底本：末弘嚴太郎『物権法下巻第１分冊』（有斐閣、1922年2月）

第５節　共　有

第１項　共有の意義及び性質　　　　　４０５項

第２項　共有者の持分　　　　　　　　４１２項

第３項　共有者相互間の法律関係　　　４２０項

第４項　共有関係の発生消滅　　　　　４２７項

第１項　共有の意義と性質

第１　根本思想　　　　　　　　　　　４０５項

第２　共有の性質　　　　　　　　　　４０８項

第３　準共有　　　　　　　　　　　　４１１項

第１　根本思想

　個人所有権の制度の下においては、一個の物は一人に専属してその専用に供せられるのが通例である。ところが実際の必要上数人にて一個の物を供せねばならぬ場合が少なくない。ところが一個の物の上に同時に二個以上の完全なる所有権の成立を許すべからざる事は物権法の原理として素より当然だから（１８項以下参照）、数人が一個の物を共有する場合にそれ等の人々が物に対して如何なる権利関係を有するべきかは普通の場合と異なった別の規定をもってこれを定めねばならぬ。その方法は国々によって色々種類があるけれども。吾民法の下においては次の四方法を分つことが出来る。

　イ　その数人をもって社団法人を設立し形式上法人をしてその所有者たらしむること。

　ロ　共用者が不特定多数なる場合には財団法人を設立して形式上法人をして共用物の所有者たらしむること。

　ハ　共有　Ｍiteigentum,Copropriete　一個の物の上に二個以上の完全なる所有権は成立し得ない。しかし縦令数個の所有権を成立せしめても、もしもそれ等の所有権が互いに相節制して其内容が分量的に制限せられ、その結果権能の総和が実質上一個の所有権の内容に相当するように工夫できるならば、一個の物の上に数個の所有権を認めさせることは決して不可能ではない。共有はすなわちこの法理に基づいて認められた制度である。

　ニ　同有（聯有、總有、合有）Ｇesameigenium,Propriete collective　共有の場合には数人の共有者は何れも目的物の上に――仮令その内容は分量的に制限せられたりといえども――各個独立の所有権を有する。ところが数人が一個の物を共同に所有するけれども、各自は独立して各別の所有権を有することなく、数人が結合し一体としてその物を所有する場合を認めることは決して不可能ではない。この場合には各権利者は上記共有の場合の如く、目的物に付いて各自独立の所有権――すなわち後に述ぶる持分――を有することなく、しかしも全権利者は別に法人をなすことなくただ一体として不分割的に物を所有する。学者の称して同有・聯有・総有及合有と言うものはすなわちこれである。学者に依っては、あるいは同有をもって理論上不合理なものとし、又あるいは少くとも吾民法の解釈上この概念の存在せざることを説く者も少くない。しかし私をして言はしむれば後に述ぶる「共有ノ性質ヲ有スル入会権」（２６３條）はこの制度も最も顕著な例である。

第２　共有の性質

共有とは数人が一個のものに付き各一個づつ所有権を有し、しかしてその各自所有権は一定の割合に応じて互いに相節制し相共同するの結果、その内容の総和が独立一個の所有権の内容に相均しき状態を言う。

１　各所有者の有する所有権は性質上通常の単独所有権と何等異なる所がない。何故なればこれまた物に付き一般的支配を為すことを目的とするものなるが故に。ただこれと同時に他の共有者も同じく所有権を有するが故に、一定の割合に応じて互に制限せられ、その結果何れもその完全なる効力を発揮し得ないのである。換言すれば、共有は一箇の物の上に数個の所有権が競合するに因って成立する状態である【註１】。

【註１】　大審８・１１・３民２録２５輯１９４４頁が議論として「共有ハ数人ガ共同シテ一の所有権ヲ有スル状態ニシテ共有者ハ物ヲ分割シテ其一部ヲ所有スルニアラズ各共有ハ物ノ全部ニ付キ所有権ヲ有シ他ノ共有者ノ同一権利ニヨリテ厳粛セラルニ過ギズ従テ共有者ノ有スル権利ハ単独所有者ノ権利ト性質ノ内容ヲ同フシ唯其分量及ビ範囲ニ廣狭ノ差異アルノミ」と言っているのは、言葉使いは別論として、略同一思想を認めるものである。ところが本判決は比論の続きとして「各個共有者ノ持分ハ一ノ所有権ノ一分子トシテ存在ヲ有スルニ止マリ別個独立ノ存在ヲ有スルモノニアラズ」と言い、これを根拠として、共有者甲よりその持分を譲受けた者乙の為に謝って完全所有権取得の登記が為された場合に、他の共有者丙がその登記の抹消を請求するに付いては完全所有権を不可分に抹消すべきで、「乙ノ共有者ノ登記ノミヲ残存セシメテ他ノ共有権ノ登記ヲ抹消スルコトヲ得ズ」と言って居る。結論に付いては異存ないけれどもそれは主として登記簿取扱の技術的乃至便宜上の理由に依るのである。判決の如く単にこの結論を引き出さむが為に、持分は「別個独立の存在を有スルモノニアラズ」と言うが如き一般的原則を掲げるのは――この場合に適用されるだけならば誤でないにしても――少なくとも無用にしてかつ誤解を誘発し易い。

ニ　各共有者の権利の互に制限せらるる割合は必ずしも平等なることを要せぬ。しかし法令（６７４條、６８８條２項、２４４條、２４５条等）または契約において別段の定めを為さざる限り「各其共有者ノ持分ハ相均シキモノト推定ス」（２５０條）【註２】

【註２】　故に持分不同なるにかかわらずその旨を登記せざるときはこれをもって第三者に対抗できぬ。大審３９・６・２５刑２録１２輯７３４頁は善意の第三者に対して持分の不同を主張できぬと言っているけれども、特に善意と限る根拠を発見することを得ぬ。

３　各共有者の所有権は性質上普通の単独所有権と何等異なるところがないから、所有権の内容たる各種の作用は凡て各所有者の所有権中にも具備せること勿論にして、ただその作用の分類が制限されているに過ぎない。ところで所有権の作用中にはこれを数量的に分割し得べきもの（例えば使用収益権）と然らざるもの（例えば共有物の変更処分等）とある。前者は持分の割合に応じて各共有者任意にこれを行使得るに反し、後者は共有者全部の共力をもってこれを行使せねばならぬ。何故なれば、この種の作用はその性質上一人のみが単独にこれを行使するときは、当然他の共有者にも影響を及ぼすからである。決してこれがため各共有者の所有権たる性質を害するものではない。ただしこの種の不分割的作用といえどもある種のものはこれを単独に行使せしめても他の共有者に対して甚だしく影響を及ぼさざるがため、法律において特に便宜上単独に行使することを許し又は多数決をもって行使することを許しているものもある（２５２條参照）（４２３貢以下参照）。

４　以上説明した通りであるから、共有は夫れ自身一個の所有権ではない。一箇の所有権の分量的分割でもない。数箇の所有権が一物上に競合して存在する結果一箇の所有権が分量的に分割されたのと全く同様の状態が生ずる。それが共有である。

イ　法人が所有権を有する場合には、所有権の目的物は事実上法人の社員又は一般受益者の用に供せられるけれども、法律上所有権の主体はこれ等の者を超越した法人である。故にここに説明する共有とは全く異なった法律関係である。

ロ　同有の場合には物は同有者全部に属する。共有の場合の如く各共有者が各別に所有権を有するのではない。所有権はただ一箇だけ存在し、これが全部として不分割的總同有者に属するのである。

第３　準共有

　以上共有におけると同様の法律関係は所有権以外の財産権に付いてもまたこれを成立せしめ得る。準共有はすなわちこれである。

１　準共有関係の成立を認め得る権利

　地上権・永小作権・地役権・抵當権等の物権は勿論特許権・著作権（著作権法３條２項）・鉱業権（鉱業法７條）等もまた準共有の目的となり得る。なお債権の準共有を認め得るや否やに付いては争があるけれども、私はこれを認め得るものと解する【註３】。

２　準共有に適用せらるる法規

　共有に関する民法第２４９條乃至第２６３條の規定は「数人ニテ所有権以外ノ財産権ヲ有スル場合ニ之ヲ準用ス但法令ニ特段ノ定メアルトキハ比限りニアラズ」（２４６條）。

【註３】もっともそれは不可分債権と殆ど同じものになるけれども。なお別著債権各論８２８貢参照。

第２項　共有者の持分

第１　意義及び性質　　　　　　　　　　　　　　４１３項

第２　持分の処分　　　　　　　　　　　　　　　４１５項

第３　持分の消滅と他の共有者の持分の関係　　　４１９項

第１　意義及び性質

　吾民法上「共有者の持分」なる文字には二の意味がある。

１　各共有者の所有権の互に制限せらるる割合すなわち尺度を意味することがある。（２４９條、２５０條、２５３條、２６１條等）。

この意味の持分は各共有者の権利義務の割合的分量を定める基礎をなすものである。

２　以上の意義における割合に応じて分量的に制限されてる各共有者の所有権そのものを意味することもある。この意味における持分は単純なる割合乃至尺度ではなくして、他の競合する共有者の権利との関係上分量的にこそ制限されて居れ、その実質は所有権に外ならぬ。したがって、この意味の持分が普通の所有権と同じく物権的効力を有し、これを何人にも対抗し得るのは素より当然である【註１】。

　【註１】　この意味の持分は性質表独立一個の所有権である。故に（１）「共有権ハ共有者各自ノ権利ナレバ各自独立シテ之ヲ主張スルコトヲ得ベキノミナラズ他ノ共有者ノ何人ニ対シテモ各別ニ之ヲ主張スルコトヲ得ベキモノナレバ各共有者ハ他ノ共有者ニ対シ独立シテ其共有権ノ確認及ビ登記請求ノ確認及ビ登記請求ノ訴を提起スルヲ得ルハ勿論他ノ共有者全員ヲ相手トスルヲ用セズ唯自己ノ共有権ヲ争フ共有者ノミヲ相手方ト為スヲ以テ足ル」こと勿論である（大審６・２・２８民３録２３輯３２２頁）。（２）したがって「立木ノ共有者ノ一人ガ他ノ共有者ノ同意ヲ得ズシテ立木ヲ伐採スルハ他ノ共有者ノ所有権ヲ侵害スルニ外ナラザレバ他ノ共有者ハ自己ノ権利――持分――ニ基ヅキ伐採者ニ対シ伐採禁止ノ請求ヲ為スコトヲ得」（大審８・９・２７民３録２５輯１６６４頁）。（３）また各共有者は単独にて「不法占有ニ因ル妨害ヲ排除シ之ガ明渡ヲ請求」することが出来る（大審７・４・１９民１録２４輯７３１頁）。同理に依り「各共有者ハ總共有者ノ為メニ単独ニ――第三者ニ対シテ共有物ノ――引渡シヲ請求スルヲ得ベク必シモ總共有者共同ニテ之ヲ請求スルコトヲ要セズ。大審１０・３・１８・民１録２７輯５７４頁。（４）不動産共有持分の譲渡はこれを登記するにあらざれば一般第三者は勿論他の共有者にも対抗できぬ。（大審５・１２・２７民３録２２輯２５２５頁）。

　　　これに反し「共有者ノ所有権――全体ニ関スル――確認ノ訴エヲ提起スルニハ共有者全員ニ於テスルコトヲ要シ各共有者ハ単独ニ之ヲ為スコトヲ得ザルモノトス」（大審５・６・１３民１録２２輯１２００頁、大審８・５・３１民３録２５輯９４６頁の議論）。何となれば共有権の全体に付いて権利を主張することはすなわち他の共有者の持分即ち所有権に付いてまで干渉することになるから。しかし例えば六名の遺産相続人中の甲が売買証を偽造して恰も自己一人のみが直接被相続人より不動産を買受けたるが如くに装いて登記を為したる上第三者の為に地上権を設定し興えたる場合に遺産相続人の一人たる乙が「自己ノ共有権ヲ主張シテ其権利ノ確認ヲ求メ且――右地上権設定ノ無効ナルコトヲ理由トシテ其――不法登記ノ抹消ヲ請求スル場合」には他の共有者たる遺産相続人全部と共同する必要なし（大審８・４・２民３録２５輯６１３頁）。けだしこの場合には乙は自己一人の「共有権」――持分――のみを根拠として地上権設定の無効を主張するのだからである。また「各共有者ハ随意ニ其持分ヲ処分スルコトヲ得ルヲ以テ各自其持分ニ付キ裁判上ノ主張ヲ為シ因テ以テ自己ノ持分ニ関スル事項ノ中断ヲ為スコトヲ得」（大審８・５・３１民３録２５輯９４６頁）。

第２　持分の処分

　以上第二の意味における持分は畢竟一箇の所有権な外ならぬ。したがって各所有者は他の共有者の同意を得ることなくして任意にその持分を譲渡その他処分し得る。（イ）民法は共有は遺産相続の如き特殊の身分関係に基づいて発生したる場合にすら、持分の譲渡を許して居る。ただしこの場合に他の共有者が希望するならば既に一旦第三者に譲渡された持分を「其価額及ビ費用ヲ償還シテ」買い戻すことができる（１００９條）（ロ）また「組合員ガ組合財産ニ付キ其持分ヲ処分シタルトキハ其処分は――有効デハアルガ――之ヲ以テ組合及ビ組合ト取引ヲ為シタル第三者ニ対抗スルコトヲ得ズ」（６７６條１項）【註２】

　　【註２】　本條に付いては別著債権各論８２９頁以下参照。

１　譲渡された持分は、法規または特約の定める所に従って一定の割合に制限された所有権そのものに外ならぬから、譲受人もまた譲渡人の手にある間と同じ制限を受けた所有権を取得するに過ぎぬ。したがって譲渡人と外の共有者との間に存在した共有関係はそのまま譲受人に移転し、譲受人は当該の共有関係につき譲渡人が有したと全く同一の地位に立つものである。したがって

イ　共有関係そのもの――例えば共有物の使用・管理・費用分担等――に関する定め、換言すれば「共有権ト相分離スベカラザル関係ヲ有スル」定め【註３】は、独り法律の規定に基づくもののみならず、共有者相互間の特約に基づくもの（例えば不分割特約）といえどもまた、譲受人によって承継される。しかも不動産共有に関する不分割契約のみは登記するにあらざれば第三者に対抗出来ぬ（不動産登記法７８条参照）。

　　【註３】　大審８・１２・１１民２録２５輯２２７４頁。

ロ　以上の如く共有関係そのものの関する定めにあらずして、単にこれ等の定めに基づいて共有者相互間に発生した個々の債権債務――例えば管理費用償還請求権――は、各共有者に専属すべきもので、性質上当然に持分の譲受人に移転するものではない。それがためには譲渡人譲受人間にその旨の特約成立することを要する。ただし民法は他の共有者が譲渡人たる旧共有者に対して有した債権を保護するがために特に「共有者ノ一人ガ共有物ニ付キ他ノ共有者二対シテ有スル債権ハ其特定承継人ニ対シテモ之ヲ行フコトヲ得」（２４５条）る旨の規定を設けている。けだし、しからざるときは債務を負った共有者は濫りにその持分を第三者に譲渡し、もって持分を担保として（２５９条）債務の履行を強制せらるることを防ぐに違いないから。したがって本条の場合と反対に共有物につき債権を有する共有者の持分を譲受けても、その譲受人は他の共有者に対し本条を援用して譲渡人の債権を行うことを得ぬ。けだしこの如きは直接本条の適用を受くべき事項でないのみならず、本条の精神に該当するものでもないから【註４】。

　　【註４】　なおこの点に関し大審８・１２・１１民２録２５輯２２７４頁は「共有ノ持分ヲ譲受ケタル者ハ譲渡人ノ地位ヲ承継シテ共有者トナリ共有物分割又ハ共有物管理二関スル特約等総テ共有ト相分離スベカラザル共有者間ノ権利義務ヲ当然継承スベキモノト雖モ共有物買入ノ資金ヲ他ヨリ借入レタル債務及ビ之ヲ借入ルルニ当リ要シタル費用等二ツキ共有者間二締結シタル各自ノ持分ニ応ジテ之ガ負担ノ責ニ任ズベキ契約ノ如キハ之ニ関スル特別ノ意思表示ナキ限リ譲受人ニ於テ当然該契約ヨリ生ズル義務ヲ承継スルベキニアラズ」と言うている。

２　持分譲渡禁止の特約

　共有者は持分を第三者に譲渡せざるべき旨の特約を為し得る。しかし、かくる特約は単に債権的効力を有するに過ぎないから、特約に違反して為された譲渡といえどもなお有効たるを失はぬ。ただ特約違反者たる旧共有者は債務不履行の責任を負うことあり得るに過ぎぬ。

３　持分の担保

　持分の譲渡が可能になる当然の結果として、これを担保に供することもまた可能なりと言わねばならぬ。この場合に担保権者は普通の所有権が担保となってる場合と同様担保となれる持分の範囲内において共有物全部につきその権利を行い得る。

第３　持分の消滅と他の共有者の持分との関係

　共有は同一物上に数個の所有権が競合し相節制して存在する状態に外ならぬ。したがって競合する所有権――持分――の一が消滅すれば、その範囲内に於いて外の共有者の所有権――持分――が当然に分量を増加すべきは勿論である。おれ民法が「共有者ノ一人ガ其持分ヲ放棄シタルトキ【註５】又ハ相続人ナクシテ死亡シタルトキ【註６】ハ其持分ハ他ノ共有者ニ帰属ス」（２５５条）と定めた所以である。

　【註５】　「共有者ノ一人ガ持分ヲ放棄シタルトキハ其持分ハ消滅シ他ノ共有者ハ其持分ノ原始取得ヲ為ス」ものなりといえども、これが登記を為すに当たっては「持分ノ放棄ニ因ル持分取得ノ登記ヲ為スベク持分登記ノ抹消ヲ為スヲ許サザルナリ」。何となればこの場合には「移転的承継取得ノ場合ト同様一定ノ原因ニ因ル権利取得ノ登記ヲ為シテ権利ガ一人ノ帰属ヲ離ルルト同時ニ他人ニ帰属シタル状態ヲ明カニスベキ」だからである。（大審３・１１・３民１録２０輯８８１頁）。判例は時効取得の場合の登記方法につき同一主旨を認めている。大審７・３・２民３録２４輯４２３頁。この点については１３０頁註１８参照。

