末弘厳太郎『末弘著作集Ⅲ・民法雑記帳下巻〔第2版〕』（日本評論社，1980）

４７　消極的契約利益

１

　ドイツ私法学者のいわゆる「消極的契約利益」（negatives Vertragsinteresse）もしくは「信頼利益」（Vertrauensinteresse）なる概念は古くからわが国の学者の間にも知られている。それにもかかわらず，何が「消極的契約利益」であるかについて学者の説くところ今なお一般に明確を欠くのみならず，民法の解釈上いかなる場合に「消極的契約利益」の賠償を請求しうるかの問題を理論的に研究した文献もきわめて少ない有様である（石田・財産法に於ける動的理論，第７章「信頼利益の賠償論」参照）。これはドイツ民法やスイス債務法のように法典みずからがこれらの点に関して明確な規定を設けていないことに原因しているのであるが，実際をいうと法典に明確な規定がなければこそ，学者の理論的研究がいよいよ必要となるわけで，さもないと法典が「損害賠償」と規定している場合のうち，解釈上はたしてどれが消極的契約利益にあたるのかがいつまでたってもはっきりしない，のみならず，法典が「損害賠償」を与える旨を明言していない諸場合につき解釈上消極的契約利益の賠償を許すべき理論的の道がいつまでも開ける見込みがないと思う。

　私がいまさらここにこの古い問題を取り上げてこの小論を書くのはこの点の欠陥があまりにもはなはだしいと思うからであって，以下に書くことが多少でも学者の注意をこの方面にひくことに役立てばありがたいと考えている。

　以下まず第１に消極的契約利益とは何ぞやの問題を論じ，次にこれが賠償を請求する権利の性質を考え，その上で民法上いかなる場合にその請求が許されるかを論じてみたい。

２

　消極的契約利益は契約が初めから無効であるかもしくは取消・解除等により遡及的に効力を失った場合に，その無効もしくは失効の原因を知らず，したがって契約を有効なるべしと誤信した相手方がその誤信のためこうむった損害である。例えば相手方が契約を有効なるべしと考え，やがてなさるべき自己の債務の履行の準備のために支出した費用が無効のため結局無駄になったというがごとき損害がそれにあたる。契約が有効でありさえすれば，この種の費用は無駄にならずにすんだ，それが無効もしくは失効のために無駄になったから，その賠償を相手方に与えて無効もしくは失効によってこうむった損害を多少とも塡補しようというのがこの損害賠償を許す制度の目的である。

　この損害賠償にあっては契約の無効または失効を前提として損害を考える。したがって契約の有効を前提としつつ，契約が完全に履行されたならば得べかりし利益が何であるかを考えて，損害を算出する——いわゆる「積極的契約利益」の——考え方とは全然反対の考え方であって，前の考え方によって算出した損害と同時に後の考え方による損害の賠償をも許すがごときことは理論上絶対にありえないのである。なぜならば一方において無効もしくは失効を前提として考えた損害の賠償を許しながら，同時に有効を前提とする損害の賠償をも許そうとするのは矛盾なりといわねばならぬからである。

　ところが従来の教科書中にはこの矛盾を犯しているものが少なくない。例えば通説に反対して民法第５４５条第３項の損害賠償を債務不履行による損害賠償にあらずして「契約ノ解除ニ因リテ生ゼル損害」なりと解している石坂博士がその損害なりとして例示しているところをみると，一方において「債務ノ履行ノ為メニ支出セシ費用」のごとき消極的契約利益をあぐると同時に，「債権者ガ取得スベカリシ利益lucrum cessansモ亦債権者ガ債務ノ履行アルコトヲ期待シタルガ為メニ被リタル損害ト云フコトヲ得ベキガ故ニ其賠償ヲ請求スルコトヲ得ベシ」といわれているが（日本民法２３４２頁），鳩山博士も指摘しているように（日本債権法各論１５５頁），かかる「取得スベカリシ利益」の喪失による損害は「債務履行ナキコトニ因リテ生ジタル損害」であって，「履行アルコトヲ期待シタル為メニ被リタル損害」ではない。それは「債務ノ履行ナキコトニ因リテ生ジタル損害」として賠償せらるるものなるがゆえに債務の存在——したがって契約の有効——を前提とする。これに反し｢履行ノ準備ノ為メニ支出セシ費用｣はもしも契約が有効であれば無駄にならなかったもの，すなわち契約が有効であれば債務者にとって損害とはならなかったものである。ところが契約が失効したため，それが無駄になったから相手方をして賠償せしめようというのであって，賠償をなさしめる根拠が両者において全く異なっているのである。したがって両者を同時に賠償せしめるのは理論上明らかに矛盾である。

　さらに他の例をあげると，第１１７条の損害賠償に関して「単に相手方が契約を有権代理と信じたために被った損害即ち所謂消極利益のみならず，契約が有権代理であったならば相手方が受くべかりし利益即ち所謂積極利益までも賠償することである」という趣旨の説明を与えている学者が多い（例えば穂積・民法総論３９６頁）。これらの学者は，本条の損害賠償を消極的契約利益なりとする少数説（石田・民法総論４３３頁以下）に反対して，単に消極的契約利益のみならず，積極的契約利益をも含めて請求しうると主張するのであるが，消極的契約利益と積極的契約利益とを併せ請求しうることを認めるのは背理であって，二者は択一的にのみこれを請求しうるものと考えねばならぬ。なぜなれば両者は損害の算定につき全然異別の基礎に立つものだからである。この種の説をなす学者は一般に積極的契約利益の額は常に消極的契約利益のそれよりも大なりと考え，後者の賠償を与えるよりは前者を与えるほうが債権者の保護を厚くしうると考えているらしいけれども，そこにそもそもの誤りのもとがあるのである。元来，消極的契約利益と積極的契約利益とは算定の基礎を異にするものであるから，そのいずれが多額にのぼるかはそれぞれの場合の具体的事情によって定まるのであって，多くの場合には後者のほうが大であるけれども，場合によっては前者のほうが大であることがありうる。例えば売買の目的物の価格が暴落した結果かりに債務がその本旨に従って履行されたとしても結局買主としてはなんら得るところなかりしならんと考えられる場合には，積極的契約利益は零である。それにもかかわらず，買主が自己の債務の履行のためまたは売主の債務履行を受けるがためその準備として支出した費用が相当額にのぼっているような場合には，それを消極的契約利益として請求することを許せば，積極的契約利益の請求を許すよりも買主にとってかえって利益である。かくのごとくに考えると，消極的契約利益の請求を許すのと積極的契約利益の請求を許すのとは全然別事であって，二者は択一的にのみこれを請求しうべきものなる理を理解しうると思う。ドイツ民法第１２２条が消極的契約利益として請求しうる賠償額は積極的契約利益の額を超過しえずと規定しているのも，前者がかえって後者より大なることあるべき場合を予想しているからであって，二者の算出基礎が全然異別であればこそこの種のことがありうるのである。

　民法第１１７条は「履行」と「損害賠償」とを択一的に請求しうべきことを認めているが，そのいわゆる「履行」は現実履行もしくは履行に代わるべき損害賠償すなわち積極的契約利益であり，そのいわゆる「損害賠償」は消極的契約利益なりと解してこそ二者を択一的に請求することを許す意味があるのだと思う。学者は「履行」を現実履行に限ると解するがゆえに，「損害賠償」は消極的契約利益に限らず積極的契約利益をも含むと解したがるのであるが，私の考えでは無権代理人にとって現実履行が可能な場合には現実履行と消極的契約利益とを択一的に請求することを許し，現実履行が不能な場合には，「履行」に代わる損害の賠償請求と消極的契約利益とを択一的に請求することを許すのであって，多数説が現実履行と現実履行に代わる損害賠償とを択一的に請求しうると解するのも誤りであり，少数説が現実履行と消極的契約利益とを択一的に請求しうると解するのも誤りであると思う。現実履行が不能な場合には「履行」に代わるものとして積極的契約利益を請求するかまたは「損害賠償」として消極的契約利益を請求するか，それを択一的に許してこそ相手方の保護が全くされるのであって，学者が一般にこの理を理解していないのを遺憾に思う。

　なおこの際特に注意を要するのは，学者のうちには消極的契約利益と積極的契約利益との区別と「積極的損害」（damnum emergens）と「得べかりし利益の損失」もしくは「消極損害」（lucrumcessans）との区別を混同しているものがいるのではないかということである。いまさら説明するまでもなく，債務不履行による損害すなわち積極的契約利益のうちに積極損害と考えられるものが含まれることもあり，消極損害と考えられるものが含まれることもありうると同様，現に石田博士が正当に指摘しているように（石田・民法総論４３８頁），消極的契約利益のうちにもあるいは無駄になった費用のごとく「積極損害」と考えられるものも含まれるし，あるいはまた，例えば契約「有効なるべしと誤信したるがため他より購買す」る機会を失った結果こうむった損害のごとき性質上「消極損害」と考えられるものも含まれうるのである。前者の区別は責任原因の区別であるに反し，後者の区別は賠償の範囲に関する区別であるから，その互いに混同すべからざるものなることきわめて明瞭である。それにもかかわらず第１１７条の解釈として漫然積極消極の損害を請求しうるというがごとき説明を与えている本を読むと，なんとなく著者が右の区別を混同しているのではないかという失礼な疑念を起こしたくなる場合がある。

３

　次に考えねばならないのは，民法の解釈上消極的契約利益の損害を請求しうる場合如何である。

　問題は２つに分かれる。その１は，民法が「損害賠償」を請求しうる旨を規定している場合のうち，そのいずれかが積極的契約利益であり，消極的契約利益であるかであり，その２は，民法が特に明文をもって規定せざる場合につき解釈上理論的にこの損害賠償を認むる余地なきかである。

　このうち前者に対しては，先に第１１７条について論じたように，消極的契約利益の本質を明確にするによって理論的には容易にその解答を与えうる。すなわち債務不履行を原因とする損害賠償は債務の存在を前提としてのみこれを考えうることももちろんなるがゆえに，契約が初めより無効なるかまたは遡及的に失効して債務が存在せざるにもかかわらず，民法が特に認めている損害賠償は債務不履行による損害賠償とは認めがたい。したがってそれは消極的契約利益の賠償なりと考えねばならぬ。この理を個々の規定にあてはめて考えれば，おのずから解答は与えられるわけで，石田博士の前掲論文は詳細にこの点を論じている。

　しかし具体的に個々の場合にあたってみると，その場合認められている損害賠償がはたして債務不履行に連関しているのか，または契約の無効もしくは失効に原因するものとして規定されているのか，容易に判定しがたい場合が出てくる。その最も顕著な例は，在来学者の間に議論の多い第５４５条第３項の損害賠償である。これに関し石田博士は通説に反して解除による契約の遡及的失効と債務不履行による損害賠償とは理論上あいいれないという理由のもとに，この損害賠償を解除を原因として特に認められた消極的契約利益の賠償なりと説いているが，私はその理由として説いている理論そのものには同意するけれども，ここで問題となるのはその点ではなくしてむしろ解除は契約の効力を遡及的に消滅せしむるや否やであると考えている。

　もしもわが民法の解除がいわゆる直接効果説的の効力を生ずるものであるとすれば，解除と債務不履行による損害賠償とがあいいれないのは当然であって，その点博士の主張するとおりである。さればこそドイツ民法は債務不履行に対する救済として，契約を解除するか，または履行に代わる損害賠償を請求するか，いずれか１つを選択すべきことを規定しているのである。スイス債務法が解除とともに損害賠償を請求しうることを認めて，その賠償を消極的契約利益なりとしているのも同じ考えにもとづくのであって，要するに両法とも解除の効果に関して直接効果説をとっているから，この種の規定を置いているのである。

　しかし私はわが民法上の解除がはたして直接効果説的のものであるかどうかについて多大の疑いをもっている。かつても論じたとおり（本書２１頁以下「解除の性質について」），ドイツ民法の解除理論は同法の物権行為および不当利得の理論と不可離的関係に立つものであって，わが民法が同法と同じ物権行為理論をとっていないことが解釈上ほとんど通説的に認めらるるに至った今日，解除理論においてのみ直接効果説に固執すべき理由は少しもない。例えば特定物売買において目的物の所有権は直接売買の効果として買主に移転する。したがって後に至って売買が解除されると所有権移転の効果も初めよりなかりしことになり，その結果買主が解除前目的物に関してなしたる——例えば抵当権設定のごとき——処分行為は無権利者の行為として無効たりしこととならざるをえないと通説は考え，それより生ずべき第三者の損害を防止する目的で「但第三者ノ権利ヲ害スルコトヲ得ズ」なる規定が設けられていると解している。しかし解除の結果「各当事者ハ其相手方ヲ原状ニ回復セシムル義務ヲ負フ」のみであって，取消の場合のように契約が「初ヨリ無効ナリシモノト看做」（１２１条）されるわけではない。したがって各当事者はそれぞれ契約によって得たものを相手方に返還し，相手方をして実質的に契約前と同一の状態に回復せしむれば足るのであり，それには契約の結果受け取ったものがあればそれを返せばよい。またもしその物の上に第三者のために——例えば抵当権のごとき——物的負担が設定されているため現実の原状回復が不可能である場合には，それだけを金銭的に賠償して経済上実質的に原状回復をはかればいいわけで，その際事を当事者相互間に限って解決し，第三者になんらの影響をも与えざるようにするため「但第三者ノ権利ヲ害スルコトヲ得ズ」との規定が設けられているのだと思う。

　かくのごとくわが民法の解除を間接効果説的のものとして考えれば，契約上の債務も解除によって遡及的に消滅したものと考える必要なく，したがって例えば当事者一方の履行遅延によって他方のこうむった損害は解除にかかわらずなおこれを請求しうべしとの論がなんらの無理なしに成り立ちうる。したがって第５４５条の損害賠償をしいて解除を原因とする消極的契約利益の賠償なりと解せねばならぬ理由もなくなると私は考えるのである。

　この損害賠償を消極的契約利益の賠償なりとする見解は同条の規定内容だけから考えても無理である。なんとなれば同条は単に「損害賠償ノ請求ヲ妨ゲズ」と規定するのみであって，それを請求するがためにいかなる要件の具備を必要とするかを全く明らかにしていない。それを請求しうるためには，その当事者が善意無過失なることを要するや否や等につきなんら規定するところがない。それにもかかわらずわが民法の解除も直接効果説的のものなりとする独断に出発して，その場合認められる「損害賠償」は理論上消極的契約利益ならざるべからずと論定し，それから逆に消極的契約利益である以上それを請求するものは善意無過失でなければならぬというように議論を進めるのは論理の逆施であると思う。わが民法の解除を間接効果説的のものと考えすれば，かかる無理をすることなしにこの規定も第５４１条等を受けて解除にかかわらずなお債務不履行による損害賠償の請求を妨げざる旨を規定したものにすぎないという平明な結論に到達しうるわけである。

４

　右にくらべて第２の問題はむずかしい問題である。私の考えでは消極的契約利益の本質を究明してその原理の一般化をはからんとする以上，その適用を民法が明定した場合にのみ限ることなく，同じ原理が理論上妥当すべき他の場合にまでその適用を推し及ぼすことを考えなければ，せっかくの議論も単なる民法法規の分析解釈にとどまって建設的価値を失うように思う。

当面の問題につき最も貴重な文献を提供しているイェーリングの議論も，畢竟ローマ法源上きわめて特殊的にしか認められていない消極的利益について，これを認むる法的根拠を理論的に究明して「契約締結上の過失」（culpa in contrahendo）なりとし，これを一般化するによってその適用をひろく契約締結に関して起こりうべき各種の問題の解決にまで推し及ぼさんとしたところにその学的価値があるのであって，そこには一面なお過失主義にとらわれ，したがって，結局においては過失を擬制せざるをえないような弱点が包蔵されているのにもかかわらず，その後多くの学者を動かして実際上にも多大の影響を与えたのはそれがためである。したがって，いやしくもその問題を論ずる以上，解釈論と立法論とを峻別し，明文なくんば解釈上消極的契約利益の請求を認めえずとするがごとき態度をとるべきではなく，解釈上にまでこの原理を生かして債権法上の基本原理たる信義則の精神をひろく発揮せしむべきであると思う。

　しかし，これにはまず解決を要すべき2つの問題がある。

　その1は，法律が消極的契約利益の請求を許す法的根拠を理論的に究明して，その適用の一般化を可能ならしむる理論的基底を立てることである。従来，学者は一面においてこの根拠について種種実質的解明を試みていながら，他面において結局特別の規定にもとづく責任なりとの説明に落ち着いている。

石田博士が「信頼利益の賠償責任の根拠」を「実質上の理由」と「形式上の理由」とに分ち，「形式根拠は之を法律の直接規定に求めねばならぬ」（４５９頁以下）といっているのもその例であって，かくのごときは畢竟損害賠償の発生原因は原則として契約および不法行為に限り，それ以外においては損害賠償は特にこれを認むる明文ある場合にのみこれを認めうべしとする従来一般の考え方にとらわれているものと評せざるをえない。それでは，せっかく——過失，悪意，担保契約等——契約もしくは不法行為的の原理にとらわれているドイツ諸学者の議論に対して適切な批判を加えた上，「実質上の理由」に関して立派な自家の見解を立てられても，それを解釈論の上に生かすことはできないと私は思う。

　第２に，第１の困難を究明した上で起こる問題であるが，特に明文のない場合に消極的契約利益の賠償請求を許すとしてその場合の要件をいかに考えればいいかの問題である。それには一面においてこの賠償義務の法的根拠を究明するによって，その結果理論上当然に必要とせらるる要件の何であるかを論定する必要あることもちろんなるも，他面において民法が現にこの種損害の賠償を認めている個々の規定について分析総合的検討を加えて賠償要件に関する類型を考え，これとの均衡を考えながら問題を実定法的に考える必要がある。

５

　消極的契約利益の賠償を認める法的根拠に関しては在来いろいろの議論がある。しかし，これを契約，特に暗黙の担保契約にもとづくものなりとするがごとき考え方や不法行為上の責任なりと解するがごとき考え方は，例えば穂積博士が第１１７条の賠償責任に関していわれているように「責任の根拠を契約か又は不法行為に限ると考えた」過去の法律観の遺物であって（民法総論３９５頁），今では実際上ほとんど支持者を失っていると思われるから，いまさら改めてこれらに対して批判を加える必要はあるまい。民法がこの種の賠償を認めている諸場合を通覧すると，要するにそれは信義則にもとづく取引法上の利益調整の原理であって，それが各種の場合にいろいろの形で現われ，いろいろの働きをしているのであって，全体を通じてその目的を考えると，取引当事者の一方に保護を与える代りに他方に対しそれによってこうむるべき損害の賠償を与うるによって法律的保護の偏頗を実質的に調節せんとするにある。

