者就中小作人に対物信用を利用せしむるに足らず、この点に関する欠陥は農業の隆盛なるフランスにおいては到底忍ぶべからざる不便を生じたるを以て、１８４０年代以来占有を移転せざる（gage
sans déplacement）即ち動産抵当の制定は専ら農業者の便利を計るの趣旨を以て常に唱道企図せられたり。既に１８５６年にはその趣旨の法案成りしも閣議を通過するに至らずしてやめり。１８７９年に至り委員会を設置してこの問題を講究し１８８２年に至りやや完全なる法案を国会に提出せり。この法案は未収または既収の収穫物、伐採すべき立木、農具及び農業用家畜につき占有の移転なき質入れを認めんとするものたり。然るに上院の委員会は進んで同法案の適用範囲を拡張して工業上及び家計上の信用制度に及ぼさんと欲せるため、却って保守的の上院議員を震駭せしめ法案の通過を阻害するに至れり。
１８９７年３月に至り下院議員ドローネー（Delaunay）は、動産抵当の目的を達するために倉庫証券の制度を農産物に応用するの新案を出し一法案を提出せるが、同年１０月政府は同主義のこれより完全なる法案を編成し、この二法案を合併して終に１８９８年７月１８日の農業証券法（Lois
sur les warrants agricoles）を作るに至れり。この法律によれば農産物を質入れせんとする農民は、その住所地の治安裁判官にその債務額と収穫物の種類数量を申告しこれを登記せしむると共に、その登記事項を抄写したる証券の発行を受け恰も倉庫証券と同じくこの農業証券を債権者に交付して、以て質物の引渡しに代え融通を計ることを得べし。然れどもこの法律による証券の発行を求むるには比較的に多額の費用を要し、その他収穫物の善意取得者との関係等につき規定に不備欠点ありたる為この法律は不幸にして多く実用せらるるに至らざりしも、１９０６年４月３０日に至り改正法出で前法の欠点を修補しかつその適用を家畜にも及ぼすことと為れり。この農業証券の制度は純然たる動産抵当を以てこれを目すべからざるも、同一の目的を有する類似制度として講究に値するものたり（農業証券法について Conf. Coste op. cit. p. 337 et s.; Typaldo-Bassia, Les warrants
agricoles ; Watrin, Les warrants agricoles ; Perrin, Les warrants agricoles ;
Lyon-Caen et Renault op. cit. III nos 406 b. et s.）。
占有質の原則に対する第３の例外として認めらるるに至りたるは商人の営業の質入（nantissement
des fonds de commerce）なり。元来営業の性質に関してはドイツにおけると同じくフランスにおける学説もまた甚だ区区たり。然れども通説はこれを以て営業の目的に供用せらるる一団の財産（université
de fait）と観、かつこれを以て無体動産（meuble
incorporel）の性質を有するものと解するに在りたり。故にこの説によれば債権質の規定に準じて債務者よりその営業の所有権を証する証書を債権者に交付しかつ営業の存在する家屋の所有者にこれを通知するによりて営業の質入れ為すを得べきものたり。この説は多数の控訴院の採用せる所たるもこれに対しては有力なる反対論ありたり。殊に商事裁判所は極力この説に反対し営業の質入れを以て占有質の原則に背反すると同時に商業上の利益を傷害するものとせり。これら両説中前説は当事者に便なるも第三者を害するの誹あり、後説は第三者の保護に厚気きも他に対物信用の目的を有せざる当事者に酷なりとの非難を免れず。これにおいてか大審院は１８８８年３月１３日の判決を以て一種の折衷説を採用し、質入れの目的が主として個々的の商品その他の動産より成るときは動産質の規定に従うを要し、これに反して主として一体の財産を為せる営業自体なるときは債権質の規定に従うを以て足るものとせり（Sirey,
Recueil LXXXVIII, 1-302）。この見解は寧ろ多数の控訴院の採用したる第１説に左袒せるものと観るべきが如し。
上述せるが如き判例学説の不一致は実際上少なからず不便を生ぜるを以て、１８９５年５月１８日下院議員ミルラン（Millerand）は一法案を提出し終に１８９８年５月１日の法律と成れり。この法律は頗る簡単にして即ち無体動産の質入れに関する民法第２０７５条に「営業ノ質入ハ営業地ノ商事裁判所ノ公簿ニ登記セラルルニ非ザレバ第三者ニ対シテ無効ナルモノトス」なる１項を加えたるに止まれり。この法律は営業の質入れについて動産抵当を認めたるものと謂うべきも、その法文の簡略に過ぎたる結果却って種々の疑問を生じ、判例学説は再び衝突混乱を極むるにいたれり。各種疑義中の最も主要なるものは、第１に商品または器具もまた抵当の目的たるや否、及び第２に第三取得者は抵当権を浄除することを得るや否の問題にして、この如き重要なる事項について解釈の不一致を来せるは立法に重大なる欠漏あるものと謂わざるべからず。ターレルが「これ真に無政府の状態なりバーベル塔なり」（バーベル塔は建設中に言語の不通を来せりとの伝説あり）と言えるは宜なりと謂うべし（Thaller,
Traité élémentaire de droit commercial n. 1092）。これにおいてかこの法律の改正案は１８９９年以来しばしば提出せられたるも一も通過に至らざりしが、最後に１９０５年コルドレ（Cordelet）が上院に提出せる法律案に基づき１９０９年３月１７日の営業売買及び質入法（loi
relative á la vente et au nantissement des fonds de commerce）の成立を見るに至れり。
上述せる１９０９年の新法は３章３８条より成り、第１章（第１条ないし第７条）は営業の売買に関する規定、第２章（第８条ないし第１２条）は営業の質入れに関する規定、第３章は両者に共通なる規定を為せり。次にその大要を一言せんに抵当の目的たるを得べきものは営業の部分中商号、賃借権、得意、設備、営業用の器具、特許権、営業許可権、商標権、意匠権、その他営業に付属せる工業及び文芸上の所有権に限るものとす。故に商品を包含せずまたもし特別の定めなきときは抵当権は商号、賃貸借及び得意先のみを目的とするものと推測すべきものとす。また抵当は公簿に登記することを要件とし、契約締結後１５日以内にこれを為さざるときは抵当を無効とすべきものとす。また登記の効力は５年を経過すれば消滅すべきもこれを更新することを妨げざるものとす。その他の詳細は法律及びその注釈書その他の著述に譲りここに説述することを避くべし（Conf.
Martin op. cit.; Maguin, Essai sur la nantissement des fonds decommerce et les
resultants de la loi du ler Mars 1898, Annales de droit commercial 13 p. 384 et
s. ; Magnier-Pruvost, Du nantissement constitué sur les fonds de commerce ;
Courbis, Traité théorique et pratique du nantissement des fonds de commerce ;
Boutand et Chabrol, Traité general des fonds de commerce et d`industrie ;
Montier-Faucon, De la vente et du nantissement des fonds de commerce.）。
以上に述べたる所はフランスにおける動産抵当制の現況の大体なり。これを要するに実際的なるフランスの立法者はその１００年以前の民法典の採用したる動産に関する占有質の原則に対し必要に応じて随時例外的の特別法を設け、以て同国特有の弾力ある裁判例による法律の変更の足らざる点を補充し、能く実際の機宜に適合せしむることを得たるものたり。その立法技術に至りてはこれをドイツ法の精巧にして一糸の紊乱をも許さざるに比較すれば長短同日の談に非ず。動産抵当に関する特別法も啻にその各個の法律に欠漏あるのみならず、その各法間に統一関係なきの点は立法の散漫なることを表白せるものと謂うべし。然れども不完全なる法律といえどもその全く無きに優るや大なり。ドイツ人の鈍重にして理論に拘泥し、担保的所有権移転の弊に苦しみてなおこれを脱却するの途を解せざるはフランス人の嗤笑を免れざるべきなり。
第４節 イギリス・アメリカ法における動産抵当制
前節に説述せる如くフランス法において動産抵当制が個々的の特別法によりて採用せらるるに対し、イギリス法においては動産抵当制は広汎なる範囲において一般的に容認せらる。
従来のイギリス法においては動産の質入れ（pledge）にはその占有の移転を必要とせるも、例外的に動産抵当を認めざりしに非ず。然れどもこの種の動産抵当は何等物権的の効力を有せず、質物が債権者の手を離るるときは抵当権者はこれを追及することを得ず、また債務者の破産もしくは債務者の財産に強制執行ありたる場合においては抵当権者は別に優先権を有せざりき。これにおいてか担保的売買の方法によりてこの不便を避けんとする者を生じたるは極めて自然的にして、その結果第三者の権利と衝突を来し幾多の争訟を起こすに至れり。
イギリスの裁判官はドイツにおけると同じく経済上の必要に迫られて発生したる担保的売買の制度に対しては寧ろ好意的の態度を採りたり。然れども第三者の利益を保護するためには立法を必要とせるを以て、１８５４年の法律（17
& 18 Vict. c. 36）により「ビル、オブ、セール」（bill
of sale）は行為の日より２０日間にこれを公簿に登記すべきものとし、更に１８６６年の法律（29
& 30 Vict. c. 96）によりてその登記は５年ごとにこれを更新すべきものとせり。１８７８年に至りこの二法を合同し、７月２２日の法律を以て「ビルス、オブ、セール」法（An
act to consolidate and amend the law for preventing frauds upon creditors by
secret bills of sale of personal chattels, 41 & 42 Vict. c. 31）としてこれを公付せり。この法律は専ら第三者の利益を保障するを目的とするものにして、当事者殊に弱者たる債務者を庇護するに足らざりしを以て１８８２年８月１８日の法律（An
act to amend the Bills of Sale Act 1878, 45 & 46 Vict. c. 43）を以て前法を補充せり。この法律は専ら「ビル、オブ、セール」によりて借財を為さんとする窮迫の地位に在るものをして債権者の貪欲なる要求に屈服することなからしめんことを目的とせるものたり。その後１８９０年８月１８日法（53
& 54 Vict. c. 53）及び１８９１年７月２１日法（54
& 55 Vict. c. 35）の２回の小修補ありたるも、前法の適用につき小除外例を設けたるものにして別に言うに足らざるなり。これらの諸法を総称して「ビルス、オブ、セール」法と謂う。その適用の範囲はイングランドのみにしてソビエト・アイルランド二国に及ばざるものとす。
「ビル、オブ、セール」なる語はその本来の意義は売買による動産所有権の移転を証する証書即ち売渡証を表す。今日においても船舶所有権の移転についてはこれをその意味に用いこの証書の交付を以て船舶の引渡しに代えるものとす。然れども漸次売買の外抵当にこれを用うるに至りたるは既に述べたる所に照らして明らかなるべし。１８７８年法によれば日付後７日間に登記せられざる売買証はこれを以て第三者に対抗することを得べからず。詳言すれば売買証が登記せられずしてその目的物が債務者の手に存する以上は、債務者の財産に強制執行を為したる債権者または債務者の破産の場合における破産管財人は当然その売渡証を詐欺によるものと看做すことを得べきものたり。また売渡証はその登記の外最高裁判所の「ソリシトル」（Solicitor
of Supreme Court）によりて公証せらるることを必要とせり。また登記は５年ごとに更新せらるることを要し、然らざるときは５年の期間の経過によりて当然その効力を失うものたり。しかして１８７８年法の適用あるべき動産（personal
chattels）の範囲については法律に詳細なる規定あり。引渡によりて完全なる移転を為すことを得べき商品、家財、その他の物品の外機械類、未収の収穫物等をも包含するものたり。またこの法律は専ら第三者の利益を保護するために制定せられたるものにして、売渡証にも担保の為にする売渡証（bill of
sale absolute）にも担保の為にする売渡証（bill of
sale by way of security）にも共に適用あるべきものたり。
１８８２年法はこれに反して担保の為にする売渡証にのみ適用あるべきものにして、これによれば債務者が売渡証作成の当時その目的物の所有権を有せざりしときは、その売渡証は第三者に対して効力なきものとす。また債権者が目的物を差押えその占有を取得することを得べき場合は明文を以てこれを限定す。例えば債務もしくは利息の支払いなきとき、債務者が破産したるとき、債務者が詐欺的に目的物を手離したるとき等の如し。また売渡証は前法と異なり当事者に非ざる一人以上の信用すべき証人によりて公証せらるべきものとす。また新法の適用は３０ポンド以上の契約に限らるべきものとす。その他同法は担保的売買の当事者の権利義務を明確にする為に数多の新規定を追加せり。
イギリスの動産抵当制の梗概は以上の如し。その詳細の説明はこれを他書に譲らんとす（See
Reed, The Bills of Sale Acts ; Indermaur, A concise practical treatise on the
Law of Bills of Sale ; Baldwin, A Treatise upon the Law of Bankruptcy and Bill
of Sale ; Renton, Encyclopædia of the Laws of England II p. 127 ; Halsbury, The
Laws of
北アメリカ合衆国においても動産抵当は広く認めらる。元来アメリカ法において動産抵当（chattle
mortgage）と称するは、抵当の目的物の占有を移転する場合とを問わず広く債務者の債務を担保する目的を以て為さるる動産所有権の移転を謂う。この場合においてはその移転は解除条件付（conditional）に行わるるものにして、債務者が弁済期において弁済を為してその動産所有権を再得するに非ざればその移転は絶対的（absolute）と為るものたり。また買戻しの約束を付したる売買は当事者の反対の意思の不明なるときはこれを動産抵当と推定すべきものとす。しかして動産抵当の目的たる動産（personal