　【註６】　ここに所謂「相続人ナクシテ死亡シタルトキハ共有者ガ死亡シタルモ其相続人ナキコト確定シタルトキト解スベキモノ」で「民法１０５１条乃至１０５８条ノ規定ニ従イ其相続人タル権利ヲ主張スルモノナク即チ相続人ナキコト確定シタルトキ」初めて本条の適用を生ずるのである。死亡と同時に当然他の共有者がその持分を取得するのではない（大審６・９・６民２録２３輯１１３３頁）。

第３項　共有者相互間の法律関係

第１　　共有物の使用及び収益　　　　　　　　　　４２１頁

第２　　共有物の処分　　　　　　　　　　　　　　４２２頁

第３　　共有物の管理　　　　　　　　　　　　　　４２３頁

第４　　共有物に関する費用及び負担の分担　　　　４２６項

各共有者が共有物上に有する所有権は相互の関係上一定の割合において制限を受ける。彼等の権利は目的物を同じくしてその上に相競合するものなれば、共有物の利用保存その他について共有者相互間に色々の問題を生ずべきは当然である。

第１　共有物の使用及び収益

　「各共有者ハ共有物ノ全部ニ付キ其持分ニ応ジタル使用――及び収益――ヲ為スコト得」（２４９条）。

１　使用収益の範囲

　各共有者の使用及び収益は「其持分ニ応ジ」てこれを為さねばならぬ。濫りにその範囲を超えるときは因りて得たる利益を不当利得として他の共有者に変換せねばならぬ。なお使用収益の方法を誤って物を毀損した場合には他の共有者に対して不法行為の責に任ぜねばならぬこと勿論である。

２　使用収益の方法

　各共有者の使用及び収益し得る抽象的な割合だけは「持分ニ応ジ」て明瞭に定まるけれども、実際上使用収益の行為を為すに当たってはややもすれば当事者間に紛争を生じ易い。したがって共有者は相互間の特約をもって具体的の使用収益方法を協定するのが通例である。その協定調はずして共有物の共同使用が実質上不可能なるときは分割を請求して共有をやめるより外救済の方法がない。なおかかる具体的の使用収益方法について協定成立するも、これが為持分その物は何等の変更も受けない。

第２　共有物ノ処分

　共有物は共有者全部の共同的所有物である。各共有者の権利は各々別個ではあるが、目的が同一なるが為目的物それ自身に関する変更は当然に共有者全部の権利に影響を及ぼす。これ故に「各共有者ハ他ノ共有者ノ同意アルニ非ザレバ共有物ニ変更ヲ加フルコトヲ得ズ」（２５１条）いわんや他の共有者の同意あるにあわずむはそのものを滅失毀損せしめその他実質的処分を為すことを得ぬ。

　なお共有物上の権利は各共有者の各別に有する所なれば共有者の一人のみが無断にて共有物全部に関する法律的処分をなし得ざるは当然である。但しこの場合といえども第三者は動産に関する即時取得の規定（１９２条）によって保護される【註１】。

　【註１】　この種の場合に無断にて共有物全部を処分した共有者が代金を受けたときは、その代金は従来の共有物の変化した者に過ぎぬから、従来の共有者全部の共有に帰すとの判例がある（大審３７・３・１６民２録１０輯２７４頁）。しかしこの場合には共有となるのではなく、各共有者は各別に代金受領者に対して事故の持分に応ずる金額の償還を請求し得るのだと思う。

第３　共有物の管理

　共有物の管理とはその保存・利用及び改良をいう。何れも共有者全部に影響を及ぼす不分割的作用であるから、全共有者一致をもってこれを為すべきが本来の理屈である。しかしこれ等は前述の処分行為と異なって事柄それ自身も余り重大ならず、また何れも共有物の維持及び改善を目的とするもので結局全共有者の利益に帰すべき性質を有するが故に民法は特に次のような規定を設けた。

１　「保存行為ハ各共有者――独立して――之ヲ為スコトヲ得」（２５２条但書）、全く他の共有者の同意を得ることを要せぬ。ここに「保存」とは単に共有物そのものの保存のみならず、その価格の保存をも意味する。したがって腐敗し易い物を売却するが如きは行為の性質上処分行為に外ならないけれども、実は価格を保存するものとして第２５２条但書の適用を受くべきものである。

２　利用及び改良行為――すなわち「共有物ノ持分ノ価格に従ヒテ其過半数ヲ以テ之ヲ決ス」（２５２条）。保存行為は物の保存上必要欠くべからざるもので事物の性質上当然に共有者全部の利益となるから、各共有者全く独立してこれを為し得るに反し、利用及び改良行為はそれよりはやや贅澤な行為だから各共有者をして単独にこれを為さしめず、さればと言うて処分変更の如く各共有者の共同をもって為さしむる必要もないので、結局多数決をもって決し得ることとしたのである。

　ここに（イ）利用行為とは各共有者自身の個人的需要の満足を目的とせずして共有物を利用的に使用するを言う。一見上述の使用行為と区別し難いようであるが、二者は各共有者自身の個人的需要のみを目的とするやまたは共有物全体として如何に利用すべきかの問題に関するやによって截然と分たれる。故に例えば共有者が相互の協定を為した上各自自ら共有の家屋に住居するのは使用行為であるが、これを他人に賃貸すべきやまたは共有者自らこれに住居することとすべきや等の利用問題を決するのは利用行為であるから、多数決をもってするにあらざればこれを決することを得ない。（ロ）なお改良とは保存に接近しつつ共有物の価値を増進せしむるを言う。その程度を超ゆれば物の変更となり第２５１条の適用を受ける。

　以上第２５２条の規定は強行規定でないから当事者別段の定めを為してその適用を排除し得る。例えば特約をもって管理の全部を一人に委ねても差支えない。

第４　共有物に関する費用並に負担の分担

　「各共有者ハ其持分ニ応ジ管理ノ費用ヲ払ヒ其他共有物ノ負担ニ任ズ」（２５３条１項）。（イ）ここに「管理」とは利用及び改良の行為（２５２条本文）は勿論、共有者全部の同意をもってなされた共有物の変更（２５１条）及び保存行為（２５２条但書）をも包含する。（ロ）これ等の行為に関する費用及び共有物に関する租税その他の負担を共有者中或者が自己の分割割合を超えて立替え支払いたるときは、その超過部分の償還を他の共有者に請求し得る。（ハ）「共有者ガ一年内ニ前項ノ義務ヲ履行セザルトキハ他ノ――実質費用並に負担を分割したる――共有者ハ相当ノ償金ヲ払ヒテ其者ノ持分ヲ取得スルコトヲ得」（２５３条２項）【註２】。また「共有者ノ一人ガ他ノ共有者ニ対シテ共有ニ関スル債権ヲ有スルトキハ分割ニ際シ債務者ニ帰スベキ共有物ノ部分ヲ以テ其弁済ヲ為サシムルコトヲ得」「債権者ガ右ノ弁済ヲ受クル為メ債務者ニ帰スベキ共有物ノ部分ヲ売却スル必要アルトキハ其売却ヲ請求スルコトヲ得」（２５９条）。

【註２】　義務を履行せざる共有者の持分全部をこれに相当する償金を払って取得できるので、「持分ノ一部ニ相当スル償金ヲ払ヒテ持分ノ一部ヲ取得スルガ如キハ本条ノ許サザル所」である（大審４２・２・２５民１録１５輯１５８頁）

第４項　共有関係の発生消滅

第１　共有関係の発生

　共有は色々の原因で発生する。その原因を大別すると次の二種となる。

１　共有者の意思に基づかざる場合。

イ　数人にて、（イ）無主の動産を先占し、（ロ）遺失物を拾得し、または（ハ）埋蔵物を発見した場合（２３９条乃至２４１条）。

　ロ　附合または混和した動産の主従を別ち得ざる場合（２４４条、２４５条）。

ハ　資産相続（１００２条）及び遺贈（１０８７条、１０９２条）。

ニ　共有物に果実が生じた場合（８９条）。

ホ　その他直接法律の規定に因る共有（２０８条、２２９条等）。

２　共有者の意思に基づく場合

イ　数人共同の出資にて一物の所有権を譲り受けた場合【註１】。

【註１】大審６・４・１８民３録２３輯７９９頁。

ロ　組合（６６７条）。

ハ　夫婦財産契約をもって共有とする旨の約束を為せる場合。

第２　共有関係の消滅

共有関係は種々なる原因よって消滅する。

１　共有物上に存在した核共有者の所有権が全部同時に一人の第三者に移転したとき。

２　共有者の一人が他の共有者の持分全部を譲受けたとき。

３　共有者中の一人を除く以外の者が共有物に関する債務を履行せざるがため残りの一人が他の持分全部を買取ったとき（２５３条２項）。

４　共有者中一人を除く外凡てその持分を放棄しまたは相続人なくして死亡したるとき（２５５条）。

５　共有の目的物が消滅したとき。

　滅失の原因が他人の不法行為なるときは、各共有者は各別に自己の持分に応ずるだけの賠償請求権を取得する。共有者全部が一個の賠償請求権を共有するに至るのではない【註２】。

　【註２】　大審４・４・２刑１録２１輯３４１頁。

６　共有の分割（２５６条以下）。

　イ　分割を請求する権利（分割権）

　共有は共有者自らにとって厄介なものであるし、また共有物はとにかく各共有者によって乱暴に取扱われ易い。したがって、共有者中の誰かが共有関係廃止を希望するならば、「何時ニテモ共有物ノ分割ヲ請求スルコトヲ得」（２５６条１項本文）ることとせねばならぬ。

　この「分割ヲ請求スル」権利の法律的性質に関し、従来吾国多数の学者はこれをもって通常の請求権にして被請求者が請求者と共力して分割に従事すべきことを求むるをもってその目的とすと言って居る。しかし私は次の理由によって一種の形成権となりと主張したい。

　１　もし多数学者の言うが如く、分割に共力すべきことを請求するのが目的だとすれば、被請求者これに応せざる場合に請求者の提起すべき訴は右の共力を求める給付の訴でなければならぬ。しかるに民法はこの場合の訴をもってかくる給付の訴と為さず、直に裁判所に対し裁判そのものをもって分割をなすべきことを請求し得ることとしている（２５８条１項）。この請求に基づいて為さるる裁判は直接分割の効果を発生せしむることを目的とするもので被告対し分割に共力すべきことを命ずるものではないから、給付判決にあらずしていわゆる形成判決（もしくは権利変更判決）Gestaltungsurteil,Rechts-anderungsurteilである。したがって原告がその訴の原因として主張する「分割ヲ請求スル権利」もまた請求権にあらずして、形成権なりと言わねばならぬ。すなわち各共有者は何時にでもその一方的意思表示をもって「分割」――すなわち共有関係の廃止――を他の共有者に請求出来る。ところが分割の方法如何は各共有者の利害に関係するところが極めて多いから、右「分割」の「請求」は無論分割方法について協議の成立することを条件とするもので、その「協議調ハザルトキ」は右の意思表示は何等の効力を生ぜぬ。ここにおいて分割を希望する共有者はその「分割ヲ請求スル権利」を基礎として直接分割を為すべきことを「裁判所ニ請求スル」のである。であるからこの「分割ヲ請求スル権利」は請求権にあらずして形成権である。

　２　民法の用語例として性質上形成権に属すべき権利の行使を称して「請求」と言うことは決して稀ではない（４２０条、５０２条、５３５条、１１３４条）。故に本条が「分割ヲ請求」と言ってる文字のみを根拠として、請求権説を唱えることが出来ない。

　ロ　分割を請求し得る場合

　「各共有者ハ何時ニテモ共有者ノ分割ヲ請求スルコトヲ得」（２５６条１項本文）るのが原則である。

　しかし次の三個の場合には例外として「分割を請求」し得ない。

　１　法律行為による制限（不分割契約）

　共有者は「分割ヲ為サザル契約ヲ為スコトヲ妨ゲズ」。ただしその期間は「五年ヲ超エザル」ことを要する。なお「此契約ハ之ヲ更新スルコトヲ得但其期間ハ更新ノ時ヨリ五年ヲ超ユルコトヲ得ズ」（２５６条）【註３】。

　【註３】　なお「共有者ガ民法施行前ニ於テ五年ヲ超ユル期間内共有物ノ分割ヲ為サザル契約ヲ為シタルトキハ其契約ハ民法施行ノ日ヨリ五年ヲ超エザル範囲内ニ於テ其効力ヲ有ス」（民施４３条）。

　不分割契約に反して「分割ヲ請求」しても何等の効力を生ぜぬ。なお不動産については不分割契約は登記事項である（不動産登記法７８条）。したがって登記するにあらざれば、これをもって共有者の特定承継人等に対抗出来ない。しかし本来の不分割契約当事者間にては登記なしといえども有効なること素よりである。

　２　共有物ノ性質に因る制限

　分割請求に関する規定は「第２０８条及ビ第２２９条ニ掲ゲタル共有物ニハ之ヲ適用セズ」（２５７条）。

　３　共有の原因に因る制限

　「組合員ハ清算前ニ組合財産ノ分割ヲ求ムルコトヲ得ズ」（６７６条２項）。

　ハ　分割の方法

　分割とは共有関係を廃止することをいう。しかるにその廃止は分割請求の意思表示のみでは何等の効力を生ずることなく、実際分割の実質成立しこれと相俟って初めて効力を生ずる。ところが分割の方法には色々種類があり、その何れの方法を採るかは各共有者の利害に関係する所が頗る多いから、当事者間の協議をもってこれを定むるを原則とする。しかして「協議調ハザルトキ」は分割請求また何等の効力を生ぜず、したがって分割の目的を達するが為にはこれを裁判所に訴えるの外ない。

　協議の際共有者の択び得る分割方法は大体次の三種である。

　１　現物分割　共有物を各共有者の持分に応じて現物のまま数個の者に分割してこれを各共有者に分配するか、または数個のものが一団として共有となって居る場合ならばその個々の物をそのまま各共有者に分配することを言う。

　この分割方法をとった場合には実質その分割を終わりたるときに至って初めて「分割請求」が効力を発生し共有関係が修了する。

　２　代金分割　共有物を売却してその代金を各共有者の持分に応じて分配するを言う。

　この分配方法をとった場合には、共有物が売却されて第三者に移転した時に共有関係が終わる。

　この場合に買主の支払うべき代金は従来の共有者全部の共有に属せぬ。各共有者は各分割債権として直接買主に対し自己の持分に応ずるだけの代金額を請求し得る【註３】。したがって共有者中の何人かが他の共有者に代わって代金の支払いを受けた場合にも他の共有者はその支払いを受けた人に対して各別に償還請求を為し得るだけで【註４】、もはや共有関係は存続しないのである。

　【註４】　大審３・３・１０民聯録２０輯１４７頁は共有地が収用された場合の収用代金につきこの主旨を認めている。

　【註４】　前註の判例及び大審３８・１０・３１民１録１１輯１４５９頁はこの主旨を認めている。

　３　価格賠償　共有者の一人が他の共有者の持分全部を買取って共有物全部を自己の単独所有権に帰せしむるを言う【註５】。

　【註５】　この場合には他の共有者の持分全部が共有者の一人に移転したるものとして所有権移転登記手続を為すべきである。大審８・１０・２０民２録２５輯１８２８頁。けだし持分はなお一種の所有権に外ならざれば也。

　以上各種の分割方法中何れを採るべきかについて協議成立したるときは、以後各共有者はその協議に基づいて互いに協定された分割方法の実行を請求する権利を取得する。この権利は上記の「分割ヲ請求スル」権利とは違って契約上の請求権に過ぎぬ。したがってこれを行使する訴も給付の訴である。故にこの場合には判決が確定しただけでは直に分割の効力を生ぜず、被告が判決の主旨に基づいて協議の主旨を実行した時に至って初めて効力を生ずる。

　ニ　分割の訴

　「分割ハ共有者ノ協議調ハザルトキハ之ヲ裁判所ニ請求スルコトヲ得」（２５８条１項）

　１　分割の訴の性質

　ここに所謂「請求スル」権利は、共有者相互間における任意分割の「協議調ハザル」ことを原因として、裁判所に対して分割を求むる権利である。したがって第２５６条第１項に所謂「分割ヲ請求スル」権利とは全然別個の権利であって、分割請求権を基礎としてその目的を達せしむるため共有物分割なる法律状態を形成せしむることを裁判所に訴求する公権である。換言すれば、直接に共有物分割の効果を発生せしむべき判決を求むる形成の訴（若しくは権利の変更の訴）である【註７】。したがって分割事件はその性質なお訴訟事件の一種にして非訟事件ではない。

　【註７】　大審３・３・10民聯録２０輯１４７貢が「本条ニ依ル訴ハ共有物分割ノ実施方法ニ付キ共有者間ノ権利関係ヲ定ムル創設的判決ヲ求ムルモノナレバその判決前ニ於テハ共有物ハ未ダ分割セラレザルヲ以テ共有者間ニ於テ分割物ノ給付ヲ請求スルノ権利未ダ発生セズ」といっているのは、分割の訴の性質に関し略同様の考えを基礎としているものと認め得る。

　分割の訴の法律的性質上述の如くなるが故にその提起については特に次の諸点に注意することよ要する。（１）訴の原因　原告が実体権として分割請求を有すること及び分割に関し共有者間に協議調はざりしことが分割の訴の原因である。（２）訴の申立　原告は共有物の分割を言い渡す判決あらむことを申立つるをもって足り必ずしも分割の方法等に関する申立を成すを要せざるのみならず、縦令これを為すも裁判所は必ずしもこれに拘束されない【註８】。

　【註８】　したがって現物分割を求むると同時に条件的も申立としてもし不能なるときは「競売ニ付シ其売得金ヲ以テ分割ヲ命ゼラレルコトヲ併セテ請求」しても差支ない。大審３７・１２・２民２録１０輯１５４０頁。

　２　分割判決

　裁判所訴の理由ありと認めたるときは分割判決を為す。しかして分割の効果を発生せしむるためには必ず先ず分割の方法を定めねばならぬから、分割判決はその方法を確定し、これを示して分割を言渡すべきである。

この場合裁判所は次の制限あるの外全然その自由裁量をもって分割方法を定め得る。

　ａ　原則として「現物ヲ以テ分割ヲ為スコト」を要する。この場合に、分割の方法を如何にすべきか、分割された何れの部分を共有者に配属すべきか等は各場合における当事者の事情に鑑み公平なる判断によって決せられるべきである。各共当事者の希望は素よりこれを参酌すべきだが、必ずしもこれに拘束される必要はない。