　この理を個々の場合について細説すると，まず第１に，売買における担保責任として売主にこの種の賠償義務を負担せしめているのは，売買その他有償契約の性質上権利の欠缼もしくは物の瑕疵から生ずべき損害を買主のみに負担せしむるを不衡平なりとし，解除もしくは代金減額に併せて，もしくはその代りに，この種の賠償を与うるにより当事者相互間の利益を調整せんとしているのである。すなわち有償契約の特質たる対価関係の実質的維持をはからんとする衡平的意図が，この賠償をこの場合に許している理由であって，売買の目的物が原始的に全部不能におちいっている場合にも特に明文なきにかかわらずこの理を推して賠償を与うべしとの論が多数の学者によって支持されているのはこの理由によるのである。

　第２に，無権代理人の責任に関する第１１７条の規定はそれ自体直接の目的は多くの学者のいうとおり代理制度の信用を維持せんとするにあることもちろんであるけれども，いっそう根本的に考えると，表示に信頼した者がこうむりたる不慮の損害を賠償するによって意思主義の尊重より生ずべき取引の不安を除去緩和せんとする精神の１つの現われであると考えることができる。すなわち表示に信頼して当該の代理を有権代理と誤信した相手方が表示に相当する法的効果を得ることができないためにこうむるべき損害を賠償することによって，代理人を相手として取引することの安全をはからんとしているのである。そうしてかくのごとくに考えると，およそ取引の安全を保護するため原則として表示主義をとりながらも，表意者の立場を保護するために意思主義を加味して法律行為を無効としている諸場合において，その無効のため相手方のこうむることあるべき損害を賠償するにより，意思主義の要求と表示主義要求との調節をはかることの合理性がひろく一般に考えられるのである。

　例えば，第９５条は「法律行為ノ要素ニ錯誤アリタルトキハ無効トス」ると同時に，「表意者ニ重大ナル過失アリタルトキハ表意者自ラ其無効ヲ主張スルコトヲ得ズ」と規定し，「要素の錯誤」および「重過失」なる２つの規準によって法律行為を無効とするかもしくは有効とするかという，いわば一か八かの取扱いをしているけれども，衡平の見地から考えると，無効とするが，よって相手方のこうむるべき損害に対しては賠償を与えるという中間的取扱いの合理性を考えることもできるのである。すなわち法律行為の要素に錯誤あるときは意思主義の要求により表意者に無効の主張を許すことはやむをえない，しかしまた彼に重大なる過失があればその主張を許さないというのが同条の一応規定しているところであるが，それから形式的に推論すると，表意者に過失あるにかかわらずそれが重過失の程度に至らないと考えられる場合には無効の主張を許すことになり，表意者の過失によって相手方が不当に不測の損害をこうむることを是認せざるをえない結果におちいる。かかる場合に一面表意者に無効の主張を許しながら，他面相手方に対し消極的契約利益の賠償を与えるという中間的の立場をとれば，意思主義と表示主義との調節がいっそう適切にとれて衡平の要求に適合する結果が得られるのであって，民法も決して積極的にこの種の取扱いを否定しているとは思われないのである。学者あるいはかかる場合における相手方の保護は不法行為をもってすべしとの論をなすものがあるかも知れないけれども，同じく保護を与えるとすれば，むりに不法行為的の構成を試みるよりは，取引法上の利益調整原理として事を考えるほうが事物の性質上はるかに合理的であると思う。

　なおその他石田博士は「立法上認むべき場合」として論じている諸場合（前掲４４１頁以下）のごとき，私の考えでは以上原理の適用によって解釈論としても損害賠償を与うべき理由が成り立つと思われるのである。

　第３に，民法は，解除もしくは解約によって相手方のこうむるべき損害を賠償することにより，一面解除もしくは解約せんとする者の立場を認めつつ，同時に相手方の保護をはかることを考えている。第６４１条が「請負人ガ仕事ヲ完成セザル間ハ注文者ハ何時ニテモ損害ヲ賠償シテ契約ノ解除ヲ為スコトヲ得」と規定し，また第６５１条が「委任ハ各当事者ニ於テ何時ニテモ之ヲ解除スルコトヲ得」と規定しつつ，同時に「已ムコトヲ得ザル事由」なきにかかわらず「相手方ノ為メニ不利ナル時期」に解除したるときは，よって相手方のこうむるべき損害を賠償すべきことを規定せるがごときその例であって，これらの規定は損害賠償を条件として解除を許すによって法律的保護の偏頗を防ぎ取引関係の衡平をはかろうとしているのである。

　かくのごとく法律行為が無効なるかまたは失効した場合に，それから生ずべき損害を当事者の一方のみの負担とすることなく，彼のこうむりたる不測の損害に対して賠償を与うるによって，取引当事者間の利益を調整せんとする思想は民法中各所に散在しているが，それを統一的にとらえてその原理内容を明確ならしむると同時に，その適用せられたる各場合の特殊性を考慮してそれを類型的に分類するときは，ひとり民法の明定ある場合につき規定内容を明確ならしむることに役立つのみならず，特に明文なき場合にまで解釈上原理を類推して取引関係の衡平をはかり取引法の根本原則に信義則の要求をみたすことができる。

６

かくして消極的契約利益の賠償を認むべき場合を類型的に分類することができれば，各場合に賠償を認むるに必要なる要件を具体的に考えることも可能になる。それぞれの類型に属する場合のうち明文あるものについてはその要件が法定されているから，それを明文なき場合に類推して要件を具体的に決めることができるからである。

　例えば賠償権利者が善意であることは，本賠償原理の性質上すべての場合について必要であるけれども，無過失なるを要するや否やは各場合について必ずしも同一でない。第１１７条は相手方が無過失なるを要する旨を明定しているが，この理はこれと類型を同じうする表示に対する信頼によって損害をこうむった他のすべての場合に類推適用せらるべきものと思う。右と異なって，売主の担保責任として賠償義務を課するについては単に買主の善意を要求するのみであって，無過失を要求していないが，それは有償契約の特質にもとづく類型的特殊性であると私は考える。したがって上述した原始的全部不能の場合にも同様の取扱いを与えてしかるべきものと考えるのである。

　次に賠償義務者の側に悪意または過失あることを要するや否やもそれぞれの類型について各別に考えらるべきである。例えば売主の担保責任については悪意も過失も必要とされていないが，これも有償契約の特質にもとづく類型的特殊性であって，その理は他の明文なき場合にも類推しうると思う。なお無権代理人の責任に関する第１１７条も代理人みずから無権限なることを知りたること，もしくは知らざるにつき過失あることを要求していないが，これも代理制度の信用を維持する目的から特に加えられた考慮であろう。これに反し，例えば要素の錯誤を理由として無効を主張する表意者をして賠償義務を負担せしむる場合には，表意者に重過失あるを要すること上述のとおりであって，多くの学者がいうように消極的契約利益の賠償義務は本質的に無過失責任でなければならぬように考えるのは行き過ぎであると私は考えている。

　以上をもって私の構想の素描を終るが，この問題はも少しひろく各場合につき具体的の考慮を加えてみると，相当おもしろい結果が得られるのではと考えている。

６５　家団の不法行為

１

　社会構成の単位者として家団が社会的に独自の存在を有し，したがって他の一般人といろいろの関係に立っていることは現実の事実である。この関係に関連して発生すべき諸問題に対して適当なる法律的処理を与える方法を研究するため，かつて「私法関係の当事者としての家団」（民法雑考３７頁以下）なる小文を書いたことがあるが，その中で一応家団の不法行為の問題にも論及しておいた。しかしこの問題についてはなお大いに研究を要することが多いので，以下にその後考えたところを多少書き記してみたい。

　現在の社会的事実として家団構成員が他人に加えた損害を家団そのものの不法行為と考え家団をして賠償義務を負担せしむるを適当とすと考えられる場合の少なくないことは多くの人々の認むるところである。それにもかかわらず学者は一般に法律上家団そのものの不法行為が成立しうることを認めようとしない。そうして社会的には家団の不法行為であるものを，なにびとか個人の個人的責任に還元して事を解決しようとしている。その原因は，おそらく家団が法人格を有せず，そうして法人格を有せざるものが加害者となって不法行為が成立するというがごときことは民法のなんら直接に規定せざるところであり，そうして「法なき所に罪なし」とする刑法上の原則に類似した原則が不法行為に関しても存在するという考えがなんとなく一般学者の頭を支配していることにあるのだと私は考えている。

　ところが——別稿にも説いたとおり——「法なき所に罪なし」の原則は刑法独自のものであって，不法行為には全く妥当しないものである。民法の不法行為に関する規定は刑法各則におけるがごとく各種の不法行為を種別して，そのそれぞれにつき厳格に特殊の構成要件を規定しているのではないから，規定のいずれかに直接該当する場合でなければ不法行為成立せずと考えるのは誤りである。したがって社会的事実として家団の不法行為と認めらるべき事実あり，そうして被害者に賠償を与えることが不法行為制度の精神にかんがみ妥当と考えられる場合には，自由に民法規定のいずれかに準拠を求めて家団の賠償責任に適当なる法的構成を与えうるわけであって，私が現行法の解釈論として家団の不法行為を認めうべしと主張する考えの基本はここに存在するのである。

２

　この考えの意味を明らかにするために具体的の例をあげて説明すると，大正４年５月１日の大審院判決（民録２１輯６３０頁以下）は一農家の長男が当時病臥中の父の所有する馬を使用して農耕に従事中これを逸走せしめて他人を負傷せしめた事件について馬の所有者たる父の責任を認めるがために，動物占有者の責任に関する民法第７１８条の規定を適用し，現に馬を使用した長男は父のためにする馬の占有補助者にすぎない，したがって同条の意味における占有者は父であるという一見はなはだ巧妙な説明を与えているけれども，この事件の実質は明らかに農業企業団体としての家団の不法行為であるから，まずそのことを明らかに認識した上適宜の規定に準拠を求めて事の本質に適した法的処理を与うべきであると思う。そこで私は，前掲論文にも書いたとおり，この事件は第７１８条を適用するよりはむしろ企業責任を規定した第７１５条の精神に準拠して処理せらるべきことを主張したいのであって，さもないと本件ではたまたま使用されていたものが馬であったから，第７１８条の適用によって一応巧みに事がかたづいているけれども，その使用されたものが馬にあらずして，例えば他の耕作機械であるような場合にはただちに説明に窮してしまう。しかも実質的に考えてたまたま使用されたものが馬であるかどうかによって結果に差異を生ずべき理由は全くありえないのである。本件の性質上この場合には，要するに農企業の主人であり——したがって多くの場合唯一の支払能力者たる——父をして責任を負担せしめることができさえすれば目的が達せられるのであるから，使用されたものがたまたま馬であるというような点に目を奪われるのがそもそも間違いであって，農企業団体たる家団の不法行為たることを率直に認め，これによって家団主たる父をして賠償責任を負担せしめることにすればいいわけで，その際適用せらるべき規定はむろん第７１５条でなければならない。

　なおかりに本件において馬を使用していたものが長男にあらずして雇人であったとすれば，人々はおそらく容易に第７１５条の適用を認容するものと想像されるが，私にはこの２つの場合を区別して取り扱わねばならない理由を納得できないのである。農企業団体たる家団のために働く者はそれが家団主の親族たると否とに関係なくすべて第７１５条にいわゆる「被用者」であって，彼の業務上の不法行為は家団の不法行為であり，したがって当然に家団主の賠償責任を発生せしめると考えるのが，事物の性質に適した最もすなおな考え方であると私は考えるのである。

３

　昭和１６年６月１０日の大審院判決（民集２０巻１０７７頁以下）は家屋を不法占拠する夫婦——最初は他に子供３人までをも含めて——を共同被告として共同不法行為の責任を問うている事件に関し，まず初めに「我国ノ社会事情ニ顧レバ，特別ノ事情ナキ限リ，妻ハ単ニ夫ニ従ヒテ之ト同居スルニ過ギザルモノト推認スベク，斯ル場合ニ於テハ妻ノ居住ハ夫ノ占有ノ範囲内ニ於テ行ハレ，独立ノ占有ヲ成スモノト云フコトヲ得ズ，従テ夫ノ占有ガ不法ナル場合ニ於テモ，不法占有ノ責任ハ夫ノミ之ヲ負フベク，妻ガ之ト共同不法行為ノ関係ニ在ルモノト謂フヲ得ザルモノトス」なる原理を述べた後，ただし本件においては妻もまた夫の不法占拠に加担したと認むべき特別の事情があるという理由で，夫婦の連帯債務を認めているが，当時木村健助教授（民商２巻６号１４０頁）も批評中に述べているとおり，本件のごときはまさに家団の不法行為として取り扱わるべき事件であって，大審院が思いをここに致すことなく夫婦それぞれの個人的不法行為と考えて事を処理しようとしているのは根本的に間違った態度であると私は考えるのである。

　家団の不法行為を認める場合に，家団が法人格をもっていない関係上，具体的の賠償義務者をなにびととするかは相当むずかしい問題であって，結局は家団主一人を賠償義務者とするかまたは家団構成員全員を連帯債務者とするのほかないわけであるが，前に述べた大正４年の事件のごとく第７１５条の適用により企業責任として処理せらるるに適する場合のほかは，むしろ家団全員を連帯債務者とする考え方が事物の性質にも適合しているし，また被害者保護の目的から考えても適当であるように考えられるのである。

　例えば本件において妻を共同不法行為者として連帯債務を負担せしめる実益は，夫が無資力にして妻がむしろ資力を有する場合であるが，かくのごときことは全く偶然の事情であって，これによって被害者の実際上受ける保護に差等を生ずることは決して望ましいことではないから，むしろ被害者に対する対外関係においては家団全員を連帯債務者として家団全体の資力をもって賠償をなさしむるを正当とすべく，大審院の主張するごとく原則としては夫のみが不法占拠者であり，したがって唯一の不法行為者であると考えるのは，被害者保護の目的から考えても，またわが国社会の実情から考えても不当であると思う。大審院のように考えると，例えば妻が積極的に不法占拠に加担した事実全く存せず，したがってその論法によると夫のみを唯一の不法行為者と考えるのほかないにもかかわらず，当該の家団においては夫はむしろ無資力であって家団費用の負担者が妻であるような場合には，被害者は実際上なんらの救済をもあたえられないことになるのであって，かくのごときは決して事物の性質に適した妥当の処理ではないと私は考えるのである。

４

　さらに例えば父の死後これを相続して母とともに居住している幼児が上記のごとき不法占拠者である場合を仮想してみると，いよいよ家団的の考え方をもってするにあらざれば適当な結果に到達しえないことを見出す。単なる個人責任的の考え方をもってこの場合にのぞめば，幼児は不法行為能力を有せざるがゆえに共同不法行為の責任を負うことなく，母のみが不法行為者として責任を負うことになるのであるが，母は単なる親権者であって資産はすべて幼児の所有に属しているから，母が法律上賠償義務を負担しても実際上被害者は十分の賠償を受けえないことになるのである（この点は旧相続法上の家督相続を予想しての提言である）。しいていえばこの場合，母は民法第８８４条の規定によって「未成年ノ子ノ財産ヲ管理」する権利もしくは「財産ニ関スル法律行為ニ付キ其子ヲ代表ス」（現行法８２４条）る権利を有するから，その類推によってこの程度の損害賠償は子の財産の負担としても条理上差支えないというような議論も成り立ちうるが，従来の通説によると，この議論には無理がある。このゆえに私は，この場合にも頭から率直に家団そのものの不法行為を認め，法律上形式的の賠償義務者は母であるが，その義務履行に対しては家団財産の所有者もしくは家団費用の負担者たる子が責任関係に立つというふうに考えるのが最も事物の性質に適合した考え方であると思うのである。

６６　被害者としての家団

　一般世人の常識上きわめて当然なことが法律家にとってなかなか困難な問題を提供している場合がしばしばある。

　老母が電車から降りる際に車掌の過失によってけがをしたとすれば，その子が治療に手を尽くすべきは人情上もとより当然であるし，かくして治療に要した費用の賠償を当該車掌ないし電車会社に対して請求しうべしと考えるのもわれわれの常識上きわめて当然のことである。しかるにこの常識上きわめて当然のことをふしぎにも法律家は理論的にうまく説明できずにいる。この奇怪な現象をわれわれはどう考えたらいいのであろうか。

　ここに例示した事件について大審院はかつて「抑母タリ家族タル者ガ不慮ノ事故ニ因リテ負傷シタルガ為メ，子トシテ戸主トシテ其ノ治療費ヲ支弁シタリトセムニ，誰カ之ヲ以テ俗ニ所謂余計ナ御世話ト視ルモノアラムヤ，子トシテ戸主トシテ当然ノ措置ナリ責務ナリト認メテ疑ハザルハ吾邦人ノ自得自解スル常識ニ外ナラズ，不慮ノ事故無カリセバ為サデ済ムベカリシ出捐ヲ余儀ナクセラレシニ就テ，コレ取リモ直サズ測ラザル損害ニ非ズシテ何ゾヤ。其ノ不慮ノ事故ナルモノガ或人ノ責ニ帰スベキニ於テ之ニ対シ直接ニ損害賠償請求権ヲ有スルハ殆ンド自明ノ理，又何ノ議論ヲ要セムヤ，若シ因果関係ノ存スルコトハ則チ命ヲ領スルモ，其ノ責ヲ惹クベク余リニ不充分ナル（所謂相当ナラザル）因果関係タルヲ奈何セムト云ハバ○ハ聊カ吾邦人ノ常識ヲ心得セザルニ庶幾シ」なる理由をもって，子より直接加害者に対して治療費用の賠償を請求しうべきゆえんを力説しているが，世人はおそらくこの常識上きわめて簡単な事柄を説明するために何故にこれほどあくどい長広舌を必要とするのか，その理由を解するに苦しむと想像されるのである。しかし学者はこの大審院の説明を理論的にあいまいなりとし，判決所論のごとき結論を導き出すために，「我が民法上如何なる理論を構成すべきかは必ずしも容易な問題ではない」といい，その理論構成にいろいろと苦心をしている実情である（判例民事法昭和１２年度２２頁有泉氏評釈参照）。

　しからば何故にそれほど問題がむずかしいのか。それは従来の通説が権利侵害を受けた者と損害賠償を請求する者とは同一人ならざるべからずとの独断を堅持しているからである。それがため当面の事件においても，車掌の過失によってなんらか子自身の権利が侵害されたという事実があるのでなければ，理論上子に賠償請求権を認めえないことになると考えられているのであって，現に本件に対する第２審判決が「扶養義務者ガ他人ノ不法行為ニ因リ身体上ノ傷害ヲ受ケタル扶養権利者ノ為之ニ要スル治療費其ノ他ノ費用ヲ支出シタリトスルモ之ヲ以テ直ニ自己ノ財産的権利ガ侵害セラレタリト為スヲ得ズ」といっているのもその例である。

　このゆえに当面の問題を解決するためには，子になんらか侵害せられたる権利あることを論証するか，または頭から右の独断を否定して賠償請求権者必ずしもみずから権利を侵害された者たるを要しないという理論を立てるのほかないわけであって，現に上記大審院判決が「第七百九条ニ所謂権利トハ猶利益ト云フガ如ク之ヲ広義ニ解スルノ必要アルハ多言ヲ俟」たないという理由により子が治療費を負担して財産上の損害をこうむったことそれ自体が権利侵害を受けたことにほかならないという趣旨の説明を与えているのは，外形上第１の道をとるがごとくにみせかけつつ，実質的には第２の道をとっているものということができる。