property）の範囲は各州の成文法に別段の定めなきにおいては、原則としては極めて広範にして家畜、未収の収穫物、立木、製造中の物品等の外生命保険証券、株券等をも包含す。但し商品全部（stock-in-trade）を抵当の目的として債務者がこれを販売する権利を留保する場合は、多くは詐欺的行為としてこれを無効とす。然れども各個の場合においてその詐欺的行為なるか否かを判定すべしとする判例もまた少なからず。
動産抵当に関してはルイジニアを除きては各州悉く皆多少の成文法を有す。けだし普通法（Common
law）によれば抵当権者が抵当物の占有を有せざる限りは第三者はこれを詐欺と看做すことを得べきも、この如きは取引の実際に適合せざるを以て、各種の規定を設けて抵当物の引渡しなき動産抵当即ち本稿の目的たる狭義の動産抵当の効力を確保するに至りたるものなり。これらの州法の規定はいちいちここにこれを説述することを得ずといえども、ある州法によれば動産抵当の成立には法定の官吏の公証（acknowledgement）を必要とし、また他の州法によれば当事者の宣誓書（affidavit）を必要とす。これらの要件を具備せざるときは動産抵当は抵当物上の権利の善意の取得者その他の第三者に対して効力なきものとす。その他ほとんど総ての州法によれば動産抵当が第三者に対して効力を有するためには、法定の官署における登記（registration,
filing）を必要とす。その登記の期間についてあるいは即時たるを要し（カンザス、ニューメキシコ、テキサス）あるいは１０日間（インディアナ）１５日間（デラウェア）２０日間（マサチューセッツ）３０日間（ジョージア）４０日間（サウス・カロライナ）たるを要する等各州の規定頗る区々たり。その登記地については多くは債務者の住所地と定むれども（ジョージア、イリノイ、インディアナ、アイオワ、カンザス、メイン、マサチューセッツ、ミシガン、ネブラスカ、ニューハンプシャー、ニュージェルシー、ニューヨーク、ノース・カロライナ、ロードアイランド、サウス・カロライナ、テネシー、テキサス、ユタ、バーモント、ウィスコンシン）、あるいは別に財産所在地における登記を必要とするものあり（アラバマ、アリゾナ、カリフォルニア、ジョージア、ミネソタ、ネバダ）、あるいは財産所在地の登記のみを以て足るとするものあり（コロラド、コネチカット、デラウェア、フロリダ、アイダホ、ケンタッキー、ミシシッピー、ニューメキシコ、オハイオ、オクラホマ、バージニア、ウェスト・バージニア、ワイオミング）、またある州の法律は動産抵当は総て不動産抵当と同一規定に従って設定せらるることを必要とす（アーカンソー、コロラド、コネチカット、デラウェア、フロリダ、アイオワ、ミズーリ、モンタナ、ユタ）。また多数の州法は動産抵当の有効期間に制限を付し、最初の契約と同様の形式を具してこれを更新するに非ざればその期間の終了と共に当然消滅すべきものとせり。
北アメリカ合衆国法における動産抵当制の大略は以上の如し（See
jones, On chattel mortgages ; Heiman, On chattel mortgages ; Tiedeman, Treatise
on Law of Sales of personal property including the Law of chattel mortgages ;
Haring, Law of conditional sales ; Mc Gehee, American and English Encyclopædia
of Law, 2. edit. V p. 945, Supplement I p. 964, V p. 313）。これをイギリスの法制に比較すれば、以て実際的国民の施設せる所、期せずしてその揆を一にすることを知り、また経済状態の進歩、信用制度の発達が動産抵当制を要求するの趨勢を解するに足らん。
第３章
我国法上における売渡抵当の効力
第１節 売渡抵当に関する判例及び学説の批評
担保的所有権移転が我邦の実際においていかに行わるるやを研究すべき資料はこれを裁判所の判例に仰ぐの外に途なきが如し。然るに我邦には完備せる判例収集の機関なきを以て、普く各地の裁判所の判例を知るに由なく、僅かに大審院判決録及び法律新聞を捜索して約２０の判例を抄出することを得たり。今この貧小なる材料を根拠としこれを捃研研鑽して次に掲ぐるが如き結論を獲たり。
第１に、我邦における担保的所有権移転は担保的売買の方法によりて行わるるものたり。その最も通常に行わるる方法を述ぶれば、債務者が担保の目的に供せんとする物を債権者に売渡すと同時に、債権の利息に該当すべき金額を借賃とせる賃貸借契約を締結してその物の占有を留保しかつ債権額と同一の価格にてその物の買戻しを為すことを得べき旨の約束を為すに在り。これ売渡抵当または売渡担保の名称ある所以にして、これをドイツ民法以前において多く行われたる担保的売買の方法に比較すれば、その間に符節を合するが如き類似あることを知るを得べし（第１章第２節以下参照）。
上述せる如く我邦の実際において担保的売買の方法のみが行わるるは、売買その他の所有権移転の原因たるべき基本行為と離れて所有権移転の不要因的給付行為の存在するの法理が一般に了解せらるるに至らざるによるものと観察して可なるべし。所有権の移転その他の物権的効果を生ずる物権契約の存在自体は既に我邦における旧派の民法学者の否定せる所たり。況んや不要因的の物権契約の独立存在を主張することドイツ民法の解釈説と同じきに至りては寧ろ多数学者の採用する所に非ざるなり（石坂博士民法研究第２巻「物権の設定移転に関する我国法の主義」法学協会雑誌２６巻１号、２号所載、岡松博士「物権契約論」法曹記事２２巻１１号所載、横田博士「物権契約を論ず」富井博士民法言論２巻５２頁以下、松岡法学士民法論物権法２５頁以下参照）。これを以て担保の為に所有権移転を為すに当たりてもまた売買の名義によれるは極めて自然的の経路なりと謂うべし。
第２に、動産の売渡抵当は我邦に多く行われざるものの如し。余の収集せる判例の大半は不動産の売渡抵当に関するものにして、その動産に関するものは僅かに四，五に過ぎず。勿論この小範囲における判例の数によりて不動産の売渡抵当が動産の売渡抵当よりも多く行わるることを結論するを得ずといえども、少なくとも動産の売渡抵当が盛んに行わるるものに非ざることを知るべし。もしその流行することドイツの如きものあらばこれが弊害を論議する者を生ぜざるの理なきも、未だ一人の立ちてこれを言説せるものあるを聞かざるなり。
動産の売渡抵当が未だ普く我邦に行わるるに至らざるは、思うに我邦の経済状態の進歩が対物信用の隆盛を来すの程度に達せざるによるべく、この事情は寧ろ悲しむべきもしかも担保的所有権移転の弊害が未だ瀰漫するに至らざるは大いに喜ぶべき所にして、余の今日において動産抵当制の必要を論ぜんとするは、実に未雨に牖戸を綢繆せんとするの微意に出づるものたり（次章第１節参照）。
第３に、我邦の判例は売渡抵当の目的物が動産たるとまた不動産たるとを区別せずして同一の論断を為せり。これ法律が動産について不動産の如く抵当制を許さず、専ら占有質の制度のみを認めたる精神を解せざるものにして、正当の見解に非ずといえどもここには暫くこれを論ぜず（次節参照）。ただ本節において判例を批評するに当たりてその動産に関するものとを区別せず、両者に通じて一様に売渡抵当に関する法理を論説することドイツにおける判例及び学説を叙述せる方法と異れる所あるは、我邦の判例の然らしむるものなることを一言せんとす（第１章第１節参照）。
第４に、我邦の判例は概して散漫なるもの多くかつ各個の事件に膠着せる結果、頗る区々にして参考資料に供するに適せずといえども、大体の傾向として次に詳述するが如き３期の変遷を経て、最近に至りては担保的所有権移転に関する判例としてやや一定の典型を備うるに至りたり。然れどもまさに完成せんとするこの定型に対しては、余は遺憾ながら全然反対の意見を有しその破壊を希望するものたり。本節においては主としてこの点に関して判例の批評を試みんとす。
上述せる如く我邦の判例は極めて不定なるものなれども、その時代によりて自ら３期の別を為せるものの如し。
第１期の判例においては、売渡抵当を以て買戻条件付きまたは再売買の予約を伴える売買に外ならざるものとす（法律新聞５９号所載明治３４年１０月１８日東京控訴院判決、同９１号所載３５年５月２４日大審院判決）。この簡単なる観察方法は既に過去に属するものなるを以てこれについては評論を避くべし。
第２期の判例は、売渡抵当における売買の真に存在することを否定する消極的の点において一致せるが如きも、積極的の構成に至りては何等の定見あることなし。これを懐疑時代と謂うも可なるべし。殊に人目を惹くは明治３９年１０月５日の大審院第２民事部判決が、動産たる石炭の売渡抵当につき、「債務者ヲシテ債務ノ履行ヲ確実ナラシムル為メ売買名義ヲ以テ担保物ノ所有権ヲ一時債権者ニ移スガ如キ契約ハ法ノ禁ズル所ニ非ザルモノニシテ、此法律関係ノ名義ハ売買ナルモ其実一種ノ担保タルニ過ギザルモノニシテ固ヨリ法定ノ質権ニ非ザルヤ疑ナシ」と曰えるに対し、僅かに５日を隔てたる１０月１０日の同一民事部の判決が「本件最初ノ売買ハ前ニ説示シタル如ク虚偽ノ意思表示ニシテ其実本件地所ヲ抵当ト為スノ真意ニ出デタルモノニ係リ（中略）、故ニ其最初ノ売買ニ仮装シタル意思表示ハ無効ニシテ之ニ依リテ所有権移転ノ効力ヲ生ズルコトナク」云々と曰えるは対照なり（大審院民事判決録１２集１１７２頁以下及び１２３２頁以下参照）。思うにこの二判例間の矛盾衝突は、あるいは事実認定上の相違に基づくものたるべきも、復一定の見解なきことを表白せるものに非ざるやを疑わしむるに足れり。４１年５月１３日の長崎控訴院の判決（法律新聞５０２号所載）もまたこの期のものに属す。しかしてこれらの諸判例についても過去のものとして評論の労を省くべし。
第３期の判例は、信託行為の法理を以て売渡抵当の説明を試むるものにして、最近両３年来の各地裁判所の判決はこの大体の趣旨においてはほぼ一致せるものの如し。これ恐らくは信託行為に関する学説が最近に至りて我邦に紹介せられたるに起因するものたるべし。但しこの時代の判決といえども事実認定上これを虚偽行為と認めたるものなきに非ざるは当然なり（大審院民事判決録１７集２０５頁以下４４年４月１１日第１民事部判決、同２２１頁以下４４年４月１５日第１民事部判決）。
第３期の判例は、売渡抵当を信託行為と観察する点において帰一せるも、その所謂信託行為の効力如何についてはこれら判例中に二種の相容れざる見解あり。多数の裁判所は信託行為による権利移転は絶対的にその効力を生じ、当事者相互間における内部関係と第三者に対する外部関係とによりて権利の帰属者を異にすることなくただ内部関係において当事者双方が担保の目的に拘束せられ、殊に譲受人は譲渡人に対し担保の目的以外にその譲受けたる権利を行使せざる債務を負うものとす（法律新聞７０６号所載明治４４年２月１７日函館地方裁判所判決、同７２５号所載名古屋地方裁判所判決、同８０３号所載東京地方裁判所判決、同８１０号所載同所判決、同８２７号所載大正元年１１月１日和歌山地方裁判所判決、同８２９号所載大阪地方裁判所判決）。但し上掲せる諸判決において売渡抵当を信託的の権利譲渡と看るに拘わらず、あるいは売買あるいは売主買主等の語を用いぬ、売買によりて権利移転を生ずるが如き語気あるものあるは、売買とこれに基づきて為さるる権利移転の給付行為とを判別せざるの嫌を免れず。ドイツにおける最近の判例が当事者の用語上は担保的売買と目すべき場合についても、その売買を無視して担保的権利移転と観察せるの巧妙なるに及ばずといえども（第１章第２節参照）、この点に関しては前述せる如く我国法上は大いに疑問あるを以て、強いてこれらの判例の用語の不精確を咎むること能わざるものあるなり。暫くこれを看過ごしてその真意を酌まざるべからず。
これら多数の裁判所の見解に反し東京控訴院は、信託的権利譲渡の場合においては権利は外部関係においては債権者に移転するも、内部関係においては依然として債務者に帰属するものとす（法律新聞７１８号所載東京控訴院第１民事部判決、同７４２号明治４４年５月２７日同部判決、同７４６号明治４４年６月６日同部判決、同７５４号明治４４年９月２６日同部判決、同７８５号明治４５年３月１４日同部判決、同８４１号大正元年１０月１２日同部判決）。しかして不幸にしてこの誤りたる見解は大審院の採用する所となりたり（大審院民事判決録１８集６９１頁明治４５年７月８日第２民事部判決、同８１５頁大正元年１０月７日同部判決）。余の前述せる所謂判例の定型とは即ちこの対内所有権、対外所有権の別を認むるの主義を指せるに外ならざるなり。
上掲せる判例を通覧するに東京控訴院のその説を支持する根拠はその明治４４年５月２７日の判決に詳論せる如く、（１）「当事者普通の意思より推究すればその所謂信託行為の場合に在りては外部関係において所有権移転の効果を生ぜしむることもとより至当なるも、その内部関係における効果に至りては権利移転を生ぜずと論断せざるを得ず。けだし債務者はその負担する債務を担保する為に内部関係においても所有権を喪失し債権者その所有者と為るの結果債権者破産の場合に該物権を破産財団より取戻すことを得ず、しかも債務は依然として履行せざるべからざる不利益を蒙るが如き、少くとも債務者の普通意思に反すること明らかなればなり」。（２）「もしそれ内外に関係を区別するが如きは信託行為と仮装行為とを区別する所なきに至るべくまた関係的所有権なるものは成法上認むべからずとの批難に至りては、債権担保の目的に出づる所有権譲渡なる信託行為の場合に、その行為は一個の法律行為にして当事者は所有権移転の効果を生ぜしむる意思を有しその効果を生ぜしむるが故に仮装行為に非ざること疑を容れず。また民法上物権は凡て契約によりて移転すといえども、動産については引渡し、不動産については登記あるまでは第三者に対抗することを得ざるを以て、これらの場合には引渡しまたは登記あるまでは第三者に対すると旧所有者に対するとによりその所有者を異にするが如く、関係的所有権を認めいれるを知らば、各非難の当を得ざること明白なるべし」と謂うに在り（法律新聞７４３号１７頁）。その他の判決の理由もまた大同小異たり。