　ｂ　「現物ヲ以テ分割ヲ為スコト能ハザルトキマタハ分割ニ因リテ著シク其価格ヲ損スル虞アリタルトキハ裁判所ハ其競売ヲ命」じて、競売代金を各共有者に分配すべきである（２５８条２項）。なおこの競売は競売法によってこれを行う。

　３　分割判決の効果

　分割判決は形成判決である。単に被告に対して分割に共力すべきことを命ずる給付判決ではない。（１）故に判決確定するときはその定むる所にしたがって当然に分割の効果を生ずるを原則とする。故に例えば共有地を一定の方法に従って分割すべきことを命ずる判決確定したるときは、各共有者は独力にて自己に割り当てられた部分を独占すべき手続きを執ることが出来る。もし他の共有者これを妨げるにおいては所有物返還請求権をもって妨害の停止を請求し得る。（２）以上が原則である。これに反し判決の主旨がその命ずる分割方法を実現するがため更に一定の手続――例えば競売――を要求している場合にはその完了――例えば競売に因り共有地が買主に移転されたとき――を俟って初めて分割の効果を生ずる。この場合においても代金の配当を求むる権利はもはや共有者全部の共有にあらずして、各共有者別々にこれを有する。

　ホ　分割に参加する人々

　共有物の分割は共有者各自の利益に直接関係するが故に、協議上の分割におけると裁判上の分割におけるとを問わず常に共有者全員の参加を必要とする。一部の者のみをもってこれをなすことを得ぬ【註９】。

　【註９】　大審４１・９２５民２録１４輯９３１貢。なお大審４１・６・８民２録１４輯６９１貢は「土地ノ共有者数人アリテ其一部ハ分割ノ手続ヲ為スコトヲ承諾シ他ノ一部ノミ之ヲ諾セザル場合ニハ分割ノ請求者ハ先ヅ後者ノミヲ被告トシテ勝訴ノ判決ヲ受ケ然ル後前者ヲシテ後者ト共ニ分割手続ヲ為サシムルコトヲ得」と言って居るけれども、「２５８条ニ依ル訴ハ」大審３・３・１０民聯録２０輯１４７貢にも言えるが如く「共有物分割ノ実施方法ニ付キ共有者間ノ権利関係ヲ定ムル創設的判決ヲ求ムル」ことを目的とし従って判決の結果は当然共有者関係の分割を来すもので、単に分割に共力すべきことを明ずるものではない。したがって当該の訴訟には共有者全部が必要的に当事者たることを要するものと解せねばならぬ。

　共有者以外においても「共有物ニ付キ権利――例えば抵当権・質権・賃借権・地上権等――ヲ有スル者及ビ各共有者ノ債権者ハ――分割につき重大の利害関係を有するから――自己ノ費用ヲ以テ分割ニ参加スルコトヲ得」（２６０条１項）、必要ありと認めるときは参加して分割に関する自己の意見を述べかつその実行を監督することが出来る。これ等の者に対して必ずしも特に通知して参加を促す必要はない。しかし「参加ノ請求アリタルトキ拘ハラズ其参加ヲ俟タズシテ分割ヲ為シタルトキハ其分割ハ其分割ハ之ヲ以テ参加ヲ請求シタル者ニ対抗スルコトヲ得ズ」（２６０条２項）。

　へ　分割の効果

　分割は協議上為されたると裁判上為されたるとを問はず凡て左記の効果を生ずる。

　１　各共有者は分割の時より以後、その受けたる部分に付き単独所有権を取得す。（１）分割は凡て移転的効果を有し、各共有者は互いにその持分の一部を交換しこれによって各自の受けた者の部分につき完全なる所有権を取得する。したがって「各共有者ハ他ノ共有者ガ分割ニ因リテ得タル物ニ付キ売主ト同ジク其持分応ジテ担保ノ責ニ任ズ」（２６２条）べきである。（２）分割の効果は分割の時より将来に向かってのみ生ずるもので共有の初めに遡及しない。ただし遺産分割の効果のみは例外として相続開始の時まで遡及する（１０１２条）。

２　各共有者が自己の持分に付き共有物上に設定した担保物権は分割のため如何なる影響を受けるか。次の如く、場合を分って答を異にすべきものと思う。

ａ　共有物が「現物ヲ以テ分割」された場合　この場合には担保物権は以後これを設定したる共有者が分割の結果配当を受けた物の部分を目的として存続する。何となれば分割の結果元来の目的物はもはや存在せざるに至り、しかして各共有者の配当を受ける部分はその価格において正に従来の持分に相当すべきもので、権利をしてこの上に集中せしむることは、元来――物それ自身を目的とすと言はむよりむしろ――物の金銭的価格を目的とするものと認むべき担保物権の性質にも適合するものと言はねばならぬから。

　ｂ　共有物が「現物ヲ以テ分割」せらるることなく、上記の代金分割価格賠償の方法で分割された場合　この場合には元来の担保物はそのまま存続するのだから担保物権も従来の通りそのまま共有物の全部――その所有権が何人の手に帰したるかを問うことなく――について存続する。無論それこれを行い得る範囲は当該持分の割合に応せねばならぬけれども。ただしこの場合には右の如く従来の共有物そのものについて直接権利を行い得るの外、物上代位の法理（３０４条、３５０条、２７２条）により各共有者が分割のために配当を受くべき金銭「ニ対シテモ」権利を行使し得るものと解すべきである。

　３　証書保存義務

　共有物に関する証書は各共有者が分割の結果配当を受けた権利を確保主張するについて必要な証明の具である。故に民法は「分割ガ結了シタル」後においても何人かをしてこれが保存の責に任ぜしめる。

　その保存義務者は次の標準で定まる。（１）分割された各部分につき、各独立の証書存在するときは、各その部分の配当を受けた者が当該部分に関する証書を保存せねばならぬ（２６２条１項）。（１）分割された各部分につき、共通の証書存在するときは、（イ）「其物ノ最大部分ヲ受ケタル物之ヲ保存スルコトヲ要ス」（ロ）「最大部分ヲ受ケタル者ナキトキハ分割者ノ協議ヲ証書以テ証書ノ保存ヲ定ム若シ協議調ハザルトキハ裁判所之ヲ指定ス」（同３項）。この指定に関する手続については非訟事件手続法第８０条参照。

　なお証書の保存は共有者全部の共同利益のためにこれを為すものなれば、「証書ノ保存者ハ他ノ分割ノ請求ニ応シテ証書ヲ使用セシムルコトヲ要ス」（同４項）。

第１節　用益物権の特質

第１　用益物権と所有権　　　　　　　　　　　４４８貢

第２　用益物権と担保物権　　　　　　　　　　４５６貢

第３　用益物権の目的物　　　　　　　　　　　４５７貢

第４　上土権　　　　　　　　　　　　　　　　４５８項

第１　用益物権と所有権

１　現行民法の考に従えば、所有権は一般的支配権である。しかもそれは物権的支配権能の単なる集合乃至総和にあらずして、それ等の権能の源泉である。それ等の権能を――時においても量においても――無限に生み出す所の源泉である。これに反し、同じ物の上に成立するその他の物権は何れも、量においてまたその時において〔註１〕有限的である。例えば「土地所有権ハ其目的タル土地ニ対シ以上権ヲ設定スルモ之ガ為メニ其権利ノ全部ハ勿論一部タリトモ消滅スルモノニアラズ唯地上権ノ範囲ニ於テ其権能ヲ制限セラルルニ過ギザルノミ」。したがって地上権の存続中といえども「所有権ハ土地ヲ不法ニ占拠スル者――地上権者以外の第三者――ニ対シ其明渡ヲ請求シ得ルモノト解」せねばならず（物権的請求権）〔註２〕、また将来「地上権消滅スルトキハ土地所有権ハ他ニ何等法律上ノ事実ノ発生ヲ要セズ当然ニ完全ナル無制限ノ権利ヲ回復スルコトヲ得」るものと言わねばならぬ（所有権の反帰力または弾力性）〔註３〕。

　〔註１〕　もっとも現行民法の理解としても地役権だけは永久無限の存続期間を有するものを認め得るべきことを後述の通りである。

〔註２〕　大審３・１２・１８民２録２０輯１１２０貢。

〔註３〕　前註判例。なお３２１項参照。

　無論、法律は色々な理由から所有権の内容を制限する〔註４〕。また時には留置権先取特権の如き権利を認めて所有権に制限を加え

また事項に因る用益物権の取得を認めて所有権を制限することもある。けれどもそれ以外においては所有権者の意思に基づかずして濫りにこれを制限すべき物権を成立せしむるを得ない。各種の制限物権は所有権と同じく――仮令その内容こそ制限されて居れ――直接者を支配する権利である。それにもかかわらずその成立に当たっては必ず所有権者の同意がなければならぬ。また成立の後においても、あるいは所有権者に対して小作料・地代の類を払わねばならず、あるいは場合により所有権者単独の意思によって権利を奪われることもある。したがって同じく物を支配する権利でありながら、一方は無限にして優越なるいいを占め、他方は何れも皆制限を有してその下に屈従するものたるに過ぎぬ。これが現行民法の下における所有権とその他の物権との関係である。

　〔註４〕３２４貢以下参照。

２　現行法上土地所有権と用益物権との関係はかくの如きものである。けれども――今日我国多数の人が考えているように――かくの如き関係のみが唯一の合理的にしてかつ可能なる制度だと考えてはならない。吾国においても、古来土地制度がかかる形式をもって終始存続し来つたもののように考えてはならない。吾国の土地制度も各時代各地方の政治的理由及び経済的事情の影響を受けて、色々と変化を極めたのである。

　例えば、今日吾々に知られている最も顕著な一例として、土佐藩には次のような耕地制度が行われて居た。

　　田地を分けて、本田・新田とし、その中本田は農民のみを所有することを許したから、士工商と農民との間に公然土地所有権を売買することは許されなかったが、ある土地から年々一定の加治子米――小作料に当たる――を取得する権利を設定してこれを売買することは黙許されて居た。この加治子米取得件の設定が本田永小作権の起源であって、今日の法律思想をもって言えば一種の土地負担Reallasten，rentes foncieres に外ならぬ。

　　次に新田は、甲乙丙者の共同開墾に始まったもので、その中甲は開墾すべき土地の願下をなし、乙はこれに開墾の労資を投じ、両々協力して新田を作ったのである。したがって甲はその後年々加治子米を拾得するの外土地に対して何等の権利義務を有せず、これに反して乙は実際耕作に従事して地租その他土地に関する各種の義務を負担して居た。この関係を今日の法律観念をもって言い現せば分割所有権geteiltes Eigentumに似たものである〔註５〕。

　〔註５〕　帝国農会発行本邦永小作慣行６２貢、１２０貢以下の記載に依る。

　　　なお戸水寛人氏の報告に依ると肥後藩阿蘇郷にも、武士は録として土地を賜はってこれから出る掟米を取得し百姓は土地を開墾してこれが耕作に従事しかつ藩への租税を負担して居た令があったという。戸水氏はこれを説明して「細川家の武士はその槍先をもって録を得永小作人はその鍬先をもって永小作権を得たり」といっておられる。これまた分割所有権の一例で、この場合武士の有した権利は決して今日考えるような所有権ではなかったのである。

　　戸水寛人氏「阿蘇の永小作」法理論叢第１０編参照。

この種の土地制度は中世欧州にも広く行われていた。しかして欧州においては土地解放運動 affranchissement du sol の結果この制度が廃止されて、従来の下級所有権は化して今日の意味における所有権となり、上級所有権は全然廃止されるかまたは土地負担としてのみ存続を許されるに至った。これと同じように吾国の土地制度を全然今日のように改めたものは明治維新である。当時の当局者は主として課税の目的をもって納税義務者を定むるがため、土地制度を調査改革し、封建的の分割所有権その他今日一般に行われているような所有権意思をもってすれば解し難い各種の土地制度を、すべて無理矢理に現在のような土地所有権に変えて仕舞はうと努力した〔註６〕。それで、例えば上記のような土地制度のおこなわれて居た高知県に地券渡方規則を施行するに際しては従来の加治子米取得者を地主としてこれに地券を興えた。けれども、券面の地価は土地の実価に依らず、「いわば一反歩に付所得米一石この代価百円相当の処前条の如く永小作人有の地主わずかに五斗丈け所務しきり候分は知見の代価もまた五十円を相記し」たのであるが、愈々地租改正を行うに当たっては右地価の記載を「土地の真価」に代えたい。それはどうしても永小作権を消滅せしめねばならず、さらばと言うてもしそうすれば「小作人は自然破産と相成る道理」だと言うて、「書面永小作の儀は元来地主と小作との約定に候儀に付土地を小作人に買受候歟永小作の権利を地主に買受候歟双方熟議の上私有の分界可相立」言いなる指令を発したのである〔注８〕、「地方庁は右指令に基づき地主及び小作人等に小作権を処分すべき旨を訓諭し、その結果一部においてはおるいは土地を折半しあるいは地主六人小作人四分あるいは小作人六分地主四分等の方法をもって分地をなし」たけれども、実際上中々旨く行かなかいので「終に政府は当初の指令を取り消し、旧慣その儘に差し置くべしとの訓令を発せられ」、「租税諸公課の如き依然永小作人の負担する所」となってその後に及むだ〔註９〕。これは最も顕著な一例に過ぎないけれども、地租賦課の目的のため無理矢理に従来の土地制度を変改し、それが為実際地方人に迷惑をかけた例は全国にかつてかなり多いと思う。地租改正施行規制中に所謂「一村または数村総持ノ山林秣場等」もしくは地券渡方規則に所謂「村持の小物成場山林ノ類」の処分方の如きもその例であって、それが今日農村における最も困難な法律問題たる入会地問題の素因を成したのである。

〔註６〕　この点について特に注目すべき当時の法令は「地所売買譲渡ニ付地券渡方規則」（明治５・２・２４大蔵省達２５号、同７・４同第８３号、同９・４同第１２６号、同１０・晦同第１５９号）及び附属諸令、「地租改正条例」（明治６・６・２８太政官布告第２７２号）、「地租改正施行規則」（同上）「地方官心得書」（同上）等。なお那須氏「明治年間我が国農政の沿革」国家学会雑誌３０巻３号１２８貢以下、８號１３０貢以下、清瀬氏「維新以後ノ土地制度概論」京法１２巻４号１３５貢以下、５号１３２貢以下参照。

　〔註７〕　この伺の全文は帝国農会発行本邦永小作慣行１２７貢に掲げてある。

　〔註８〕　同上１２８貢に掲ぐ。

　〔註９〕　同上６３貢の記載に依る。

３　かくの如く、今日のような土地制度が決して唯一の合理的かつ可能なものではなく、我国にも維新前には色々の土地制度が行われて居たのである。

　その所で、私は、一方には現在法律を扱いつつある司法官行政官に向かって、次の一言を呈したい。今日一般的に行われているように所有権だけを絶対的優越の位置に置く土地制度の思想のみを標準として、昔から傳来した各種の複雑な土地関係を処理してはならぬ。永小作・入会地・山林盗伐等に関する諸問題を処理するに付いては特にその点に注意せねばならない。なぜならば、一片の成文法なりをもって古来の慣例に基づく――実際上「生活の必要」となっている――権利利益を急激に奪うことは、政治上最も慎むべきことであり、また実際上不可能なることだからである。

　第２にまた私は、現在の土地制度を改正するに際しては――そうして改正の必要はかなり急迫だと思うが――我国にもまた古来行われたことのある「土地負担」「分割所有権」等の諸制度を――昔とは異なった新しい意味で――復活採用する余地はないであろうか、その点を十分考慮する価値があるように思う。例えば現在の永小作権――乃至は普通の小作権までも――を所有権の地位に上昇せしめて地主の権利を単なる土地負担にすること、地主の権利を全廃して直接耕作者の権利のみを――所有権としてでなく――用益物権として認めることは必ずしも不可能であるまい。我々は旧を温ねて新に向うべき途が――特にこの問題には――沢山あるように思う。

第２　用益物権と担保物権

　同じく制限物権でも、用益物権と担保物権とは全く精神の違ったものである。

　担保物権は債権の担保を目的とする権利である。その中には留置権の如く債務の履行あるまで単に目的物を留保することを得しむるに過ぎぬ権利もあるが、この他先取特権・質権・抵当権の三者は目的物の金銭的価値を目的としこれをもって債権の満足にあてむとする権利である。これに反して用益物権は目的物それ自身の使用価値を目的とする権利である。故に苟も金銭的価値を有するものでありさえすれば担保物権の目的物たるに差支えないのに反し、用益物権の目的物たり得るものには次の如き制限がある。

第３　用益物権の目的物

　用益物権の目的物は現行法上土地に限られている。動産は賃貸借の目的となるが、用益物権の目的にはならぬ。（１）動産は登記の如き複雑なる内容を公示すべき方法を施すを得ない。したがってその上に色々の内容有った物権を成立せしめる譯に行かぬ。占有には到底それ程度の公示力がない。（２）また他人の動産を借りてる者は不動産の借主程目的物の上に重要かつ不可動的の利害関係を有するに至らぬ。したがってその利益は必ずしも物権的に保護される必要がない。（３）なお土地はその有料に限りあるに反し、動産には多くこのことがない。したがって他人の所有権を借りる必要も自然少なく、これを物権的に保護する必要もしたがって少ない〔註１０〕。これ等が土地の身について用益物権が認められてる主な理由である。

　〔註１０〕　物の数量が少なくてこれを借りたい人が多い場合には、自然借主の権利を物権的に保護する必要を生ずるものなることは、住宅難に促されて出来た借家法第１条が借家権を物権的に保護したのに依っても知ることが出来ると思う。

第４　上土権

　用益物権の問題を考えるについて、是非とも一応考えねばならぬ事柄は俗にいう「上土権」の問題である。

　現行民法においては「土地ノ所有権ハ法令ノ制限内ニ於テ其土地ノ上下ニ及ブ」（２０７条）者であるから、土地を上下に区分して地下と地表とが各個の所有者に属することを認めない〔註１１〕。しかし他人の土地の上に工作物を設け竹木を植えてこれを自己の有に属せしめて置くことが出来る以上、他人の土地の上に自己に属する土壌を有することも理論上決して不可能なことではない。民法施行前には例えば他人に属する濕地その他の荒蕪地に「地上ヲナシ開墾シテ畑地ト成シ」たような場合に「之ヲ上土権ト名ケ地盤ノ所有権ハ地主ニアルモ地表ノ所有権ハ小作人ニ在リ古来自由ニ其上土ノミヲ売買シ地主モ之ヲ承認シ来リタル」事実があったようである。〔註１２〕。ここに所謂「上土」は地上におかれら土壌そのものを指すのかまたは開墾に基づく小作人の物権的権利を表すの為の思想的「象徴」に過ぎないかは、無論大に疑問だけれども、他人の土地ノ上に土壌を有するということが何等の不合理なしに考えられて居たことだけはこれを推知することが出来る。