　そこでそのくらいならば，いっそ頭から明らかに右の独断を否定する第２の道をとるほうがいいという考えが生まれるのは当然で，有泉氏が上記評釈において，現在のように「権利侵害」の概念を「違法性」の概念をもって置き換えることがひろく認められるようになった以上，「違法なる行為」の相手方と侵害せられたる利益の帰属者すなわち損害をこうむれる者とは必ずしも同一人たるを要せず，その行為と損害との間に因果関係がありさえすれば足りる，すなわち「一の違法な行為があれば，その違法性の根拠が仮令一特定人の権利の侵害にあっても，行為者はその違法な行為と相当の因果関係に立つすべての損害を賠償すべきであり」，よって生じた損害の負担者がその特定人自身であるかまたはそれ以外の者であるかは関係しないと主張しているのはまさにこの論をなすものにほかならないのである。

　現在のように「権利侵害」の概念が，現に大審院みずからも「第七百九条ニ所謂権利トハ猶利益ト云フガ如ク之ヲ広義ニ解スルノ必要」ありといっているように，違法行為による加害もしくは被害というほどの意義に解されるようになってみれば，議論がこの有泉氏の主張するところまで伸びてゆくべきは当然であって，私もむろんこれに賛意を表したいのであるが，そうなるとこんどは因果関係の概念が重要性を帯びて新たに厳格なる検討を要するものとなるのを見逃しがたいのである。

　現在のように，法律上の因果関係が自然科学上のそれと全く別物であってむしろ逆に責任帰属の関係すなわち一定の損害をなにびとの責に帰せしむるを法律上正当とすべきかという問題として観念せらるべきであるという考え方が一般的になっていることを考え合わせると，一面において権利侵害の概念を理論的につきくずしてゆとりあるものにした関係上，こんどは因果関係の概念を十分に検討してその範囲を明瞭にしないと法的安全の見地よりみて不都合が起こるように考えられるのである。すでに有泉氏がこの点について，「これは社会常識に俟つべき問題であって法律上の権利義務関係の存在は重要なfactorではあるが不可欠な要素ではない，例えばＡが負傷した場合にＢの看護治療が必然であればＢの出費とＡの負傷との間に相当の因果関係あり」といっているのも，抽象的の理論としてはむろんこれを是認しうるが，さてその応用として，「必ずしもＢが扶養の義務を負うことを要しない，従ってＡがＢの扶養義務なき親族，或は徒弟，同居人等の場合でもよく，ＢがＡに対して求償権を有するか否かもＢの請求権成立の要件ではない，更にＢが医者で，Ａがその目の前で重傷した場合のＢの出費も同様に相当の因果関係ありと解することが出来よう」と主張しているところを読むと，その主張する因果関係の範囲があまりにひろすぎるのではあるまいか。しかりとせばそれを一定のところで打ち切る規準をどこに求むべきかという疑念の生まれてくるのを禁じえない。

　そこで問題を一般化せずに，現に大審院で問題となった当面の具体的事件に限局して考えると，私の脳裡には自然に「被害者としての家団」という考えが浮かび上がってくるのであって，家団概念の応用によってこの種の場合における相当因果関係の範囲は最も適正にこれを限定しうるように思われるのである。一般社会見解上同一の家団に属すと考えられる者相互間においては，その１人の被害は他のすべての家団員否家団そのものの被害である。家団員相互間に法律上の親族関係ないし扶養義務なき場合といえども，事実同一家団に属するの故をもって彼らは共同の利害を有し相互扶助の義理を感じているわけであるから，相当因果関係の範囲を画定するについてもこの点を考慮するによってきわめて適当な客観的規準を見出しうるように思われるのである。

　石田文次郎氏は上記大審院判決に関連して，団体主義の立場から子をも直接の被害者とみうべしとなし，「団体主義の法制に於て，団員の被害は同時に団体自体の被害と考えられていたことは歴史上明かである。行為の違法性の決定について個人本位を棄てた以上，被害者の決定についても亦個人本位の思想を棄てねばならぬ」（法学論叢３７巻１号１９４頁）と説いて，やや類似の考えをもらしておられるけれども，「行為の違法性の決定について個人本位を棄て」個人本位的に権利侵害と考えられたものを社会本位の考えから客観的な違法性に転化して考えるようになったことと「被害者の決定について個人本位の思想を棄てる」こととは論理的になんらの関連もないと私は考える。いわゆる被害者の決定について個人本位の思想をすてるためには，あくまでも現実の社会事実として家団の存在を認識し，それを不法行為の被害者として実定法上にとりあげることが，社会の実情に照らしまた不法行為法の使命にかんがみて望ましい否必要であるということを立証せねばならぬ。それをせずに「行為の違法性の決定について個人本位を棄てた」という判例学説の新しい傾向からただちに如上の結論に到達せんとするのは論理の飛躍であり独断であると思う。

　私はかつて家団が実在の社会構成者であり，したがって社会関係の当事者であるという認識のもとに，家団の法律関係を明らかにする目的をもって「私法関係の当事者としての家団」なる小論を発表したことがある（民法雑考３７頁以下）。その中で「不法行為の当事者としての家団」についても一応の意見を発表しているが，「不法行為の被害者としての家団」についてはなお研究を要すべき点が多いために意見の発表をさしひかえているわけである。被害者としての家団の問題を全体的に論ずるためには，ただ漠然家団の存在を主張し，したがって家団が損害をこうむるの事実を論証しただけでは足りないのであって，家団員のこうむりたる損害中家団員個人の損害とみるべきものと家団そのものの損害とみるべきものとを分別する規準如何，なにびとが家団の代表者として法律上請求権を行使しうるものとすべきか等技術的に考慮を要すべき幾多の困難な問題が存在するのである。

　それがため本文でも全面的にこの問題の論究に入ることを避けて，少なくとも当面の事件に関するかぎり，有泉氏のいわゆる相当因果関係の画定につき家団の思想を応用するによって適正なる結論に到達しうるのではないかという一応の考えを述べるにとどめているしだいである。

６７　不法行為と第４１６条

　民法は債務不履行における損害賠償の範囲を決定する方法として第４１６条の規定を設けているが，不法行為に関しては同様の規定を設けていない。第７２２条第１項において「第四百十七条ノ規定ハ不法行為ニ因ル損害ノ賠償ニ之ヲ準用ス」と規定しているにもかかわらず，第４１６条についてはなんら同様のことを規定していない。それにもかかわらず，現在では解釈上同条を不法行為に類推適用すべしとするのが判例ならびに学説上の通説をなしている。

　私も従来永くこの考えをとってきたのであるが，最近この点について相当強い疑いを抱くようになったので，以下その理由を一応説明したいと思う。

　従来通説が法典上特に明文なきにかかわらず──否第７２２条第１項の規定のみよりすればむしろ反対解釈の可能性が強く考えらるべきであるにもかかわらず──第４１６条の類推を認めている理由は，損害賠償の範囲を定むる方法において債務不履行と不法行為とを異別に取り扱うべき理論上の根拠なしというにある。しかし第４１６条の規定内容を冷静に研究してみると，同規定は債務不履行の場合にのみ適当する特殊の内容をもつものであって，みだりに不法行為に類推せらるべきものでないように考えられるのである。

　まず第１に注意すべきことは，同条第１項によると債務不履行を理由として債権者の請求しうべき損害賠償の額は「債務ノ不履行ニ因リテ通常生ズベキ損害」であって，現実に発生した損害ではないことである。この規定の精神は「現実に発生した損害」に代えて「通常生ズベキ損害」の賠償請求を許すことによって，債権者の挙証責任を軽減し，もって事件を簡易かつ迅速に処理せんとするにある。債権者は現実に発生した損害額を具体的に立証せずとも，「通常生ズベキ損害」の基礎たるべき客観的事実を証明すれば足りる。むろん債務者は特に「通常生ズベキ損害」が現実には発生せざりしことを具体的事実によって証明し，これによって賠償責任の減免を受けることができるものと解すべきこと金銭債務に関する特則第４１９条との対比上もとより当然であるが，債権者としては特にみずから具体的に実害額を立証することを要せずして「通常生ズベキ損害」の賠償を請求しうる。これが本規定の趣旨であって，この趣旨は債務不履行にのみあてはまるべきもののように思われる。

　次に債権者が「通常生ズベキ損害」のみをもって満足しえない場合には「特別ノ事情」を立証してこれに「因リテ生ジタル損害」の賠償を請求しうるが，その目的を達するためには「当事者ガ其事情ヲ予見シ又ハ予見スルコトヲ得ベカリシ」ことを立証せねばならない。そうしてこの立証は実際上きわめて困難であるが，債務不履行の場合には当事者が初めから債権債務の関係をもって対立結合されているのであるから，特別事情を予見する債権者は債務不履行の発生に先立ちあらかじめこれを債務者に通告して将来に備えることができる。そうすれば債務者の側でもあらかじめ注意して債務不履行におちいることを避けるよう努力するであろう。これと異なって不法行為による損害賠償義務は不法行為によって突発するのであるから，もしもこれに第４１６条を適用すると，立証困難のため被害者が「特別ノ事情」による損害の賠償を請求することは非常に困難であろう。この点から考えても同条の適用は債務不履行にのみ限らるべきものであって，不法行為に関してはかくのごとき形式的標準にとらわるることなく，あくまでも具体的事情について実害を探求し，不法行為制度の精神にかんがみ実質的に相当因果関係の範囲を考慮して責任額の内容を決定すべきであると思う。通説の主張するところと異なって債務不履行と不法行為とはこの点に関していちじるしく区別して取り扱わるべき理論的根拠が大いにあると私は考えるのである。

６８　損害賠償の割賦払

　ドイツ民法は身体傷害または殺人を原因とする損害賠償の方法として，定期金給付（Geldrente）をなすべきことを規定しているが（８４３条・８４４条），単に身体傷害・殺人等の場合に限らず，損害賠償全額を１度に支払わしめずに割賦払をなさしめる趣旨の判決をなすことは現行民法の解釈上許されないであろうか。

　現在一般に行われている解釈によると，賠償請求権は不法行為と同時に発生し，その弁済期もまた請求権発生と同時であると考えられているが，不法行為制度の根本精神から考えると，被害者救済の必要，加害者の資力状態等を具体的に調査して公正にしてかつ具体的に妥当な賠償条件を定めるようにすることが最も望ましい。それには賠償金額を定めると同時にその支払条件をも裁判所が適当に定めうることとするのが最も事物の性質に適しているのである。現在は賠償金額は具体的事情によって決定せらるる相当因果関係の範囲によって客観的に決定せらるると考えているが，相当因果関係という概念それ自体がすでに自然科学的なものにあらずして一般的社会見解によって定めらるべきものなることを忘れてはならない。しかりとすれば，裁判所が具体的事件について賠償方法を定めるにあたっても，賠償金額のみを引き離して考えずに支払条件と関係をつけつつ賠償金額を定めることを許すようにするのが，不法行為制度の性質上最も望ましいように考えられるのである。

　契約上の債務の不履行に対する救済方法はこれを機械的画一的に定めることが望ましいように考えられるけれども，不法行為に対する救済方法を同様の原理によって定めようとすることがそもそも事物の性質上はなはだ間違っているように思われる。具体的に事を考えると賠償金額それ自体でさえも決して機械的にこれを定めることはできない。相当因果関係の名のもとに幾多の社会的要素を参酌するによってのみ実際的には賠償額も定められているのである。はたしてしかりとすれば，賠償金額を定めるについて考慮せらるると同様の資料を標準として支払時期その他支払条件を適当に定める権限が裁判所に与えられていると解するのが，不法行為制度の精神から考えて最も適当であるように考えられるのである。

　訴訟法的に考えても，例えば一定金額の訴求に対してその一部を認めるような判決を与える代りに，訴求金額はそのまま認めるが，その支払方法は年賦その他の方法によってこれを緩和すべきことを命ずることを許してもなんらの差支えもないように思う。相当因果関係なる概念によって賠償金額が客観的に確定するという仮説を当然視すればこそ，裁判所が賠償の支払条件を定むるについてなんらの自由も有せずという結論が必然的のように考えられるのであるが，相当因果関係なる概念それ自体を理論的に検討してみると，賠償金額を定めることのみが因果関係決定における仕事ではなくして，賠償の支払条件を定めることもまた実質的には因果関係問題の一部として考慮せらるべきものなることを強調せざるをえないのである。

６９　裁判規範としての身分法と組織規範としての身分法

　民法の諸法規中，身分法のそれは物権法のそれと同様に，組織法的性質をもっているといわれている。すなわちそれは，債権法の諸法規が単なる裁判規範にすぎないものと異なって，直接実在の社会関係としての身分関係を規律し構成する作用をもっており，民法所定の法規によるのほか事実身分関係を形成するの道をなからしめようとする意図をもって定立されている，と学者一般によって理解されている。

　それにもかかわらず私のみるところでは，この組織法的作用と戸籍法との間にきわめて密接な関係があり，かりに戸籍制度がないとすれば身分法も結局裁判規範たる以上の作用を発揮しえないものであるという自明の理が一般に比較的軽視されているように思われる。しかも私はこの理を明らかに認識することこそ身分法の制定ならびに運用上きわめて重要なることを確信するがゆえに，以下この点について多少の意見を述べてみたいと思う。

　身分法の法規は一面裁判規範たる作用を有すると同時に，多面組織規範たる作用をもっている。

　しかしそのうち組織規範的作用は戸籍制度によって法規の実施が確保されるによってのみ発揮されるのであって，それがなければ身分法も結局裁判規範たる以上になんらの作用をも示しえないのである。わが国において民法所定の身分法法規がきわめて力強く組織規範的作用を示しているのは，別にきわめて完備した戸籍制度があって，婚姻・養子縁組その他重要なる身分行為が戸籍の関門を通してのみ行われうることになっているためである。これに反し，例えば中華民国においては民国２０年このかた民法中親族篇・相続篇が施行されているにもかかわらず，戸籍法が単に制定公布されたのみであって実際上行われていないから，結局，民間に行われている身分的諸行為はすべて民法とは無関係に，すなわち伝統的なる習俗規範に準じて行われている。換言すれば民法所定の身分法規は裁判上裁判規範としての効用を有するのみであって，実際上なんらの組織規範的作用をも示していないのである。

　伝え聞くところによると，現在満州国では身分法制定の準備として大いにこの点に関する慣行調査を行いつつあるとのことであるが，この際あらかじめ明らかにしておいてほしいのは，単なる裁判規範として身分法を制定するつもりであるのか，それともまた組織法的作用までをも目指してこれを制定せんとしているのであるかということである。もしも前者であるとすれば，法律の規定するところが民間の習俗に必ずしもピッタリ合っておらずとも実際上大した不都合は起こらない。なぜなれば，それは結局ただ──きわめて例外的にのみ起こる──裁判の場合にのみ問題となるだけであって，実際上民間の習俗は直接ほとんどなんらの影響をも受けないからである。これに反し後者であるとすれば，慣行調査はきわめて慎重なるを要し，特別の必要なしに伝来の習俗をおかすがごとき立法を行うことは最も慎まねばならない。もしもこの考えで身分法を制定し，わが国と同様の戸籍制度を設け，わが国におけると同じように婚姻その他重要なる身分的行為が戸籍の関門を通してのみ行われうるようにするつもりであれば，法律の規定するところはただちに民間の習俗に影響するから，よほど注意して民間の習俗に適合した法律を作らないと意想外の混乱を起こすことになると私は考えるのである。

　私は現在満州国の当局者がどの程度まで身分関係の慣行調査をなしとげているかの実情を全く知らないけれども，もしもわが国の民法と戸籍法との組み合わせに相当するような制度を設けることを目標として調査が行われているのだとすれば，調査は今後なおいやが上にも慎重なることを必要とすべく，かりそめにも功を急いで無用に習俗をおかすがごとき立法を行ってはならないと思うのである。われわれはこの際わが民法第８３９条所定の「法定ノ推定家督相続人タル男子アル者ハ男子ヲ養子ト為スコトヲ得ズ」（現行法にはない）なる規定が，いかに正当の理由なしに東北地方における大家族的習俗を破壊する作用をなしたかという事実を想起する必要があり，しかもこの作用が戸籍制度を通して実現されたという事実を忘れてはならないと思う。

　＊　１９５０年５月１日，中華人民共和国は有名な婚姻法を公布し，一夫一婦制，自由な意思による婚姻，離婚自由の保障と妻の生活保護などを力説するとともに，婚姻登記の制度を採用した。この制度が単なる空文に止まらず，実際上社会生活の中に溶けこましめるため，同政府は現に旺盛な婚姻法貫徹運動を行いつつあるといわれている。これによって婚姻法が社会的にまで実施せられれば，中国における法律制度の問題は，日本よりむしろ飛躍する可能性をもつに違いない。この点については法律寺宝昭和２８年７月号の記事を参照せられたい（戒能）。

７０　債権法の身分法への適用

１

　民法債権編中の諸法規その他債権法的諸原理は身分法の諸関係に適用があるか，適用の理論的根拠およびその範囲如何，これは１つの興味ある研究課題である。

　従来判例および学説は個々の場合につき必要あるごとに漠然とその適用を認めているが，この点に関して系統立った理論的原理を示した文献は全く見当らない。

２

　この問題を考えるについてまず第１に注意すべきは「債権ハ金銭ニ見積ルコトヲ得ザルモノト雖モ之ヲ以テ其目的ト為スコトヲ得」といえる民法第３９９条の規定であって，ここに債権法の諸法規ないし原理の適用を非財産的──したがって身分法的──諸関係にまで推し及ぼすべき素因が含まれていることを見逃してはならない。もしも債権が「金銭ニ見積ルコトヲ得」るものにあらざればこれを目的となしえないものだとすれば，例えば大審院が債務不履行の原理を応用して婚姻予約違反の問題を解決してきた永年の判例は──その利用している理論の当否はしばらく別として──全くその理論的根拠を失うものといわねばならない。なぜなれば債務不履行による損害賠償義務を規定した第４１５条の規定は，純身分法的関係であり，したがって性質上「金銭ニ見積ルコトヲ得ザルモノ」を目的としている婚姻予約の違反にこれを適用する余地は理論上全くありえないといわねばならないからである。

　次にこの問題を考えるについて考慮を要するのは精神的損害（dommage moral）の理論である。わが国では早くから判例も学説も慰藉料の名義をもって精神的損害に対する賠償を認めているが，これは元来性質上金銭に見積りえざる損害をかりに金銭に見積って賠償せしめ，これによって被害者に精神的満足を与えんとするものにほかならない。この場合には損害それ自体を客観的に観察してその額を量定することは全く不可能であるから，結局個々の具体的場合について加害者および被害者の立場を考え，なにほどの金銭賠償をなさしめたならば当該の被害者に精神的満足を与えてこれを慰藉するに足りるか，また当該の加害者に対する関係においても適当に制裁的作用を発揮しうべきかを考慮して賠償額を定めるのほかないのであるから，同じく損害賠償といっても財産権侵害による損害の賠償とは全く性質の異なるものである。そうして民法は不法行為に関しては第７１０条において精神的損害の賠償を許す旨を明定しているが，債務不履行に関してはなんらこれを規定していない。それにもかかわらず，判例がこの場合についてもまた易々として慰藉料請求を認めていることは大いに注目に値する事柄である。