余を以てこれを観るに上掲せる理由は徹頭徹尾法律の誤解に出づるものたり。（１）当事者の意思は外部関係において権利移転の効果を生ずるに在るも内部関係においてはこれを生ぜざるに在りと云うも、後に述ぶる如く既に関係的所有権なる観念にして当事者の意思により随意にこれを創設することを得ざるものなりとすれば、この如き意思の効果を認むることを得べからず。当事者の意思にして権利の移転に在らば権利は絶対に移転すべく、もし権利の移転に非ざれば権利は絶対に移転せざるべし。内部関係と外部関係とを区別する半呑半吐的の移転は法律の認むる所に非ざるなり。（２）関係的所有権なるものは法律の認むる所に非ず。動産または不動産の所有権を譲渡したる場合において引渡しまたは登記あるまではその譲渡を以て第三者に対抗することを得ずといえども（民法１７７条、１７８条）、この場合においても別に関係的所有権なるものの移転あるに非ず。所有権は絶対に移転せるもその移転を以て第三者に対抗することを得ざるに過ぎざるなり。仮にこの関係を命名して関係的所有権と称するものとするも、この如き効力は法律の規定によりて特に認められたる所にして、当事者の意思によりて恣にこれを創設すべからざるなり（民法１７５条）。（３）東京控訴院は譲受人の破産の場合において譲渡人が譲渡の目的物を取戻すことを得ざるは当事者の意思に反すとし、内外関係を区別するときは譲渡人は内部関係の所有権を主張して目的物の取戻しを為すことを得べきものとすれども（法律新聞７１８号２６頁）、この如きは少なくとも不動産に関して明瞭なる誤謬なるが如し。破産法の規定によれば登記によりて法律上効力を有すべき権利は、支払停止後に在りてはその取得の時より１５日を過ぎざるときに限り破産宣告の日まで登記を為すことを得べきものとす（旧商法９９２条）。これ登記ある権利のみにつき取戻権または別除権を認むべきことを当然の前提とせる規定に外ならず（なお破産法案５６条、８８条参照）。果して然らば破産者より不動産を譲受け所謂関係的所有権を有する者といえども、その移転の登記なき限りはその所有権に基づきて取戻を主張することを得ざるべきを以て、信託的譲渡人もまたその所謂関係的所有権に基づきて取戻を主張することを得べからざるは明白なり。動産についてもこの理論は全く同一なるものと推論せざるべからず。故に譲受人の破産の場合における譲渡人の取戻権を根拠とせる東京控訴院の主張は全然理由なきものたり。（４）もし東京控訴院の主張を是認するときは、譲渡人は自己固有の所有権に基づきその譲渡の目的物を占有使用するものと為るを以て、譲渡人が譲受人よりその物を賃貸せる賃貸借契約はこれを虚偽行為と認めざるを得ざるに至るべし。大審院は実にこれを言明せり（大審院民事判決録前掲７０４頁）。また従って譲受人は目的物上に何等の占有をも有せざるものと為るべし。何となれば譲渡人は依然として所有者として占有を有するを以てなり。然れども少なくとも外部関係における所有者をしてその所有物上に占有を有せざるに至らしむるが如きは適法の解釈と謂うべからず。また目的物が動産なる場合においては占有の改定による引渡あることなく、譲受人は一度も目的物の占有を取得せざるを以てその譲受けを以て第三者に対抗することを得べからず。しかも論者はこの場合に譲受人に外部関係における所有権を認めんとす。この如きは法律上不能と謂わざるを得ず。上述せるが如き不都合の結果を生ずるは、その罪一に所有権を内外関係に区別するの謬見に帰すべきものたり。
上述せる所の外東京控訴院及び大審院の是認する解釈論より生ずる抵触と不都合とは到底縷指に遑なしといえども、その根本において誤れるものなることは既に論尽くしたる所なるを以てこれを追及することを止めん。ただ一言すべきはこの謬見の出所なり。想うに、この如き誤判を生じたるはドイツ学説の謬伝に出でたるものか。ドイツにおいては信託的譲受人が破産したるときは譲渡人に譲渡目的物の取戻権ありや否につき争いあり。ワインベルゲルはこの問題について多くの学説を抄録批評せるの外、自説として積極説を主張する為に信託の本質は外部関係において受信者が所有者と為り、内部関係において与信者が所有者たる点に存すと論ぜり（Weinberger,
Aussonderung anvertrauteter Werte, Annalen des deutschen Reichs 1902 S. 401 f.）。この説岡松博士によりて我邦に紹介せられ（内外論叢前掲）、鳩山法学士によりて誤ってドイツの通説と記述せられ（法学志林１２巻６号６６頁民法全書２巻１２７頁）、終に我東京控訴院の採用を受くるに至りたるものなるべし。しかしてワインベルゲルの関係的所有権説は必ずしもその創意に出でたるものに非ず。破産法注釈書の著者エーガーもまた嘗てこの説を唱えたり。即ちその著書第１版は主としてドイツ商法第２５条第１項及び第３９２条第２項を材料として権利の相対的移転の可能を論じたるも、第２版においては前説の非なることを悟り、当事者の意思が絶対的移転に在るに非ざることを論拠として相対的移転説を主張せり。然るに第３版及び第４版に至りては相対的所有権の観念の到底支持するに足らざるを知り、単に多数の判例を基礎とせる慣習法の結果に過ぎざるものとして取戻権の存在を肯定せるに止まれり（Jaeger
a. a. O.）。信託的譲渡人が取戻権を有することはドイツ破産法の法文上は実に何等の根拠もなきものたり。同法第４３条は物的または人的の権利に基づき破産者に属せざる財産を破産財団より別離する請求は破産手続き以外に関する法律の定むる所によるべき旨を定め、信託的の譲渡ありたる財産について別に何等の例外をも定めざるなり。然れども同法案の帝国議会委員会における議事中、取立ての目的を有する完全裏書の場合につき議論を生じたる結果、議事録中に取立て又は担保の目的を以て裏書せられたる証券についてはその取戻を請求することを得べき旨の言明を掲載し（Protokolle
S. 28 f.; 127 f.; 163 f.; 172）、本会議においてもこの趣旨の報告ありたり（Stenogr
Berichte 1876
関係的所有権説と同視すべからざるものには更に債権の信託的譲渡に関する形式的権限（formelle Legitimation）授与説あり。１８８９年１０月３０日の帝国裁判所の判決は、普国法の解釈として債権の譲渡の場合において実質的の債権者権（materielles
Gläubigerrecht）を留保して単に取立ての為に形式的の権限を譲渡するの可能なることを説示せるが（R.
G. E. 25 S. 207 f.）、その後においてドイツ普通法及び帝国法についても同一趣旨の判決あり（R.
G. E. 39 S. 166 ; 53 S. 416）。また手形の取立ての為にする裏書（Iikassomandatindossament）については帝国裁判所は常に同様の見解を抱きて各個の判決を下せるものの如し（R.
G. E. 4 S. 100 ; 11 S. 9 ; 23 S. 125 ; 32 S. 129 ; 36 S. 55 ; 41 S. 115）。この説の当否については論述すべきこと頗る多しといえども、傍題に亘るを以てこれを省略すべし。
以上を以て我邦の判例に現れたる信託行為一般に関する見解の批評を終り、次に専ら本論の目的たる動産の売渡抵当に関する判例を点検せんに、前掲せる明治３９年１０月５日の大審院判決が石炭の売渡抵当の効力を認めたるものの外、東京、名古屋、大阪等の各地方裁判所は信託行為として動産の売渡抵当を有効とす（法律新聞７２５号２３頁、８０３号２３頁、８２９号２３頁）。就中名古屋地方裁判所は第三者が債務者の家財の強制執行を為したる場合において、これに対する債権者の異議を認めたり。即ち同裁判所は債権者が信託的の譲受人としてその所有権を行使することを許し、また債務者は譲渡と同時にその譲渡したる物を賃借したるものとして占有の改定ありたるものと認めたり。この判決に対し大正元年１０月１２日の東京控訴院の判決は同じく動産の強制執行異議の事件につき、内部関係においては譲受人は目的物の所有者に非ざるを以て、第三者はその内部関係を主張して強制執行に対する譲受人の異議を排斥することを得べきものと為せり（法律新聞８４１号２４頁）。
上掲せる判決中名古屋地方裁判所の判決については余は第２節に述ぶる理由により動産の売渡抵当の効力を否定するものなるを以てこれを不可とす。また東京控訴院の判決は偶々譲受人の異議を認めざる結果においては余の見解と一致すれども、その理由は関係的所有権説に基づくものにして到底これに賛成することを得ず。仮に関係的所有権説を是認するも判決の如き結論を生ずべきか否につき疑なきを得ざるなり。所謂関係的所有権なるものにして第三者の任意にこれを否認することを得るものたるに過ぎずとすれば、外部関係においてもまた所有権の移転なきものにして、畢竟するに信託的の権利移転は権利の移転なきに同じく、ただ第三者が認容したる場合において譲受人がこれに対してその権利を行使することを得べきものたるに止まるべし。この如きは実に信託的権利移転自体を否認するの説と謂うべきなり。
次に動産の売渡抵当に関する我邦の学説を観るに頗る幼稚にして殆ど評論に値せざるなり。故に一括してこれを紹介せんに、信託行為に関する岡松博士及び曄道法学士の論稿は、一は動産の売渡抵当につき有効無効の２説あることを掲ぐるに止まり何等の結論をも示さず（内外論叢１巻７１８頁）、他は実際の必要よりは有効説を可とし形式論として無効説の有力なることを信ずる旨を一言せるに止まる（京都法学会雑誌６巻９６８頁、９６９頁）。これらの懐疑説に対し鳩山法学士は信託行為として有効説を採り、売渡抵当は動産抵当禁止の規定に対する脱法行為と観るべきものに非ずと論ず（法学志林１２巻６号６３頁以下）。また末弘法学士は商品全部の担保的所有権移転につき譲渡人が譲受人の為に目的物を占有するに必要なる法律関係の欠缺せる理由を以て無効説を可とせるも、一般の動産の売渡抵当についてはこれが効力を肯定するに、質権に特有なる規定はこの場合に準用なきの理由を以てせり（法律新聞８２２号１０頁以下）。また中野常総氏は売渡抵当が売買名義を以て行わるる慣習に対し、当事者の真意が純粋なる担保的所有権移転に在るものと認むべきときは売買なる文字に重きを置かずしてこれが効力を認むべきことを説けるも、動産の売渡の効力論に論及せず（法律新聞８２８号４頁以下＊）。
＊ 本論公刊後における我邦の学説及び判例は本書「担保的所有権移転論」中にこれを追加することとせり。これを参照すべし。
第２節 売渡抵当の効力論
売渡抵当の効力を論ずるに当たりてまずその範囲を確定せざるべからず。同じく売渡抵当と称すといえども、当事者に全然所有権を移転する意思なく、実は質権または抵当権の設定その他の目的を有し、売買の形式を仮装せるに過ぎざる場合の如きはその行為は虚偽行為として無効なるは勿論なり（民法９４条）。また当事者が売買に基づきて目的物の所有権を移転し、買主の代金支払いの債務とその売主に対して有したる既存の債権とを相殺して売買契約の履行を終えると同時に賃貸借契約によりて売主が引き続きその目的物を使用することとしかつ買戻しの約束または再売買の予約を為したる場合において、これらの行為が総て皆真意を以て為されたるときは当然有効なりと謂わざるべからず。この場合においては買主は売買及びその履行の為にする給付行為により完全に目的物の所有権を取得するものにして、別に買戻しの約束または再売買の予約によりて拘束せらるべしといえども、それとこれとは別個の行為によりて生じたる結果にして直接交渉する所なきなり。また買主は相殺によりて全然その買主に対して負いたる既存の義務を免れたるものにして、その旧義務と賃貸借契約によりて新たに負いたる義務との間には何等関係する所なきなり。故に上述せる二場合はこれを論外に措かざるべからず。
固有の意義において売渡抵当と謂うは、存続する債権の担保の目的を以て債務者がその有する者の所有権を債権者に移転し債権者が債務弁済の場合においてその物の所有権を返還すべき義務を負うを謂う。債務の弁済なき場合において債権者がその物を売却して代金について弁済を受け残金を債務者に返還すべきか、また代物弁済の目的としてその物を受くべきかは当事者の意思により各個の場合において任意に定めらるることを得べし。ただ売渡抵当の目的物は賃貸借その他の契約関係に基づき占有の改定によりてその引渡しを了し、所有権移転後においても債務者がその占有を継続することを要す。目的物が真に債権者に引渡されその直接占有に帰する場合においてはその行為の効力について別に問題を生ぜざるなり（第１章第２節参照）。しかして前節の初めに説述せる如く我邦に実行せらるる売渡抵当はその名称の示す如く皆担保的売買の方法によるものにして、純粋なる担保的所有権移転の形式を以てせらるること絶無なるが如し。故にその余の所謂固有の意義における売渡抵当の場合に属するかまたは真に買戻しの約束または再売買の予約付きの売買ありて当事者間に担保せらるべき債権を残存せざる場合に属するかは、各個の場合において当事者の意思を解釈してこれを決定せざるべからず。ただ実際においては後の場合に属するものと認定すべきことは稀有なるべし。
上述せるが如き意義における売渡抵当はこれを信託的の所有権移転の一場合と観察すればその有効なることを疑うべからず。所有権の移転は債権の担保の目的を以て為されたる故を以てその効力を生ぜざるの理由決してこれなきなり（第１章第３節参照）。ただ売渡抵当の目的物が動産なる場合においては、法律が動産について抵当を認めずこれが上に設定せらるる担保権は、目的物の現実の引渡しを必要とする質権のみに限りたる精神に鑑みて、その約束の効力を否定せざるべからず。換言すれば動産の売渡抵当契約は脱法行為として無効なり（第１章第３節参照）。故に最狭義における売渡抵当即ち本稿の目的たる動産の売渡抵当の効力を確定するには、まず脱法行為の意義を明らかにすることを要す。
脱法行為はあるいは不法の目的を達する為に採らるる間道なりと謂われあるいは禁止規定の法網を潜脱する行為なりと称せらるる。これらの定義は当たらざるに非ざれどもやや形容に過ぎて精確を欠くの感あり。余の解する所によれば脱法行為とは法律の明文に定めたる禁止規定の類推によりて知ることを得べき隠れたる禁止規定に違反する行為を謂う。余は類推を以て隠れたる法規の解釈とす。法文いかに周密を極るも社会の実際に族起する百般の事項を欠漏なく包容すること能わず。法律の明文に一事項の規定あるは原則として類似事項について隠れたる規定あることを暗示するものたり。これを解釈して適用するを称して類推と謂う（拙著民法全書１巻１９頁、２５頁）。脱法行為は即ち類推によりて知ることを得べき隠れたる禁止規定の違反行為に外ならず。故に脱法行為もまた違法行為の一場合たり。法律の明文による禁止規定に違反する行為を違法行為（agere
contra legem）と謂い、隠れたる禁止規定に違反する行為を脱法行為（agere
in fraudem legis）と称するは広義における違法行為中の現出の形式による類別と観るべし。２者間に本質上の差異あることなし、共に違法行為たるの故を以て無効たるものなり（民法９１条）。
法律の明文による禁止規定は特定の経済上の結果の発生を途絶する目的を有するを常とす。その規定はその経済上の結果の発生を来すべき特定の法律行為を掲げてこれが禁止を明言すといえども、同時に同一結果の発生を来すべき他の法律行為を許容するものと解すべからず。却ってそれこれを禁止する隠れたる規定の存在することを暗示するものと認めざるべからず。然らざれば禁止の目的は達せられざるなり。故に明文による禁止規定の目的たる経済上の結果の発生を来すべき行為は、直接その規定に定めたる行為に該当するものたると、隠れたる禁止規定に抵触するものたるとを問わず総て皆一様に無効たらざるべからざるなり。禁止規定中にはあるいは単に特定の形式を有する法律行為自体を禁止せんと欲するに過ぎずして、別に経済上の結果を目的とせざるものなきに非ざれども、この如きは稀有の例外に属するものたり。
脱法行為の事例は古来頗る多し。例えばローマ法においては婦人が他人の為に債務を負担することを禁止したるに拘わらず、狡猾なる債権者は信用不十分なる債務者に金銭を貸付けるにあたりまず婦人に金銭を貸付けこれをして更に債務者に貸付けをなさしむるの方法を採れり。然れどもローマの法律家はこれを脱法行為として無効ならしめたり（1.