　〔註１１〕　３４０貢註１参照。

　〔註１２〕　大審６・２・１０民３録２３輯１４８貢以下に引用された大阪府誌の記載参照。なお帝国農会発行本邦永小作慣行６２貢にも土佐においては「通俗地主を呼んで底地持と言い、永小作人を上地持または中地頭と称し」たとの記事がある。

　ところが、現行民法は土地ノ上下を区分して異例の所有権者に属せしむることを認めなくなった為、かかる上土権も民法施行後は単に永小作権または地上権として保護せらるるに過ぎないことになった〔註１３〕。しかし地上権者の地上に設けた工作物が依然として地上権者に属するが如く、かれが地上に置いた土壌の所有権をそのまま保有することも理論上絶対に考えられないことではない。ただ土壌の如く附合の結果元来の土地との区分が不明なるものについては――工作物または竹木におけるが如く――最早独立の所有権を存続せしめないのが民法の考えなのであろう〔註１４〕。したがって民法の解釈上かかる土壌が依然として地上権者に属することは到底これを認め得ないであろう。けれどもかかる特殊の起原と性質とを有する地上権乃至永小作権を単なる他人の土地の使用権としてのみ観察することは――立法論としては勿論――解釈論としても決して穏当でない。かかる権利者に向かって少なくとも附合に因って「損失ヲ受ケタル者」が「償金ヲ請求スルコトヲ得」（２４８条）ると同じだけの利益を認めてやり、権利ノ存続期間・時代等を判定するについてその自由を斟酌せねばならぬ。

　〔註１３〕　大審６・２・１０民３録２３輯１５１貢。

　〔註１４〕　４０１貢註６参照。

第２節　用益物権の種類

第１　総　説　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４６１貢

第２　不動産賃貸借の物権化的傾向　　　　　　　　　　４６２貢

第１　総説

　現行民法の認めた用益物権は、地上権・永小作権・地役権及び入会権の四種類に過ぎぬ。この中

１　地上権及び永小作権は他人の土地を耕作その他特殊の目的に使用する権利である。民法施行前にはこの二権利の間には明らかな区別なく、宅地小作・山林小作などの権利も認められていたのであるが、民法では「耕作又ハ牧畜」の為にする土地使用権ならしめたのである。したがって従来「小作権」と称して居た権利でも民法上地上権に相当する内容を有するものは、今日では原則として地上権として取り扱われなければならない。

２　地役権は、甲地を乙地の便益に供し得る権利で、その「便益」について法律上何等の制限がないため元来物権の種類に乏しき吾民法の下においては地役権を活用して色々の内容の物権を作ることが出来る。

３　入会権は、ある地区の住民が一定の土地において行動的に収益をなし得る慣習上の権利であって、同じく用益的の物権とは言うものの、現行民法中その他の権利に比するときわめて特殊の性質を有するものである。

第２　不動産賃借権の物権化的傾向〔註１〕

　〔註１〕　拙稿「住宅問題と借家法案」法学協会雑誌３９巻３号６９貢以下。

１　現行民法の認むる用益物権は以上の四種に限る。それ以外の権利関係を物権として設定することは法律上許されない。それがためには賃借権によって債権関係を発生せしむるの外方法がない。

ところが債権は単なる対人的関係たるに過ぎざるがため、賃借人の法律的地位は極めて薄弱であって――地主の好意を豫定せざる限り――安むじて地上に永続的施設を施すことが出来ない。これ故に近世各国の法律は皆均しく不動産賃借権の保護を厚くして漸次これに物権的効力を与えむとする傾向がある〔註２〕。

　〔註２〕　この点の詳細は前註に引用した拙稿参照。

現に吾民法においても、「不動産ノ賃借権ハ之ヲ登記シタルトキハ爾後其不動産ニ付キ物権ヲ取得シタル者ニ対シテモ其効力ヲ生ズ」（６０５条）る旨を定めて〔註３〕〔註４〕、不動産賃借権に物権的効力を与え得べき可能性を認めたのであるが、元来賃借人は賃貸人の承諾を得るにあらざれば、かかる登記を為すこと能はず〔註５〕、しかも賃借人の強固を好まざる賃貸人は用意にその承諾を与えざる為、実質上この規定は賃借権保護の目的を達することが出来なかった。

　〔註３〕　民法６０５条については別著債権各論５９５貢以下参照。なお本条については「賃貸人ガ賃貸借ノ目的物ヲ第三者ニ譲渡シタルトキハ其旧所有者ト賃借人トノ間ニ存在シタル賃貸借関係ハ法律上当然其所有者ト賃借人間ニ移リ新所有者ハ旧所有者ノ賃貸借契約上ノ地位ヲ承継シ旧所有者即チ旧賃貸人ハ全然其関係ヨリ脱退スルモノトス」と言うて、登記した不動産の賃貸借をほとんど物権たる地上権の関係と同様に取り扱った最近の判例大審１０・５・３０民２録２７輯１０１３貢参照。

　〔註４〕なお５５６条においても「船舶ノ賃貸借ハ之ヲ登記シタルトキハ爾後其船舶ニ付キ物権ヲ取得シタル者ニ対シテモ其効力ヲ生ズ」る旨を定めている。

　〔註５〕　この点については「賃借人ハ賃貸人ノ登記ヲ為スコトノ特約存セザル場合ニ於テハ特別ノ規定ナキ限リ賃貸人二対シテ賃貸人ノ本登記請求権ハ勿論其仮登記ヲ為ス権利ヲモ有セザルモノト解」してる大審１０・７・１１民２録２７輯１３７８貢参照。

２　それがためまず第一に問題を惹起したのは、住宅地の借地問題――「地震売買」――で、それを一応解決したのは明治４２年の建物保護法（法律４０号）である。同法は「建物ノ所有ヲ目的トスル（中略）余地ノ賃借権ニ因リ（中略）土地ノ賃借人ガ其土地ノ上ニ登記シタル建物ヲ有スルトキハ（中略）土地ノ賃貸借ハ其登記ナキモ之ヲ以テ第三者ニ対抗スル事ヲ得」（１条１項）る旨を定めて、登記なき住宅地賃借権にも多少の物権的効力を認めた〔註６〕。

　〔註６〕　別著債権各論６０２貢以下参照。なお註３に引用した大審１０・５・３０参照。

　ところが、この法律だけでは借地に関する各種の紛争を十分に解決することが出来ない為、大正１０年更に借地法（法律４９号）を制定してその欠点を補充するとトモに、借家問題解決のために借家法（法律５０号）を制定し、その結果「建物ノ賃貸借ハ其登記ナキモ建物ノ引渡アリタルトキハ爾後其ノ建物ニ付物権ヲ取得シタル者ニ対シ其ノ効力ヲ生ズ」（１条１項）るに至った〔註７〕。

　〔註７〕　借地法及び借家法については、三潴氏借家法及び借地法。拙稿「住宅問題と借家法案」法学協会雑誌３９巻２号及び３号参照。

　　　なおこれ等の二法は何れも大正１０年５月１５日から施行され且つその施行区域は東京市（及びその近隣町村たる品川町・大崎町・淀橋町・大久保町・戸塚町・千駄ヶ谷町・渋谷町・南千住町・巣鴨町・瀧野川町・高田町・日暮里町・西巣鴨町・吾嬬町・亀戸町・大島町・寺島町・砂村町）、京都市、大阪市（及びこれに隣接せる今宮町・鷺洲町・豊崎町・中津町・傳法町・鶴橋町・中本町・天王寺町）、横浜市及び神戸市に限ることになっている（大正１０勅令２０７号）。

３　かくの如く、住宅問題に関する限り賃借人の権利はかなり充分な保護を受けるに至ったけれども、農業上田畑の賃借人――普通の小作人――は今日なおかかる法律的保護を受くるに至らず、その権利は依然として――地主の好意を前提とする――極めて薄弱なものである。しかも最近小作人争議頻發の結果地主小作人間の関係ともかく円満を欠くに至り、両者をもって相争うとき、小作人の法律的保護薄弱にして到底地主と相争うべからざること一般人の意識するところとなり、ここに小作権の物権化が新たな問題として要求せらるるに至った〔註８〕。

　〔註８〕　この点については第６章永小作権に関する説明参照。

第５章　地　上　権

第１節　地上権の意義及び性質

第１　序説　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４６８貢

第２　地上権の法律的性質　　　　　　　　　　　　４７３貢

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１　他人の土地の使用権― ２　使用の目的― ３　地代　― ４　賃借権との区別

第３　部分林分収権　　　　　　　　　　　　　　　４８３貢　

第１　序　説

　他人の土地を借りて建物その他永続的設備を為しまたはこれに植林をなさむとする者は、その途中において濫りに土地の明渡しを請求されないようにと希望する。しからずむば借地人は到底安んじて永続的設備を施すことが出来ないからである。また二には、自己が土地に附合せしめた物の所有権を引続き自己に保有して起きたいと希望する。折角自己の費用をもって附合せしめた物が土地の一部になったからと言って濫りに地主の所有に帰して仕舞うようでは困る。

　第一の希望を容れる為には、借地人を物権たらしめることが必要である。地主と借地人との間には如何に強固な契約があっても、もしそれが単なる債権契約に止まるときは、一度その地主が約に背いて土地を他人に譲渡すや、新地主と借地人との間には何等の権利義務なく、したがって地主の明渡し請求あるや、借地人は絶対にこれに服従するの外仕方がない。無論その際借地人は旧地主に対して損害賠償を請求し得るから、自然旧地主がかかる背約を敢えてすることを或る程度まで防止し得るけれども、旧地主がそれにもかかわらず背約を敢えてした場合またはその意思に反して土地が他人に移転せしめられた場合には、借地人は新地主に対抗すべき何物をも持たない。したがって彼は自然高価な永続的設備を施すことを躊躇する。故に借地人にこの点の安心を与えるが為には、彼の権利をして物権たらしめねばならぬ。

　次にまた借地人の権利は相当に長い存続期間を有せねばならぬ。高い金を出して永続的設備をなさむとする者にとっては、その権利が長く続くことが絶対に必要である。しからずんば彼は到底安んじてかかる設備よすることが出来ない。

　かかる要求に応じるために、民法の設けた制度が地上権である。しかし立法者はその後普通の賃借権にも地上権に対すると畧同様の保護を与えるべく余儀なくされて、建物保護法及び借地法を制定するに至ったことは、先にも述べた通りである。

　第２に、借地人は自己が借地に附合せしめた建物・立木の類を引続き自己の所有にして置きたい。ところが元来ローマ法には「地上権ハ土地ニ属ス」Superficies solo sedit との原則があって、苟も土地に附合した者は、附合者の何人なるか関係なく、総て土地所有者の有に帰するものと考えられていた。しかるに、ローマ府がだんだん盛になって土地を得ることが困難になるに連れて、他人の土地を借りて建築をする必要が漸次に増えてきた。ところがその建築した物は「地上権ハ土地ニ属ス」る原則に依りて凡て土地所有者に帰属して仕舞う。それでも契約当事者たる地主との間だけならばまだ差支ない。けれども一度地主が変わると、借地人は新地主に対抗し得べき何物をも有たない為、見す見す地上権の利用を拒絶される。借地人にとっては非常な不幸である。そのところで借地人は何とかして自己の設けた地上物の上に何人にも対抗し得べき物権的の権利を保有したいと希望した。その希望は遂にPraetorの容れるところとなった。けれども、その際Praetorは理論上正面から「地上権ハ土地ニ属ス」る減速を破ることなく、ただ借地人に許すに、永久――または少なくとも長期間――所有者と同様の権利を地上物上に行い得ることをもってした。これがローマ法における地上権の起原である。これ故にローマ法の地上権においては、地上物存置のため他人の土地を使用すると言う思想よりは、他人の土地に附合せしめた物について引続き物権的の権利を行い得ると言う考えが中心になっていた。他人の土地の上に地上物を存置せしめて置く為にはその土地の使用権を有せなければならないことは言うまでもないのであるが、何所までも、その点を表面に出さないところがローマ法の地上権の特色であって、現在欧州諸国の法典における地上権にはなお多少その影響を残している。吾旧民法財産編第７１１条に「地上権トハ他人ノ所有ニ属スル土地ノ上ニ於テ建物又ハ竹木ヲ完全ノ所有権ヲ以テ占有スル権利ヲ言フ」とあるのも、同じ影響の下にたって居るものと考えることが出来る。

元来吾国の考え方に依ると、建物・立木の如き地上物と土地とは別のものだと考えるのが普通である。故にローマ法の「地上物ハ土地に属ス」る原則は、民法第２４２条となって吾国にも輸入されたけれども、建物は常に土地と別物と考えられ、立木は判例上土地の一部とは言われているものの実は土地と全く独立した法律的運命に服することになって居る〔註１〕。故に、吾国において地上権を規定するに当たっては、地上物の権利問題はほとんどこれを云々するの必要なくただ土地の使用権たる方面だけを見ればいい訳である。これ吾民法第２６５条が地上権を定義して「他人ノ土地ニ於テ工作物又ハ竹木ヲ有スル為メ其土地ヲ使用スル権利」と言っている所以である。それでも永小作権の場合（２７０条）と異なって態々「工作物又ハ竹木ヲ所有スル為メ」なる文句が入れてあるのは、依然としてなお多少ローマ法の香を残したもので、法律思想の影響の如何に根強いものなるかを語るものである。

　〔註１〕　３３貢殊に註１０に引用した判例参照。

第２　地上権の法律的性質

　地上権は他人の土地において工作物または竹木を所有する為その土地を使用する権利である（２６５条）。

１　他人の土地の使用権である。

　イ　地上権の目的物は他人の土地なるを原則とする。したがって、例えば地主が地上権者を相続すると、地上権は原則として混同に因って消滅する。ただし例えばその地上権が抵当権の目的になって居れば（３６９条２項参照）、混同にかかわらず消滅せざること勿論である（１７９条１項但書）。

　ロ　地上権の目的たる土地は一筆の土地なるを原則とする。けれども不動産登記法（１条１項）が「地上権設定ノ（中略）範囲」を登記すべきことを規定してることから考えると、一筆の土地の一部についてもまた地上権を設定することを妨げるものと解すべきである〔註２〕。

　〔註２〕　私はかつてこの点を反対に解して居た。第三版以前の本書２８貢参照。

　　なお大審３４・１０・２８民２録７輯９巻１６２貢は「一ノ法律行為ヲ以テ」地上権を設定した場合でも、工作物敷地とその四園の空き地とにつき二個別々の地上権を設定することは理論上可能である、唯かく解するがためには「特ニ其設定当事者ニ於テ其意思ニ出デタル事実アルヲ要」し「系争地ハ野菜畑又ハ空き地ニシテ殆ンド荒廃ニ帰シタル状況アリ」との一事のみを根拠としてかかる結論を為し得ないと言って居る。

　ハ　地上権の目的たる土地は特定せることを必要とする。しかし一定の区域を定めて借地を為すに際しこれに附加して「爾後其借受ケタル区域ガ出水川欠ノ為メ減少スル場合ニ其現象シタル部分ヲ補足スル為之ニ相当スル（中略）地坪ヲ漸次借受ケ使用スルヲ得ベキコト」を約定した場合でも地上権は有効に成立し得る〔註３〕。

　〔註３〕　大審３８・４・５民２録１１輯４３７貢。

二　使用の目的は工作物または竹木を所有する為なることを要する。

　イ　工作物と建物その他地上地下に設置される一切建設物を言い、必ずしも地上物たることを要せざるは勿論、土地に附合せしめたもの（橋梁、堤防、記念碑等）なることを必要とせず、土地その物に工作変更を加えたもの（例えば墜道、地窖等）でも差支えない。

　ロ　竹木とは主として植林の目的となるべき植物を言うので、耕作の目的たる植物類（例えば稻麥桑葉果樹等）はこれを包含せぬ。何故ならばこれ等の草木を植栽する為他人の土地を使用する権利は地上権にあらずしてむしろ永小作権なりと見るべきだからである。

　ハ　「工作物又ハ竹木ヲ所有スル為メ」とはこれをもって土地使用の主たる目的とするを言う。したがって家屋建築の為に地上権を設定した場合にも住居に便するなめこれに従うとして蔬菜草花類を栽培しても決して地上権設定の目的を逸脱するものと言うを得ないのは勿論、苟も工作物の利用に必要なる限り「工作物敷地ノ外其四周ニ空隙ノ場所アルモ広狭如何ヲ問ハズ――総てこれを地上権の――範囲中ニ包含シ得ベキモノトス」〔註４〕。

　〔註４〕　大審３４・７・８民２録７輯７巻４４貢。けだし「例ヘバ一個ノ工場ヲ所有スルニ付イテハ其附属物及製造品ノ置場物品運搬ニ要スル線路又ハ製造用ノ為随時要スル場所等ハ総テ工作物所有ノ為ニ使用スル目的ノ中ニ存ス」るものと言い得るからである。なお大審３４・１０・２８民２録７輯９巻１６２貢同旨。

ニ　地上権設定ノの目的は「工作物又ハ竹木ヲ所有スル為メ」であるが、特に設定契約をもってこれを「工作物ヲ所有スル為メ」または「竹木ヲ所有スル為メ」のみに制限し得るは勿論、工作物乃至竹木の種類を制限することも出来る。しかしてその目的の何たるかは「地上権ノ設定又ハ移転ノ登記ヲ申請スル」際申請書に記載せねばならぬ（不動産登記法１１１条）。

　ホ　地上権設定の際すでに工作物または竹木が存在することは必要でない。また設定後に至って工作物または竹木が滅失その他無くなったとしても、これが為当然に地上権の消滅を来するものではない。無論地上権者がそれをそのままに放置して置くと、場合に依り、目的外の使用を為すものとして、権利消滅の請求を受ける虞はあり得るけれども。

３　地代は地上権の要素ではない。したがって地上権には有償のものと無償のものとがあり得る〔註５〕〔註６〕。

　〔註５〕　地代に関する詳細は第３節第５項参照。

　〔註６〕　しかし有償の地上権と地上権の有償的設定とは厳格にこれを区別して考えねばならぬ。例えば売買の形式で地上権を設定して貰う場合の如きは有償的設定である。しかし因って設定された地上権は地代附なることもあれば、無償なることもあり得る。これに反し設定された地上権は地代附なることもあり得る。