　しからば債務不履行に関する債権法の原理は，すべてそのまま無制限に身分法的請求権にも適用されるものなのであろうか。それともまたそこになんらかの制限ありと考うべきものであろうか。

３

　身分法的請求権のうちには，例えば戸主の居所指定権（７４９条）（現行法では廃止された），夫婦の同居請求権（７８９条）（現行法７５２条）のごとき純身分的のものと，例えば扶養請求権（７４７条・７９０条・９５４条以下）（現行法７５２条・８７７条以下）のごとき財産的性質を帯有するものとの２種類があるが，この区別に注意することは当面の問題を考えるにつき何よりもまず必要である。

　次に注意すべきは右のうち純身分的な請求権のうちにも，義務者の違反行為に対して特別の身分法的制裁方法が規定されているものと否との区別があることである。例えば戸主の居所指定権に対する家族の違反行為に対しては第７４９条において特別の制裁方法が規定されている（現行法では廃止された）。これに反し夫婦の同居請求権に関しては違反行為に対していかなる制裁が許されるかについてなんらの規定も設けられていない。そこで前者の違反行為に対しては所定の制裁を加えるのほか別に債権法的の制裁を加えることを許す必要は全く感ぜられないが，後者の違反行為に対してはいったいいかなる制裁が許されるのか，債権法的の制裁を許す必要ないし余地はないのか，われわれは必然このことを問題とせざるをえないのである。

　まず第１に，同居義務違反者に対して同居請求の訴えを起こすことは許されるのか。この点については，かりにかくのごとき現実履行の請求を許すとしても法律上強制執行の方法がないから結局無意味である，したがってかかる訴えは許すべきではないという説と，たとえ強制執行は不可能でも判決によって現実履行を命ずることは実際上全く無意味とは考えがたいという理由でかかる訴えを許すべしという説とが考えられる。そうして私はこの点ではむしろ後説に左袒したいのであるが，多数学者はどう考えられるのであろうか。債権に関する第４１４条第１項の文字にとらわれて考えると，この場合は但書にいわゆる

「債務ノ性質」が「強制履行」を許さざる場合に該当するのであるが。

　次に同居義務違反は一種の債務不履行にほかならないから慰藉料の名義で損害賠償を請求することは許されないであろうか。夫婦の一方がゆえなく同居義務に違反する場合に実際上相手方がこれによってなんらかの精神的損害をこうむることは事実であるから，その賠償請求を許すべしという議論も成り立つ余地が大いにあるけれども，同居義務の純身分的なものであることを考えると，なんとなく事物の性質に適合しない考え方であるように考えられるのである。その結果，この種の場合には慰藉料よりはむしろ扶養の請求を許して事実上権利者に救済を与え義務者に制裁を加えるようにすればいいとか，結局離婚の請求を許して事を根本的に解決するのほかないというような考え方が，むしろ事物の性質に即するものとして多数の賛成を得るのではないかと私は考えるのである。

４

　以上と異なって扶養請求権のように根本は身分法的の権利であっても他面同時に財産的性質を帯有しているものについては，債権法原理の適用を許すべき余地が大いにあるのであるが，同時にその適用が無制限であるべき理由は少しもない。その適用が身分法的制約のもとにおいてのみ許さるべきものなることはもとよりいうまでもない。扶養請求権は一定の身分関係に附随して発生するものであり，その関係に奉仕すべき目的をもつものである。したがってその身分を離れその目的に反して権利の処分を許しまた権利の行使を許すべからざるはもとより当然なりといわねばならない。

　民法第９６３条が「扶養ヲ受クル権利ハ之ヲ処分スルコトヲ得ズ」（現行法８８１条）との規定を設けているのもまさにこの趣旨にもとづくものであるが，この規定がある結果として，「扶養ヲ受クル─基本的の─権利」それ自体を身分と引き離して他人に譲渡・質入することの許すべからざるはもちろん，将来に向かって「扶養ヲ受クル権利」を放棄することの許すべからざるは明らかであるが，それ以外においては疑問とすべき点がなお大いに存在するのである。

　まず第１に，「扶養ヲ受クル権利」は，第９５９条の規定するとおり，「扶養ヲ受クベキ者ガ自己ノ資産又ハ労務ニ依リテ生活を為スコト能ハザルトキ」または「自己ノ資産ニ依リテ教育ヲ受クルコト能ハザルトキ」（現行法には直接これに該当する規定がない，しかし性質は同じであろう）にのみ発生することは明らかであるが，この種の事由が存在すると権利は法律上当然に発生するものなのであろうか。それともまたこの種の事由が存在しても扶養を要する者の側から請求しなければ権利はいまだ現実的に発生せず，と解すべきものであろうか。民法はこの点についてドイツ民法第１６１３条のごとき特別の規定を設けていないが，第９５９条所定の事由あるにかかわらず扶養の請求をなさざりし者が後に至って突然遡及的にその請求をなすがごときは扶養の性質にかんがみもとよりこれを許すべきではあるまい。もっとも，私生子認知におけるがごとく特に明文をもって遡及効が規定されている場合には，扶養についても遡及的請求を許すのが事物の性質に適合しているようにも考えられるが，普通の場合かつて請求せざりし扶養を遡及的に請求するがごときはとうてい許すべからざるものであると私は考える。

　次にいったん請求があった後においても，各履行期ごとに発生する支分的請求権についていかなる処分が許されるかははなはだ疑問である。これを放棄することは許されるであろう。またそれは相続の目的物となりうるであろう。しかし扶養義務の根元たる身分関係と引き離してこれを譲渡し質入するがごときはこの場合においてもなお許されないと解するのが事物の性質上正しいのではあるまいか。

　なお終りに，権利者の請求によって扶養義務が具体化した後においては，一般債務不履行におけると同様，遅滞を理由として遅延利息の請求を許すべきであろうか。多数学者はおそらく純財産的な一般債権におけると同様，この場合にも遅延利息の請求を認めようとするのであろうが，私はこの点についても大いに疑いを抱いている。金銭債務の遅滞に関する第４１９条の規定は純財産的な性質をもつものである。これをただちにそのまま身分的性質を帯有する扶養義務に適用することを許すべきや否やはなお大いに考慮の余地があると考えざるをえないのである。扶養義務のごときはたとえ履行が遅延しても遅延利息の要求を許さざるものと解するのが最も事物の性質に適合した妥当な考え方であるように考えられてならないのである。

７１　家団と家と世帯

１

　家団と家と世帯とは互いに別個の概念である。３者は実際上互いに合致して存在する場合が多い。社会的に存在する１つのものが家団でもあり家でもありまた同時に世帯でもある場合は決してまれではない。しかし概念的には３者は全然別物であって，その区別を明らかにすることは，これらそれぞれの性質を明らかにするにつき絶対に必要である。

　これら３者を実際上相合致せしめることが法政策上望ましいことは私もまたこれを認める。しかしこれらを合致せしむるに必要なる方策を研究するためにも，３者の区別を明らかにすることは必要であって，それなしには３者が実際上なにゆえに合致して存在しない場合が多いかの原因をさえ明らかにしえない。

　以下には，主として家団の性質を明らかにするための前提として，３者の区別如何を研究してみたい。

２

　まず第１に，家はわが国民の間に祖先祭祀を中心として血族近親者相結合する習俗あることを基礎として，民法の案出した家族団体型である。民法はこれを国民組織の単位とし，国民はすべていずれかの家に分属すべきものとし，これを通して血族近親者の間に規律ならびに相扶の関係を樹立せんとしているのである。

　ところが戸籍技術上，一家に１戸籍を与えることとしている関係から，民法の考えている実質的の家と戸籍上の家との不合致を生じ，それがやがて家の概念を不明ならしめる原因をなしている。

　第１に，家は祖先祭祀を中心とした血族近親者の精神的紐帯として思想的に存在するものにほかならないから，ひとり現存の血族近親者相互の間の横の団体としてその存在を認めうるのみならず，かつてその家に属してすでに死亡したる者および将来その家に属すべき者をも含めながら縦の団体としてもその存在を認めうる。さればこそ民法みずからも廃絶家再興なる制度を認めてこれと一家創立とを区別しているのである。戸籍技術的に形式的に考えると，廃絶家再興も一家創立も単に戸籍上在来存在せざりし家が新たに家として１戸籍を占むるに至るだけのことであって，両者の間には単に前者にあっては廃絶家の旧姓がその家の氏となるに反し，後者にあっては新たに氏を設けうるという区別があるにすぎない。しかし民法が特に廃絶家再興なる制度を認めている精神を考えてみると，家の廃絶は廃絶の結果その家にそれを構成する人がいなくなることを意味するにすぎず，現実の構成者がいなくなる結果その家が戸籍簿から除去されるにすぎない。したがって実質的の家は廃絶にかかわらずなお思想的に存続するものと解すべく，そうして再興はその思想的に存続している家に再び現実の構成者ができ，したがって再び戸籍簿に記載されるに至ることを意味するものと解せねばならぬ。

　かくのごとく考えると，「系譜，祭具及ビ墳墓ノ所有権ハ家督相続ノ特権ニ属ス」（９８７条）（現行法においてはない，ただし８９７条参照）との規定は家督相続の場合にのみその適用を限るべきではなく，例えば廃絶した家に属する系譜がその後他家に保留されている場合には再興者においてその引渡を請求しうるものと解すべく，また例えば廃絶した家の墳墓がその後同族の墳墓としてひきつづき存在する場合のごとき再興者もまたそれに対して権利を主張しうるものと解すべきである。けだし「系譜，祭具及ビ墳墓」の類は本来以上の意味における家に属するものであって，おのおのときどきの戸主の所有に属するものではない。これを「家督相続ノ特権ニ属ス」というのも実にその趣旨を規定するものにほかならず，したがってたとえ家が廃絶するも思想的にはなお存続し，したがって本来その家に属する系譜等はひきつづきその家のものとして存続すべきが当然だからである。

　民法の規定する家はかくのごとき性質を有するものであって，普通社会学的意味における団体とは全然別個の概念である。むろん家が内容的に充足されている場合には，そこに社会学的意味における団体が家として存在し団体内部に民法の規定する家族法的統制ならびに相扶の関係が成立するに至るけれども，それがために家そのものを概念的に社会学的意味の団体と考えようとするのは誤りである。そうして学者がしばしばかかる誤りにおちいる最大の原因は，民法上の家と戸籍上の家とを混同し，戸籍から家が除かれると，それによって家が実質的にも消滅するものと考えるからである。

　第２に，戸籍技術上戸籍の記載はすべて家単位になされることになっている結果，単身戸主の家もまた戸籍法的には家である。この場合には家として社会学的意味の団体が存在しないことはもちろんであるが，家の性質を以上のように考えてみると，これもまたなんら異とするに足りない現象である。この場合は精確にいうと，次の３つの場合に分かたれる。その１は在来存在した家の構成者が死亡その他の原因により喪失して１人のみになった場合，その２は分家・一家創立等によって実質的に新しい一家が創設された場合，その３は棄児を戸籍に記載するため形式的に一家が創立される場合である。このうち最後の場合は戸籍技術の関係から形式的に家が創立されるにすぎずして，実質的に家が成立するのではない。したがってこの場合の家は第７６２条第２項の規定によらずしてこれを廃止しうべく，現に戸籍法は「父又ハ母ハ棄児ヲ引取ル」場合には戸籍訂正の手続によって棄児の家を戸籍から除去しうべき旨を規定している（７９条）（現行５９条参照）。これに反し，前の２つの場合には民法上実質上の家が存在し，しかもその家の構成者として戸主１人のみが存在するのである。

　しかし民法上の家が上述のごとき意義のものであるとすれば，かかる単身戸主の家も決して異例とみるべきではない。たまたま構成員が１人のみであるために，その者が戸主として戸籍に記載されているだけのことであって，そこには社会学的意味においての団体が存在しないのはもちろんであるが，それにもかかわらず民法上の家は立派に存在するのである。

　これを要するに，戸籍技術上一家１戸籍主義がとられているために，その関係からややともすれば家の本質が見誤られがちであるけれども，民法上家の本体が上述のごとく祖先祭祀を中心思想としつつ縦につながる思想的存在にすぎないことを理解できれば，構成員皆無の家が民法上なお家として存在しうるゆえんを理解することもでき，単身戸主の家も決して異例にあらざることを理解しうると思う。

３

　なお以上に関連して注意すべきは，民法上「家の原理」は法定型たる個々の家の内部においてのみならず，個々の家を超えた血族近親者間にも行われていることである。換言すれば家は単に民法の認むる「家の原理」の行われる標準的範疇にほかならないのであって，原理そのものは個々の家の範囲を超えてその適用を認められているのである。

　その根拠として注目すべきは，民法が本家・分家・同家の関係を認めてこれにある程度の家族法的意義を認めていることである。すなわち民法はまず第１に親族会に関して「本家並ニ分家ノ戸主」に「意見ヲ述ブル」権利ヲ認めているのほか（９４８条）家督相続人選定に関しても「分家ノ戸主又ハ本家若クハ分家ノ家族」にある程度の優先的地位を認めている（９８５条１項）。なおそのほか「本家相続，分家及ビ廃絶家再興ノ場合」には生存配偶者または養親の去家も特に親族関係消滅の原因とならないこと（７３１条），「本家相続ノ必要アルトキ」は法定推定家督相続人もその家を去りうること（７４４条），「本家ノ相続」をもって隠居の特別事由と認めていること（７５３条），「本家ノ相続又ハ再興」をもって廃家の特別事由と認めていること（７６２条２項），廃絶家再興の資格をその家と「本家，分家，同家」の関係にある家の家族に与えていること（７４３条）等もすべて民法が「家の原理」を個々の家の範囲を超えて認めている例証である。かくのごとくに考えてみると，民法は「家の原理」の行われる標準的単位として「家」を認めているのほか，その原理のさらにひろく行われる分野として大家族関係を認めていると考えねばならない。すなわち民法は「家」を範囲とする小家族関係を認むるのほか，以上諸規定の適用範囲として大家族関係を認めているのであって，民法上実質的の家につき「小家」および「大家」なる２重の構造が認められていることに気づくのである（ここに引用された条文はいずれも旧法のそれである。現行法は「家」の制度を廃している）。

　そうしてこの「大家」の原理は，ひとり上記諸規定の明定する諸関係において法律上意味をもつのみならず，解釈上その他の関係においてもこれを認める余地があると私は考えている。かかる原理の適用される「大家」は戸籍上単位的存在として特別の地位を認められていないけれども，実質的には「家」と同じく祖先祭祀を中心思想とする家族団体として思想的に存在するものなるがゆえに，なお一種の家として「家」と同様理論的に家産の主体たりうるものと考えることができる。例えば「墳墓ノ所有権」を「家督相続ノ特権ニ属ス」と規定している第９８７条はこれを「大家」にも適用あるものと解すべきであって，本家・分家等多数同族の家が共同墓地を有しているような場合──この種の事例は全国的にきわめて多いといわれている──，事は，その所有名義がなにびとにあるかに関係なく，実質的には「大家」に属するものと解すべきである。したがって例えば，分家の際特別の契約がなされざるかぎり，分家者は分家後なおひきつづき本家の墓地につき使用の権利を有するものといわねばならぬ。

４

　以上家について述べたところを，さらに家団と対比しながら分析的に再現し，それを通して家団の特質，したがってそれと家との区別を明らかにしたいと思う。

　まず第１に，家と家団とは同じく家族的結合であるけれども，前者が「家」の原理にもとづく法的拘束によって結びつけられたる無形の思想的結合なるに反し，家団は居住を同じうし，もしくは家計をおなじうすることを中心として成り立つ有形の生活共同体である。

　家は実質的には祖先祭祀を中心とする同族の精神的結合であって，その結合関係の基本を規定するものは習俗的原理である。その習俗的原理によって──「大家」的結合とも名づくべき──同族的結合関係が現実の社会的事実として存在すること上述のとおりであるが，民法はこの習俗を基本としながら特に形式的の「家」を規定し，一面戸籍によって「家」の人的範囲を法律的に限定すると同時に，他面戸主権を中心として同一の家に属する者相互の間を規律する一定の法的拘束を規定したのである。したがって民法上の「家」は「大家」的結合にくらべると，その結合関係が明瞭であり，その団体性がいっそう顕著であるけれども，この場合においても家に属する者相互を結びつけているのは無形の法律的紐帯にすぎず，かかる紐帯によって精神的に結びつけられたる無形の結合体こそ家の本体にほかならないのである。したがって居住を同じうすることも，家計を同じうすることも，家形成の要件にあらず，ただ戸籍を同じうする者相互の間に家の法律関係が成立するにすぎない。この意味において家は無形の思想的結合である。

　これに反して，家団は，居住を同じうし，もしくは家計を同じうすることを中心として成り立つ生活共同体であって，実際上家と家団とが範囲を同じうして存在する場合においても，両者は観念上厳格に区別せらるべきであり，同一の家族集団について一面思想的結合としての家の存在を認むると同時に，他面有形の生活共同体としての家団の存在を認むべきである。けだし両者は結合の原理を異にし，結合としての性質を全く異別にするからである。

　元来，家団は現実の社会的存在たる世帯に即して構成せられたる概念である。しかし社会的存在としての世帯をそのままとりあげて，世帯すなわち家団とするものではなく，それが私法的関係においてもつ意味に即して法律的に意味づけをすることに連関して成り立つ法律的概念である。あたかも寄留法（現在なし。住民基本台帳法）が社会的存在としての世帯に則しつつ同法の目的に従って世帯なる法上の概念を作り，国勢調査に関する法令が同じくその法的目的に従って世帯なる法上の概念を作ると同じように，世帯のもつ私法的意味を考えながら，私法の目的に従って形成される私法上の概念である。したがって，社会的存在としての世帯にして家団にあらざるものあり，寄留もしくは国勢調査の法令において世帯として取り扱われるもののうちにも私法上家団と認むべきものと認むべからざるものとの別がありうることもちろんである。したがってまた，家団の範囲すなわちなにびとが家団に属するかを考えるにあたっても，家団概念の私法的意味を考えて独自にその範囲を決定すべきであって，例えば寄留法上世帯に属する者すべてが当然に家団に属するものと考うべきでなく，また反対に家団に属する者必ずしも当然に国勢調査の関係において同一世帯に属するものと考うべきではない。

　かくのごとく家団は社会的存在としての世帯に即し，それに私法的意味づけをするによって成り立つ概念であるから，その本体は世帯であり，その本質は社会的実在としての生活共同体たるにある。しかしそれが私法関係の当事者として法律上特別の意味を与えられるのは，内部に特殊の団体的規律をもちつつ１つの団体を形成し，外部との関係においてもその事実を無視しえないほどその団体性が顕著だからである。したがって家団の特質を明らかにするためには，それを団体たらしめている内部的規律の特質を究明することが必要であり，これを通して初めてわれわれには家団の範囲を決定することもできるし，家団の代表関係その他外部との関係を法律的に考えることも可能となるのである。