29. D. ad. S. C. Vell. 16, 1）。またローマ法においては家子に金銭を貸付けることを禁止したるが、狡猾なる債権者は家子に自己の所有物を売却しかつ直ちにこれを自己に売戻さしめその代金を与えたり。然れどもその脱法行為と認められたるや言を俟たず（1.3 §3 ;
1.7 pr. D. de S. C. Mac. 14, 6）。また夫婦間の贈与は禁止せられたるを以て、不相当なる廉価を以て行わるる売買も脱法行為として無効と認められたり（1.38
D. de contr. emt. 18, 1.）。また利息禁止の結果として違約金その他いかなる法律上の形式を以てする場合といえども、いやしくも信用授与の対価を約する行為と観るべきものは悉く無効と為されたり（1.44
D. de usur. 22, 1 ; 1.13 §26 de A. E. V. 19, 1 ; 1,
15, 16 ; 1.26 §1 c. de usur. 4, 32）。この他脱法行為の事例として指摘せらるるもの甚だ多く、また学者の脱法行為について論述せる所にして興味ある問題少なからずといえども総てこれを割愛すべし（Vergl.
Pfaff a. a. O.; Bähr a. a. O.; Leist a. a. O. S. 88 f.; Hellwig im Archiv f. c.
Pr. 64 S. 375 f.; Linckelmann a. a. O. S. 216 f.; Neff, Diss. Berlin 1895 ;
Regelsberger Pandekten S. 519 f.）。
我民法は不動産については抵当権を認むれども動産についてはこれを認めず、動産の上に担保権を設定する方法としてはただ質権を認むるに止まれり。しかして法律は質権の設定には債権者に目的物の引渡しを為すことを必要とし、かつ質権者は質権設定者をして自己に代わりて質物の占有を為さしむることを得ざる旨及び動産質権者は継続して質物を占有するに非ざればその質権を以て第三者に対抗することを得ざる旨を規定す（民法３４２条、３４４条、３４５条、３５２条）。総てこれらの規定を総合して考察するに法律の精神は同一債務者に対する数債権者を公平に保護し、その一人が他人の損害において優先的の利益を享くることを禁止せんとするに在ること明白なり。不動産については登記なる公示方法あるを以て担保物の占有を債務者より奪うことなくしてなお他の債権者をしてその担保権の存在を知らしむることを得べきも、動産についてはこの如き公示方法なきを以て法律は担保権の目的たる動産はこれを債務者の占有より脱離して担保権者の占有に帰属せしめ、これによりて他の債権者に不測の損害を与うるの結果を避けんことを期せるものたり。然るに動産の売渡抵当の許容は直接にこの法律の精神に背反す。この場合においては一債権者は現に債務者の占有に属する動産について他の債権者に優先して債務の弁済を受くることを得べく他の債権者はその優先権の存在を知るの方法を有せざるなり。この如きは質権よりも一層強力なる担保につき質権者が質権設定者をして自己に代わりて質物の占有を為さしむることを得ざる旨の民法第３４５条の禁止規定の趣旨に背反する結果を認むるものにして、法律上到底認容すべからざる所なり。売渡抵当その他いかなる名義方法によるを問わず債務者の所有動産につき優先的の弁済を受けんとする債権者は、債務者をしてその動産の占有を為さしむることを得ざる旨の隠れたる禁止規定は、上述せる規定の趣旨に鑑みて確実に存在せるものと謂わざるべからず。動産の売渡抵当はこの隠れたる禁止規定に違反する脱法行為として当然無効たるべきや明瞭にして、更に一点の疑惑を挟む余地あるを知らざるなり。
上述せる所により動産の売渡抵当の脱法行為として無効たる所以を知るに足るべし。この他売渡抵当が流質契約禁止規定（民法３４９条）に対する脱法行為たりや否についてはさらに議論を要すれども、既に他の理由によりて無効なりとすれば深くこれを研究するを須いざるべし。況や流質契約の禁止に対しては重要なる例外あり（商法２７７条及び質屋取締法）。また当事者の意思解釈上流質契約を主たる契約と分離して観察することを得べき場合においては、たとえ流質契約禁止に違反するとするもその結果は主たる契約の効力自体を害することなく、ただ債権者をして担保物を売却して弁済にあて残金を債務者に返還するの義務を負わしむるに過ぎざるべきにおいてをや（鳩山法学士民法全書２巻３８９頁以下参照）。余の解する所によれば、担保的所有権移転がドイツにおけるが如く質権と殆ど同一制度として行わるるにおいては（第１章第２節参照）、流質禁止の規定もまたこれに準用あるものと論ぜざるべからず。担保的所有権移転の効力を認むるドイツの判例及び学説を観るに、質権に関する規定を採用して便宜なる所にはこれを採用し不便なる所にはこれを排斥す。その恣意にして耳を蔽て公然鈴を窃むの状は殆ど看るに耐えざるなり。
商品全部の売渡抵当の効力いかんもまたこれを論述するを須いず。何となれば動産の売渡抵当自体が一切無効なればなり。仮に一般動産の売渡抵当を有効なりとするも商品全部その他の代替せらるべき個物より成る物集の売渡抵当は、譲渡人たる債務者が譲受人たる債権者の為に代理占有を為すべき基礎たる法律関係を欠くの点及び債務者が個々の代物を購買したる場合において、当然これを債権者の所有に帰せしむべき方法なきの点の２理由により到底法律上の効力を認むべからざるものたり。この２点に関する議論としては、ヘーニガーの言う所大体において余の意を得たるものあるを以てここに贅言せず（第１章第４節参照）。
動産の売渡抵当が無効なる所以は以上の縷述に論じ尽くせりと信ず。その実際上の結果が幾何の不便を生ずべきかは想像するに耐えたる所にして、これすなわち動産抵当制の必要論ある所以なり。ドイツ学者中ヘーニガー、ヘルウィッヒ等は前述せる如く極力担保的所有権移転の無効を主張すると共に動産抵当制の設置にもまた反対せり。これに反しリンケルマン、シェーンドルフ、ザリンガー等は、担保的所有権移転の効力を弁護すると共にその弊害を免るる手段として動産抵当制の設置を唱道せり。本論の経路がこの両派の学説の何れにも属せざるものなることはここに一言して注目を乞わんと欲す。
第４章 動産抵当制設定の必要
第１節
動産抵当制の必要
質権、抵当権の区別は我邦においても古来存在せるものの如し。鎌倉室町時代における物上担保、即ち広義における質に入質と差質または見質との別あり。徳川時代においては質と書入れとの別あり。共に一は占有質、他は抵当を表せるものたり。しかして動産抵当の制度ありたるや否については確証なきも寧ろこれを否定すべきに似たり。ただ船舶については船床の書入ありたるも船舶抵当は始めより本稿の目的外のものたり。また営業権、商売株の如き無体財産権については差質または書入の例ありたるが如く、これによりてやや動産抵当に類似する目的を達することを得たるも、純然たる動産抵当と同視すべからざるなり。
明治年代に至りては明治６年布告第３０６号に動産不動産書入金穀貸借規則あるも、動産抵当の物権的効力を認めたるものに非ず。却って民法施行以前といえども債権者が担保物を引受けこれを占有するに非ざれば、第三者に対してその担保権を主張することを得ざるの原則を存したるものなり（大審院民事判決録５集５巻４５頁以下明治３２年５月８日第２民事部判決）。
我民法が動産抵当を認めざるはここに説述を要せざる所なるべし。しかも民法施行後において動産抵当を認めたる重要なる法律の制定ありたることはしばしば看過ごせらるる所なり。即ち明治３８年法律第５３号鉄道抵当法、同年法律第５４号工場抵当法、同年法律第５５号鉱業抵当法、４３年法律第２８号軌道の抵当に関する法律及び４３年法律第５７号軽便鉄道法第７条によれば、これらの事業に属する種々の動産、不動産及び権利はこれを一括して一個の物または不動産と看做し、その上に抵当権を設定することを得べきものたり。なおこれらの諸法については説述すべき所頗る多きも総てこれを省略せんとす（本書「総括的意義における財産」参照）。また明治４２年法律第２２号立木に関する件は、所有権保存の登記を受けたる樹木の集団を不動産と看做し、従いてこれを以て抵当権の目的と為すことを得べきものとせり。これまた広義における動産抵当の一の場合と観ることを得べきなり。
上述せる如く我現行法は特種の大事業に関する例外を除くの外、動産抵当を認めざるに拘わらず実際上動産の売渡抵当の流行せざるは寧ろ怪しむべきが如し（前章第１節参照）。余の解する所によればその主たる原因の１つは、我邦の経済状態の進歩、信用制度の発達が対物信用の隆盛を来すこと未だ欧米先進国の如き程度に至らざることなり。その２は裁判所の判決が未だ動産売渡抵当の効力を確定するに至らざるの結果、債権者が信頼してこの手段を採る能わざることなり。然れども我邦の信用制度は国勢の進運に伴いその発達刮目して視るべきものあり。銀行、保険、信託、郵便貯金、信用組合等の事業の統計はその発達の景況を明示す、ここに評言するを須いざるなり。信用制度の発達は取引関係の拡張を意味す。その結果は各人互いに相手方の事情を熟知することを得ざるに至るを以て対物信用を利用するの外に途なきなり。我立法者は主として外資輸入の急に応ずるために前述せるが如き鉄道抵当法以下の法律を制定せり。担保付社債信託法もまたほぼこれと同時に施工せられたるものにして、これらの諸法は互いに相俟って会社その他の大事業者に対物信用を利用せしむるの方法を講ぜるものたり。然るに今日の急務は低利の資金を小農業者及び小商工業者に供給してその事業の隆興を図るにあり。これ啻に経済政策上必要なるのみならず社会政策上緊急の要務たり（緒言参照）。この時に在りて小事業者をして対物信用を利用せしむるの方法を講ぜざらんか、売渡抵当の潜脱方法は必要上盛行するに至り、その弊風の一世を蠱毒することなおドイツにおけるが如きものを生ずべきなり。故に今日において動産抵当制を設定するときは同時に２個の有利なる結果を得べし。即ち一方においては小事業者に対物信用利用の方法を与えてその事業の隆興を助けるべく、他の一方においては売渡抵当の代用を為してその弊害を未発に防止すべきなり。もしそれ単に売渡抵当に関する無用の争訟の続発を阻絶するの一点より観るも、なおかつ動産抵当制設定の価値ありと謂うべきなり。
凡そ物を動産と不動産に分類するは元と物理上の観念に基づく。物理上より観れば動産は概して移動し易きものにして従ってこれを他人に引渡して質入れを為すに困難なきが如きも経済上より観れば必ずしも然らず。事業者がその事業に用うる器具、機械、商品、原料品の如き農具、家畜、収穫物の如きは実際生活上はこれを質入れすること不能にして、その質入れは即ち事業の廃止一家の離散を前提とせざるべからず。故に動産抵当を認めざる限りは事業用の動産を唯一の財産とする小商工業者または小農業者等は何等対物信用を利用するの方法を有せざるなり（Vergl.