４　地上権者は直接土地について一定の物上享益を為し得る権利である。無論その設定は原則として――第３８８条及び立木法第５条の場合は例外――地上権者との契約に依ってなされ、またその後も地代その他の問題について彼等相互の間に色々の関係が存在するけれども、それは偶々これ等の二権利が同一の物体を目的としてしかして現行法上所有権はどこまでも総括的支配権だと言うことになって居る結果に他ならぬ。これが為地上権者と土地との間に直接物上享益関係あることを妨げるものではない。地上権者が土地所有権者の意思如何にかかわらず任意にその権利を譲渡するを得、また土地所有権者の変更が地上権に対して何等の影響を及ぼさざるは実にその性質の現われに外なるぬ。

　これに反し賃借権は賃貸人に対して物の使用をなさしむべきことを請求する権利たるに過ぎぬ。無論その当然の結果として賃借人は適法に目的物を使用し得るに至るけれども、関係は何所までも対人的で対物的でない。したがって、地上権の場合と異なって、賃借人は「賃借人ノ承諾アルニ非ザレバ其権利ヲ譲渡シ又ハ賃借物ヲ転貸スルコトヲ得ズ」（６１２条１項）、また賃貸借の継続中目的物の所有者が変わった場合に新所有者は毫もその賃貸借に拘束されることがない。無論賃貸借といえどもこれを登記すれば「爾後其不動産ニ付キ物権ヲ取得シタル者ニシテモ其効力ヲ生ズ」（６０５条）るに至り、建物保護法においては登記なき土地の賃貸借にさえある条件の下に対外的効力を与えている。しかしこれ等の規定はなお何所までも賃貸借の対人的関係たることを基礎としつつこれにある程度の物権的保護を与えたものに過ぎない。これが為その賃借権がすっかり物権になりきって仕舞ったものと考えることは出来ぬ。

　無論先にも一言した通り〔註７〕、不動産賃借権には物権的傾向がある。しかしてこれ等の規定もその傾向の一減少に外ならないけれども、未だこれが為賃借権を対人的なりとする根本的思想を棄てたものだと考えることは出来ない〔註８〕〔註９〕。

　〔註７〕　４６２貢以下参照。

　〔註８〕　なお以上の如き主たる区別の外。地上権と賃借権との間には左記の如き色々の区別がある。

　　１　賃貸人は契約の主旨に従い賃借人をして物の完全な使用をなさしめねばならぬ。したがって物が約定の使用に適せざるに至ったときはこれを修繕する義務がある（６０６条１項）、これに反し地上権にあたっては、特約なき限り（大審３７・１１・２民２輯１３８９貢）、土地所有者はかかる義務を負わぬ。

２　賃貸借は常に優勝なるに反し、地上権には無償のものもあり得る。

３　地上権には相隣関係に関する２０９条乃至２３８条の適用あるに反し、賃借権にはこの事がない。

４　存続期間についても差異がある（６０４条、６１７条、２６８条２項）。

５　地代滞納に依る解約についても、賃貸借には５４１条、地上権には２６６条１項（２６７条）が適用される。

　〔註９〕　かくの如く地上権と賃貸借とは「法律上之ヲ同一視スルヲ得ズ故ニ賃貸借ノ関係ヲ原因ト為シタル訴ヲ地上権ノ関係ニ変更スルハ――民訴４１３条に所謂――訴ノ変更」にして「第２審ニ至リテハ相手方ノ承諾アルトキト雖モ之ヲ許サザル法規」である（大審３４・１０・１６民２録７輯９巻６９貢、同３４・１１・２５民２録７輯１０巻８６項）。

　ロ　かくの如く地上権と土地の賃借権とは全く異なった考え方を基礎とする別個の制度であるが、二者はその経済上の目的を同じくするが故に、実際上具体的の事実についてその果して地上権なりやを判断することは必ずしも容易でない。

　　　殊に民法施行の際には――従来の借地関係においては一般的に地上権・賃借権の区別が明確でなかった関係上――この認定に関して沢山の困難な問題が起こった。これ明治３３年３月２７日法律第７２号をもって「本法施行前〔註１０〕他人ノ土地ニ於テ工作物〔註１１〕又ハ竹木ヲ所有スル為其土地ヲ使用スル者ハ地上権者ト推定ス」（１条）る旨の規定を設け、反証なき限り〔註１２〕総て地上権と推定する方針を保った所以である。しかして同時に「第１条ノ地上権者ハ本法施行ノ日ヨリ一箇年内ニ登記ヲ為スニ非ザレバ之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ズ」「前項ノ規定ハ本法施行前ニ善意ニテ取得シタル第三者〔註１３〕ノ権利ヲ害スルコトナシ」（２条）との規定が設けられた為、同法施行後幾何もなくしてかかる「土地ヲ使用スル者」は競って地上権の登記を為さむと計り、しかも地主が用意に同意しない為、已むなく先ず仮登記〔註１４〕をした。これその頃以後一事地主の側から盛に地上権仮登記抹消の訴が提起された所以である〔註１５〕。

　〔註１０〕　民法施行前なると否とを問わぬ（大審３４・１２・２３民２録７輯１１巻８６貢）。

　〔註１１〕　布海苔乾燥場に余地居るのが主たる目的で「唯時雨ノ際ニソレヲ避クル」がタ雨染まるな掘建て小屋を建ててるに過ぎないときは「工作物ヲ所有スル為」と言い難い（大審３５・２・１０民２録８輯２巻４２貢）。

　〔註１２〕　この規定は単なる推測規定に過ぎないから、「当事者ノ意思ヲ知リ得ベキ場合ニハ之ヲ適用スベキモノニ非」ざること勿論である（大審３３・１１・１２録６輯１０巻５０貢）。

　〔註１３〕　「善意ニテ取得シタル第三者」の意義に付いては大審３４・３・１５民２録７輯３巻４８貢、大審３５・４・２８民２録８輯４巻１２４貢、大審３５・５・９民２録８輯５巻２７貢、大審３５・５・２８民２録８輯５巻１３８貢、大審３５・６・２７民２録８輯６巻１６７貢、大審２７・４・２０民２録１０輯４９０貢等参照。

　〔註１４〕　法律は保存登記を為し得べきことを認めていないから地上権設定の仮登記をすることになって居た。大審３５・５・２８民２録８輯５巻１３６貢、大審３５・７・７民２録８輯７巻４８貢参照。

　〔註１５〕　明治３３年から明治３７年までの間に大審院判決録に掲げられた事件だけでも約３０件ある。全体としてはきわめて多数に上がったと伝えられている。

２　これに反して、右明治３３年法律第７２号施行後に始まった借地関係については、全然かかる推測規定がないから、一々具体的の場合につき、設定解約に現れた当事者の意思を解釈し、権利関係の実質的内容を監察して、これを判定する外ない。判定の主たる標準は地上権・賃借権の差異として先に列挙した諸点（４７７貢以下参照）の比較観察であるが、その外次註に掲げる諸判例にも注意を払わねばならぬ〔註１６〕。

　〔註１６〕

　　１　当事者が特に「民法上ノ用語ヲ了解シテ契約シタルモノト認メラレル場合ハ格別ナレドモ単ニ借地証ニアル賃借ノ文字ノミニ依リテ之ヲ定メルヲ得ズ」（大審３４・７・５民２録７輯７巻３４貢）。

　　２　「地上権者モ亦其土地ノ所有権者ニ定期ノ地代ヲ払ウコトアルガ故ニ唯此一事ヲ以テ地上権ト賃借権トヲ区別スルノ標準ト為スヲ得ズ（中略）而シテ原院ハ被上告人ガ地上権ニアラザレバ有ス可ラザル権利即チ本案係争ノ地上ニ於テ工作物ヲ所有スルガ為ニ恰モ所有者ノ如ク其土地ヲ使用スル権利ヲ取得シタル事実及ビ地主ノ承諾ナクシテ自由ニ其権利ノ譲渡ヲ為シタル事実等ヲ認メ以テ本案係争ノ権利関係ヲ賃貸借ニアラズシテ地上権ナリト判定シタルモノナレバ」判例上何等違法と認むべき点がない（大審３２・１・２２民１録５輯１巻３１貢）。

　　３　大審３４・４・１７民２録７輯４巻４５貢、大審３４・10・２３民２録７輯９巻１０６貢、大審３４・１１・２５民２録７輯１０巻８６貢は地上権の存続期間を定めるにつきその長短如何は全く当事者の随意なれば「三ヶ月ノ予告期間ヲ以テ土地ヲ明渡ス」と言うが如き約款があるからと言うて直にそれのみを理由としてその権利関係は賃貸借にして地上権にあらずと論断するを得ないと言って居る。これ等の判例について５４３貢註５参照。

　　４　「下水ノ掃除ナドハ皆地主ニ於テ為シ居リ又地主ノ方ニ於テ水道ヲ引キ水道税ヲモ払イ地所ニ関スルコトハ地主ガ為シ居リタル場合」は賃貸借と認めるべきである。東京控４５・５・８法律新聞８１１号。

　　５　「仮令地主ニ於テ地所ノ修理ヲ為シタルコトアリトスルモ之ニ據リ直チニ」賃貸借なりと認定出来ない。東京控５・６１法律新聞１１４１号２３貢、東京地４・３・２４法律評論４巻２３０貢。

第３　部分林分収権

「竹木ヲ所有スル為メ」の津条件に酷似したものに、部分林分収権なるものがある（国有林野法１９条以下、同施行規則５２条以下、国有林野部分林規則等）。

「国ハ造林者ト其ノ収益ヲ分収スルノ契約ヲ以テ国有林野ニ分林ヲ設ケルコトヲ得」（国有林野法１９条１項）。国は国有林野を私人に貸与して造林を為さしめ、これが対価として造林収益の一定部合を収受する。これがすなわち部分林制度の実態であって、利益分配をもって地代とした一種の借地契約に他ならぬ。この契約に基づく造林者の権利は結局国有林野の使用権に外ならないのであるが、法律においては「部分林ノ樹木ハ造林者トノ共有トシ其ノ部分ハ収益分収ノ部合ニ均シキモノトス」（２０条２項）と言うて、この権利の本体をむしろ地上物たる樹木の享有権たる点に置こうとしている。したがってローマ法系統の地上権に類似した一種の物権なりと考えることが出来る〔註１７〕。

　〔註１７〕　これに反して公有林野官行造林法（大正９法７号）に依って、国が「公共団体トノ契約ニ基キ収益ヲ分収スルノ条件ヲ以テ公有林野ヲ造林」（１条）する場合には、「造林ニ係ル樹木ハ国ト公共団体トノ共有」たるの外、「国ハ第１条ノ規定ニ依リ造林ヲ為ス公有林野ニ同条ノ契約ノ存続期間中地上権ヲ有ス」（３条）ることになってるから、上述した私人の分収権と異なって、純然たる地上権である。

　〔註１８〕　「許可アルニ非ザレバ処分行為ヲ成立セシメザル主旨ニ非ズシテ許可アルニ非ザレバ処分ノ効力ヲ生ゼザラシムル主旨ニ外ナラズ」（大審４・４・２２民２録２１輯５６４貢）。

　〔註１９〕　本権利に関しては右の外大審４・７・２９民２録２１輯１２５３貢参照。

第２節　地上権ノ存続期間

第１　永代地上権は可能なりや　　　　　　　　　　　　　４８６貢

第２　設定行為をもって存続期間を定める場合　　　　　　４９１貢

１　最長期　―　２　最短期

第３　当事者が存続期間を定めりし場合　　　　　　　　　４９４貢

１　普通の場合　―　２　借地法の特則

第１　永代の地上権は可能なりや

１　地上権の存続期間については民法中何等これを制限した規定がない。しからば永代の存続を目的とする地上権は法律上有数にこれを設定し得るであろうか。

　大審院はこの問いに対して「然」と答えてい居る。しかしてその理由として、（イ）「若シ民法ガ幾数百年又若クハ永代ト言ウ如キ無制限ノ契約ヲナスコトヲ許サザル律意ナリトセバ永小作権ニ於ケル規定ノ如ク期限ヲ制限ス可キ筈ナルニ其制限ナキヲ以テ之ヲ見レバ其期間ハ当事者ノ設定行為ニ一任シ一切制限セザル律意ナリト解釈セザル可ラズ」及び（ロ）登録税法（２条）がその第７号において「永代ノ地上権ノ取得価格千分ノ二十五」と規定し「第８号ノ存続期間ノ定メナキ地上権取得ノ規定トハ全ク異別ニ其税額ヲ定メタルヲ見レバ永代地上権ハ法律ノ認ムル所ナルコトハ寔ニ明ナリ」との二点を挙げて居る〔註１〕。

　〔注１〕　大審３６・１１・１６民２録９輯１２４４貢。中島氏物権５０２貢はこの判旨に同意してい

る。

これに反し、学者は一般に「否」と答えている。その理由として挙げるところは、（イ）苟も期間と言うからには「必ず始期ト終期トヲ具フル」ことを要するからもし当事者が「永久ニ地上権ヲ設定」してもそれは法律上「設定行為ヲ以テ地上権ノ存続期間ヲ定メザリシ」ものとして第２６８条の適用を受けるに至る〔註２〕。（ロ）判例の援用している登録税法２条に所謂「永代ノ地上権」は実は「永代借地権」を指すのであって、これを理由として永代ノ地上権のあり得べきことを論ずるを得ない、（ハ）永代の地上権を許すときは「総括的支配権タル所有権ノ本質ヲ害スルノ結果ヲ生ズ」〔註４〕等の諸点である。

〔註２〕　梅氏物権２３９貢、横田氏物権４６４貢。

　〔註３〕　横田氏物権４６５貢。

〔註４〕　室井氏物権１９９貢、横田氏物権４６４貢、三瀦氏物権１７２貢（氏は上記大審院判例を同説として引用し「学説判例モ略一致ス」と言っているけれども、全く誤っている）。

ある土地から永久に地代を収納することだけを目的とする――地代物権・土地負担Reallasten，rentes foncieres――は現行民法の認めざるところである。して見れば、実質上土地所有権をして時代物権と同一物たらしむるにいたるべき永代の地上権を認むるのは民法の精神に反すること明らかである。けれども、他方において、苟も時間が限定してありさえすれば、百年千年は愚か如何に長い存続期間を定めても差支ないことになってるのを考え合わせて見ると、右の制限のほとんど有名無実なるを感ぜざるを得ない何故ならば、永久の地上権と一万年の地上権とはおそらく経済上ほとんど同じ物として取り扱われるに違いないから。ただ土地負担を認めるや否やは土地制度上の大問題であり、しかして吾国明治維新以来の引き続いた方針は従来吾国に存在した分割所有権・地代物権等の諸制度を全廃して、これに変わるに土地所有権と用益物権との対立をもってするにあったことを考えると、結局はほとんど名義上の問題に帰属することがらではあるが、現行民法の解釈としては永代の地上権は許さないという見解に左袒するの外ないと思う〔註５〕。無論立法論としては大に疑を抱いているけれども。

　〔註５〕　大審院の理由として掲げている議論の中、（１）地上権の存在期間については法律上何等の制限なく従って、「幾数百年」のものを認め得る以上「永代」のものも当然みとめられねばならぬと言う考えは、実質的に考えると一応首肯出来るけれども、明治維新以来の土地制度に関する根本的方針を考え合わせて見ると、「幾数百年」と「永代」との間には今なお混同し難い区別があるように思われる。

（２）　次に大審院の第二論拠を考えて見ると、今日外国人の有する永代借地権は元来は地上権として保護されていた。現に民法施行法４５条にも「外国人又ハ外国法人ノ為メニ設定シタル地上権ニハ条約又ハ命令ニ別段ノ定ナキ限リ民法ノ規定ヲ適用ス」と規定されていた。ところが明治３４・９・２１法律３９号永代借地権法の制定と共に右民法施行法の規定は廃止され、従来外国人の有した永代地上権は「永代借地権」として「民法中所有権ニ関スル規定」の準用を受けることになり、同時に永代借地権に関する登記については「登録税ヲ課セズ」（３条）との明文が設けられた。大審院はもし登録税法（２条）の「永代ノ地上権」が「永代借地権」を指すものだとすれば、登録税法の規定は右永代借地権方３条の規定と矛盾する、したがって後者の制定に際し特に登録税法２条中「永代ノ地上権」云々の規定を廃止する旨を明定すべきであるのに、実際そのことなしに放置されてるところを見ると、右「永代ノ地上権」は矢張り外国人の為にする永代借地権の意味ではなく、普通の地上権にして永代なるものを指すのだと主張している。けれども永代借地権に関する登記には登録税を課せざることを明定した以上それ以前の法律にしてその登録税率を定めたものがあれば、それは新法と矛盾する限りにおいて――敢えて明文を待つまでもなく――当然に廃止されたものと考えることが出来る。故に大審院のこの論拠にも大して重きを置く訳に行かない。殊にかかる税法中の一文句を重要視して民法上の――少なくとも主義に関する――大問題を解決せしむとするが如きは裁判所として決して褒むべき態度と言い難い。

２　かくの如く民法は永代の地上権を認めないけれども、当事者がこれを定めた場合に必ずしも総てこれを無効と解すべきではない。この場合には当事者がその「永代」と言う点に重きを置くや否やを解釈して行為の効力を決すべきである。しかしてその点に重きを置かず、したがって行為はなお有効なりと認むべき場合には、当事者何等の存続期間を定めざりし場合と同一にして、これに後述第２６８条の規定を適用すべきである〔註６〕。

〔註６〕　室井氏物権２０３貢は当事者が存続期間を定めざりし場合と永久の存続期間を定めた場合　とを同一視して、後の場合にも２６８条が当然適用されると言っている。しかし、この二場合を必然同一のものと見るのは精密でないと思う。

第２　当事者が設定行為をもって存続期間を定める場合

１　最長期

　当事者は設定行為をもって地上権の存続期間を定めることが出来る。しかして――無期限永久の地上権を許すべからざることは上述の通りであるが苟も期限が付いている以上――その期間は如何に長くとも差支ない〔註７〕。