　しからば家団に特殊なる団体的規律とは何か。

　この問題を考えるについてまず第１に注意すべきは，家団が多くの場合夫婦・親子を中心として形成せられ，もしくは同時に民法上の家をなしている関係上，夫婦・親子の関係を規定する習俗的もしくは民法上の規律，家の関係を規定する民法上の規律等が事実上家団内部の関係を規律づける働きをしていることである。しかしそれがため家団内部の規律をこれらの各種規律の集積にすぎずと考えるのは不当であって，家団にはすべて独自の内部的規律が存在し，それが家団員のすべてを結束して団体をなさしめていると考うべきである。かかる家団的規律に事実上親子･夫婦等の規律が織り交ぜられていることは，事実上家団内部の秩序を鞏固ならしめるに役立っているけれども，そのことと家団的規律が独自のものであることとは別事である。

　家団規律は家団内部の共同生活関係を規律して家団を統一ある生活共同体たらしめている規範である。その具体的内容は各家団によって同一ならず，その発生原因も各家団について同一でないけれども，いやしくも家団であるかぎり必ずそれを団体たらしむるに必要なる内部的規律をもつ。

　家団規律の具体的内容は家団によってそれぞれ異なるけれども，少なくともすべて家団内部の統制関係を規定すると同時に，財産関係を規定している。そのうち統制関係の規定は家団内部における統制権の所在と統制組織を規定するものであって，それがおのずから家団を外部に対して代表し責任を負う者のなにびとたるかを決定する。例えば家団員中なにびとのいかなる行為が家団の行為と考えられ，したがって家団をして債務を負担せしむるかを定めるのは，主としてこの種の規定である。

　家団における財産関係に関する規定は，家団が都会における一般家庭のごとく単なる消費団体である場合と，小商工業・農業等を営む企業団体である場合とによって，その内容は精粗さまざまであるけれども，少なくとも家計の管理方法，家団費用の負担関係，家団財産の使用関係を規定するを通例とし，そのほか企業的家団にあっては企業組織，家団員の企業に対する協働関係に関する規定がなければならぬこともちろんである。そうして家団内部の財産関係に関する規定はおのずから家団の債務に対していかなる財産が責任関係に立つかを決定する。例えば家団のためになされたる売買･不法行為等によって家団が債務を負担した場合に，債権者が家団の財産中いかなる財産に対して強制執行を行いうるかは主としてこの種の規定によって定まるのである。

　なお家団が夫婦を中心として形成されている場合には，夫婦財産関係に関する民法の規定がおのずから家団の財産関係に対して補充的規律作用をなすわけであるが，これらの規定は主として裁判規範たる性質を有するにすぎざるがゆえに，実際上家団の内部規律に対して影響を与えること皆無に近いものと考えていい。

　次に家団規律の発生原因を考えてみるに，その多くは家団内部の慣行による自然発生的のものであるのみならず，いったん成立した規律もその慣行とともにおのずから変化する場合が多い。夫婦間の契約その他家団員相互の契約，家長の規定する家憲等によって家団規律が設けられる場合もありうるけれども，これらもすべて家団規律の大綱を定むるか，その他１部の規定をなすにすぎずして，全体としては慣行的規範が主要部分をなすものと考えることができる。

　家団規律の発生が契約でないように，規律の性質もまた契約的でない。家団員は組合契約におけるがごとく利害打算の動機から結合しているのではなくして，人情の自然によって結びついているのである。親子兄弟の関係がそれであるのはもちろん，夫婦の関係さえ契約的ではない。なるほど夫婦的結合は契約としての婚姻によって成立する。しかし夫婦関係の内容は直接婚姻契約によって定まるにあらず，したがってその性質も契約的ではない。

　契約は人と人とを債務的にのみ拘束する。人と人との人格的関係を作るものではない。例えば現行民法は地主と小作人との関係を賃貸借によって成立する契約関係と考えるがゆえに，法律的にみれば，彼ら相互の間には単に個々の債務関係が成立するだけであって，人格的の関係が成立するのではない。すなわち彼ら相互の関係は法律上すべて個々の債務関係に還元して考えられるのであって，彼ら相互の間に事実上存在する人間的関係は法律的には無意味な道義的関係にすぎずと考えられるのである。これと異なって，家団員相互の間には包括的内容を有する人間的関係が成立するのであって，個々の権利義務はそれから派生するにすぎず，したがってまたそれに対して従属的関係に立つ。この点戸主家族の関係が民法の規定する個々の権利義務をもって尽くるにあらずして，包括的の身分関係であり，個々の権利義務はそれから派生し，したがってそれに従属するのと同理である。例えば戸主の居所指定権が「家」の原理に違反して行使せらるるときは権利濫用と認めらるると同様，家団員の権利もまた家団規律の原理に違反してこれを行使しえない。

　そうしてこの理は家団の範囲を定めるについてもその効果を現わすのであって，例えば昔の奉公人が一般に家団に属するものと考えられていたのに反し，今日の雇人が原則として家団に属せずと考えられるのはこの理にもとづくのである。今日でも実際上，雇人のうちにある程度家団に属すと認めていいと思われる者があるのは，彼らが単なる契約的関係以上の密接なる関係において家団に結びついているからである。

　以上を要約すると，家は伝統的に存在する祖先祭祀を中心とする同族的結合とそれに伴う精神に即して民法が規定した思想的の結合体なるに反し，家団は現実の社会的存在たる世帯に即し私法的目的に従って理論的に想定せられたる生活共同体である。両者は事実上互いに相合致することがありうるけれども，観念的には全く別個の範疇に属する別物であり，したがってそこに行われる法律原理も両者についておのずから異別なること以上の説明によって一応わかることと思う。

５

　次に家団の財産関係を家のそれと対比しながら研究してみる。

　家は，以上に述べたとおり，祖先祭祀を中心とする同族の精神的結合であるから，家には必ず世襲的に縦に伝わる家産がある。それは実質的には家それ自体の財産であるが，現行法上家が法人として取り扱われていない関係上，法律上はなにびとか個人──特に戸主──の名義において所有せらるるのほかない。しかしこの所有は信託的所有にすぎないから，所有者はその信託目的に反してその権利を処分しえない。

　しかしその制限の程度は現行法上財産の種類によって異なる。

　まず第１に，「系譜，祭具及ビ墳墓ノ所有権」は家に専属する財産として最も強く処分の制限を受けていること上述のとおりである。

　次に，その他の一般財産中「華族世襲財産」は同じく華族の家の財産として強い処分制限を受けている（現在はこの制度は存在しない）。

　これに反し，右以外の家産については現行法上なんらの処分制限なく，ただ遺留分に関する規定によってある程度の制限を受くるにすぎない。ただしこの制限から発生する減殺請求権は遺留分に反して遺贈または贈与を受けた者に対抗しうるにすぎずして，例えば受贈者からさらに当該財産を譲り受けた第三者に対してはこれを対抗しえざることもちろんである。

　かくのごとく多少の例外的制限を除くのほか，家産は原則として現行法上法律的にはその所有名義人の個人財産と同様に取り扱われ，これに対する制限は単に道義的意義を有するにすぎざるものと考えられている。したがって所有者これを濫費して家政を危くするがごときことあるもたかだか浪費者として準禁治産の宣告を受くることがありうるにすぎない。

　ただしこの点に関して注意すべきは，民法改正要綱が次の２つの改正提案をしていることである。すなわち戸主の家産に対する権利はこれによって現行法上以上に「家の原理」にもとづく制限を受けようとしているのである。

　その１は，「家督相続人ハ被相続人ノ直系尊属，配偶者及ビ直系卑属ニ対シ相続財産中家ヲ維持スルニ必要ナル部分ヲ控除シタル剰余ノ一部ヲ分配スルコトヲ要スルモノ」としていることであって（相続編第１，第２，第３），そのいわゆる「家ヲ維持スルニ必要ナル部分」を特に家督相続人に留保することを許し，もって家格の維持をはからんとしているのである。

　その２は，「廃戸主」の制度を復活せんとしていることであって（親族編第１０），例えば戸主が家産を浪費して家政を危くしたる場合のごとき「戸主権ヲ行ハシムベカラザル重大ナル事由アル」ものとして廃戸主の処分を受けることがありうる。すなわち戸主の家産に対する道義的責任がこのかぎりにおいて法律的にまで高められようとしていることは特に注目すべき事実である。

　これを要するに，家の財産は縦につながる精神的結合としての家の特質に連関して意義を有するものであり，したがってこれに関する問題もその特殊性に関係して発生するものなることに注意を要する。

６

　現実の生活共同体としての家団に―─個々の家団員の財産とは別の─―家団財産があることはいうまでもない。この種の財産のうちには，実際には上記の家産も織り交ぜられている場合が多いこともちろんであるが，これを含めて生活共同体としての家団の財的基礎をなすものが家団財産である。

　まず第１に，すべての家団には家団員日常生活上の共用財産たる「家用財産」がある。そのうちには，例えば住屋のごとく家団員中なにびとかの所有に属しつつ家団員全員の共用に提供されているものもあるが，そのほかに日用の家財道具のごとく家団員中のなにびとに属すというよりはむしろ家団そのものに属すと解すべきもの少なくない。そうして前者における家団員の使用関係も，所有者たる家団員と他の実団員との契約的関係とみるべきにあらずして，むしろ所有者より家団そのものに提供せられたるものとみるべきである。家団に提供せられたるものなるがゆえに，家団に属する者はすべて家団員たる資格において当然使用の権利を有するのであって，その権利は─―例えばクラブ員がクラブの建物について有する利用の権利と同じく―─団体法的である。したがって家団員たる資格を失えば当然にその権利を失うけれども，契約的関係のごとく例えば解除によって消滅せしめられることはない。使用関係はすべて団体法たる─―明示もしくは黙示の─―家団内規によって規定されるのである。

　なお民法は夫婦の財産関係に関し，「妻又ハ入夫ガ婚姻前ヨリ有セル財産及ビ婚姻中自己ノ名ニ於テ得タル財産ハ其特有財産トス」「夫婦ノ孰レニ属スルカ分明ナラザル財産ハ夫又ハ女戸主ノ財産ト推定ス」（８０７条）（現行法７６２条はこれと原則を異にする）なる規定を設けているけれども，これは妻または入夫にも特有財産のありうべきことを明らかにすると同時に，財産中夫婦のいずれに属するか不明なるものある場合にそれに関する争いを裁定するための裁判規範を設けたるにすぎずして，夫婦を中心とする家団の財産がすべて夫婦のいずれに属すべきことを規定したものではない。この規定にかかわらず，家団には実際上家団員のなにびとにも属せずして家団そのものに属すと解すべき財産がありうるのであって，この種の財産は家団員個々の債務につき責任関係に立つことなく，家団そのものの債務についてのみ責任関係に立つものと解すべきである。

　第２に，すべての家団には当該家団の家計にあてらるべき「家計財産」がある。この種の財産は，後に述ぶるがごとき家団企業よりの収益，家団員の出資等より成り立つのであって，何物がいかなる数量において，家計財産に属するかは各家団の内規に定むるところである。その内規が明示的に定められる場合もありうるけれども，その場合においても家団員相互の間に個人法的の相互的出資契約が成立するものと考うべきではなく，家団員の出資義務は団体としての家団に対する債務である。民法に法定夫婦財産制として「夫ハ婚姻ヨリ生ズル一切ノ費用ヲ負担ス，但妻ガ戸主タルトキハ妻之ヲ負担ス」（７９８条１項）（現行法７６０条はこれと原則を異にする），「夫又ハ女戸主ハ用方ニ従ヒ其配偶者ノ財産ノ使用及ビ収益ヲ為ス権利ヲ有ス」（７９９条１項）（現行法はこれを認めない）等の規定を設け，事をあたかも夫婦相互間の個人法的関係のごとき形において規定しているけれども，実は夫婦を中心とする家団における家計財産に対する夫婦の出資義務を規定したものにほかならない。したがって「婚姻ヨリ生ズル一切ノ費用」のうちには例えば夫婦の間に生まれた子の生活費等を含むものと解すべく，また「夫又ハ女戸主」の「使用及ビ収益ヲ為ス権利」も家団員としての団体法的権利にすぎずして個人法的の権利ではない。したがって夫または女戸主は個人的利益のためにこれを他人に譲渡するをえず，夫または女戸主の個人的債権者もこれを差し押えうべきではない。

　なお民法は親権者の子の財産に対する管理義務に関し「子ガ成年ニ達シタルトキハ親権ヲ行ヒタル父又ハ母ハ遅滞ナク其管理ノ計算ヲ為スコトヲ要ス」（８９０条）（現行法８２８条）との規定を設けているけれども，これは親権者が管理に名をかりて自己の個人的利益のために不当に子の財産を消費することを防止するを目的とする規定にすぎずして，例えば夫の死後親権者たる母と子とより成る家団において母が子の財産を中心として家計を立ててゆく場合に一々かくのごとき管理の計算をなす必要ありとするのではない。そればこそ民法みずからも「其子ノ養育及ビ財産ノ管理ノ費用ハ其子ノ財産ノ収益ト之ヲ相殺シタルモノト看做ス」（同条但書）（現行法８２８条但書）と規定している。

　終りに，家団が農業・中小商工業等を営んでいる場合には，以上の財産のほかに「企業財産」があり，その財産を中心として家団員の企業に対する協働目的が成り立っている。企業財産のうちには，例えば農家に祖先伝来の田畑ある場合のごとく家したがって家団そのものに属すと認められる財産もあるけれども，中には家団員中なにびとかに属する財産が特に出資せられたと認めらるべきものもある。しかしこの種の出資義務も家団員の協働関係もすべて当該家団の―─明示もしくは黙示の―─内規によって規定せられたる団体法的関係にすぎずして，個人法的の契約関係ではない。したがって民法中，組合に関する規定はこの種の関係にその適用なく，したがって各家団員はかかる企業財産に対して個人的持分を所有するにあらずして，企業財産は家団そのものに属する不可分的財産である。したがって家団内規にあらかじめ別段の定めある場合のほか，脱退したる家団員はその持分の金銭による払戻しを請求する権利（民法６８１条参照）を有しない。

　しかし家団員はすべてその出資もしくは協働を通して企業財産上に団体法的持分を有することもちろんであって，例えば家団の首長たる企業代表者個人の債権者がこれをおかすことは許されない。したがって例えば，かかる代表者が個人的債務のゆえをもって破産におちいり，それがため企業財産が―─不可分的性質を有する関係上─―全体として破産管財人の管理に移りたる場合のごとき，他の家団員は各自の持分につき取戻権を主張しうるものと解すべきである。スイス民法第３３４条はこの種の権利を普通の破産債権として取り扱う趣旨を規定しているけれども，これは家団員の出資関係を家団代表者に対する個人的関係と解する立場をとっていることからくる理論的帰結にすぎない。企業財産を中心とする家団企業を団体法的に解するかぎり，家団員の企業財産に対する権利は代表者個人に対する債権ではないから，彼に対する一般債権と同様，破産債権として取り扱わるべきにあらずして，むしろ取戻権の目的たるものと解すべきである。

　要するに，家には家の財産あり，家団にはまた家団財産がありうるのであって，両者は互いに性質を異にし，したがってこれに関して起こりうる法律問題もまたおのずから各別である。両者は実際上しばしば混淆して存在するけれども，理論的には明らかに区別してこれを観察するを要する。

７２　母の懲戒権

　夫婦の関係が民法の規定する権利義務の関係のみに尽くるものにあらず，親子の関係が民法の規定する権利義務の関係のみに尽くるものにあらざることは誰しも常識的に考えうるところである。しかるに法学者の眼には，とかく法律の規定するところのみがみえて，一般普通人のむしろ通常事とするところが見逃されやすい。そうして常識的に考えれば容易に解決される事柄につきかえってまわりくどい法律論をしている場合が少なくない。

　その１つの例を，われわれは親権者にあらざる母の懲戒権に関する学者の議論のうちに見出す。

　民法によると，父が親権者である場合には母は親権者でない。したがって父が親権者である場合には，母は民法第８８２条の懲戒権をもたない。しかるに日常世間では，母が子に対して懲戒を加える場合が少なくないが，これをいったい法律的にどう考えればいいのか。一般普通人は母が子に懲戒を加えることは，それが相当の度を越えないかぎり，当然のことだと考える。しかるに法学者は，父が親権者なる場合には母に親権なきことおよび民法第８８２条の存在を知っているためにかえって事の説明に苦しみ，それがためかえってめんどうな法律論をせねばならぬことになるのである。

　もっとも，法規を法規として解釈するをもって事足れりとした古い時代には，解釈の結果が社会的にみて妥当であるかどうかを気にしないから，「厳格ニ云ヘバ父ガ親権ヲ行フ場合ニ於テ母ガ其子ヲ懲戒スルハ違法ナリ」（奥田義人･日本親族法４５０頁）というような説が平気で行われていた。つまり法律的にやかましくいえば，父が親権を行う場合には母は親権者にあらざるがゆえに，母が子を懲戒するのは違法であるが，実際世間では事実上大目に見逃しているのだというほどの考え方で，それはちょうどハイキングの際草木類を採取するのはたとえ一木一草といえども法律的にやかましくいえばすべて「他人ノ財物ヲ窃取シタル」ものとして窃盗罪を構成すべきであるが，軽度のものは実際上問題にされないだけのことだというのに似た考え方である。

　ところが近頃の法学者は一般に解釈の結果を気にする。解釈の結果が社会的にみて妥当なりや否やを気にするから，厳格な法律論はこれこれであるが，実際上世間が問題にしないだけだというような議論では満足しない。世間的によいことであれば法律的にもよいことでなければならないと考えるから，そのつじつまを合わせるために法律的の説明を必要とするに至るのである。

　例えば，穂積博士は「この懲戒なることは畢竟道義人情上親として許さるべきことを是認するに過ぎぬのであるから，親権者でない母についても子の教育上必要な懲戒は適法と認めらるべきであらう」（親族法５７２頁）といって，母に懲戒権を認める根拠を「道義人情」すなわち条理に求めているが，他の場所ではまた「然るに，其母が親権者でない場合が多いのは何としても不合理非人情である又規定上の辻褄も充分合はない。例えば民法第八八二条に親権者は其子を懲戒し得るとあるが，父が親権者である場合に母が子を懲らしめのため戸棚に入れたとする。もし子に法律知識があって抑もこれは民法第何条に基づくのですかと問はれたら，母親は一言もなからうと思う。父親が親権の行為を委任されたのだと説明するかも知れないが，親権は元来委任によって代理せしめ得べきであるまい」（５５５頁）といって，母に懲戒権を認める根拠を法規上にはとうてい求めがたいゆえんを説いている。

　これに反して薬師寺博士は「懲戒権は親権者自ら之を行使し得るのみならず，他人をして之を行使せしむるを妨げない。父が親権者たる場合に，母は妻の日常家政権に基き，父に代はって子の日常家庭生活に於ける監護教育のために懲戒権を行使し得るのみならず，日常家事に属しない範囲に於ても父の委託に基き子を懲戒することが出来る」と説いて，一方において母が父と独立して懲戒権を有することを否定しながら，他面第８０４条の日常家事代理権によりまたは夫の委任によって夫の懲戒権を代理行使しうるのだとの説明を与えている。