Coste op. cit. p. 332 et s.; Scholler a. a. O.; Wernick a. a. O.; Leist a. a.
O. S. 8 f.; Leonhard a. a. O. S. 191 f.; Schöndorf a. a. O. S. 492 f.; Salinger
a. a. O. S. 416 f.）。この如き窮状に沈淪せる小事業者に低利資金を供給せんとするはなお人の咽を扼してこれに食を与えんとするが如し。その本来を顛倒せるの感なきを得ざるなり。我邦の小商工業者、小農業者の金融状態については信憑すべき参考資料を存せずといえども、概ね高利貸し及び講会即ち頼母子講、無尽講の類によりてその資金の融通を計れるものの如し。その銀行または質屋の如きは抵当とすべき不動産または質入れすべき動産を有せざる者に対しては殆ど全くその用を為さざるなり。故に今日の急務は供給すべき資金の調達よりは寧ろその資金を受くべき者に対物信用利用の方法を与うることを講ずるに在り。この事理の明白なる火をみるが如くしてしかも世人のこれに言及するものなきは余の怪訝に耐えざる所なり。
小商工業者が高利貸し業者より借財するには概ね約束手形または連帯借用証書によるものにして、その金利は天引きその他の方法により事実においては常に利息制限法の制限以上の高率たり。また講会とは講員相互間に金銭の融通を為すを目的とする組合を謂うものにして、講員は一定の時間ごとに一定の掛金を為し抽選または入札によりて講員の一人にその醵出せられたる金銭を与うるものたり。しかしてその当選者または落札者はその金銭を受くるにあり、あるいは物上担保を供するかあるいは連帯債務者を作り、恰も講会より借財するが如き形式を以てするものにしてその金利は必ずしも低率ならず、また他の講員が資金の必要に迫らるるときは当選者または落札者よりその権利を買取ることあり。この場合においてはその対価を合算すれば金利は更に増率するものたり（講の法律上の性質については石坂博士民法研究第３巻参照）。今もし動産抵当制の設定により、例えば小商業者がその商品、賃借権等をまた小工業者がその機会、器具、原料品、賃借権等を一括して抵当に供することを得べきに至らば、これらの金融機関以外においても小銀行その他より更に著しき低利を以てその資金の供給を受くることを得べきなり。
小農業者即ち小自作農または小作人の資金融通に至りては甚だ不明なれども、その対人信用により驚くべき高利を支払える事実の多きことは否定すべからず。ただ小農業者は小商工業者と異なり土着の精神強き為これに比較的に大いなる対人信用を与うることを得べくまた我邦の農具は極めて簡単なるものにして担保に供すべき財産を有する者少なきを以て、動産抵当の切要は小商工業者に対するが如く大ならず。然れども農民の土着心も都市集中、外国移民等の盛んに行わるるに至りては漸次衰頽すべく、また高価の農具、家畜等も農業の進歩と共に漸次使用せらるるに至るべく、早晩動産抵当の必要を切実に感ずる時勢に到着すべきは疑を容れざるなり。
以上に叙述したる所により鉄道抵当法以下の既存の特別法意外において、主として小事業者に対物信用を利用せしむるの目的を以てその事業用の財産につき抵当制を設定するの必要あることを知るに足るべし。一般の家具家財に至りては我邦においては多くその抵当の必要を感ぜず。何となれば一家生計上不可欠の財具と目すべきものはその範囲極めて狭くかつこれを質入れすることは通常実行せらるる所なるを以てなり。我立法者が既に実際の必要に応じて個々的に動産抵当の特別法を制定することは前述せる所なり。故にこの先例に従い事業者の事業用の財産のみにつき抵当法を制定するを可とすべきも、あるいはやむを得ざれば差当たり狭く商工業者の財産に限りて立法を試むるもまた不可なりとせず。英米法におけるが如き広汎なる動産抵当制は我現時の国情に照らしてその実際上の必要に乏しきのみならず、却ってその濫用の弊害を恐れずんばあらず（第２章第３節以下参照）。
上述せる趣旨に基づき事業用財産抵当法を設くるについては、鉄道抵当法等の先例に従い財産の集団を一物と看做し、これを一抵当権の目的とするを便とすべし。またその財団は工場抵当法の先例に従い所有権保存の登記によりてこれを設定すべきものと定むるを可とすべし。ザリンガーの提案が各個物を以て動産登記質権の目的と観察せんと欲するは、物集は物に非ずとするドイツ法の理論に拘泥せるものにして採るに足らざるなり（Salinger
a. a. O. S. 493）。ただ問題とすべきはザリンガー等の説に従い、商品全部、原料品全部の如き代替せらるべき個物より成る物集をも抵当の目的中に加うべきかまたはフランスの立法例及びシェーンドルフ等の説に従いこれを除外すべきかに在り（第２章第２節及び第３節参照）。余はこの点については鉄道抵当法等の先例に反して寧ろ前説を採用すべきことを主張す。何となれば、例えば小売業者の如きは商品全部以外に対物信用の目的を有せざる場合あるべきを以てなり。その結果は登記手続その他につき多少煩雑なる関係を生ずべきもこれを忍ばざるべからず。また抵当の目的たる財産に金額上の制限を付すべきか否、もしこれを付するとすればそれ制限額いかんもまた一問題たるべし。その他立法の詳細については論議すべき事項頗る多かるべきも今はこれに言及せず。
余の提案は事業用の財産に限りて抵当制を認めんとするに在り。またその財産は幾個かの物及び権利の集団たることを要するものたり。その結果事業用の財産以外の財産については抵当制を認めず、またたとえ事業用の財産といえども一個の動産より成るもの、例えば人力車夫が一両の車のみを有する場合の如きは抵当の恩沢に浴することを得ざるべし。然れども事業用の財産以外の財産は、これを質入れの目的と為すもその所有者の経済上の行動を妨ぐることなきを常とするを以て、その抵当を認むる必要に乏し。また一個の動産のみを有する者の如きはやむを得ざれば真正の売買及び再売買の方法によりて金融を計るを以て足らしめざるべからず（前章第２節参照）。何人にも遺漏なく満足を与えてしかも濫用の弊害を生ぜざるが如き立法は実際上不能なればなり。
第２節 動産抵当反対論の反駁
動産抵当制に対しては各種の見地より各般の反対論を試むるものあれど、多くはその害を見てその利を捨つるべからざるの理（abusus
non tollit usum）を解せざるものにして採るに足らざるなり。天下の事物にして百利ありて一害だもなきが如きものは存在することなし。動産抵当制の如きもまた必ずや多少の弊害を伴うべしといえども、自然の勢いこれを許容せざるべからざる所にして、その幾多の長所の没却すべからざるものあるを認識せざるべからず。また反対論中のあるものは、専ら広範なる意義における動産抵当に対するものにして、余の提案の如き特別の場合に適切ならざるものあり。故に以下において簡単にいかなる趣旨の反対論あるかを列示し、各個につきその顧みるに足らざる所以を一言するに止むべし。
（１） 動産は変転常なくしてその同一物たることを判別し難くこれを抵当の目的とすれば必ずや濫用を生じ信用を害すべしとは多数の学者の主張する所なり（Johow
a. a. O.; Cosack Sachenrecht im Entw. des B. G. B. S. 70 ; Buetow a. a. O. S.
41）。然れども少なくとも余の前説に述べたるが如き一団の事業財団の如きは、財団自体としては不動産を有しかつ同一物の識別に容易なること多く不動産と異なることなきなり。財団を組成する各個の動産に至りては財団より分離せられて善意無過失の第三者の手中に入りたるときは、抵当権のこれに追求すべからざるは勿論なるを以て、一般信用を害するのおそれなきものたり。
（２） 動産抵当によりて資金の融通を容易ならしむるときは小産者は軽率にこれを用いて却って産を破り家を亡ぶに至るべしとはまた多数学者の唱道する所なり（Cosack
a. a. O.; Buetow a. a. O.; Brunner, Verhandlungen des 15. Deutschen
Juristentages II. S. 108 ; Renling ebenda S. 112）。然れども小産者の軽挙浪費を制するには他に途あるべし。もし動産抵当制を認めざるときは小産者はやむなく高利貸し業者の門に走るに至るべく、その結果は徒らに高利貸しの懐を暖めしむるに止まるべし。論者の説は少数の浪費者を保護せんが為に多数の事業者に不便を与うるを辞せざるものにして、恰も小児の過食の害を恐れて一切これに食を与えざらんとするが如し。寧ろ笑うに耐えたりと謂うべし。
（３） 動産抵当は即ち登記の方法による登記質（Registerpfand）たるべし。然るに登記は今既にその多きに苦めるを以て、更にこれに一新登記を加うるも世人は煩を厭いてこれを顧みざるべく従って公示の実行を奏し難しとはまた多数学者の一斉に呼号する所なり（Cosack
a. a. O.; Oser, Zeitschr. f. schweizerisches Recht 1905 S. 493 ; Heck,
Verhandlungen des 21. deutschen Juristentages II. S. 172 ; Krückmann, Archiv f.
b. R. VIII. S. 168 ; Hoeniger a. a. O. S. 2 ; Hellwig, Gläubigersnot S. 151）。然れども登記簿の多数多様なるは決して閲覧者を辟易せしむる所以に非ず。閲覧者は各一定の目的を有し自己の必要とする登記簿につき必要とする部分を閲覧するものなるを以て、論者の説の如き結果を生ずるのおそれなきは明瞭なり。
（４） 登記は第三者に十分なる保護を与えず。何となればその閲覧後に抵当の記載あり得べきを以てなりとの説あれども（Salinger
a. a. O. S. 477）、同一の問題は他の種類の登記についても生ずべく、論者の言の如きは多きを望むに過ぎたり。なお中央ドイツ商業会議所団体は登記の効力を登記後４週間にして始まるべきものと為さんことを提議せり（Bericht
des deutschen Handelstags über die Sitzung vom 9. Okt. 1911 S. 7）。これまた第三者保護の一案として考量の価値あるべし。
（５） 詐欺的に抵当権を設定したる者は登記によりてその効力を確保せられて第三者を害すべしとの説あれども（Boyens,
Verhandlungen des 15. Deutschen Juristentags II. S. 122）、詐欺的の行為の効力は登記によりて軽重せらるることなきを以てこの説は根拠なし。かつ同一の問題は他の種類の登記についても生ずべきものなり。
（６） 登記は債務者の財産状態を外部に暴露しその信用を失わしむる害ありとの説あり（Salinger
a. a. O. S. 478）、この攻撃はやや理由ありといえども、これ実にやむを得ざる所なり。また不相応の負債を有する者がこれを隠蔽し得るが如き反対の状態も、一般の信用制度上決して望ましからざることなるべし。
（７） 一旦登記によりて動産上の権利がその占有と分離して存在することを認むるときは、その制度を過用する傾向を生ずべし。現にドイツにおける二，三の商業会議所は動産の登記を認むるときは、倉庫証券または船荷証券の発行ある場合においても登記を為すに至るべきを憂慮せりと謂う（Salinger
a. a. O. S. 482 ; Bericht des deutschen Handelstags über die Sitzung vom 9.