〔註７〕　大審３４・１１・２５民２録７輯１０巻８６貢、大審３６・１１・１６民２録９輯１２４４貢。

　借地法は「借地権ノ存続期間ハ石造・土造・煉瓦造又ハ之二類似する堅個ノ建物ノ所有ヲ目的トスルモノニ付テハ六十年、其ノ他ノ建物ノ所有ヲ目的トスルモノ二付テハ三十年トス」（２条１項）としているけれども、――賃借権に関してはとにかく（６０４条参照）少なくとも――地上権に関する限りこれをもって借地権の最長期を定めたものと解するを得ない。何故ならば、民法上地上権は数百年の長期に亘っても差支ないことになっているのみ、元来借地権を保護しこれを強固ならしむることを目的とした本法において遽かにこれを六十年ないし三十年に短縮し、それ以上の期間を許さないことにしたものと解するのは極めて不合理だからである。したがって私は右の規定をもって、当事者存続期間を定めざりし場合日対する補充規定に過ぎざるものと解したいのである〔註８〕。無論賃借権に関する限りこの規定は同時に民法第６０４条を改正したものと解し得るけれども。

〔註８〕　三瀦氏借家法及び借地法８３貢以下は本規定をもって借地権の最長期を定めたものと解して居るけれども、かかる解釈は全く借地法制度の精神に添わざるものと思う。これに加え第２条２項の規定と対比して見ても右の規定が決して制限的主旨を包含するものにあらざること愈々明白なりと信ずる。

２　最短期

　存続期間は如何に短くとも差支ないのであるが、例えば建物建築を目的とする地上権を設定するに当たってその期限を僅か三年乃至五年と言うが如き極めて短い期間にしている場合には、当事者必ずしもこれに依って存続期間を定めるの意思を有せずして、単に時代改定の区切を立てむとするに過ぎぬと認むべき場合も少なくあるまい〔註９〕。

　〔註９〕　無論これは意思解釈の問題である。けれども通常の住宅を建築する為に借地をなすに当たり三年乃至五年と言うが如き短期間の借地をなすことは通常あり得ないところだから、特に反対の意思が表れてない限り、契約中「期間」に関する定めよりは、むしろ「目的」に関する定めに重きを置いて、その期間を無効と考え、これをもって単に地代改定の時期を予定したに過ぎぬと解することは決して無理な解釈ではない。この問題については東京控３・３・７法律評論３巻民６９貢その他沢山の判例がある。三瀦氏「土地賃貸借ノ期間ト地代措置ノ期間」法学志林１４巻１号２０貢以下。「返還借地証書ノ効力」法学協会雑誌３２巻７号１３０貢以下は「例文裁判」と称してこれ等の判例を猛烈に攻撃してるけれども、氏が契約中期間に関する定めのみに重きを置いて一概に「証書ニ期間三箇年ト明記セルニ拘ラズ所謂普通ノ事情云々ニ依テ意思解釈ヲ為シテ明言以外ノ解釈ヲ為スハ不当ナリ」と論じ去るのは、この契約が「期間」に関する定めを為すと同時に「目的」に関する定めを為してることを無視するもので、この２点の矛盾を調和する為「普通ノ事情」を援用して意思解釈の助けにしても決して氏が絶対的に非難するような不都合はないと思う。無論判決の中には問題の根本が意思解釈にあることを忘れた極端なものもあるけども。

なお借地法（２条２項）は「契約ヲ以テ堅固ノ建物ニ付三十年以上、其他ノ建物ニ付二十年以上ノ存続期間ヲ定メタルトキハ借地権ハ前項ノ期間ノ満了ニ因リテ消滅ス」る旨を定めているから、「建物ノ所有ヲ目的トスル地上権」の存続期間だけは三十年以上乃至二十年以上でなければならぬものと解すべきである。

第３　当事者が設定行為をもって存続期間を定めざりし場合

　設定行為の主旨その他当事者の意思を解釈しても到底存続期間を定め得ない場合に対して、現行法は左記の補充方法を設けて居る〔註１０〕〔註１１〕。

　〔註１０〕　民法３８８条及び立木法５条による法定地上権の存続期間を定めるについても左記の方法に依るべきこと素よりである（大審４３・３・２３民２録１６輯２３３貢）。

　〔註１１〕　「民法施行前ニ設定シタル地上権ニシテ存続期間ノ定ナキモノ」については左記の補充規定がある。

１　「当事者ガ民法第２６８条第２項ノ請求ヲ為シタルトキハ裁判所ハ設定ノ時ヨリ二十年以上民法施行ノ日ヨリ五十年以下ノ範囲内ニ於テ其存続期間ヲ定ム」（民施４４条１項）。

２　ただし「地上権ガ民法施行前ヨリ有シタル建物又ハ竹木アリタルトキハ地上権ハ其建物ノ朽廢（朽廢の意義については大審８・１２・２５民２録２５輯２８５貢参照）又ハ其竹木ノ伐採期ニ至ルマデ存続ス」べく（同２項）、この場合には当事者前項の請求を為すこと能はず（大審３４・２・１５民２録７輯２巻９１貢）。しかして「地上権者ガ前項ノ建物ニ修繕（上記大審８・１２・２５参照）又ハ変更ヲ加エタルトキハ地上権ハ原建物ノ朽廢スベカリシ時ニ於テ消滅ス」（同３貢）。

なおこれ等の規定は「民法施行前ノ設定ニ係ル地上権ニシテ存続期間ノ定ナキモノニ付キ其当事者ヨリ民法第２６８条第２項ノ請求ヲ為シタル場合裁判所ガ其存続期間ヲ定ムルニ付テノ標準ヲ規定シタ」ものだからもし「別段ノ慣習」あるときはこれ等の規定を適用するを得ない（大審３２・１２・２２民２録５輯１１巻９９貢）。

１　借地法の適用なき普通の場合

　イ　当事者の協議

　地上権を設定するに当たり当事者何等の存続期間を定めざりし場合と雖も、後より協議をもってこれを定め得るべきは素よりである。第２６８条第２項の規定は「当事者協議ヲ以テ之ヲ定ムルコトヲ禁ズルノ注意ニ非ズ」〔註１２〕。

　〔註１２〕　大審４３・３・２３民２録１６輯２３３貢。

ロ　当事者の協議成立せざる場合

　１　「別段ノ慣習」あるときはその慣習に依る（２６８条１項）〔註１３〕。ただし一旦慣習に依って定まった上、更に協議をもって伸縮し得べきは勿論である。

　〔註１３〕　大審３２・１２・２２民２録５輯１１巻９９貢。

　　　なおこの種の特殊慣習については戸水寛人氏「吉野山林」法理論叢第５編に興味ある記載がある。

２　かかる「別段ノ慣習」また存在せざるがためこれに依って存続期間を定めることを能はざるときは、当事者何れも裁判所に向かってこれが決定を請求〔註１４〕することが出来る。

　〔註１４〕　請求の方法については非訟事件手続法中に何等の規定がないから、形成の訴として民事訴訟の手続きに依る外ない。

　裁判所この請求を受けたるときは、「二十年以上五十年以下ノ範囲ニ於テ工作物又ハ竹木ノ種類及ビ状況其他地上権設定ノ当時ノ事情ヲ斟酌シ其存続期間ヲ定ム」（２６８条２項）べきである。この「二十年以上五十年以下」の期間の起算点については、当該地上権設定の時なりとする説及び裁判確定の時より将来に向かって計算すべしとする説があり両説各々相当の根拠を有するけれども、学者の多数は前説を採って居る〔註１５〕。理論的と言はんよりはむしろ主として成法的の問題であるから、多数の学者殊に法典起草に関係した学者の意見を重んずることにしたいと思う。

　〔註１５〕　前説を採る者富井氏物権２０２貢、梅氏物権２３８貢、横田氏物権４６８貢以下、三瀦氏物権１７４貢。後節を採る者中島氏物権５０５貢。

　　　多数の学者が前説を採る主たる理由は、第２６８条が存続期間を定めるについて「地上権設定ノ当時ノ事情ヲ斟酌」すべきことを命じている点にある。けれども文字論よりすれば両説甲乙なしとするが公平な見方である。

２　借地法の特則

　借地法の適用を受くべき地上権について、当事者存続の定めを為さざりしときは、その「存続期間（１）石造・土造・煉瓦造又ハ之ニ類スル堅固ノ建物ノ所有ヲ目的トスルモノニ付テハ六十年、（２）其他ノ建物ノ所有ヲ目的トスルモノニ付テハ三十年トス」〔註１６〕〔註１７〕。「但シ建物ガコノ期間満了前朽廢シタルトキハ借地権ハ之ニ因リテ消滅ス」（２条１項）（なお借地法施行前に設定した地上権の存続期間については同法１７条参照）。

　〔註１６〕　この規定が借地権の最長期を定めるものにあらずして、当事者存続を定めざりし場合に対する補充規定に過ぎざることについては４９１貢以下参照。

　〔註１７〕　「契約ヲ以テ借地権ヲ設定スル場合ニ於テ建物ノ種類及構造ヲ定メザルトキハ――その権利が果たして――「堅固ノ建物ノ所有ヲ目的トスル」や否や不明なるが故に借地法３条は特にその――借地権ハ堅固ノ建物以外ノ建物ノ所有ヲ目的トスルト看做ス」旨の規定を設けて居る。

なお「借地権ノ消滅前建物ガ消滅シタル場合ニ於テ――借地権者が――残存期間ヲ超エテ存続スベキ建物」を築造するも、これがため存続期間が当然延長する訳はないのであるが、借地法（７条）は特に規定を設けて、「土地所有者ガ――これに対して――遅滞ナク異議ヲ述ベザリシトキハ借地権ハ建物滅失ノ日ヨリ起算シ堅固ノ建物ニ付テハ三十年間、其ノ他ノ建物ニ付テハ二十年間存続ス」ることにした。「但シ残存期間之ヨリ長キトキハ其ノ期間ニ依ル」べきこと素よりである。

第３節　　地上権の効力

第１項　土地使用権　　　　　　　　　　　　　　　　４９９貢

第２項　土地の転貸及び地上権の処分　　　　　　　　５０２貢

第３項　地上物の所属及びその区分　　　　　　　　　５０６貢

第４項　隣地者関係　　　　　　　　　　　　　　　　５０８貢

第５項　地代支払義務　　　　　　　　　　　　　　　５０８貢

第１項　土地使用権

第１　土地を占有する権利　　　　　　　　　　　　　５００貢

第２　土地を使用する権利　　　　　　　　　　　　　５００貢

第３　優先的効力　　　　　　　　　　　　　　　　　５０１貢

　地上権者は設定行為及び法規の定める所に従い権利ノ目的の範囲内において土地の使用に必要なる一切の行為を為すことが出来る。

　したがって地上権者は次の如き色々の権利を有する。

第１　目的物たる土地を占有する権利

　工作物または竹木を所有する目的をもって土地を使用するが為にはこれを占有せねばならぬ。したがって地上権者は土地所有者に向かって土地の明渡を請求し得るのみならず、現にその土地を占有しつつある第三者――単純なる賃借権を土地所有者から適法に与えられた第三者をも含む――に対してその明渡を請求し得る（物権的請求権５０貢以下参照）。

第２　土地の使用を為し得る権利

　使用の目的及び範囲は設定行為法規に依って定まる。したがって例えば建造すべき工作物の種類が限定されて居る場合に濫りに制限外の工作物を設けてはならぬ。植林の目的で設定された地上権にあたってはその土地を変じて宅地にしてはならぬ。また地上権の目的たる土地を工作の用に供してはならぬ。しかし例えば住宅建築の為にする地上権において住宅の周囲に小菜園を作るが如く単に従属的性質を有するに過ぎざるときは元来の目的範囲を超えても差支えない。

　なお地上権行使のため土地に永久の損害を生ずべき変更を加うべからざること永小作権の場合（２７１条）と全く同じだと解すべきである〔註１〕。

　〔註１〕　大審３７・１１・２民２録１０輯１３９２貢はこの点について「土地ノ性質ヲ変換セザル範囲内ニ於テ自由ニ修繕シ之ヲ使用シ得ベキモノ」だといって居る。

第３　優先的効力

　かくの如く地上権者は土地を占有し使用する権利を有するが故に、その範囲内において、

１　同一地上にこれと抵触すべき内容を有する第二の物権、例えば地上権・永小作権等の成立することを妨げるのみならず（４９貢以下参照）、

２　その土地の所有権にも優先し「所有者ト雖モ其土地ヲ使用スルヲ得ズ従ツテ他人ヲシテ之ヲ使用収益セシムルヲ得ザルコト当然」である〔註２〕。しかしこの場合といえども所有権は単にその地上権の範囲において制限を受けるに過ぎずして「其権利ノ全部ハ勿論一部タリトモ消滅スルモノニアラズ（中略）加之、地上権消滅スルトキハ土地所有者ハ他ニ何等法律上ノ事実ノ発生ヲ要セズ当然ニ完全ナル無制限ノ権利ニ回復スルコトヲ得ベキ地位ニ在ルモノ」なれば、地上権の存在は毫も「所有者ガ土地ヲ不法ニ占拠スル者――旧賃借人――ニ対シ其明渡ヲ請求」することの妨げとなるものでない〔註３〕。

　〔註２〕　大審６・９・６民２録２３輯１２５０貢の議論。

　〔註３〕　大審３・１２・１８民２録２０輯１１１７貢。

第２項　土地の転貸及び地上権の処分

第１　転貸　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０３貢

第２　地上権の処分　　　　　　　　　　　　　　５０４貢

第３　転貸又は処分の禁止特約　　　　　　　　　５０５貢

　地上権の目的たる土地は地上権者任意にこれを転貸し得べきか。また地上権者は地主の意思に関係なくその権利を譲渡その他処分し得べきか。民法は永小作権については特に第２７２条の規定を設けてこの問に答えているにかかわらず、地上権については何等の規定を設けていない。けれども、地上権にかかる機能あることは権利の性質上むしろ当然であって、もしこれなしとすれば地上権と賃借権とを区別する理由は大半なくなると言わねばならぬ。これ故に判例も学者も皆均しくこれを認めている。

第１　転貸

　地上権者は自己の権利の範囲内において更にその土地を転貸し得る〔註１〕。何故ならば、地上権者は一定の範囲内において直接土地の使用収益を為し得る権利だから、その範囲を超えざる限り如何ように利用しようとも差支なく、したがって特に法律で禁じていない限りは他人をして使用を為さしめても差支なく、それが為地主の同意を得るの必要なきものと見なければならないからである。ただしその転貸借の存続期間及び使用目的の範囲は根本の地上権について定められた制限を得ないのは勿論である。

　転貸借契約は賃貸借でもまた使用貸借でも差支なく、また地上権を設けることも必ずしも不可能ではない〔註２〕。けれども、何れの場合にしろ、地上権者は転借人の行為に対して絶対責任を負はねばならないのは無論であり、またもし転貸借なるときは地主は直接転借人に向かっても地代の請求を為し得る（２６６条、６１３条）〔註３〕。

　〔註１〕　大審３６・１２・２３民２録９輯１４７２貢、大審３７・６・２４民２録１０輯８８０貢。

　〔註２〕　地上権の上に地上権を設定するのではなく、地上権の範囲内において直接土地の上に地上権を設けるのである。

　〔註３〕　その結果生ずる地主・地上権及び転借人相互間の関係については別著債権各論６１４貢以下第６１３条に関する説明参照。

第２　地上権の処分

　地上権は直接土地を使用収益し得る権利で、賃借権の如き対人的権利でないから、特に法律において禁じてない限り、任意にこれを譲渡し得るものと解せねばならぬ〔註４〕。したがって相続の目的となり得べきことも勿論である。また地上権をもって質権または抵当権の目的となし得ることについて明文がある（３６２条、３６９条２項）。

　しかし、その処分をもって第三者に対抗し得るがためにはその登記を要すること勿論だから、登記なき限り地主は処分を否認しても差支ない。

　〔註４〕　大審３７・６・２４民２録１０輯８８０貢。

第３　転貸または処分の禁止特約

　かくの如く地上権者は原則として転貸並に処分の権利を有するけれども、設定行為またはその後の特約をもって禁止することは差支ない〔註５〕。しかし永小作権におけるが如き特別の規定（２７２条但書、不動産登記法１１２条）がないから、その禁止を登記して第三者に対抗し得るようにすることは出来ないように思われる〔註６〕。しかし何故かかる区別があるのかその理由を解するに苦しむ。

　〔註６〕　同説富井氏物権２０６貢、三瀦氏物語１７９貢、中島氏物権４８５貢、横田氏物権４４２貢。これに反して前註判例は「只善意ノ第三者ニ対抗スルヲ得ザルニ過ギズ」と言っている。この見解に依れば、悪意の第三者に対しては登記しなくても対抗し得ることになって、永小作権におけるが如き明文のない為に起こる不都合を多少防ぐことが出来るけれども、第１７７条が登記の効力に関して第三者の善意悪意を区別して居ない主旨とは稍や懸け離れることになる。

第３項　地上物の所有及びその処分

　地上権は第２４２条に所謂「権原」の一種に属するから、地上権者がその利益に基づいて土地に附合せしめた物は依然として地上権者の所有に属する。

　したがって地上権者はいつでも任意にその地上物を譲渡その他配分することができる。しかし譲受人をして引続きその地上物を存置することを得しむるが為には、必ず地上権をも併せて譲渡すかまたはその土地を転貸せねばならぬ。これに加え判例はかかる場合には「反対ノ意思表示ナケレバ地上権ハ工作物ノ所有権ト新所有者ニ移転シタルモノト推定スベキコトハ工作物ノ不動産タル所以ノ理由ト地上権ノ性質トニ照シテ当然ノ法理ト言ハザルヲ得ズ」と言うて居り〔註１〕〔註２〕、学者もまた一般にその主旨を認めて居る〔註３〕。

　〔註１〕　大審３３・３・９民２録６輯３巻４８貢、大審３７・１２・１３民１録１０輯１６００貢、大審３９・２・６民聯１２輯１７４貢。なおこの最後の判決はかかる場合に「建物所有権ノ移転登記ヲ為スモ地上権ノ移転登記ヲ為サザル以上ハ地上権移転ノ効力ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得ズ」と言い、富井氏物権１９８貢はまたこれに賛成して居られるけれども、建物保護法施行後の今日においては建物の移転登記がありまさえすれば地上権の移転をも第三者に対抗し得るものと解せねばならぬ。何となればかかる建物の登記ある以上「地上権（中略）ハ――全然――其登記ナキモ之ヲ以テ第三者ニ対抗スルコトヲ得」（１条１項）るのだから。