　このうち薬師寺博士の説は，母が懲戒権を行いうべきゆえんを民法内の資料のみをもって論証せんとするものである。それがため妻の日常家事代理権に関する第８０４条の規定を借り用いて妻が夫に代理して懲戒権を行うという説明を与えているのであるが，元来，第８０４条は夫婦財産関係に関する規定である。法文はたまたま「日常ノ家事」とあるを利用して母が「日常家庭生活に於ける監護教育の為めに―─父に代わって―─懲戒権を行使し得る」と説くのは無理である。なお博士は「日常家事の属しない範囲に於ても父の委託に基き子を懲戒することが出来る」といっているけれども，かくして委託しうべき行為は―─例えば少年教護法による入院の出願のごとき―─特定行為でなければならぬ。もしも包括的委託が許されるとすれば，親権に関する民法の規定はこの種の委託を通して容易に潜脱されることになる。穂積博士が「親権は元来委任によって代理せしめ得べきであるまい」といっているのもおそらくこの意味であろう。特定行為の委任ならば，ひとり母に対してのみならず，一般の第三者に対してもこれをなしうる。これに反し包括的委任は一般第三者に対してはもちろん，妻に対してもなしえないと思う。妻なるがゆえに特に包括的委任を受けうべきもののようになんとなく感ぜられるのは，妻は母として本来実質的に懲戒権を有すべきだという考えが暗に頭を支配しているからである。したがってそのくらいならば，穂積博士のようにむしろ率直に「道義人情」を根拠として母それ自身に固有の懲戒権あることを認むべきであると私は考えるのである。

　元来，親子関係の内容は民法の規定する権利義務の関係をもって尽くるものにあらずして，エーアリッヒのいわゆる「内的秩序」（innere Ordnung）としての親子関係規範が「生きた法律」として民法前に存在するのであって，民法の規定する権利義務はむしろかかる規範の存在を前提としてその保持と実現とに奉仕することを任務とするものである。親権者の懲戒権に関する第８８２条の規定にしても，「生きた法律」としての親子関係規範が父母に懲戒権を認めていることを前提として，ただ国家法としては父母のうち親権者たる者に対してのみ特に国家法的に強行力を有する形式的の懲戒権を賦与することを規定しているにすぎないのであって，「生きた法律」が父母の双方に実質的に懲戒権を認めていることを否定するものではない。

　したがって民法上，親権者ならざる母が適当なる範囲―─すなわち第８８２条にいわゆる「必要ナル範囲」―─において懲戒を加えた場合には，上述の意義において彼女に固有する懲戒権が行使せられたるものと解すべく，したがってその行為には犯罪ないし不法行為を構成すべき違法性ないし反社会性が欠けているといわねばならない。母の懲戒が法律上犯罪ないし不法行為を構成しないのはそれがためであって，穂積博士が「道義人情」を理由として「親権者でない母についても子の教育上必要なる懲戒は適法と認めらるべきであらう」といっているのも，まさにこの意味であると私は思う。

　法律家はとかく法規のみをみてその根底に存在する社会関係とそれを規律し成り立たしめている社会的規範を見逃しやすい。それがため法規の規定するところのみを資料として論理のつじつまを合わせることにのみ腐心する弊におちいりやすいのであるが，このことは身分法の研究においては特に注意されねばならぬことである。身分関係においては，民法は道義的社会関係の存在を前提として，それをそとから助け守るために国家法的に強行力を有する個々の権利義務を規定している関係が特に顕著なのであるから，解釈者としても常にこの点に留意して事物の性質に即した適正の解釈を求めねばならぬ。

　もちろんかかる意味においての母の懲戒権は直接国家法たる民法の規定するところにあらざるがゆえに，懲戒権の効果に関して民法の形式的に規定するところは母の懲戒権には適用されない。母の懲戒はかかる懲戒権のゆえをもって違法性を阻却せられ，したがって犯罪および不法行為を構成せざること上述のとおりであるが，「裁判所ノ許可ヲ得テ之ヲ懲戒場ニ入ルル」手続のごときは民法上の親権者のみがこれを出願しうるのであって，親権者にあらざる母にかかる出願の権利なしといわねばならない。けだしかかる権利は民法の規定するところに従って発生する形式的の権利にほかならないからである。

附　　　録

立法学に関する多少の考察

　　　　　　　―労働組合立法に関連して―

１

　わが国にはおよそ立法のことを科学的に研究した文献がほとんど存在しない。法令立案の実際ももっぱら関係官吏の職業的熟練によって行われているのみであって，その熟練による立案能力が実質的にいかなるものであるかを分析的に研究したものは皆無である。したがって彼らの能力がいかにして養成されるかについての科学的反省もなければ，その能力を養成する方法の科学的考究も全く行われていない。時に学者が法令の立案に参画せしめられることがある。また学者のうちには立法の名技師として特にその名をうたわれている者も少なくない。しかしそれらの学者のいかなる能力がいかなる意味において立法に貢献するのかを科学的に考察したものは全くない。すぐれた法学者が必ずしもすべてすぐれた立法者ではない。解釈法学者としてすぐれた能力をもつ者必ずしもすぐれた立法者とはいいがたい。この事実は真にわれわれをして，その特に立法者としてすぐれた能力とは何か，またかかる能力はいかにして養成されるか等の諸問題を想起せしむるに十分である。これにもかかわらず従来わが国にはこれを問題として特に研究したものが全く見当らない。

　要するに，従来わが国の法令立案は，昔の刀匠がもっぱら経験と熟練と勘とによって刀剣を鍛えたと同じように，なんら科学的自覚のもとに科学的操作によって行われていない。これを工科方面の技術諸科学が，もっぱら物理学･化学等自然科学によって得られた自然に関する科学的知識を基礎として科学的に技術的文化財の創成に努め，また臨床医学が，もっぱら基礎医学的探求によって得られた科学的知識を基礎としつつ疾病に対する対策を科学的に案出せんと努力しているのにくらべると，すべてがはなはだ非科学的だという感を禁じえない。

　元来，法学の目的は正しき法の探求にある。正しき法を実定法上に実現することにある。換言すれば，立法の上にまた司法その他法運用の上に正しき法を実現することこそおよそ法学窮極の目的でなければならぬ。したがって法学の中心をなすものは実用法学としての立法学および解釈法学であって，これと法史学・比較法学・法哲学・法社会学等その他の法学諸部門との関係は工科の技術諸科学と理科の基礎的科学との関係，また臨床医学と基礎医学との関係に類似したものでなければならない。

　しかるに，従来わが国法学者の学的努力は，まず第１に解釈法学に集中されて，同じく実用法学の一翼をなすべき立法学は全く注意のほかに置かれている。第２に，法史学・比較法学・法哲学等に関する学的業績のうちには相当高く評価しうべきものも決してまれではない。しかしこれらの基礎科学的諸部門と実用法学とは互いに深い科学的密接さをもつものとして考えられておらず，これら諸部門の研究が進歩すればするほど，かえってなんとなく実用法学と縁遠くなるのが当然であるように考えられているのが，従来の実情である。むろん物理学・化学等が一応は全く実用目的を離れて科学のための科学として研究されることが許されると同じように，法学における基礎的諸学にとっても全く実用目的を離れて科学のための科学として研究することが許されねばならぬ。およそそれらの諸科学は，あまりに卑近なる実用目的に結びつけすぎると，かえって進歩しない。研究者としては全く実用目的を忘れて，研究対象の究明に専念してこそ，真に学的価値の高い研究成果をあげうべきこと，従来幾多経験の教えるところである。したがって法学における基礎的諸学も，一応実用目的を離れながら，科学のための科学を目指して研究されることは毫も差支えないのみならず，むしろ望ましいわけであるが，立法学・解釈法学のごとき実用法学の方面からはむしろ積極的に基礎的諸学の成果を摂取することに努むべきである。かくして実用法学自体を極力科学的ならしむると同時に，基礎的諸学の研究者にたえず実用目的からの呼びかけを与えて彼らの研究に刺戟と生気とを与えることはこれら諸学の進歩にとってもまた望ましいことである。しかるに従来わが国の実用法学はほとんど全くこの方面の努力をしていないのである。むろん基礎科学の研究者が目先の実用目的にのみ注意を奪われることはよろしくない。しかし時に実用方面から呼びかけて実用目的への目醒しを与えることも，ややともすれば象牙の塔の中に科学的甘夢をむさぼる弊におちいりやすい基礎科学者に学的刺戟と反省の機会を与え，その学的活動をうながすゆえんであること，さればといって実用方面からの注文が多すぎて，およそ実用目的にそわざる研究の価値を無視もしくは経視するがごとき風潮が起こると，またかえって悪影響を与えること，など，その間の微妙な関係についてわが国の科学者一般は戦時科学動員の実績から幾多の貴重なる教訓を与えられたはずである。

　同じことは，実用法学と基礎的諸法学との関係についても理論的にはあてはまるわけであるが，わが国従来の実情においては，実用法学の一部門たる解釈法学のみがその実用的価値のために不当に重視されたのみならず，解釈法学者の多くは実定法そのもののうちに自給自足的安逸をむさぼって基礎的諸法学の成果を摂取する努力を忘れ，それら諸法学の研究者も実用目的へのつながりを忘れて，もっぱら科学のための科学を求めることを誇りとするがごとき有様であって，大学法学部の教育においても解釈法学と基礎的諸法学とは全く互いに遊離して教授されている実情である。

　かくのごときは，１にはわが国の法学が明治以降欧米法学を模倣的に受け入れた初めから欧米法学当時の風潮たる法実証主義的傾向の全面的影響のもとに解釈法学万能の弊におちいった結果でもあるが，２には明治以降最近に至るまでわが国の政治的・経済的・社会的秩序がもっぱら安定を求めてたかだか部分的補修によって既存秩序の維持をはかるをもって満足し，法学者にとってほとんどなんら重要な創造的活動も求められない状態にあったことの結果である。しかしこうした情勢のもとにおいても，もしも法学者が常にもっと立法のことに関心を払い，彼らがその間判例の研究に費やした精力，また戦時中統制法令の解釈に向けていた努力の何分の１なりとも立法改善の方面に向けていたならば，ひとり実際上立法の改善に貢献するところ大なりしのみならず，法学および法学教育の面目もおそらく現状とはいちじるしく異なったものとなっていたのではないかと私は考えるのである〔註１〕〔註２〕。

　〔註１〕　われわれは第１９世紀の後半以降イギリスの政府当局者ならびに議会人がたえず法令立案機構の改善に努力し，それが同国立法の合理化に多大の貢献をしている事実をIlbert, Mechanics of law making（1914）によって教えられている。わが国の法学者がもっと立法のことに関心を払い，少なくともこの種の機構改善を促進することに努力していたならば，そうしてもしも法令の立案が関係各省もしくは法制局の官吏の手によって事務的に，したがって単に伝統と慣行とを追うのみにして事の改善になんらの注意も払われないような仕方で行われる代りに，イギリスにみるがごとき有能なる専門の立案者（draftsman）を養成し，これをあらゆる法令の立案に実質的に参画せしむるようなことを実行していたならば，戦時中すでにわれわれ一般が官民ともに苦しめられたような統制法令の粗製濫造を防止することにも大いに役立ったのではないかと私は思う。

　〔註２〕　ドイツ法学者の実定法万能主義（Rechtspositivismus）が立法学を法学および法学教育のそとに締め出し，その結果法科大学をして「官吏養成所」に堕落せしめたこと，そうしてもしも大学が立法学の重要性に目醒めて法学を社会的生活諸問題の解決に協力せしむるの道を開くならば，大学が再び「豊富なる現実の法的創造に対する喜びをもって青年学徒の精神を満足せしめうべき科学的教育機関」になりうるであろうことをSinzheimer, Ein Arbeitstarifgesetz（1916），Vorwort Ⅲ―Ⅳ, S.3は力強く主張しているが，所論はそのままただちにわが国の現状にあてはまると私は考えている。

　この現状を，第１９世紀の前半３，４０年の長きにわたってイギリスの立法をベンタムならびにその弟子等が全面的に指導して，産業革命期におけるその国の政治と経済とに新しい法秩序を与えることに成功したのにくらべてみると，もとより時代の相違する当然の結果であるとはいうものの，現在法学会の一隅に身を置く者としてまことに感慨に堪えないものがある。

　欧米においても，第１９世紀の後半社会問題の擡頭が既成の個人主義的法秩序を根元から揺り動かした時代に，もしもベンタムのごとき創造的天才がその間の法革新を指導したとすれば，その後における労働立法・公益事業法その他の社会的諸立法の発展に対して法学の寄与し貢献したところはきわめて大きかったものと私は考えている。しかるに実際には，この間における革新的立法は主として政治家の手によって行われ，法学と法学者とはわずかに立法技師として技術的補助者たる地位に甘んずるがごとき憐むべき状態におちいったのである。むろん時代は変わっている。その間の社会的・経済的・政治的欲求はベンタムがいわゆる「功利の原理」（principle of utility）の論理的展開をもって解決を与ええた当時のそれにくらべてはるかに複雑になっている。したがってこの新しい欲求に対応してこれに十分の満足を与えうべき立法の原理と技術とを案出するためには，ベンタムの場合のように１人の天才の思弁的創造力をもってしてはとうてい満足な業績をあげえないこともちろんである。しかしこの際忘れてならぬことは第１９世紀末葉における欧米法学界はベンタムの当時にくらべてすでに比較にならぬほど豊富な法的資料を具備していたことである。第１９世紀における経済学･社会学･史学･心理学･民族学・人種学等人文諸科学の発達に伴う法史学･比較法学等の顕著なる発達は法学者をしてこの革新期における立法を指導する役割を果たさしめるに足るべき豊富な法的資料を用意して彼らの利用を待っていたのである。したがってもしもこの間にすぐれた天才的の学者が出て多数学者の協力のもとにこれらの資料の組織的蒐集と科学的整理とを行い，真に立法学の基礎科学たる役目を果たしうるだけの法社会学とその学的成果を実用目的に結びつける法技術の学とを発達せしむることに成功していたならば，おそらくこの革新期における「自然法の再生」（Renaissance du droit naturel）とあいまって法学が全面的に革新的立法を指導する地位を獲得しえたであろうと私は考えるのである〔註３〕。しかるに実際上，当時そうしてその後の法学者は実定法の忠実なる侍女たるをもって満足し，せっかくの好機にせっかくの資料を抱えていながらついに法学をして保守の学，現状維持の学なる汚名に満足せざるをえない現状におちいらしめたのである。

　〔註３〕　この種の法的資料を使つて立法学的役割を果たそうとする試みは，実際上たとえ部分的にすぎなかったとはいえ，全く皆無ではなかった。欧州各国における比較法学会の活動はその一例であるが，ことにベンタムの伝統をうけつぐイギリスの議会立法官イルバートの主唱のもとに創立された同国の比較法学会の仕事のごとき最も注目に値するものの１つである（Ilbert, Mechanics of law making, 1914, P.44）。もしもこの時期にもっと優れた法学者が現われて大規模な立法学研究所的の機構を作っていたならば，法学の立法に対する指導的地位は新たに大きく築きあげられて今日に及んでいるのではないかと私は考える。

　今わが国は敗戦を契機として展開された一大革新期に当面している。今なおすべては混沌として更生の曙光をさえ見出しえない悲境にあるけれども，この間に鬱然として革新の気運のみなぎりつつあるはなにびともこれを否定しがたい現実である。更生日本の礎石たるべき重要立法の企ては今や次々にとわれわれの眼前に展開しつつある。この間に処して法学の，そうして法学者の果たすべき役目はあいもかわらぬ政治の技術的侍女たるをもって尽きるものと考えていいのであろうか。この混沌たる革新の胎動期に当面してわれわれ法学者のこの際果たすべき任務は，科学の力によって矛盾のうちに統一を求め，混沌のうちにうごめくもろもろの力を法的に結集し，更生日本の政治と経済を指導して一定の計画のもとに一定の方面に向かって歩ましむべき法原理と法技術とを創造することにあるのではあるまいか。ダイシーがいっているように，革新期のイギリスを動かしたものはむろんベンタムではない。しかしもしもベンタムのように敏感に時代の動きと社会的欲求とを洞察しこれに具体的の満足を与えうべき具体的な法的指導原理を与える者がなかったならば，イギリス当事の革新もあれほどの速度と円滑さのうちに進行しなかったであろうことを，この際われわれは心より思い起こすべきである〔註４〕。

　〔註４〕　Dicey, Law and opinion in England during the nineteenth century(1905),特にベンタム主義がいかにして当時あれほどの力をもって一般に受け入れられたかを説いた１６８頁以下参照。

　私は以下に，現在わが国が当面しつつある革新的立法の１つである労働組合立法の問題に関連して〔註５〕，平素立法学について考えていることの一端を記して，同学の士の批判を求め，できればこれを機会としてわが国法学者一般の学的関心をこの方面にひきつける機縁を作りたいと念願している〔註６〕〔註７〕。

　〔註５〕　特に労働組合立法に関連して事を論ずるのは決して偶然的興味に出ずるのではない。

今後続出すべきこの種の新しい立法要求を充たすがためには，在来の伝統的な官僚的立法機構とその無反省なやり方とを根本的に改め，法学者のこの方面への進出を絶対に必要とすると考えるからである。

　〔註６〕　立法学に関する私の全体的構想は今なお十分に熟していない。これは１つにはこの問題を考えるについての参考文献がわが国はもとより欧米にもきわめて少ないことに原因している。以下にその乏しい文献のうちから主なるものを掲記して同好の士がこの問題を考えるについての参考に供したいと思う。

　　　　まず第１にベンタムの立法学に関する主著Bentham’s Theory of legislationは今なお十分に味読せらるべき価値がある。彼の主張の実質は時代の相違する今日にそのままあてはまらないのはもちろんであるが，そこに働く考え方の天才的ひらめきから学び取るべき多くのもののあることを忘れてはならぬ。なおベンタムの業績を説いてあますところなき前掲ダイシーの名著が精読に値するものあるはもちろんである。

なおベンタムには別に法令起草の形式方法を論じたMonograph, Bentham’s Works(Bowring’s edition),Ⅲがある。原本はきわめて難解な本であるが，Ilbert前掲書９１頁以下に記された解説と批判とを通してその梗概を知ることができる。

イルバートの前掲書は彼のイギリス議会立法官としての豊富な経験と深い学殖とにもとづいて書かれたものであって，およそ立法学のことを研究する者にとっては必読の名著である。理論的であるというよりは実際的であるから，ドイツ流の理論的分析的の行き方に慣れたわが国学者の眼には物足りなく思われる欠点もあるが，その内容の豊富さと所論の具体性とはドイツのこの問題に関する文献の貧弱さにくらべて比較にならぬほど大きい価値をもっている。なおイルバートにはこのほかLegislative methods and forms(1901)