Okt. 1911 S. 4 ; Bericht ü. d. S. v. 7/8 Dez. 1910 S. 52）。然れども倉庫証券等の発行ある場合に登記の必要なきは明白なり。動産の登記は例外的の現象なるを以てこれを過用するが如きおそれなかるべし。
（８） ザリンガーの提案に対しては単に物集の登記質を認むるも以て担保的所有権移転の欠を補うに足らざるを以て、個々の動産その他について再売買の予約付きの売買を生じ難問を再然するに至るべしと駁難する者あり（Schmidt
a. a. O. S. 1047 f.）。この攻撃は思うに余の提案に対してもまた応用せらるることを得べし。然れども既に動産の売渡抵当の法律上無効なることを確定する以上は、いやしくも債権担保の趣旨を以てする動産の売買は、もし売渡抵当として違法とせらるることを避くれば虚偽行為として無効たるべく、何れにするも無効たるを免れざるべし。真に動産の売買及び再売買を約する行為は有効なれども、この如き場合は実際上甚だ稀有にして多く弊害を生ずるに至らざるべきを以て、これを顧慮するを須いざるなり（前章第２節参照）。
以上を以て各種の反対論に対する反駁を終りたり。動産抵当制の設定は経済状態の進歩、信用制度の発達に伴う自然的の要求なり。我邦は既に特定の事業財産についてこの制度を認むるの端緒を開きたるものなるを以て、進んでその範囲を拡張してドイツが担保的所有権移転の弊に苦める覆轍に陥るを避けんことを希望せずんばあらず。これ余の本稿を草したる所なり。
（自大正２年２月至同年４月発行法学協会雑誌第３１巻第２号乃至第４号掲載）
商法解釈の諸問題
担保的所有権移転論
１
担保的所有権移転とは通俗に所謂売渡抵当又は売渡担保なるものを指称するに外ならず。即ち債務者が担保の目的を以て自己の所有物を債権者に譲渡すと同時に、賃貸借、使用貸借等の契約関係に基きて依然その物を占有使用し、債務の弁済を為したる時においてその物の所有権を回復すべき旨を約するを謂う。ここに売渡抵当又は売渡担保なる慣行の語を避け担保的所有権移転の称を用いたるは、実際上においては売買名義に因りて所有物の譲渡を為すを常とするも、法律上は真に売買あるものと目すべからず。寧ろ担保の目的を以て物権的の所有権移転行為を為すものと解すべきを以てなり。なおこの点については後詳述する所あるべし。
担保的所有権移転はドイツ・オーストリアにおいては動産につき盛んに行わる。けだし動産を担保に供する法律上の正道は質入の方法以外に存せず。然るに家財または営業用の器具の類は一刻もその占有使用を欠くべからざるを以て、やむを得ず担保的所有権移転の危道によりて動産を担保に供するの目的を達せるものたり。我邦においても同様の縁由によりて動産の担保的譲渡を為せる事例稀有なりとせず。近時の判例にしてこれに関係せるもの少なからずといえども、不動産の担保的譲渡が一層頻繁に行はるるものの如し。けだし不動産については抵当の制度ありて債務者その占有使用を留保してこれを担保に供することを得べしといえども、しかも抵当権実行の手続は煩瑣に亘るものなしとせざるを以て、寧ろ担保的譲渡の方法により簡単にかつ確実に不動産担保の効用を収めんと欲するによるものたり。
担保的所有権移転については本書「売渡抵当及び動産抵当論」においてこれを論述せり。然れどもその論文は寧ろ動産抵当設定の立法論を主眼とせるため論旨多端に亘りまた専ら力を外国の立法例及び学説の説明に用いたるため、比較的に我国法上の解釈論を閑却せるを以て担保的所有権移転論としては難解の嫌を免れざりしものあるべし。法律評論記者が余の所説を解得する能はずして粗慢なる反対論を試みたる（法律評論２巻４号民法１４９頁以下）、東京地方裁判所が従来の判例を翻して東京控訴院及び大審院の謬見に服従し、担保的所有権あるときは所有権は外部関係において債権者に移転するも、内部関係においては債務者に帰属すと解するに至りたる（法律新聞８８０号２１頁以下所載大正２年６月１１日第４民事部判決）、また同裁判所が動産の売渡担保を有効と認めたる（法律評論２巻８号民法３０５頁所載大正２年５月１９日第1民事部判決）、皆余の前掲せる論文公刊以後の出来事に属し余の窃に以て遺憾とする所なり。偶ま最近の東京控訴院判決は大体において卑見を採用するに至りたるも、なお多少の徹底を欠く点なしとせず（法律新聞８９８号２１頁以下所載大正２年８月９日第３民事部判決）。よって本稿において前論文との重複に拘泥せず担保的所有権移転の法律構成、担保的所有権移転によりて関係的所有権を生ずとする説の誤謬なる所以及び動産の担保的譲渡が無効なる由来の3点のみに付き成るべく平易かつ簡単に我国法上の解釈論を試みんとす。詳細の説明を欲する攻究者に対しては前掲の論文を参考せられんことを希望す。
２
担保的所有権移転は債権担保の目的を以て為さるるものなるが故に、これあるが為には譲渡人と譲受人との間における担保せらるべき債権債務の関係の存在を想像なさざるべからず。この債権債務は担保的所有権移転の為さるる以前より存在することあるべく、またこれと同時に発生することあるべし。また稀には根抵当の観念により将来発生することあるべき債権債務の為めに担保的所有権移転を為すことあるべし。しかしてこの債権債務はあるいは契約によりあるいは不法行為によりあるいはその他の原因によりて発生するものたるべし。総てこれらの諸点における差異は担保的所有権移転の効力に別段の影響を及ぼすべきものに非ざるなり。但最も通常なるは担保的所有権移転と同時に為さるる消費貸借によりて債権債務の発生する場合たるべし。詳言すれば貸主が借主に金銭を貸渡すと同時にその債権を担保する為借主の所有物を自己に譲渡せしめかつその占有使用を借主に留保せしむる場合が最も頻繁に行はるるものたり。
担保的所有権移転はまた所有権の移転なるを以て所有権移転を目的とする物権契約によりて為さるべきことは勿論なり。然れどもこの物権的の給付行為と離れてこれと同時にまたはこれに先ちて為さるる基本行為たる債権契約なかるべからず。この債権契約においては譲渡人即ち債務者はその特定の所有物の所有権を譲受人即ち債権者に移転することを約し、譲受人は譲渡人が債務を弁済したる場合においてその物の所有権を譲渡人に返還することを約することを要す。また債務の弁済なき場合において譲受人がその物を売却しその代金について弁済を受け金銭を譲渡人に返還すべきかまたは代物弁済の目的としてその物を受けたることとすべきは、当事者の意思によりその何れかに定めこれを同一の債権契約において約することを要す。所有権移転の物権的給付行為はこの基本的債権契約によりて生ずる譲渡人の債務の履行行為たるに外ならざるなり。故にこの給付行為は債権契約の締結と同時にこれを為すことを得べきもまたこれに遅れて一定の時期においてこれを為すことを得べきものたり。
担保的所有権移転の場合においては上述せる両種の契約の外なお一の契約ありて、譲渡人がその譲受人に譲渡したる物の占有使用を留保し新所有者たる譲受人に代りて代理占有を為すべき法律関係を発生することを要す。この契約は通常は賃貸借または使用貸借にしてこれによりて占有の改定を為し以て物の現実の引渡に代うるものたり。譲渡人が賃貸借によりてその譲渡したる物の占有使用を留保し、その譲受人に対する債務の利息に該当する金額を借賃としてこれに支払うべきことを約する場合が実際上最も多く行はるるなり。しかしてこの第三の契約は広義における担保的所有権移転にとりては必ずしもその要件たるものに非ず。譲受人たる債務者がその譲渡したる物を譲受人たる債権者に引渡し、自己がその占有使用を留保せざる場合においても担保的所有権移転の観念を存せざるに非ず。然れども実際においてはこの如き場合は殆ど稀有絶無にしてかつこの場合には多く法律上の疑問を生ぜざるを以てこれを措いて問はず。狭義において担保的所有権移転と謂ふときは、この第三の契約を伴い譲渡人がその譲渡したる物の占有使用を留保する場合のみを指称するものたり。
我邦において実際に行はるる担保的所有権移転は多く売買の名義を借用せるものたり。即ち債務者がその担保の目的に供せんとする所有物を債権額と同一の価額にて債権者に売渡すと同時に債権の利息に該当する金額を借賃とせる賃貸借契約を結びてその物の占有使用を留保し、また売買の代金と債務とを相殺すると同時に一定期間内に旧債権額と同一の価額にてその物の買戻を為すことを得べき旨を約束するものたり。総てこれらの行為が真意を以て当事者間に行はれたるものと認定すべき場合においてはこれを担保的所有権移転の場合と目すべからず。この場合においては真に売買ありて物の所有権はその売買の履行を目的とする所有権移転の行為によりて完全に移転せられたるものにして、別に買戻の約束または再売買の予約あるもこの契約は直接には前の売買契約と交渉する所あらず。また買受人の有したる債権は売買の代金と相殺せられて全然消滅せるものにして、またこれが担保の問題を残存することなきものたり。然れども当事者の真意が上述せるが如く債権の消滅及び物の真正なる売買に在ることは事実上頗る稀有なるべく、ある場合においてはその売買及び買戻の約束または再売買の予約並びに債権と売買代金との相殺は皆虚偽表示にして、当事者の真意は前述せるが如き担保的所有権移転の契約を為し、以て債権の担保を計らんとするに在りと認むべきことあるべし。この場合においてはこれらの虚偽表示の仮面の下に担保的所有権移転を為すことを目的とする債権契約が隠匿せられて存在するものにて、この債権契約は所謂隠匿行為（dissimuliertes
Rechtsgeschäft）として有効なりと謂うべく、従ってこれが履行行為として為さるる所有権移転行為もまた有効なりと謂うべし。またある場合においては当事者の意思は直接に担保的所有権移転を為すに在ること外面上よりもまた明瞭にして、買戻特約または売買等の用語は「法律生活に慣熟せざる当事者が之を直接に表示するの方法に窮したる為め」仮用せられたるに過ぎざるものと解すべきことあるべし（法律新聞８９８号２２頁前掲東京控訴院判決理由参照）。これらの２場合は担保的所有権移転の有効なる点においては同様なれども、前の場合においては虚偽表示の無効を以て善意の第三者に対抗することを得ざるの結果、担保的所有権移転契約の存在を以て善意の第三者に対抗することを得ざるの不便を生ず（民法９４条）。これに反して後の場合においてはこの如き結果を生ずることなきなり。
３
担保的所有権移転の場合においては物の所有権はその所有権移転を目的とする物権契約によりて完全に譲受人に移転す。然れども譲受人は譲渡人との間の債権契約において債務の弁済ありたる場合においてその物の所有権を譲渡人に返還すべき旨を約したるものなるを以て、この契約の効果としてその譲受けたる所有権を担保の目的を超えて濫用せずかつ債務の弁済ありたる場合において再びこれを譲渡人に移転すべきの債務を負うものと解せざるべからず。所有権移転の物権契約は債権契約によりて生じたる債務の履行行為なりといえども、その債権契約によりて物権契約の効力を物権的に制限すること能わざるの理は弁明の必要なかるべし。また物権契約自体において所有権移転の効力を制限しその効力を当事者相互間の関係において発生せしめざるが如き結果を生ずることは能わざるの理は、これまた解説を須いざる所なるべし。故に担保的所有権移転の場合においても所有権移転が完全に行われ、譲受人が完全なる所有権を取得すべきは明明白白多言を俟たざる所なり。
上述せる法理を解せざる者は担保的所有権移転の場合においては所有権は外部関係においては移転すれども、内部関係においては移転せず、外部関係においては譲受人が所有者なれども内部関係においては譲渡人が所有者たるものと解し、これを称して関係的所有権の設定あるものと謂えり。この説は外国においてはドイツのワインベルゲル以外にこれを主張する者あるを聞かず。多数学者は挙げて皆これに反対すといえども（Weinberger in
Annalen des deutschen Reichs 1902 8. 401 ff.）、誤りて我邦に伝えられて東京控訴院の採用する所と為れり（本書「売渡抵当及び動産抵当論」第３章第１節に引用せる判例参照）。然れども、
（１） 関係的所有権なるものは我成法の認むる所に非ず。一所有権が内部関係において甲に属し外部関係において乙に属すと謂うが如きは我国法上における所有権の観念としてこれを容るべからず。契約の自由は債権法上においてこれを認むべしといえども、物権法上において法律の認容せざる一種の物権関係を創設するが如きはその範囲を脱却するものと謂わざるべからず（民法１７５条参照）。
（２） 論者は民法第１７７条及び第１７８条を援用し、甲がその所有物を乙に譲渡したる場合においてその引渡または登記あるまでは譲渡を以て第三者に対抗することを得ざるを以て、この場合には法律上関係的所有権の観念を認むるに非ずやと抗弁すれども（法律新聞７４３号１７頁所載東京控訴院判決理由）、この場合においても別に関係的所有権なるものが存在するに非ず。所有権は絶対的に乙に移転せるもただその移転を以て第三者に対抗することを得ざるに過ぎず。乙が内部関係においてもまた外部関係においても真正の所有者にして甲は然らず。故に第三者はその真正なる所有者の乙なることを主張することを得べきも、ただ当事者より第三者に対してこれを主張すること得ざるのみ。この場合を目して所有権は内部関係において移転し乙が所有者なるも、外部関係において甲が所有者なるものとし、関係的所有権の観念を認めたるものとするが如きは法律の誤解に出でたるものと謂はざるべからず。