〔註２〕　民法３８８条が「土地及ビ其上ニ存スル建物ガ同一ノ所有者ニ属スル場合ニ於テ其土地又ハ建物ノミヲ抵当為シタルトキハ抵当権設定者ハ競売ノ場合ニ付キ地上権ヲ設定シタルモノト看做ス（下略）」と言ってるのも、略同じ考えに依ったものである。

　〔註３〕　富井氏物権１９７貢以下、中島氏物権４８５貢。

ただ三瀦氏１７７貢だけはこの問題をもって純粋な意思解釈の問題となりし判例の主張するが如き推測を認め得ないと解いている。成程根本が意思解釈であることは明らかである。けれども当事者の意思が全然不明な場合を考えて見ると、事物の性質上その所に自ら判例の主張するが如き推測が浮いているように思われる。

第４項　隣地者関係

地上権者は直接土地を使用し得る権利である。これと土地所有権との最は単にその内容が無制限なりや否やの点に存するに過ぎぬ。したがって相隣の地上権者相互間又は地上権者と土地所有者との間にも相隣所有者相互間におけると同様の相互的制限を設ける必要がある。これ民法が「第２０９条乃至第２３８条ノ規定ハ地上権者間又ハ地上権者ト土地ノ所有権者トノ間ニ之ヲ準用ス」（２６７条本文）と定めた所以である。「但――互有権に関する――第２２９条ノ推定ハ地上権設定後ニ為シタル工事ニ付テノミ之ヲ地上権者ニ準用ス」（但書）べきは素よりである。

第５項　地代支払義務

第１　序　説　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０９貢

第２　地代支払時期　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５１２貢

第３　地代支払場所　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５１３貢

第４　地代として支払うべき物　　　　　　　　　　　　　　５１４貢

第５　地代の額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５１４貢

１　額の決定　―　２　額の変更―地代増減に関する特約―地代値上の判例―借地権の地代値上に関する特則―地代額の請求

第１　序　説

１　地代は――永小作権におけると異なって――地上権の要素ではない〔註１〕。したがって「当事者間ニ特ニ地代支払ノ契約ヲ為サザルトキハ当事者ノ意思ハ無償ニテ地上権ヲ設定スルニ在リ」と為さねばならぬ〔註２〕。けれども実際上当事者は特約をもって地代義務を設けるのが通例である。

　〔註１〕　大審２・４・２４民１録１９輯２７１貢。

　〔註２〕　大審６・９・１９民３録２３輯１３５２貢。

２　当事者が特約をもって地代を設けたときは、その旨を登記せねばならぬ（不動産登記法１１１条）。したがって、

　イ　地代の存在・地代として支払うべき物及びその額・将来地代を増減するについて何等かの特約あらばその特約〔註３〕等は勿論これを登記すべく、もしこれなきときはその事実をもって第三者に対抗できない。これに反し第三者――例えば地主の承継人――の側から地代に関する特約の当事者に向かって対抗することは素より差支ない〔註４〕。

　〔註３〕　大審５・６・１２民２録２２輯１１８９貢。

　〔註４〕　前註の判例。なおこの点については１５５貢参照。

　ロ　地代の支払時期・支払い場所に関する特約も、登記なくばこれをもって第三者に対抗することを得ない。けれどもこれ等の事項については当事者間に特約がなければ当然これを補充すべき特別の法規（２６６条、６１４条、４８４条）があるから、登記中にこれ等の事項に関する記載が全く欠けて居ても少しも差支ない。この場合には特約なきものとして当然これ等の補充規定が適用されることになるだけのことである。

３　地上権は必ずしも地代附たるを要さないけれども、苟も当事者が特約をもって地代を設けた以上、「地代ハ存続期間ト一般ニ地上権ノ存立要件換言セバ之ガ内容ヲ為スモノ」であって「其権利関係ハ地上権及ビ土地所有権ニ従属シテ之ト運命ヲ共ニスベキ性質ヲ有シ相続ノ場合ハ勿論売買譲渡ニ因リ地上権若クハ所有権ノ移転スル場合ニ於テモ当然之ニ付随シテ移転スルモノ」である〔註５〕。したがって地主が変われば新地主当然に請求権を取得し、地上権者が変われば地代債務もまた当然新地上権者の負担となるもので、地上権を譲渡するに際し、地代債務だけは依然として旧地上権者の負担とする旨の特約を為すことはできない〔註６〕。もっとも地代に関する登記がなければ地主が地上権譲受人に向かって地代の存在を主張し得ざること上述の通りである。

　〔註５〕　大審３９・７・５民１録１２輯１０７４貢、大審５・６・１２民２録２２輯１１８９貢。

　　　富井氏物権２０９貢はこの判例に反して地代債務は依然として譲受人これを負担と言っているけれども、学者は一般に判例に同意している。中島氏「地上権ノ地代ニ就テ」論文集３３９貢以下、三瀦氏物権１８２貢以下。もっとも両氏共に大審３９・７・５が地代の登記のありや否やを顧みずして一概に本文の主旨を認めていることを非難して居られる。しかし大審院もその議論に反対の訳ではないらしく、現に大審５・６・１２中には明らかにその主旨が現れている。

　〔註６〕　けれども、譲渡前までの地代は無論譲渡人の負担であって、譲受人はただ譲渡以後の分を負担するに過ぎざること勿論である。

４　「地代ニ付テハ賃貸借ニ関スル規定ヲ準用ス」（２６６条２項）るを原則とする〔註７〕。けれども「地上権者ガ土地ノ所有者ニ定期ノ地代ヲ払ウベキトキハ――まず小作料に関する――第２７４条乃至第２７６条ノ規定を準用ス」（同１項）べきである。

　〔註７〕　「賃貸借ニ関スル規定」中準用せらるべきは、（１）借賃に関する規定に限ると同時に、（２）苟も借賃に関する以上必ずしも民法第３編第７節に規定したもののみに限らず、例えば不動産賃貸人の先取特権に関する３１２条乃至３１６条を準用すべきである。

第２　地代支払時期

　当事者任意にこれを定め得る。けれども当事者「定期ノ地代」を定め、しかもその支払時期について何等の定めをしなかった場合には、「宅地ニ付テハ毎月末ニ、其他土地ニ付テハ毎年末ニ之ヲ払ウルコトヲ要ス」（２６６条、６１４条）るものと解せねばならぬ。

　地上権設定に際し地代全部を一時に払って仕舞うことがある。しかしその場合と地上権の有償的設定――地上権の買収――とは区別せねばばらぬ。何故ならば後者の場合には、因って設定された地上権が無償なることもあり得るし、しかして地上権が地代附なると否とに因って爾後色々違った取扱を受けることがあり得るから〔註８〕。

　〔註８〕　例えば、地上権設定に際して一時に一定の金を払ってしまった場合に、もしその金が地代の積りであれば、後になって「地上権者ガ不可抗力ニ因リ引続キ三年以上全ク収益ヲ得ズ又ハ五年以上地代ヨリ少キ収益ヲ得タルトキハ其権利ヲ放棄スルコトヲ得」（２６６条１項、２７５条）、しかして放棄以後の期間に相当スル地代の返還を請求シ得るものと解せねばならぬ。これに反して右の金が地上権買受金なるときはかかる結果を生じない。

第３　地代支払場所

　地代の支払は「別段ノ意思表示ナキトキハ（中略）債権者――地主――ノ現時ノ住所ニ於テ之ヲ為スコトヲ要ス」る（４８４条）。しかし契約の当初において「別段ノ意思表示」を為すとも、地主が便宜のため毎月地上権者方に来て取立を為し、その事長きに及ぶときは、これに因って支払場所に関する暗黙の契約成立したるものと見得る場合が少なくない。

第４　地代として支払うべき物

　当事者任意にこれを定め得る。必ずしも金銭なることを要せぬ。実際上も例えば玄米をもって地上権の地代を定めてる例がある〔註９〕。

　〔註９〕　大審６・２・１０民３録２３輯１３８貢の事案。

第５　地代の額

１　額の決定

　当事者任意の契約に依ってこれを定め得る。現行法上この点について何等の制限のないのは明らかに大きな欠点である〔註１０〕。

　〔註１０〕　この問題については拙稿「住宅問題と新借家法案」法協３９巻２号１２貢以下「相当家賃線」に関する議論参照。

なお民法第８８条に依れば、同様に所謂地上権の「地代ハ当事者ノ請求ニ因リ裁判所之ヲ定ム」（同条但書）〔註１１〕ることになって居るが、それは決して「当事者ガ其協議ヲ以テ地代ヲ定ムルコトヲ禁ズルノ趣旨」ではなく、「其協議ヲ以テ之ヲ定メタルトキハ其協議ニ依ルベク其協議調ハザルトキハ裁判所ニ請求シテ之ヲ定ムルノ法意」に過ぎぬ〔註１２〕。しかしてその手続については非訟事件手続法中に特別の規定がないから、当事者の何れか一方が協議調はざることを理由とし訴によってこれを請求すべきだと言われて居る〔註１３〕。その訴は分割の訴等と同じく形成の訴の一種である。

　〔註１１〕　この場合、裁判所は「競売ニ依リ当事者間ニ成立シタルモノト看做サレタル地上権ニ付キ（中略）其地代ノ数額ヲ定ムル」のである。まず地代のない地上権が成立した上、裁判所の裁判によって初めて地代附に変わるのではない。「故ニ裁判所ガ其数額ニ付キ為シタル確定ノ効力ハ独リ判決後ニ生ずる地代ニ対スルノミナラズ地上権設定以後ノ地代ニ及ブ」ものと解せねばならぬ。大審５・９・２０民３録２２輯１８１３貢。

　〔註１２〕　大審４３・３・２３民２録１６輯２３３貢。

　〔註１３〕　梅氏要義２巻第３８８条註。但し梅氏は立法論としてその不可なるを主張して居られる。誠にしかるべきことと思う。

２　額の変更

　地代は一旦これを定めた以上、以後如何に事情が変わろうとも、当事者一方の意思をもって濫りにその額を増減し得ざるを原則とする〔註１４〕。

　〔註１４〕　大審４０・３・６民２録１３輯２２９貢、大審４２・５・３民２録１５輯４５１貢。

しかし、（１）当事者は特約をもって将来における地代の増減を予定することが出来る。（２）また判例は公租公課の増額・地価の騰貴等を理由として地代の値上を請求し得べきことを認め、（３）借地法（１２条）は更にこの法理を拡張して地代の請求を許して居る。（４）なお法律は二三の場合につき地代減額の請求を認めて居る。以下順次にこの四場合を説明する〔註１５〕。

　〔註１５〕　なおその外耕地整理法２０条に依ると「耕地整理施行ノ為著シク地上権ノ目的タル土地ノ利用ヲ�揀Vタルトキハ――「整理施行者又ハ組合員」になって居ない――土地所有者ハ地代ノ相当ノ増額ヲ請求スルコトヲ得」「前項ノ請求アリタル場合ニ於テ地上権者ハ契約ノ解除ヲ免ルルコトヲ得」。

（第１）地代増額に関する特約

　「当事者ガ一定ノ年限毎ニ当時ノ状況ニ従イ地代ヲ変更スベキコトヲ約定シタルトキ」はこれを有効と認むべきこと勿論であって、この場合には、（１）約定の年限に達するまでは――後に述べる地代値上げの慣習にかかわらず――地代値上げを請求し得ないのを原則とするが、（２）苟もその年限にさえ到達すればその都度約旨に従って地代の改定を請求し得るのである〔註１６〕。

　〔註１６〕この種の特約については註５に引用した大審５・６・１２民２録２２輯１１８９貢参照。

（第２）　地代値上に関する判例

　「無期限ノ宅地ノ賃貸借契約――または地上権設定――ノ後ニ於テ租税ノ負担其他此隣借地料増加等ノ自由ガ発生シタル場合ニ於テ借地料ノ増加ヲ求得ルコト」は既に民法施行前「一般慣習法」として判例の認めた所であった。しかして当事者「特に反対ノ意思ヲ表示セザル限リ」かかる「一般ノ慣習ニ依ルベシコトハ当然即チ黙示ニ約束シタルモノト見做サザルヲ得ズ」と言われて居た〔註１７〕。

　〔註１７〕　大審３１・５・２６民１録４輯５巻８３貢（賃貸借）、大審３５・６・１３民２録８輯６巻５８貢（地上権）これ等の判例においては一般に、

１かかる値上の慣習は――従来学者に依って屢々論ぜられたるが如く――事実たる慣習なりや慣習法なりやを明らかにして居なかった。

２また判例は皆無期限の宅地の賃貸借又は地上権に関して居た。

　ところが、右の慣習は民法施行後も引続き存続するものと認められたのみならず〔註１８〕、その内容は漸次に変化して段々と精細かつ一般的になった。殊に日露戦役に因る地租の増額と都市における地価の暴騰とがこの慣習に影響したことは極めて顕著である〔註１９〕。

　〔註１８〕　もっとも大審３５・６・１３民２録８輯６巻６８貢は、民法施行後もなおかかる慣習存続せりや否やの問題を度外に置いて、とにかく民法施行前に成立した借地関係には民法施行法１条によって民法前の慣例を適用すべきだと言っている。

　〔註１９〕　例えば大審４０・３・６民２録１３輯２２９貢の事案においては明治３７年に３６４円８０銭なりし地租が明治３８年には８４６円４５銭になったことが値上請求の原因になって居る。

　イ　慣習の根拠

　「土地ノ公租公課増加シタル場合ニ於テモ尚之ガ変更ヲ許サザルニ於テハ独リ所有者ノミ損失ヲ蒙ルベキ理ナリ其不公平ヲ救済スル為公租公課ノ増加シタル場合ニ於テハ地料ヲモ増加セシムル慣例ヲ生ジタル所以ナリ」〔註２０〕。またかくの如く「地主ノ負担増加スルカ又ハ土地ノ隆盛繁昌等ニ因リ附近ト共ニ地価ノ騰貴スルガ如キ事由ノ発生セルニ拘ラズ借地人ニ於テ承諾ヲ為サザル為地料増加ノ途ナクシカモ貸借関係ハ尚之ヲ将来ニ継続セザルヲ得ザルニ於テハ地主ノ痛苦独リ甚シキモノアリ故に此ノ如キ場合ニ於テ地主ハ借地人ニ対シ増額ヲ強要スルヲ得ル」〔註２１〕と言うのが大審院の考えであって、要するに損失共担なる衡平的精神に基づくことを看取し得る〔註２２〕。

　〔註２０〕　大審４０・３・６民２録１３輯２２９貢。

　〔註２１〕　大審４０・７・９民１録１３輯８１１貢、大審４２・５・３民２録１５輯４５１貢。

〔註２２〕　大審４・６・８民１録２１輯９１０貢。

ロ　慣習なりや慣習法なりや

大審院は、初めの内は毫もこの区別に重きを置かなかったようで、あるいは「一般慣習法」なりと言い〔註２３〕、あるいは「一般ノ慣習」なりと言って居た〔註２４〕のであるが、最近にはむしろ「慣習」なりと言うを常とするに至れるのみならず、学者が「もし慣習法なるにおいては反対の意思表示なき限り当然に適用せらるべきも、慣習に過ぎざるときは「当事者ガ之ニ依ル意思ヲ有セルモノト認ムベキ」にあらざれば「其慣習ニ従フ」（９２条）ことを得ぬ」、と主張してこの区別を明らかにするの必要あることを説いたことにもかかわらず〔註２５〕、大審院は「慣習タルノ性質上土地貸借ノ当事者ニ於テ特ニ反対ノ意思ヲ表示セザル限リハ其慣習ニ依ル意思ヲ有シタルモノト認めムルヲ相当トス」〔註２６〕と言うて、かかる区別を事実上不必要ならしめて居る。

　〔註２３〕　大審３１・５・２６民１録４輯５巻８３貢（この判決では同時に「一般ノ慣習」だとも言って居る）、大審４０・７・９民１録１３輯８１１貢、大審４２・５３民２録１５輯４５１貢（この判決では「慣習」と言った大審４０・３・６と「一般慣習法」だと言った大審４０・７・９とを同時に先例として引用している）、大審４５・５・１３民２録１８輯４８７貢。

　〔註２４〕　大審３５・６・１３民２録８輯６巻６８貢、大審４０・３・６民２録１３輯２９９貢、大審４３・３・１５民１録１６輯２１２貢。

〔註２５〕　石坂氏「地代値上ニ関スル慣習」改纂研究上巻４７０貢以下。

　〔註２６〕　大審３１・２・２３民２録２０輯１１６０貢、大審４・６・８民１録２１輯９１０貢。

私は、学者間の通説には反するけれども、慣習と慣習法との区別の如きは学者の空論に過ぎないもので、実際上かかる区別を為すことはほとんどど不可能に近いと思う。したがって民法第９２条の文字にはやや反するけれども「当事者間特ニ反対ノ意思ヲ表示セザル限リハ其慣習ニ依ル意思ヲ有シタルモノト認ムル」と言っている大審院の考えに賛成して、かかる実際上到底不可能なる区別のために苦心しないことにしたいと思う〔註２７〕。

〔註２７〕　同じくこの種の判例を是認している穂積氏民法総論下３６貢以下参照。

　ハ　適用を受くべき借地関係

　１　賃貸借なると地上権なるとを区別せぬ。しかし判例の事案は多く地上権に関して居る。恐らく賃貸借に付いてはかかる慣習を援用して訴訟を為さずとも事実上値上を強制することが容易な為であろう〔註２８〕。

　〔註２８〕　賃貸借に関する大審３１・５・２６民１録４輯５巻８３貢。

　　地上権に関する大審４０・３・１２民１録１３輯２７２貢、大審４２・５・２民２録１５輯４５１貢、大審４５・５・１３民２録１８輯４８７貢、大審６・２・１０民３録２３輯１２８貢、大審６・６・４民２録２３輯１０３２貢等。

　２　判例の多数は宅地の賃貸に関する。けれども田畑の貸借にも同様の法理を認めた判例もないではない〔註２９〕。

　〔註２９〕　大審３１・７・６民２録４輯７巻９貢。しかしこの判決は公租公課の増額を理由として小作料値上を請求し得るべき旨の理論を一言しただけで、事案としては古来土地ノ修繕が地主の負担になっている耕地において天災の為必要になった修繕を地主がしたからといって、小作料値上を請求し得るべきではない、と言って居るに過ぎない。