　　　なる別著がある。

　　　　ドイツにおいては，法理学教科書の１部にこの問題に関する多少の論述を見出しうるのほか，文献は量においても質においても―─これをその他の法学文献の豊富なのにくらべると特に―─貧弱である。そのうちにおいても，紙数わずかに４８貢の小冊子ながらZitelman, Kunst der Gesetzgebung(1904)は，問題を全面的に取り上げており，所説きわめて簡単ながら，示唆に富む所見少なからず，教えられるところが多い。次にSinzheimerの前掲書は労働協約に関する著者永年にわたる研究の結果を資料として労働協約法私案を提供したものであるが，その前提として巻頭に著者の立法学理論とその労働協約立法への応用を示している。これまたきわめて簡潔な概論にすぎないけれども，右Zitelmannとともに必読の好著ということができる。なお立法学のクラシックスとしてZitelmannはBenthamと並べてRoberts von Mohlの名をあげているが，おそらく氏のGesellschaftswissenschaft u. Staatswissenschaft(Z. Staats W.Ⅶ)を指すものと思うが，筆者はまだ不幸にしてこれを読んでいない。

　〔註７〕　本文においては主として立法学の基礎的問題について多少の理論的考察を述べるにとどめる。Ilbertが主として説いている純技術的の問題―─Zitelmannはこの問題のために上記冊子の大半を費やしている―─には説き及ばないが，決してその問題としての価値を軽視するものでないことを一言しておきたい。

２

　わが国の法学文献中，立法学のことを論じているものは，私の知るかぎり，木村亀二氏の「立法政策」〔註８〕あるのみである。もとより辞典の１項目として書かれた短文のことゆえ問題を全面的に詳論していないが，（１）法律史・比較法学および法律解釈学が立法政策の基礎を構成していること，（２）立法政策は法律哲学と密接な関係をもっているが，後者は可能なる法の理想の体系的認識を目的とするに反し，立法政策は「実定法の存在を基礎として法の理想たる当為を実現することであり，法の理想たる当為を規準として実定法の存在を改造すること」であること，（３）なお立法政策と「社会の現実的事情の認識たる社会学特に経済学」との関係について立法政策は「法の理想の形式的構成要素たる正義と合目的的性と安定性とを自己の必然的要請とせねばならぬ」が，これを具体的に妥当に実現するためにはさらに「実質的に社会の現実的事情に適合せしめられることを要する」から「社会学特に経済学を必須的要件」とせねばならぬ，そうして立法政策が真に立法政策たるためには「正義・合目的的性・安定性が単に現実の社会的経済的諸事情を肯定する」にとどまることなく，「現実の社会的経済的事情の認識の下にこれを改造―─構成―─指導するものなることを要する」こと等，およそ立法学に関して理論的に考えらるべき要点，特に立法学とその他の法学諸部門との関係，経済学等諸科学との関係を概説している。

　〔註８〕　岩波法律学辞典４巻２７２７頁所載。

　純技術的の問題を除けば，およそ立法学に関して理論的に考えらるべき事項のほとんどすべてが手際よく掲記されているから，以下には便宜この方式に従って，立法学と法哲学・法史学・比較法学等の法的諸学，ならびに経済学・社会学等の文化諸科学との関係に関する理論的考察を多少とも深めることを通して立法学の規模と内容とを究明することに努めてみたいと思う。

　まず第１にわれわれは，立法学は法哲学といかに関係するか，立法者の法哲学的学識がいかなる意味において立法に貢献するかを考えねばならぬ。

　木村氏はこの点について立法政策は「実定法の存在を基礎として法の理想たる当為を実現すること」であるといっているが，実際上法哲学の課題たる法の理想の体系的認識がいかなる意味において，またいかなる仕方において，立法政策的に役立つかについては考究を要すべきことがきわめて多い。

　ジンツハイマーは，立法学の任務を与えられたる社会的欲求のためにその実現に適する法形式を探求するにありとし，所与の社会的欲求の正邪を批判することは社会哲学の任務であって，立法学の任務ではないと主張する。すなわち氏によれば，立法学は法形式の学たるにとどまり，したがって法哲学と立法学との間には実際的にはともかく理論的に互いになんらの連関もないことになるように考えられる。

　ところが私のみるところでは，法哲学を仲介として社会哲学と立法学とが相連関する，社会哲学がそのままただちに立法に働きかけるのではなくして，社会哲学的理念が法学的醇化作用を通して法学的原理に発展するとき，それが初めて立法の上に実現しうるのである。例えば，アダム・スミスならびにその学徒の主張するlaissez-faireの社会哲理はベンタムによってprinciple of utilityなる法的原理に醇化せられるによって初めて立法原理として実定法上に実現しえたのであって，法哲学の立法に対する実際的任務と立法学に対する理論的連関とはまさにこの点に存するのだと私は考えている。

　実際問題としても，立法者はしばしば一定の立法をなすにあたり，それをめぐって相闘い相矛盾する２つ以上の社会的欲求について選択もしくは調節を加えて当面の立法に対する統一的の法的原理を形成せねばならぬ立場に置かれる。例えば，現在問題になっている労働組合立法にしても，これをめぐる社会的欲求の相剋はきわめて顕著であって，立法者がそこに選択もしくは調節的操作を加えざるかぎり，一定の法的原理のもとに一貫した立法を実現せしめることはできない。そうしてかかる選択もしくは調節的操作はそれらの社会的欲求に向かって正邪の批判を加えうべき法哲学的素養ある者によってのみ可能であって，ここにもまた法哲学と立法学との連関が見出される。

　ことに今後われわれの当面すべき社会は，ベンタム時代のそれと違って，混沌と相剋とが全面的に支配する社会である。世論の大勢は革新に向かって動きつつあるけれども，大勢を支配する社会哲理はいまだ確立されていない。この間に処して一面世論の動向を洞察しながらみずから一定の社会理念にもとづき一定の法的原理の構成適用によって世論を誘導し，これによって革新に円滑さと速度とを与えることこそ今後の立法者に課せられる困難にしてしかも栄誉ある任務であるといわねばならぬ。この意味において私は立法者が法学的識見をもつことの必要をこの際特に強調したいのである。

　なお一定の社会的欲求に満足を与える方法として法を必要とするかもしくは法が最も適当な方法であるか，またかりに法を必要とするとしてもその法を強行する方法として刑罰のごとき法的制裁が適当であるか，それともまた社会道義・世論その他社会的制裁に放任しておくほうが適当であるか等の問題のごときも，平素から法の問題を法哲学的もしくは法社会学的に研究している学者にして初めてよき解決を与えうるのであって，この種の学的素養なき人々はややともすれば万事を法をもって解決しうるものと考え，またもしくは刑罰をもって臨みさえすれば何事についても法の実現を期しうるように考えがちである。例えば今回議会に提出された労働組合法案中には法的制裁ことに刑罰規定を伴わない規定が少なくない。これに対してはおそらく―─法律家をも含めて─―世間に相当批評がありうることと考えるが，われわれとしては，例えば「労働組合ノ代表者又ハ労働組合ノ委任ヲ受ケタル者ハ組合又ハ組合員ノ為使用者又ハ其ノ団体ト労働協約ノ締結其ノ他ノ事項ニ関シ交渉スル権限ヲ有ス」とする第９条のごとき，これに違反して団体交渉を拒否する者に対する制裁として刑罰は最も不適当な方法だと考える。なんとなれば，使用者が単に刑罰をおそれる動機から団体交渉を受けつけるというようなことではとうてい結果において満足な交渉妥結に到達しうるとは思えないからである。それよりは，他方において従来とかく団体交渉を望む労働者側に加えられつつありし警察的干渉が法案第２条の結果として今後行われないようになれば，団体交渉拒否の結果かえって事態の悪化すべきことに対する危惧から右第９条の精神がおのずから実現されることになるのではないかと思う。また労働委員会に関する第２６条が委員会の権限として団体交渉の斡旋を規定し，第２８条は委員会に関係者を呼び出す権限を与えているから，委員会がこの権限を適当に利用しさえすれば，使用者側の団体交渉拒否による事件の停頓を打破して交渉に導くことができやすいのではないかとわれわれは考えているのであって，この種の微妙な考慮は練達した法学的素養をものにして初めてこれをよくしうるのである。私はこの意味においておよそ立法者の資格としてこの種素養の絶対的に必要なるゆえんを高調したいのである〔註９〕。

　〔註９〕　Ilbert, Mechanics, pp, 16-17もこのことに言及している。

３

　次に立法者が現行法について深い知識を有する必要あることはもとより当然である。なんとなれば，まず第１にすべて立法は現行法秩序全体との調和を考慮して行われねばならない。また第２には現行法の欠陥を知る者にして初めてその欠陥を補○するに足るべき適切な立法を考えることができるからである。なお立法にあたりそれに必要な法的技術が現行法中に見出される以上，立法者としても極力それを立法上に利用すべきが当然であって，これもまた現行法に精通した者にして初めてよくしうるところである。

　しかしそれにもまして重要なことは，立法者が法史学的ならびに比較法学的知識を豊富にもたねばならぬことである。現に従来わが国立法においても立法者がこの方面から多大の資料を得ていたことはひろく人々の知るところである。

　しからばこの種の知識ははたしていかなる意味において立法に役立つのか。この問題を十分に検討するによって，われわれは従来の法史学ならびに比較法学的研究における欠陥を見出し，これを是正してその研究成果を立法上に役立たしめる道を考えうる。

　まず第１に，われわれはこれら諸学の研究成果から立法の具として役立ついろいろの法的技術を学びとることができる。各国各時代の法制が実際に使っている法技術を抽出してわが立法の具とするに足るべき法技術を考えることができる。そうしてかかる法技術に関する知識を豊富にもっていることは立法者にとって必要欠くべからざる要請であって，技術の貧困がしばしば社会の現実に即しない立法を生み出す原因となっていることは特に注意を要する事柄である。

　しかしこれにもまして重要なことは，われわれが法史学および比較法学によって，かつて人々が一定の社会的欲求にこたえるためにいかなる法を制定したか，また一定の法の制定が実際社会的にいかなる結果を生んだか等，法とその背景たる社会的事情との相互関係に関する知識を事実について知りえ，これによってみずからの立法を考えるにつききわめて有益な資料が与えられることである。しかしこの意味において立法に役立つ法史学および比較法学は従来一般にみるごとき比較制度学的のものであってはならぬ。ことに労働組合法のごとき各国それぞれの特殊な政治･経済･社会的諸事情と密接に連関して内容づけられている法制をただ形式的に比較することはひとり無意味であるのみならず，かかる形式的比較によって得られた知識によって軽々しく他国の法制を模倣することはきわめて危険である。けだし労働組合はだいたい資本主義諸国に共通する自然発生的現象であるけれども，その様相および実際的活動は国々によっていちじるしく特色を示しており，各国の法制も自然それぞれその特殊性に応じて特殊の内容をもっているからである。

　最近現にいま問題となっている労働組合立法の審議に際しても，一部の人々から１９２７年のイギリス労働争議および組合法を引例として労働組合の政治活動に対して厳重な制限を加うべしとの論が主張されたのであるが，かくのごときは右のイギリス法が第１次大戦後における同国特殊の経済事情とその間労働組合の演じた過激な行動とに即応して制定されたものであることを無視した暴論である。

　このゆえにわれわれは，わが国今後の立法に科学的基礎を与えるがために，一面において帝国議会・法制局ないし司法省もしくは大学等に完備した比較法研究所の附属せらるることを要望すると同時に，比較法学的研究が形式的な比較制度学の域を脱して法社会学的のそれにまで進展する日の１日も速やかに到来せんことを希望してやまないものである。

４

　なお立法が社会的経済的諸事情に関する精確なる認識の上に考えられねばならぬことは改めていうまでもない。したがって今後わが国の立法を科学的ならしめるためには，実際立法のことにあたる人々みずからが立法対象たる社会的経済的諸事情について精確なる知識をもつことにいっそうの努力を払う必要あることもちろんであるが，同時に彼らに資料を提供すべき科学的施設が完備される必要がる。この際われわれはわが国の戦争諸立法が統計の欠乏のためにいかに多くの欠陥を露呈したかを想起すべきである〔註１０〕。

　〔註１０〕　この点に関してはドイツのチーテルマンが同国の刑事統計がすでに相当貴重な結果を生みつつあるのにくらべて民事法統計が全く欠けていることを非難しているところ（Zitelmann前掲書１２頁）を参照されたい。

　　　　むろんかくのごとき資料施設は立法対象の種類に応じていろいろの種類があるべきであるが，例えば労働立法に関していえば，ひろく経済，特に労働に関する統計を整備するとともに，組合規約・労働協約・労働契約等の文書を蒐集した施設が絶対に必要である。現にわれわれが今回労働組合法を立案するにあたってこれら資料の不備によっていかに苦しめられたかは局外者の想像以上である。

　なおこの際われわれは従来わが国の政府当局者が一定の立法が社会に対して実際いかなる影響を与えたかを事実について科学的に跡づけする努力を怠っていることがいかに立法の適時にして適正な動きを阻止しているかの事実を指摘せざるをえない。戦時中経済統制の不円滑を是正する目的をもって行われた査察のごとき事業が立法一般の実績に関して常時組織的に実施されることは今後の立法を適性ならしむるにつき絶対に必要である。従来わが国の実情をみると，当局者は一般にある法律を立案用意するに際しては比較法的資料の蒐集や社会的経済的事情の調査に相当の努力を払うにかかわらず，いったん法律を制定実施してしまうと，あとからその実績を組織的に調査するような仕事を十分やらない。法律が制定され，そうしてその実施に必要な予算がとれさえすれば能事終る。法律実施の結果がどうであろうとも官僚は一般にこれに対して多くの関心を払わない。これではいつまでたっても科学的立法の実現を期しえないのは当然である。

　なお終りに，立法の資料として社会的経済的諸事情を調査してその結果を立法上に利用するに際してはその間に事実の法学的把握なる法学者にのみ特有な操作が行われ，それあるによってのみ立法が可能であることも立法学の理論的考究については特に注意を要する事柄である。事実の法学的把握は裁判の実際においても常に行われている事柄であって，裁判官が一定の法規を適用して事件の法的処理をなすにあたっては，必ずまず複雑多様をきわむる具体的事実のうちから夾雑物を除去して法規の適用に必要なだけの法的事実を選択構成する必要がある。すなわち一回起生的現象にほかならない具体的事件を「種」として把握する。すなわち他にも同種の事件が起こりうるものと仮定しながらその一例として当面の問題に対する法的処理を考える。これが裁判のすべての場合に行われる心理的操作であって，熟練した裁判官はすべて夾雑物の多様性に眩惑されることなしにかかる操作を立派になしとげる能力をもっている。

　この種の法学的把握は立法にとってももちろん絶対に必要である。立法対象たる社会的事実はきわめて複雑多様である。例えば社会的事実たる労働組合は決して一様の単純な組織をもっていない。その実際的活躍も多種多様をきわめている。労働協約にしてもその具体的実体は複雑多様であって，決して一律的な内容をもっていない。しかしこれらの事実を対象として立法を行うにあたっては，具体的事実のうちから法的規律に不必要な夾雑物を除去して法的規律に必要にして十分なだけの法的事実を選択し，それを種とし型として把握し構成する必要がある。そうしてかかる法学的把握が行われた上で，われわれは初めでその法的事実に適当する法的技術を考えうるに至るのである。例えば多数の具体的労働協約を分析的に観察した結果，そのうちに債務的部分と規範的部分との別あることが法学的に把握されるとき，われわれは初めてそれぞれの部分を規律するに適する法的技術を考えうるに至るのであって，旧時の労働協約法が一般に在来の契約法理にとらわれて規範的部分に対する適切な法的取扱いを考ええなかったのはこの種の法学的把握に欠くるところがあったからである。

　なおかかる法学的把握を適性ならしめるためには，現に立法の対象となっている事実に対して社会学・経済学等が与えている科学的把握を利用することが便宜でもあり必要でもある。しかし各種の科学にはそれぞれ独自の目的があるから，同種の事象を考察の対象とするにあたっても，それぞれ特殊の規準によって科学的把握が行われる。例えばシドニー・ウェッブが労働組合に与えた有名な定義は労働組合の性質ならびに活躍を社会学的に叙説する目的をもって形成されたものにほかならないから，これをただちに採って立法上利用することはできない。立法上労働組合を定義するためには特に立法目的に即した法学的把握が行われることが必要である。したがって右ウェッブの考えた定義と１８７１年のイギリス労働組合法が考えている定義とが合致していないことは毫も異とするに足りないのであって，法上の定義としてはただ法律の規定する取扱いを与えられる労働組合がいかなるものであるかを明らかにしさえすれば足りるのである。そうしてかかる法学的把握は当該法律の規律目的を理解する人のみよくこれをなしうるのであって，ここにもまた法学者にのみ特有な能力が働いてよき立法に貢献しうるものなることを銘記すべきである。

（昭和２０年１２月８日）

適法行為による「不法行為」

１

　不法行為における根本問題は，ある人のこうむった損害に対して賠償を与えることが法律上正当なりと考えられるか否かの問題とある他の人をしてその賠償義務を負担せしめることが法律上正当なりと考えられるか否かの問題との調和的解決に存する。そうしてこれが不法行為法の根本問題をなしている原因は現行民法が不法行為に関して個人賠償主義をとっている点に存在する。個人賠償主義すなわちなにびとか個人をして賠償をなさしむることによって被害者救済の目的を達する主義をとっている以上，われわれは被害者に救済を与うるを正当とするや否やの問題だけを切り離して考えることができない。その問題を考えるためには同時にそれと不可分的になにびとをしていかなる条件のもとにその賠償義務を負担せしむるを正当とすべきかの問題を考える必要がある。そうして民法第７０９条の規定する「権利侵害」の要件は実にこの２つの問題に対して統一的解決を与えることを目的として与えられたものであって，この意味を正当に理解することはすなわちわが民法上の不法行為に関する根本問題を正当に解決するゆえんである。

　いうまでもなく「権利侵害」の要件は一面において被害者に救済を与うるを正当とするや否やを決定する標準として定立されたものであるが，同時に他面においては加害者をして賠償義務を負担せしむるを正当とするや否やを決定する標準たるべき役目をもつものである。そうして従来の通説はもっぱら前者の標準として「権利侵害」をみているのに対して，むしろこれを主として後者の標準に役立てようと試みているものが末川教授の「権利侵害論」であって，これによると「権利侵害」はすなわち「違法」を意味するものとして理解され，したがって被害者に侵害の客体たる「権利」ありたりや否やが問題とされずに，むしろ加害行為が違法であるかどうかが不法行為となるや否やを決する主たる標準となるのである。

　これは明らかにわが不法行為法の解釈上一大進歩を意味するものであって，大審院判例近来の趨向に向かって理論的根拠を与えるものということができる。しかしながら不法行為の成立要件として違法性を要求することは畢竟加害者をして賠償義務を負担せしめることを正当視する根拠をここに求めんとするものにほかならないことを考えてみると，われわれはさらに１歩を進めて加害者をして賠償義務を負担せしめる根拠を違法性にのみ求めることがはたして妥当であるかどうか，違法性はなくともなお別に賠償義務の負担を正当視せしむるに足るべきなんらかの根拠があるならばこれを理由として不法行為を成立せしめることが可能ではなかろうか。しからばその根拠とは何か。この点に関して多少の卑見を述べるのが本文の目的である。