（３） 仮に上述せる場合の関係を称して関係的所有権と謂うものとするに、民法第１７７条及び第１７８条は所有権の移転あるもこれを以て第三者に対抗することを得ざる場合を規定するものにして、この如き関係は実にこの法律規定あるによりて始めて認められたる所なり。然るに論者が担保的所有権移転の場合につき認めんとするは所有権の移転なきにその移転なきことを以て、第三者に対抗することを得ざる関係にして彼とこれとは正反対の観念なり。別に法律規定のこの如き関係を認めたるものなき場合においてこれを認めんとするは到底許容すべき所に非ざるなり
（４） 仮に当事者の意思表示を以て上述せるが如き奇異なる関係を創設することを得べきものとするに、この場合においては法律上は所有権の移転なく譲渡人たる甲が依然として所有権を保有するものにして、ただ乙に移転せられざりしことを以て第三者に対抗することを得ざるに止まる。故に第三者において移転なきことを主張するを妨げざることと為るべし。これ実に東京控訴院が明らかにこれを認むる所なり（法律新報８４１号２４頁所載東京控訴院判決）。果して然らば担保的所有権移転の場合においては法律上何等の権利移転なきものにして、その所有権移転の行為は虚偽表示として無効ならざるべからず。不動産につき移転の登記を為したるときはその登記もまた無効ならざるべからず。これ実に担保的所有権移転を根本より否認するの説にして、この如き自縄自縛の結果を生ずるはその説の誤謬を明証するものと謂わざるべからず。
（５） 仮に論者の主張を是認するときは譲渡人たる甲は依然として所有権を保有するものなるを以て、自己固有の所有権に基きその物を占有使用することと為るべし。故に甲が譲受人たる乙よりその物を賃貸せる賃貸借契約はこれを虚偽表示と認めざるを得ず、これ実に大審院の明らかにこれを認むる所なり（大審院民事判決録１８集７０４頁）。また従って甲乙間には占有の改定による引渡ありたるものと謂うを得ざるに至るべし。動産の譲受人がその引渡を受くるに非ざれば譲渡を以て第三者に対抗することを得ざるは民法第１７８条の明定する所なるに拘らず、この場合において引渡を受けざる譲受人たる乙が外部関係における所有者たるの地位に立ち却て譲渡のなかりしことを以て第三者に対抗することを得ざるの結果を生ずるは、法規に撞著抵触する所にしてまたこの説の背理を公表するものと謂わざるべからず。
（６） 論者の庶幾するが如き関係が当事者間の意思表示によりてこれを設定することを得ざるの理は上来縷述せる所により明瞭なるべし。仮に甲乙間において一旦物の所有権を移転しその引渡または登記を了り、更に反対に乙より甲に所有権を移転しその譲渡に関して引渡または登記を為さざるときは始めて略ぼ論者の希望するが如き関係を生ずべし。即ちこの場合においては甲が法律上真正なる所有権者なれども乙より所有権の移転ありたることを以て第三者に対抗すること得ざるなり。然れどもこの場合においては乙は所有権者に非ずして第三者よりその権利を否認せられ得べきを以て、その権利は薄弱にしてその地位は安固ならず。当事者の意思に適合せざること疑いを容れず。かつ担保的所有権移転の行為を以て所有権の移転とその再移転との二行為を包含するものと解するが如きは、事実を曲ぐるものとして到底採用するべき限に在らざるなり。
（７） 論者が上述せるが如き謬説を固守する基礎的の理由は、譲受人たる乙が破産したる場合においてその譲渡人たる甲がその譲渡したる物を取戻すことを得ざるを以て当事者の意思に反するものとし、所有権の内外関係を区別することによりて譲渡人をして内部関係における所有権を主張して物の取戻を為すことを得せしめんとするに在り（法律新報７１８号２６頁所載東京控訴院判決）。前掲せるワインベルゲルの論文もまたこの実際上の結果の発生を目的とせるものに外ならず。然れども少なくとも我破産法の解釈上は却て論者の希望せると反対の結果を生じ、全然論者の根拠を覆えすに至るのやむを得ざるは笑止千万と謂うの外なきなり。即ち我破産法上は破産者より物の所有権を譲受たる者といえども、その引渡または登記なき限りは所謂内部関係の所有権に基きたる取戻権を行使することを得ざるものたり。その趣旨は破産法第９９２条が登記によりて法律上の効力を有すべき権利は支払停止後に在りては、その取得の時より１５日を過ぎざるときに限り破産宣告の日まで登記を為すことを得べき旨を定めたるによりてこれを推知することを得べし。破産法第５６条及び第８９条の規定は一層明瞭にこの趣旨を示せるものたり。果して然らば担保的所有権移転を為したる譲渡人に仮に内部関係における所有権を認むべしとするも、譲受人の破産の場合において何等資くる所なきや明白なり。ドイツにおいては関係的所有権説の行われざるは既に述べたり。多数学者が信託的譲渡人に取戻権を認むるは、破産法第４３条の起草の沿革に基き取戻権関係においては法律上の所有権の何人たりやを無視し経済上の帰属者によりてこれを判断すべきものとせる帝国裁判所の判例によれるものたるに外ならず（Jaeger,
Kommentar zur Konkursordnung
314 Aufl. § 43 Anm.
40 ff.）。但しこれに反対なる学説なしとせず（Seuffert,Zivilprozessordnung
11 Aufl.Ⅱ §771 n,22 und dort zitiert）。我破産法の解釈として前掲せる東京控訴院の最近判例は略ぼこれと同一の意見を表明したけれども（法律新聞８９８号２２頁）、この点については別に議論を残存すべく、今俄かにその当否を弁じ難きものあり。ただ関係的所有権説のこの点において何等の支持すべき根拠を有せざることを一言すれば可なり（本書「売渡抵当及動産抵当論」第１章第２節第３章第１節参照）
以上論述したる所により略ぼ関係的所有権説が背理の妄説なる所以を明らかにするに足るべし。もし夫れ枝葉の諸点に入りその不可なるを詳説すれば僕を更うるも終るべからず。暫くここに筆を止めんとす。＊
＊ 関係的所有権説の謬妄なることは学者挙げてこれを唱道せり。京都法学会雑誌９巻９号１０号所載中島博士論文、同９巻１２号所載石坂博士判例批評同博士日本民法第３編１１８２頁以下及び三瀦法学士著担保物権法３００頁以下皆然り。然るに裁判所は依然としてその説を改めざるなり（法律評論２巻民法５０８頁大審院刑事部判決，同３巻民法３６４頁大審院刑事部判決，同３巻民法７６０頁大阪控訴院判決，同４巻民法１９３頁大審院民事部判決，同４巻民法３３５頁東京地方裁判所判決）。
４
担保的所有権移転の構成及びその効力については前２節に述べたり。この如き構成を有する担保的所有権移転は法律上常に有数なるかと謂うに、動産について為さるる狭義の担保的所有権移転、即ち譲渡人がその譲渡したる動産の占有使用を留保する場合の担保的譲渡は脱法行為としてその効力を否認せざるべからず。
我民法は不動産については抵当権を認むれども動産についてはこれを認めず、動産を担保に供する方法としては単に質権を認むるに止まれり。しかして法律は質権の設定には債権者にその目的物の引渡を為すことを必要としかつ質権者は質権設定者をして自己に代わりて質物の占有を為さしむることを得ざる旨を定む。また動産質権者は継続してその質物を占有するに非ざれば質権を以て第三者に対抗することを得ざる旨を定む（民法３４２条，３４４条，３４５条，３５２条）。総てこれらの規定を総合して考察するに、法律の精神は同一債務者に対する数債権者を公平に保護し、その一人が他人を害して優先的の利益を享くることを禁止せんとするに在ること明白なり。動産については登記なる公示方法あるを以て担保物の占有を債務者より奪うことなくしてなお他の債権者をしてその担保権の存在を知らしむることを得べきも、動産についてはこの如き公示方法なきを以て法律は担保権の目的たる動産はこれを債務者の占有より脱離して担保権者の占有に属せしめ、これによりて他の債権者に不測の損害を与うるの結果を避けんことを期せるものなり。今仮し動産につき狭義の担保的所有権移転を認めんか直接にこの法律の精神に背反すべし。この場合においては一債権者が現に債務者の占有に属する動産につき他の債権者に先ち債務の弁済を受くることを得べく、他の債権者はその優先権の存在を知るの方法を有せざるものなり。この如きは質権よりも一層強力なる担保につき質権者が質権設定者をして自己に代わりて質物の占有を為さしむることを得ざる旨の民法第３４５条の禁止規定の趣旨に反する結果を認むるに至るものにして、法律上到底許容すべき所に非ざるなり。即ち動産について為さるる狭義の担保的所有権移転はその法条に対する脱法行為として当然無効たるべきものたり（本書「売渡抵当及動産抵当論」第１章第３節及び第４節並びに第３章第２節参照＊）。
＊ 動産売渡抵当無効論に対しては不幸にして中島、石坂両博士の反対論あり（京都法学雑誌所載前掲中島博士論文及び石坂博士判例批評）。独り三瀦法学士は余と同論なり（担保物権法３０３頁以下）。裁判所の判例は有効論を採用せり（法律評論２巻民法７８４頁東京控訴院判決、同３巻民法３６４頁大審院刑事部判決、法律新聞９３２号２６頁大阪地方裁判所判決）。
動産について為さるる狭義の担保的所有権移転が無効なる所以は上述せる所によりその大体を知るべし。詳細なる説明を欲する者は前掲せる余の論文を精読せられんことを乞う。しかしてその無効なるの結果として小産者が資金を得るに多大の不便を齎らすべきは言を俟たずして明らかならん。そのこれを救済するの途は別に動産抵当の制度を立法する以外に求むべからず。これ余の前掲せる論文の主題とせる所にして今はこれを再述せず（本書「売渡抵当及動産抵当論」第２章及び第４章参照）。
（大正３年１１月３０日発行法曹記事第２３巻第１１号掲載）
金銭の即時取得について
占有による動産の即時取得はドイツ古法に淵源せるものにして近世の多数民法は概ねこれを認む（フランス民法２２７９条、２２８０条、イタリア民法７０７条乃至７０９条、ドイツ民法９３２条乃至９３６条、オーストリア民法３６７条３６８条、スイス民法９３３条乃至９３６条等）。我民法またその流れを汲むものにしてこれに関して第１９２条ないし第１９５条の規定を置けり。この制度の沿革及び比較法制はもとより趣味に富める論題にして単に我民法規定の解釈論を試むるもまた幾多の難問を要するものあり。然かも本稿は民法１９２条以下の規定の金銭に対する適用について卑見を述ぶるに止めんとす。
民法第１９２条の規定が金銭（１）にもまたその適用あるべきは何人にも異論なき所なるべし。即ち平穏かつ公然及び善意かつ無過失に金銭の占有を始めたる者はその金銭の所有権を取得すべく、これに金銭の占有を与えたる者が真にその金銭の所有権を有せざりし場合においても善意占有者の金銭取得について欠くる所なかるべきは勿論なり。然れども第１９３条の規定の適用を金銭に及ぼすべきものと解するときは甚奇怪なる結果を生ず。即ち同条の規定によれば占有物が盗品または遺失物なるときは被害者または遺失主は盗難または遺失の時より２年間占有者に対してその物の回復を請求することを得べく、その期間内は従前の所有者が依然としてその権利を保有すべく占有者はこれを取得することを得ざるなり（２）。もし金銭が盗品または遺失物なる場合においては、占有者が第１９２条の規定により即時にその金銭を取得することを得ざるものとすれば取引の安全は到底保障せらるることを得ざるべし。実際上において金銭の同一なるを証明すること（Identifizierung,identification）は至難なるを以て多く問題を生ぜずしてやむべしといえども、紙幣、銀行券の如き番号を附せるものについては同一証明を為すことを得べき場合稀有に非ざるべく、硬貨についても損傷その他の特徴ありて同一証明を為すことを得べき場合絶無なりと保すべからず。もし被害者または遺失主が盗難に罹りたるかまたは遺失したる金銭の同一証明を為すことを得べき場合において善意の占有者に対しその返還を請求することを得べきものとすれば、たとえその実行は千万中の一の如き稀有なるものとするも而も何人も安じて金銭を授受することを得べからず。金銭取引の安固を阻害すること一方ならざるものあるべし。これ豈に論議を要する一重大問題に非ざるを得んや。
本問題に対し明文を以て適当なる解決を与うるものは外国法中ドイツ民法及びスイス民法なり。ドイツ民法第９３５条に曰く「物ガ所有者ヨリ盗取セラレ喪失セラレ又ハ其他意思ナクシテ失ハレタル（abhanden
gekommen）トキハ、第９３２条乃至第９３４条ノ規定ニ基ク所有権ノ取得ヲ生ゼズ。所有者ガ間接占有者タルニ過ギザリシ場合ニおいて物ガ占有者ノ意思ナクシテ失ハレタルトキ亦同ジ、前項ノ規定ハ金銭又ハ無記名証券及ビ公売ニおいて売却セラレタル物ニハ適用セズ」と。またスイス民法第９３５条に曰く「金銭及ビ無記名証券ハ占有者ノ意思ニ反シテ失ハレタル場合ト雖モ善意ノ取得者ニ対シテ其返還ヲ請求スルコトヲ得ズ」と。我法律の解釈としても無記名証券に関しては別に規定あり。即ち商法第２８２条の規定によれば金銭その他の物または有価証券の給付を目的とする有価証券には商法４４１条の規定の準用あり。同条は手形に関する規定にして「何人ト雖モ悪意又ハ重大ナル過失ナクシテ手形ヲ取得シタル者ニ対シ其手形ノ返還ヲ請求スルコトヲ得ズ」と定む。要するに手形及び金銭その他の物または有価証券の給付を目的とする有価証券は商法第４４１条の規定により悪意または重大なる過失なくしてその占有を始むることによりてこれを取得すべく、従ってその証券より生ずる権利をも取得することを得べし（３）。故に無記名証券中手形たるものまたは金銭その他の物または有価証券の給付を目的とする有価証券たるものは商法４４１条の方法によりて取得せらるべく（４）、それ以外の無記名証券に対してのみ民法第１９２条以下の規定の適用あるものたり。然るにこの後の種類に属する無記名証券は実際上寧ろ少数にしてかつ民法第１９３条及び第１９４条の適用を受くるも、多く支障なきものなるを以て（５）、無記名証券については畢竟するに多く法規の不備を感ずるに至らず、ただ多少の不権衡を忍べば可なり。独り金銭に至りてはもしこれに民法第１９３条の適用ありと解すれば、取引の安全を保持することを得べからざること既に説明したる所の如きものあり。