２

　１９０４年フランスのプラニオル教授はRevue critique誌上で同国における不法行為に関する最近学説の進歩が主として判例の変遷によって促されたものであることを述べているが，今日わが国の事情も非常にそれに似ていると思う。ただ違うのは裁判所のＳＯＳしきりなるにもかかわらず学説の救援が十分その要求に伴わないうらみがあるだけである。社会の現実的需要に直面する裁判所は条理上むげにその要求を拒みえない。しかも同時に判例学説上の通説を無視するわけにゆかないから，やむをえずあるいは過失を擬制したり，あるいは故意に過失の問題に立ち入ることを避けて議論を進めたり，またあるいは違法性の存在を説くがためいろいろまわりくどい説明を与えねばならない立場に置かれる。しかもこのことの故をもってわれわれはみだりに裁判所を非難しえない。新しい社会事情に応じて新しい法理にもとづく裁判を与えねばならない切実な必要を感じつつしかもみだりに判例学説上の通説を無視しえないのが彼らの立場にほかならないからである。この実際に当面してまさに重い責任を負うものは学者である。裁判所のなしたるところに理論的根拠を与えてこれに発展性を与えもって今後のために資すべきはまさに解釈学者の任務でなければならない。

　従来わが国の学者にして不法行為の成立要件のうちより違法性を排除しうべきことを説いた者には，さきに牧野博士あり（法律に於ける進化と進歩１８９頁以下），また近くは我妻教授がある（現代法学全集３７巻４１７頁以下）。もっとも，我妻教授は「不法行為に於ける違法性は行為そのものを絶対に許さざる意味ではなく『因って生ずる損害を分担せずしてこれを為すことが公序良俗に反する』との意味に解すべきものである」という考えによって，法律上許されたる行為ではあるが，しかもよって生ずる損害はこれを賠償せねばならぬと考えられる場合にもなお違法性ありと考えうるという説明を与えているが，いわゆる適法行為によってなお賠償責任の生じうべきことを主張している点において，実質上，牧野博士とほとんど同様の立場に立つものということができる。

　なおかつて美濃部博士は，大正５年５月１６日の大審院判決（民録２２輯９７３貢以下）が電車会社が行政庁の許可によってなしたる架橋工事による漁業権侵害を理由とする損害賠償請求事件において不法行為の成立を否認したのに対し「本判決ハ軌道特許及之ニ伴フ特許命令書ノ効力ヲ誤解シ，之ニ依リテ第三者ノ有スル物権ヲモ侵害スルヲ妨ゲズト為セルモノニシテ，甚シキ不当ノ見解ナルベシ，軌道ノ特許ハ唯国家ガ企業者ニ対シテ軌道布設ノ権利ヲ設定スル行為ニシテ，国家ト企業者トノ間ニノミ効力ヲ有シ，第三者ニ対シ対抗シ得ベキ権利ヲ設定スルモノニ非ザルハ言ヲ俟タズ」と説き，命令書にして「若シ第三者ノ権利ヲ侵害スルニ非ザレバ絶対ニ履行スルヲ得ザルモノナルトキハ，其ノ命令ハ法律上ノ不能ヲ命ズルモノニシテ，其ノ限度ニ於テ当然無効」なりとし，したがって漁業権者の承諾を得ずして架橋工事をなしよって漁業権を侵害したりとせば不法行為の成立すべきは当然であると説いている（法協３５巻３号１７５頁以下）。この説は当該行為を違法なりとするものであって，直接適法行為による賠償責任の可能性を説いたものではないけれども，少なくとも外形上適法なる行為がなお賠償責任発生の原因となりうべき理を説いたものとして注意に値する。フランスのシャルモン教授は同様の事案につき「かくのごとき行政許可は第三者の権利の留保のもとにおいてのみ賦与せらるべきものなるがゆえに，それによって第三者が損害をこうむった場合にはその賠償を請求するを妨げない」（Charmont, Transformations du droit oivil, p. 204）という趣旨の説を述べているが，この考え方によれば美濃部博士のように第三者の権利を侵害する限度において特許命令が無効になるというように考えることなく，命令は命令としてそれ自体有効であるが，よって発生すべき第三者の損害だけはこれを賠償せねばならぬというように考えて，適法行為による賠償責任の可能性を説くことができるのである。

　なお平田博士は鉱害による賠償責任の法律的根拠を説くにあたって，鉱業権者は「鉱害を為し得る権利」を有せざるがゆえに鉱害には違法性阻却事由存在せず，したがって不法行為の成立を妨げざる旨を説いている（鉱害賠償責任論９５頁以下）。所説なお違法性をもって賠償責任発生の必須的要件なりとする通説の説くところを脱却しえざるものであるが，適法なる鉱業権行使行為の結果必然に生ずべき損害に対して絶対的に賠償責任を負担せしめんとするものであって，実質的にはやはり適法行為による賠償責任を認むるもののうちに数えることができると思う。

３

　大阪アルカリ株式会社の毒瓦斯事件に関する大正５年１２月２５日の大審院判決は，適法行為による賠償責任の問題を論ずべき好適の機会をもちながら上告人のその点に関する上告論旨を回避しむしろ過失問題を論点の中心として被告会社の責任を否認しているけれども，牧野博士も指摘しているとおり，「ここで問題となる責任の基本は決して過去の有無ではない」。「若し現代の科学的技術が完全に毒瓦斯を除去し得るならば，其の技術を全うしたところには即ち過失なきところには損害の発生がない筈である。その場合には過失主義で問題が完全に解決し得られる。しかし，現代の技術はそれほど完全でない。しかも其工業は公益上経済上之を許さねばならぬとすれば，其の科学的技術の已むを得ない欠点に因って生ずる農民の損害は工業そのものに附随する欠点として工業そのものが負担せねばならぬものではなからうか」（前掲１９３頁），すなわち問題は過失の有無にあらずして，適法行為なるにかかわらずよって生ずる損害に対してだけはなお賠償責任を生ぜしむるを妥当とすべきではないか，すなわち違法性の問題がむしろ問題の中心に立っているものと考えられるのである。

　法律上許されたる一定の行為を行う結果必然的に他人に損害を与うべき場合には，もはや賠償責任の根拠を過失に求めえない。問題はむしろ適法行為なるの故をもって賠償責任を否定するかまたは適法行為なるにかかわらずなお特別の理由によって賠償責任を認むるかの点に存するものといわねばならぬ。

　元来，不法行為における「違法性」の要件は―─「過失」の要件と同様─―一定の権利侵害の結果をある人に帰責するを法律上正当とするや否やを決定するための要件である。このゆえに理論的に考えて違法性なきもなお帰責の正当さを基礎づくるに足るべきなんらか他の事由があれば，必ずしも違法性にのみ拘泥することなく，その事由を根拠として賠償責任を肯定しうるわけであるが，現行民法そのものの解釈としてはなお別に現行民法が違法性以外の事由を帰責原因とすることを解釈論として禁じているかどうかを問題とせざるをえないのである。なぜなれば民法が違法性なき場合には絶対的に賠償責任の発生を否認する主義をとっているとすれば，理論はともかくとして解釈上違法性なきところに賠償責任を認めることはできないからである。

　ところがこの点に関してわれわれのまず第１に注意せねばならないことは，現に民法みずからが幾多の場合に行為を適法としつつなお損害賠償を命じていることである。その事例としてわれわれの最も注目すべきものに隣地者関係に関する第２０９条第２項，第２１２条，第２３２条等の諸規定がある。これらの規定においては一方において隣地の立入・通行等を適法として許しつつしかもこれによって隣人のこうむるべき損害に対して賠償をなすべきことを命じている。その精神は，隣地者相互の関係において，一方の立入・通行等に対する需要が必須ないし重要にして，しかもこれがため他人に対して必ずしも多大の損害を与えるおそれのない場合には，一面一方に立入・通行等を許しこれによってその需要に満足を与え，しかもこれによって他人のこうむるべき損害に対して賠償を与えることが社会的見地からみてむしろ有利なりと考えられる点に存するのであって，より大なる利益の前により小なる利益を屈せしめ，しかも後者に対しては賠償を与えて調節をはかることが結局社会全体の利益から考えて望ましいという点に基礎を置くものである。そうしてこの種の考えによって互いに相牴触する権利を調節し調和せしめる必要はひとり隣地者関係に関してのみならず，世上幾多の場合にこれを見出しうるのであって，この種の考えの類推を正当ならしむる事例はむしろ日に日にその数を増しつつある。

　元来，民法第７０９条以下の諸規定およびこれに関する従来解釈上の通説はすべて個々の権利が互いに孤立して存在する法律社会を想定して不法行為理論を立てている。その法律社会では権利はすべて互いに孤立して存在するがゆえに，甲の権利は乙と無関係に，したがってこれと牴触することなしに存在しうるものと考えられている。したがって権利の行使はすべて適法であると同時に他の権利を侵害することはないと考えられているのである。ところが権利の孤立的存在というようなことは法律家の幻想のうちにのみ存在しうる事柄であって，実際上甲権利と乙権利とは相関係せざるをえない。互いに相矛盾し相牴触せざるをえない。そこでかつては事実互いに矛盾すべき権利相互間には必ず上下の関係が法律上確定されているものと考え，上位の権利の前には下位の権利屈せざるべからずという原理によって容易にその矛盾を調和しうるものと考えられていた。

　ところが権利相互の間には必ずしも上下の関係が法定されていない。互いに対等的に対立すると考えられる権利が互いに矛盾する事例が頻発するにつれて，人々はその矛盾を調節すべき方策を考える必要に迫られ，その結果案出されたものが権利濫用の法理である。この法理は権利そのものの上下関係によって事を決することをなさず，権利の行使された機会をとらえてその際における具体的実情にかんがみて具体的かつ個別的に矛盾を解決しようとする考え方である。ところが実際社会には権利相互の上下関係が法定せらるることなく，しかも相互間の牴触が必然的に発生する事例が少なくない。すなわち権利がその行使のある形態においてのみ他の権利を害するのではなく，いやしくも甲の権利を認める以上必然に乙の権利を害するに決まっている場合が少なからず発生する。この種の場合には権利行使のある形態をとらえて矛盾を調和せんとする権利濫用の法理はもはや役に立たない。なんとなればこの場合には権利の存在そのものが必然に他の権利を害するのであって，権利のある行使が例外的に他の権利を害するのではないからである。

　ここにおいてかわれわれはこの種の民法が初めから想定しなかった事例を適当に処理するため，この種の事例の特徴をとらえてこれを定型化し，もってこれを法律的に規律しうべき新しい法理を創設することが要求されまた許されるのであって，全く異なった社会関係を想定して定立された従来通説の不法行為理論をもってただちにこの全然関係を異にする新事例に臨まんとするのがそもそも非常な間違いである。甲権利の存在が必然乙権利を侵害する。しかも甲権利の存在を許すことが社会経済上利益多しとして要求されるならば，その存在によって乙が必然侵害されるとしても甲そのものを禁ずるわけにゆかない。ところが甲の存在を許すと必然乙が侵害されるから，乙にはその侵害によってこうむるべき損害の賠償を与えつつ，なお甲の権利の存在を許して両者の調節をはかることが要求されるのであって，適法行為による損害賠償の法理はここにその理論的根拠を有するのである。そうして私がかつて述べたとおり（「法律解釈に於ける理論と政策」民法雑考１頁以下），すべての法規はただその規律対象として想定された関係にのみ適用せらるべきものである。その想定された関係以外の関係に対してただちに法規を適用せんとするのは誤りである。その種の関係を規律するがためには，裁判官その他法律的判断者がその関係の特質を考究した上これに適応する法律規範を創造し，これを適用するによって裁判その他法律的判断を与える必要がある。

　今ここに提唱されている適法行為による「不法行為」の原理もまさにこの事例の１つに属するものであって，「権利そのものが必然に他の権利を侵害すべきにかかわらず，その権利の存在を許すことが社会経済上価値ありとして要求される場合には，一面その権利の存在を許しつつ，これによってこうむるべき他人の権利に対しては損害賠償によって調節的救済を与うべし」というのがこの原理の内容である。

４

　圧川事件に関する大阪地方裁判所の判決をみても（法律時報５巻４号６５頁以下の拙稿参照），また東京の地下鉄事件に関する東京地方裁判所の判決をみても，また鉱害事件一般その他丹那隧道開掘による田用水涸渇の事件を考えても，今やわれわれは適法行為による「不法行為」の原理を徹底的に考えねばならない切実な必要に当面していることを痛感する。この拙文が多少ともこの問題の解決に貢献することができれば幸いである。

音響・煤烟等の災害と法律

１

　音響・煤烟・臭気･震動・高速度交通機関・地下作業による地盤変動等による災害から社会を救う必要は現在きわめて重要であるにもかかわらず，従来わが国においてはこの点に関する学者の研究も不十分であり立法もまたはなはだ不完全であって，十分社会的要求を満足せしめえない状態にある。私はこの現状を打破するために，

　まず第１に無過失賠償制度を樹立すべきことを要求する。

　第２に災害予防の制度を充実すべきことを要求する。

　そうして第３には予防ならびに救済の簡易迅速をはかるため調停ないし仲裁制度の設備を要求する。

　以下これらの諸点について多少の解説を加えたいと思う。

２

　この種の災害に対して十分な救済を与えるために無過失賠償制度を設ける必要あることはつとに多くの人々の主張するところであるが，それにもかかわらず立法が毫も促進されないのは，一面においては理論上の無理解が依然として一般を支配し，他面においては現実に対する認識の不足が一般に存するからであると思う。

　ここに理論上の無理解というのは，特に無過失賠償制度を設けずとも，権利濫用法理の活用や過失の擬制によってだいたい必要な解決を与えうるという考えが今なお人々の頭を支配していることを指すのである。ところが厳格に理論的に考えると，この種の災害に対する救済はとうていこれらの方法ではこれを与ええないのである。まず第１に権利濫用の法理は，権利行使は不法行為にならないという伝統的な原理の上に立ちつつ，権利行使もなおある条件のもとにおいては違法性を帯びうべきことを主張し，これによって不法行為の成立を認めんとするものである。ところが今われわれが問題にしている災害においては，権利の行使が常に必然的に他人を害するのであって，単に例外的に他人を害することがありうるのではない。単に例外的に他人を害することがありうるのであれば，権利濫用の法理をもって適当に事を解決しうるけれども，権利の行使が常に必然的に他人を害する場合に対してはこの法理ももはやなんらの価値をも有しない。この場合に対して適当な解決を与えるためには，違法性を成立要件としない損害賠償原理を必要とする。なぜなれば，この場合においては一面において権利として許されている行為が常に必然的に他人を害するのであって，行為は―─他人を害するにもかかわらず─―常に適法と認められねばならない。したがって不法行為の成立要件として違法性を要求する伝統的な原理にとらわれるかぎり，理論上問題を適当に解決する道は全く存在しないといわねばならないからである。

　次に注意を要するのは，ある種の災害に関しては，立法が無過失賠償制度の樹立を怠っている間に，現に事実上無過失賠償がひろく行われているという事実である。鉱害賠償のごときその最も顕著な例であるが，自動車・電車等の災害に対し現に警察官の仲介によって事実上支払われている賠償のごときもまたその一例とみることができる。かくのごとく無過失賠償は現に事実上相当ひろく行われており，しかもその実行は法規に基礎を置かない関係上とかく不合理におちいりやすいのである。このゆえにわれわれはこの際むしろ無過失賠償制度を設けて事を機械的かつ合理的に解決することが，被害者にとってはもとより加害者にとってもかえって有利であると考える。そうして為政者がこの現実について正しい認識を得さえすれば，この点に関する立法問題は容易に解決せらるべきものと私は考えている。

３

　この種災害の予防法に関しては，まず第１に現在の保安警察的取締が十分科学的に組織されていないことを指摘せざるをえない。元来この種の災害は結局において不可避的なものであるにもかかわらず，その原因たる事実は多く科学的にこれを計量し管理することができる。科学的方法を用いさえすれば，警察的取締を必要なる最大限度まで及ばしめることもできるし，不必要なる制限を最小限度にとどまらしめることもできる。しかるに，ここでもまた警察的取締はとかくいたずらに強権的ないし自由裁量的であって，その限度を科学的に規定する用意を欠きやすい。その結果，一面においては必要なる制限が必ずしも行われずして，他面不必要な制限が無用に人々を苦しめるような弊害を生じやすいのであって，私はこの弊の１日も速やかに矯正除去されることを希望してやまない。

　次に予防問題に関して注意すべき他の１つの事柄は，この種災害の予防は災害が大規模であればあるほど官憲の仲介によってすべてを全体的に処理することが望ましいにもかかわらず，現在では一面上述のごとく警察的取締が必要なる最大限度に及びえない関係上，個々の被害者の個々的な救済請求を無秩序に許さねばならないことになっている事実である。請求せらるる救済が損害賠償であるかぎり，あるいはなおそれでも差支えないけれども，個々の被害者が個々的に妨害除去もしくは予防の請求をすることを許すとしたならば，加害者側の企業利益はこれによって不当の妨害をこうむる。しかも現行法のもとにおいてはその請求を制限することは少しも考えられていないのである。われわれは決して被害者のかくのごとき請求を絶対的に禁止すべしというのではない。警察的取締の組織化によってかくのごとき無秩序な個々的請求を無用ならしむべしというのである。現在では警察的取締が科学的に組織されていないため，自然個々の被害者の個々的請求を許さざるをえない状況にあり，そうして無秩序な個々的請求は企業に対して不合理な妨害を加える結果となるのである。このゆえにわれわれは，一面警察的取締の合理的充実によって災害予防を完璧ならしむると同時に，それと連絡して個々の被害者の無秩序な個々的請求を禁止することが，現下の実情にかんがみてきわめて必要であることを自信するものである。

４

　終りにこの種の災害ことにその小規模なものを予防しかつこれに対して必要な救済を与えるためには，特別の調停ないし仲裁制度を設けることが最も合理的であると私は考える。

　例えば「隣りのラジオ」から受ける迷惑，隣家の風呂場から起こる烟害等々，一律的基準によって取り締るにはあまりに小規模であり，また当事者双方の具体的事情を適当に斟酌して具体的に考えさえすれば調停的に十分解決しうべき事柄が実際には非常に多いにもかかわらず，現在では裁判所に訴えるのほか法律上確実にこれを解決する道が全く開かれていない。その結果隣地者相互の間に無用の紛争が永続する事例は実際上きわめて多いのである。むろん現在でも警察が多少調停的作用をやっているけれども，かくのごとき法規の根拠をもたない調停はとうてい普遍的たるをえない。このゆえに，私はこの種災害の救済ならびに予防をはかるべき簡易方法として特別の調停ないし仲裁制度が設けられることを希望するものであって，一面上述のごとく組織的に災害の全体的予防をはかると同時に，調停ないし仲裁によって個々的紛争の個々的解決をはかるならばこの種災害の問題は十分これを合理的に処理しうべきことを確信するものである。