民法第１９３条の規定はその適用を金銭に及ぼすべきものなるか余は消極的断定を採らんと欲す。けだし金銭は所謂盗品または遺失物たることなしと謂うに非ず、否実際において盗品または遺失物の最も価値ある部分は金銭これを占むべし。遺失物法（明治３２年法律８７号）の適用の如きもその金銭に及ぶべきや言うを俟たず。然れども立法の精神に鑑み金銭が第１９３条の所謂盗品または遺失物中に包含せられざることを信ずるものたり。換言すれば第１９３条及び第１９４条はその適用を金銭に及ぼすべき精神に非ざることを信ずるものたり。その理由を略述すれば次の如し。
（１） 第１９３条は第１９４条と結合して一団の法文を成すものにしてこれを分離して解釈することを得べからず。然るに第１９４条は占有者が盗品または遺失物を買受くる場合を予想せり。金銭を金銭として観察すれば（注（１）参照）、売買の目的物たることを得ざるを以てこの二個の条文においては、金銭以外の盗品または遺失物のみを予想せるものにして、即ち金銭にその適用を及ぼさざるの精神なること法文上明白なりと謂うことを得べし。
（２） もし第１９３条の規定を金銭に適用すべきものとすれば金銭以外の動産についてのみ適用あるべき第１９４条と対照し、金銭以外の動産の取得者と金銭の取得者との間に法律の与えたる保護において不相当なる懸念を生じ権衡を失するに至るべし。即ち第１９４条の規定によれば、盗品または遺失物を競売もしくは公の市場においてまたはその物と同様の物を販売する商人より善意にて買受けたる占有者は、支払いたる代価の弁償を受けて始めてその物を返還すべきものなるに拘らず売主たる金銭の占有者はその金銭が盗品または遺失物なる場合においては、何等弁償を受くることなくしてこれを返還せざるべからずとすれば、彼此権衡を失する甚だしきものあるべし。法律の精神は寧ろ第１９３条の適用を金銭に及ぼさざるに在りと断定せざるべからざるなり。
（３） もし第１９３条の規定を金銭に適用すべきものとすれば、前述せる有価証券の善意取得者に対する商法の保護規定と比照して甚だしき権衡の失墜を来すべし。商法が金銭または有価証券の給付を目的とする有価証券の善意取得者を保護して即時にその有価証券を取得すべきものとし、その盗品または遺失物たると否とを問わざるものと定めたるはけだし有価証券の流通を重んずるの趣旨たるべし。然るに有価証券よりも一層流通を重んずべき金銭についてその善意取得者を保護せざるが如き不権衡は到底条理の容認せざる所たり。第１９３条の適用を金銭に及ぼすべからざるは条理の命ずる所と謂いて可なり。
（４） 民法第１９３条及び第１９４条の沿革を観るに、その旧民法証拠編第１４５条及び第１４６条に出でたるものなること明白なり。しかして旧民法以前には更に旧刑法附則第５５条の規定あり（６）。然るにその規定が金銭に適用なかりしは一見瞭然たる所にして、第１９３条及び第１９４条が金銭に対する適用を予想せざることは規定の起源と沿革とに照らすも確言することを憚るべからざる所なり。
（５） 外国法中ドイツ・スイス２国民法が明らかに金銭につきその返還請求の途を途絶して善意取得者を保護せることは既述せる所なり。しかして我民法第１９２条ないし第１９４条の規定は旧民法証拠編第１４４条ないし第１４６条に出でたるものにして、この旧民法の規定は起草者ボアソナード氏が之をフランス民法第２２７９条及び第２２８０条より採りたるものなること明白なり。この三法の規定は小異あれども大体においては極めて近似せるものにして、フランス民法においても金銭については何等明文の例外を規定せるものなき点は我が民法と同じ。よりてフランス学者の著作を閲するに本稿の目的とする問題につき精論せるものなきが如し。ただ銀行券（billet de
banque）のみについてはその喪失または盗難の場合においても善意の占有者に対しその返還を請求することを得ざるものとするにつき異論なきが如し（７）。その硬貨について論述せるものを発見することを得ざるは、実際問題を生ぜざりしこと当然言うを俟たずと思料せらるるによるならんと考う。また英米法においても銀行券その他の金銭（bank notes or
other money）の盗難の場合には善意の取得者に対してその返還を請求することを得ざるものたり（８）。これを要するに金銭の善意取得者に対してその返還の請求を為すことを得ざるは、文明諸国法の普く認むる所にして独り我民法の規定がこれに反するものと解釈すべからざるは多言を須いざる所なるべし。
以上に略述したる所により民法第１９３条及び第１９４条の規定がその適用を金銭に及ぼすものに非ざるの趣旨は明白なるべしと信ず。あるいは異説を為す者ありて曰はん「金銭が盗品又は遺失物たる場合に付いて第１９３条の規定の適用を否認すべからず。寧ろ第１９４条の規定の類推に依り善意取得者に損害を蒙らしめざるの方法を講ずれば可ならん」と。然れども第１９４条の沿革上より観るも当然金銭をその適用より除外せるものにして（注（６）参照）、また文字上よりするもこれを金銭に類推するは到底不能なり。仮に同条の精神を酌み善意にしてかつ有償に金銭を取得したる者に対しその与えたる反対給付の価額を弁償して金銭を返還せしむべきものと解釈せんか、その反対給付の価額の評価は甚だ困難にして、しかもその価額は多くの場合において略ぼ返還せらるべき金銭と同額に帰すべきを以て金銭に換うるの結果を呈し何等の実益をも生ぜざるなり。元来第１９４条立法の趣旨は特定物に特別の利害関係を有する所有者を保護してその返還を請求することを得せしむると同時に、その善意の占有者を保護して支払いたる代価の弁償を得せしむるに在り。金銭を以て金銭に換うるが如き同条の予期する所に非ざるなり。これを要するに第１９４条はこれを類推して金銭に適用すべからず。従って第１９３条もまた金銭に適用せらるべからざるの規定たり。
附言 本稿を起草するに当たりてはわずかも本問題に関する判決例あることを予想せざりしが、擱筆後大審院判決録を捜索して余の結論と正反対の判決例を発見せり。即ち明治３５年１０月１４日の判決（同院刑事判決録８集９巻５８頁以下）は民法第１９３条の盗品または遺失物中には当然通貨を包含するものとせり。その理由は至って単純にして民法中金銭について除外例なくかつ民法実施前において通貨の盗品たりし場合に被害者にその回復請求権を認め来りたりと謂うに在り。然れどもその論旨の採るべからざるは本稿所説に依りて明白なるべし。余は最新の機会において大審院がその判例を変更せんことを希望せずんばあらず。
（１） ここに金銭とは通用の貨幣及び紙幣を謂い、その本位貨幣たると補助貨幣たるとを区別せず（明治３０年法律１６号貨幣法３条，７条）。また日本の貨幣もしくは紙幣たると外国の貨幣もしくは紙幣たるとを区別せず（刑法１４９条）。然れどもその金銭として流通せらるる場合のみを指すものたり。故に特定の金銭を商品として取引する場合はこれを包含せず。この場合には民法第１９２条ないし第１９４条の規定がそのまま適用せられてわずかも不都合なく、本稿の目的たる問題を生ぜず（Biermann,Sachenrecht 3.aufl. §935,4 a ;
Staudinger-Kohler, Komm.Ⅲ 5/6 Aufl. S. 935）。日本銀行発行の兌換銀行券は強制通用力を有する点においてこれを法貨と看るべきものにして（明治１７年太政官布告１８号兌換銀行券条例４条）、従って之を金銭なりとして可なるも（刑法１４８条以下参照）、他の一方において金銭の給付を目的とする無記名有価証券と観察することを得ざるに非ざるが如く、この見地よりすれば後に説明する商法第４４１条の適用を非認することを要せざるが如し（商法２８２条）。仮にその適用ありとすれば本稿の目的とする問題については却って好都合なる解釈に帰着することを得べし。然れども公示催告の手続による除権判決に関する民法施行法第５７条及び商法第２８１条の規定の如きはこれに適用あるものと解し難きを以て、従って商法第２８２条及び第４４１条の適用も当然除外せられたるものと観て、これをここに所謂金銭中に包含せしむるを可とすべきか多少の疑を存するものあり。朝鮮銀行券、台湾銀行並びに清国及び関東州における横浜正金銀行についてもまた同じ（朝鮮銀行法２１条以下、台湾銀行法８条以下及び明治３９年勅令２４７号参照）。因に云うドイツ民法第９３５条の解釈としては銀行券は無記名証券にして所謂金銭（Geld）に属せず（Biermann a. a. O.;
Staudinger-Kohler a. a. O.）、しかもドイツ銀行法（Bankgesetz）第４条は銀行が滅失または喪失せられたる銀行券につき補償の責なきことを明定して、民法第７９９条の規定と相俟ちてその公示催告による除権判決を認めざるの趣旨を示せり（Oertmann,Komm. §799,1
b;Staudinger-Kohler a. a. O. Ⅱ.
S.1511;Borchardt-Kohler,Handelsgesetze,Deutschland S. 750 ff.）。
（２） 第１９３条の解釈については盗品または遺失物についても善意占有者は前条の規定によりその所有権を取得し、被害者または遺失主の回復の請求によりその権利取得が遡及的に効力を失うと解する説あれども（横田博士物権法２３３頁）、立法の精神に鑑み、従前の所有者が２年間その権利を保有するものと解するを可とす（富井博士民法原論２巻７０８頁）。
（３） 商法第４４１条の規定が手形の原始取得の方法を定めたるものにして，動産に関する民法第１９２条以下の規定に対応するものなることについては拙著商行為法第９８頁を参照すべし。
（４） 中島博士著民法釈義巻之二第１９２頁が商法第４４１条の規定による手形の取得のみを以て第１９３条の例外の場合と観察せるは、商法第２８２条において広くこの規定を他の有価証券に準用せることを看過せるの誤に出づ。また富井博士著民法原論第２巻第７１３頁が商法第２８２条及び第４４１条を解して、商行為に基き悪意または重大なる過失なくして無記名有価証券を取得したる者に対しその返還を請求することを得ざる旨を規定せるものと為せるは、恐らくは第２８２条を以て商行為に関する特別規定たるに過ぎずして有価証券全般に関する特別規定たるものに非ずと誤認せるの結果たるべし（商法第２７８条第２項、第２７９条乃至第２８２条の規定の性質については拙著商行為法８０頁、商法改正法評論１２０頁以下参照）。然れどももし商法第２８２条は商行為に基く有価証券の取得の場合に限りて第４４１条を準用するの趣旨なりと解するときは、民法第１９２条の規定による権利取得に正権限を必要とせずとの主張（富井博士前掲６９４頁以下）と対照して権衡を失するに至るのみならず、同一の有価証券の取得が偶ま商行為に基けると否とによりて、あるいは商法の規定によりて保護せられあるいは全然保護を欠くに至り重大なる不権衡を生じかつ人をして適従する所に迷わしむるの不都合を来たすべきなり。
（５） 金銭その他の物または有価証券の給付を目的とする有価証券に非ざる無記名証券は、例えば無記名株の如きを以てその尤たるものとすべし。然れども無記名株が盗品または遺失物たる場合については民法第１９３条及び第１９４条の適用あるも甚だしき不都合を生ずることなし。但し立法論としてはこの場合についても第１９３条の適用を全然除外するの可なるは言うを俟たざる所なり。
（６） 旧刑法附則第５５条（明治３１年法律１１号を以て削除）には「贓物輾転シテ他人ノ手ニ在ル時公商ニ由リ買取シタル物品ハ其公商若シクハ被害者ヨリ買取者ニ原価ヲ償ハザレバ直チニ還給セシムルコトヲ得ズ。若シ公商ニ由ラズシテ買取シタル物品ハ其還給ヲ拒ムコトヲ得ズ。但其買取者ハ売主ニ対シ転償ヲ求ムルコトヲ得」とあり。
（７） Baudry-Lacantinerie, Traité de droit civil 25 n゜842は銀行券の善意取得者に対する返還請求は如何なる場合にも許されざる旨を一言しかつアミアン裁判所の判例（Amiens 5 mars 1884, D. 85. 2. 111.）を引照せり。またLyon-Caen,Traité
de droit commercial 4 n゜764は、銀行券は盗賊その他の悪意の占有者に対しては同一証明を為してその返還の請求を為すことを得べきも善意の取得者に対してはこれを為すことを得ずかつ銀行券に対しては無記名証券に関する１８７２年６月１５日法第１６条の規定も当然その適用なきものと論述せり。
（８） イギリス窃盗法（Larceny Act, 24 ＆ 25 Vict. c. 96.）第１００条は、盗品たる流通証券（negotiable instrument）につき善意かつ無過失及び正当にしてかつ相当価額の約因（just and valuable consideration）を以てこれを受領したる者に対してその返還を請求することを得ざる旨を定むれども、金銭については別に規定を為さず。けだし金銭の返還請求を認めたるものに非ずして却って銀行券その他の金銭の善意の占有者（innocent holder）に対しその返還を請求することを得べからざるは英米法上当然なるを以てなるが如し（Cyclopædia of Law and Procedure. ⅩⅩⅤ p.55）。
（大正４年２月２８日発行法曹記事第２５巻第２号掲載）