　３　期限の定めなき借地関係に限るか。

　判決本来の趣旨は無期限のものに限る考えであったようであるし、現に判例の殆ど全部はその場合に関して居る〔註３０〕。無論期限の定めあるものにも同様の法理を認めた判例もある〔註３１〕。けれども、それとしても、事案は期限五十年の地上権に関して居る。契約の当時到底予想し得ざるが如き事情の変動あるにかかわらず長く賃借の継続を強制するは不公平だと言うのが、本慣習の本旨だとすれば、短期の借地関係には本慣習の適用を必要とする場合も自然少なかるべく、また濫りにこれを適用すべきでないと思う。

　〔註３０〕　大審３１・５２６民１録４輯５巻８３貢、大審３５・６・１３民２録８輯６巻６８貢、大審４０・７・９民１録１３輯８１１貢、大審４３・３・１５民１録１６輯２１２貢。

　〔註３１〕　大審６・６・４民２録２３輯１０３２貢。

　ニ　値上の標準

　１　標準たる事実

　地代値上を請求し得るは、公租公課の増額に依る地主の負担の増加、土地の隆盛繁昌等に因る此隣一般の地価騰貴、此隣借地料の増加などの事由に因り、従来の地代をそのまま維持するは地主にとって不公平なりと考えられる場合に限る。

　したがって、縦令かかる事由があっても、他に地代の値上を不必要ならしむるべき特別の事情あるときは、値上の請求を為し得ざること勿論である〔註３２〕。

　〔註３２〕　例えば、

１　縦令公租公課が増加しても、地代として受ける「地料米ノ価格騰貴スル等ノ理由ニ因リ所有権ニ於テ損失ヲ蒙ラザル場合ニ於テハ地料ヲ増加セシムベキ」理由もなければ必要もない。大審４０・３６民２録１３輯２２９貢、大審４３・３・１５民１録１６輯２１２貢。

２　縦令如上の事実あるも、「客観的地代ガ従前約定ノ地代ト相匹敵スルニ於テハ固ヨリ地代ノ価格ヲ請求スルヲ得ズ」。大審４・６・８民１録２１輯９１０貢。

　２　値上の程度

　以上の事由存在するに因って請求し得るべき値上の程度は、具体的の場合について「相当」と認められる「客観的地代」を超ゆるを得ない。けれども例えば従来の地代が著しく低い場合に一躍此隣に行はるる「客観的地代」額を全部要求し得しむるも決して判例の主旨ではないと思う。したがって、値上を言い渡す判例においては「一般ノ経済状態ニ鑑ミ相当トスル比率ヲ量定スルト同時ニ其比率量定ノ相当ナルコトヲ認メタル理由ヲ明示シテ増加額請求ノ当否ヲ判定」せねばならぬ〔註３３〕。

　〔註３３〕　大審４３・３・１５民１録１６輯２１３貢、したがって「地代ガ金銭ナルトキハ地価ト増加額トヲ示スニ於テ計算上其比率ヲ知ルコトヲ得ベシト雖モ同ジク経済状態ニ因リ価格騰貴スルコトアルベキ物品――玄米――ヲ以テ地代ヲ定メタルトキニ在テハ玄米ノ価格如何ヲ判示スルニアラザレバ未ダ以テ其比率ノ当否ヲ知ルコト」を得ない。

　ホ　値上の方法

　地主は一方的意思表示をもって地代増額を請求し得る。敢えて借地人の同意を得ることを必要とせぬ。

　１　意思表示の方法

　法律上「特定ノ方法アルニアラザレバ裁判外ハ勿論裁判上相手方ニ対シ訴状其他一定ノ申立書又ハ口頭弁論ニ於テ攻撃防御ノ方法トシテ之ヲ為ス事ヲ妨ゲ」ない〔註３４〕。

　〔註３４〕　大審６・２・１０民３録２３輯１３８貢。

　２　効力発生時期

　意思表示一般におけると同様「相手方ニ到達シタル時ヨリ其効力ヲ生ズ」（９７条１項）るものと解すべきである。

　けれども、多くの場合何が「相当の増加額」なるやに付いて当事者の意見が一致せず、借地人は全然値上の理由なきことまたは地主の請求する値上額が相当ならざることを主張して、地主の地代請求に応じない。その場合、地主が自ら「相当」なりと信ずる程度に値上げしたその新地代を強制的に取りたければ、訴訟の方法に依るの外ない。

　しかしその訴は地主の主張する値上額の相当なりや否やの判定のみを求むる形成の訴ではない。相当額までの値上は意思表示があっただけで既に――客観的に――発生している。地主は自己の主張する値上額は恰もその相当額に当たるものと信じて、それだけ値上された新地代の給付を求める。その給付の訴がこの際地主の採るべき唯一の手段である〔註３５〕。値上請求は一方的意思表示に依りて効力を生ずるのだから、相手方これを争う場合といえども、これに向かって値上の承諾を求める給付の訴を提起することは出来ない。

　〔註３５〕　立法論としては、値上請求額が相当なりや否やの判定を求める手続きを非訟事件として規定することにしたい。借地法１２条及び借家法７條が判例と同様の法理を規定せるにかかわらず、右の手続きについて何等規定するところなきは大なる欠点と言わねばならぬ。

値上げを認めて地代の給付を命じた判決が確定するときは、初めて意思表示が効力を生じた時から、その認められた額だけ既に値上げされていたこととなる〔註３６〕。けだししからずんば、「地主ニ於テ増額ノ意思表示ヲ為スニ地上権者ニ異議アリテ上訴ヲ為シ其他裁判手続ノ遅延ノ為地代増額ノ後ルル不条理ニ陥ル」からである〔註３７〕。

　〔註３６〕　しかし裁判所の認める値上額が地主ノ請求した額より低ければ地主の訴は一部敗訴した事になる。

　〔註３７〕　大審４５・５・１３民２録１８輯４８７貢。

　しかしいよいよ判例の確定あるまでは、増加額確定せず、したがって「之ガ支払ヲ為スニ由ナキヲ以テ未ダ支払時期ニ達セザルモノト言ハザルヲ得ズ、然レバ其間借地人ニ於テ従来ノ定メニ従イ地代ノ支払――またはその供託――ヲ為セル以上ハ支払ヲ怠リタルモノト言ウベカラズ」〔註３８〕。これを理由として遅延利息を請求し又は地上権の消滅を請求し得ざること勿論である。

　〔註３８〕　大審４０・７・９民１録１３輯８１１貢。

　へ　地代値上を為さざる旨の特約の効力

　「当事者ガ将来地主値上ヲ為サザル特約ヲ為シタル場合」には、縦令爾後一般に値上の原因たるべき事情の変動を生じても、値上の請求を為し得ないのを原則とする。

　１　かかる特約の第三者に対する効力

　「地上権ノ存続期間地代ノ増減ヲ為サザル特約ハ不動産登記法（１１１条）に所謂「地代（中略）ノ定」に相当するから、「地上権者ガ之ヲ第三者ニ対抗セシメント欲セバ必ズヤ登記ヲ為スヲ要スル」〔註３９〕。

　〔註３９〕大審４０・３・１２民１録１３輯２７２貢、大審５・６・１２民２録２２輯１１８９貢。

　２　特約にかかわららず値上を請求し得る場合

　「地代値上ヲ為サザル特約ヲ為シタル場合ト雖モ、公租公課ノ増加・地価地代ノ騰貴等ノ事情ガ漸時増進すべき場合即経済上普通ノ変動アル場合ヲ予想シテ其契約ヲ為シタルモノト解スルヲ相当トス。故ニ当事者間右ノ如キ特約アルモ公租公課ノ激増・地代ノ暴騰等経済上当事者ノ予想セザルガ如キ非常ノ変動アル場合ニハ其契約ノ効力ヲ及ボスベキニアラズ。勿論当事者ハ経済上非常ノ変動アル場合ニ於テモなお地代ノ値上ヲ為サザル旨ノ特約ヲ為スコトヲ得ザルニアラザルベシト雖も、斯クノ如キハ取引上極メテ稀有ノ事例ニ属スベキヲ以テ、裁判所ガ右ノ如キ趣旨ノ契約ナルコトヲ認定スルニハ宜シク其理由ヲ明示セザルベカラズ」〔註４０〕。

〔註４０〕　大審６・６・４民２録２３輯１０３２貢。この判決はかなり思い切った判決で、抽象的理論だけから考えると相当に非難を受くべき余地があると思う。しかし事案は明治２１年に向かう５０年間の期限で地上権を設定した公租公課が１ヶ年１２円１２銭３厘なりしものが大正４年には１７５円６３銭となり、当時の地価１坪１円なりしものが３９円に騰貴し、また約定の地代１ヶ年僅か７円余なりしものが大正４年これを相当地代額に見積もれば１０４０円の多額に上るべき場合に関するので、具体的考察をもってなおこの判決の合理性を発見することが出来る。したがってこの判旨を抽象化して濫りに他の場合に適用することは勿論慎まねばならないけれども、学者が具体的事案を観察せずに漠然判決の態度を非難することもまた無論慎まねばならぬ。

　以上の判決は、次に説明する借地法（１２条）が制定された結果として、「借地権」に関する限り不要になった訳だが、借地法には一定の施行地区（大正１０勅令２０７号参照）があるから、それ以外に置いては今後もなお引き続き効力を有すべきこと勿論である。

　（第３）　借地権（「建物ノ所有ヲ目的トスル地上権」（借地法１条参照））における地代の増減

　「地代（中略）ガ土地ニ対スル租税其ノ他ノ公課ノ増減若ハ土地ノ価格ノ昂上ニ因リ又ハ此隣ノ土地ノ地代（中略）ニ比較シテ不相当ナルニ至リタルトキハ契約ノ条件ニ拘ラズ当事者ハ将来ニ向テ地代（中略）ノ増減ヲ請求スルコトヲ得。但シ一定ノ期間地代（中略）ヲ増加セザルベキ特約アルトキハ其ノ定ニ従ウ」（借地法１２条）。

　この規定は大体上述した従来の判例を成分かしたものに過ぎないから、これが解釈に際しては専ら判例の趣旨を参酌せねばならない。

　しかしこの規定と判例との間には次の如き多少の差異がある。（１）判例は地主の値上げ請求のみを認めて居たのを、法律では当事者双方共「地代ノ増減ヲ請求」し得ることにした。（２）判例では「一定ノ期間地代ヲ増加セザルベキ特約アルトキ」といえども、これを無視して値上を請求し得るべき場合あることを認めて居たのみ反し、法律はこれを許さないことにした。

　なお以上の判例と借地法の規定とを通じて解釈上最も注意すべきは、その所謂「租税其ノ他ノ公課ノ増減」は単に「地代の――相当な――増減」を為すについての一標準たるに過ぎずして、公租公課の増加額全部を総て借地人に転嫁し得ると言う主旨ではないことである。けだししからずんば、元来地価昂騰を理由としてその他特に土地所有権の負担たらしむる目的をもって増額された地租が全部借地人に転嫁されることになるからである。

　（第４）　地代減額の請求

　現行法上地上権者は左記の場合には地代減額の請求を為し得る。

　イ　上述した通り借地法第１２条は借地権（同法１条参照）における地代減額の請求をも認められている。

　ロ　地上権の目的たる土地の「一部ガ地上権者ノ過失ニ因ラズシテ滅失シタルトキハ其滅失シタル部分ノ割合ニ応ジテ地代ノ減額ヲ請求スルコトヲ得」（２６６条１項、６１１条１項）〔註４１〕。

　〔註４１〕　例えば地上権の目的たる山林の一部が山崩れの為沼地となって植林に適しなくなった場合。なお第６１１条については別著債権各論以下参照。

以上と異なって「収益ヲ目的トスル土地ノ賃借人ガ不可抗力ニ因リ借賃ヨリ少キ収益ヲ得タ」場合の借賃減額請求に関する第６０９条は地上権にはその適用なきものと解せねばならぬ。何故ならば「永小作人ハ不可抗力ニ収益ニ付キ損失ヲ受ケタルトキト雖モ小作料ノ免除又ハ減額ヲ請求スルコトヲ得ズ」（２７４条）との規定は地上権にも準用されることになって居るからである（２６６条１項）。

　ハ　「耕地整理施行ノ為地上権ノ目的タル土地ノ利用ヲ妨ゲラレタルトキハ――「整理施行者又ハ組合員」になって居ない――地上権者ハ地代ノ相当ノ減額又ハ前払シタル借賃ノ相当ノ払戻ヲ請求スルコトヲ得」（２３条、１９条）。

　二　なお「地上権ノ対価ガ当初坪数ニ依リテ算出セラレタル場合ニ於テ実際ノ坪数ニシテ契約当初ノ坪数ヨリ不足スルトキ」は――元来地代附の地上権設定契約は有償契約だから（５５９条参照）善意の地上権者は「其足ラザル部分ノ割合ニ応ジテ地代ノ減額ヲ請求スルコトヲ得」べく〔註４２〕、またその「残存スル部分ノミナレバ」契約を締結せざるべかりしときは契約を解除することが出来る（５６５条、５６３条）。

　〔註４２〕　東京控３・３・１９法律新聞９５７号２３貢はこの種の場合に代金減額を認めて居る。しかしてこの種の減額請求も「一年内ニ」これを為すことを要するや勿論であるが（５６５条５６４条）、地上権は継続的関係なるが故に、その「一年」の起算点は一囘の給付を目的とする売買の場合の如く、「契約ノ時ヨリ」にあらずして、その後何時といえども過去一箇年間に遡って地代の減額請求を為し得ると解するのが「契約ノ性質」上至当の解釈だと思う（５５９条参照）。右の判決は契約成立一年後における減額請求を許さむが為に５６４条の適用を否定して居るけれども、正しいテクニックではない。

第４節　地上権の変動

第１項　地上権の取得 　 ５３５貢

第２項　地上権の消滅　　　　　　　　　　　　　　　　５３７貢

第１項　地上権の取得

　地上権は左記の諸原因に因って取得される。

第１　原始的取得

１　設定

　地上権は土地所有者と地上権を取得せむとする者との契約に因りまたは土地所有権の遺言に因ってこれを設定し得る〔註１〕。また従来の借地契約が「地上権設定契約ナルト使用貸借契約ナルトニ拘ラズ合意上之ヲ新ナル地上権設定契約ニ変更」して新たなる地上権を発生せしむることも出来る〔註２〕。

　〔註１〕　設定の登記を申請する手続きについては不動産登記法１１１条参照。

　〔註２〕　大審６・３・２２民２録２３輯４５９貢。

なお地上権の設定は有償的に為されることと無償的になされることとある。けれども何れの場合たるを問わず、よって成立する地上権は有償なこととがあり得ること上述の通りである。

２　取得時効（１３６条）〔註３〕。

　〔註３〕　永小作権に関する大審１０・３・１６民３六２７輯５４１貢参照。

３　「土地及ビ其上ニ存スル建物ガ同一ノ所有ニ属スル場合ニ於テ其土地又ハ建物ノミヲ抵当トナシタルトキハ抵当権設定者ハ競売ノ場合ニ付キ地上権ヲ設定シタルモノト看做ス。但地代ハ当事者ノ請求ニ因リ裁判所之ヲ定ム」（３８８条）ること上述の通りである（５１５貢参照）。

　〔註４〕　なお本条については第１３章抵当権の部において詳細する。

第２　承継的取得

　地上権は性質上移転すること、及びその移転ありたるときは地代債務そのほか当該地上権の内容を成せる各種の法律関係は総て当然に新地上権者と地主との間に移転すべきこと上述の通りである（５１１貢参照）。但し特約に因って初めて地上権の内容になった事項は登記がしてなければこれをもって新地上権者に対抗出来ぬことこれまた上述の通りである（５１０貢参照）〔註５〕。

　〔註５〕　地上権の移転は登記するにあらざればこれをもって第三者に対抗し得ざること勿論である。しかしてその移転行為より見れば地主もまた第三者だから、登記なき限り地主に向かって移転の事実を主張しない。大審３６・１１・１６民２録９輯１２５４貢は嘗てこの点を反対に解したが、大審３９・２・６民聯録１２輯１７４貢に依って右の如く解されるに至った。

　　　なお移転登記を申請する手続きに付いて不動産登記法１１１条参照。

第２項　地上権の消滅

第１　消滅原因　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５３８貢

１　土地の全部滅失　―　２　土地の収用　―　３　時効　―　４　継続期間満了　―　５　特約された消滅事由の発生　―　６　解除　―　放棄　―　地上権消滅の請求　―　７　その他

第２　消滅の効果　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５５２貢

１　土地の返還　―　２　地上物の収去義務

第１　消滅原因

　地上権は左記の諸原因に因って消滅する。

１　土地の全部滅失

　これに反し土地の一部が滅失したに過ぎない場合には、地上権これに因って消滅することなく、ただその一部滅失が「地上権者ノ過失ニ因ラズシテ」発生シタル場合に限って「其滅失シタル部分ノ割合ニ応ジテ地代ノ減額ヲ請求スルコトヲ得」（２６６条１項、６０９条）るに過ぎぬ。

　なお地上物の滅失は地上権消滅の原因にあらざること上述の通りである（４７６貢参照）。

２　土地の収用

　「土地物件ヲ収用スルトキハ収用ノ時期ニ於テ所有権ハ起業者之ヲ取得シ其ノ他ノ権利ハ消滅ス」（土地収用法６３条１項）るから、地上権の目的たる土地が収用された場合には、地上権これに因って消滅し〔註１〕、地上権者これに対して補償を受ける（同４７条以下）〔註２〕。

　〔註１〕　但し「地上権ノ目的タル土地ノ一部ガ市区改正等ノ為消滅シ而カモ其残地ガ工作物ノ存在セザル空地ナリトスルモ特約ナキ限リハ該残地ニ対スル地上権ハ消滅セズ」（東京地５・１・３１法律新聞１０９１号１７貢）。

　〔註２〕補償額の算定方法については東京控４０・１２・１５最近判例集２巻２５貢参照。

３　時効

　イ　消滅時効（１６７条２項）

　ロ　第三者が地上権の目的たる土地の所有権を時効に因りて取得したるときは（１６２条）、地上権はこれに因って消滅するを原則とする。しかしその第三者が時効の為にする占有を為すに当たり、「所有ノ意思」を有すると同時に、他人がその土地の上に地上権を有する事実を認識したるときは、彼をして地上権の負担なき完全な所有権を取得せしむる理由は少しもない〔註３〕。

　〔註３〕　同説鳩山氏全書２巻６７８貢。川名氏物権１４４貢は如何なる場合にも常に消滅せざるものとし、これと反対に三瀦氏物権１８９貢はかかる解釈は「取得時効ガ権利ノ原始的取得原因ナリトノ根本ヲ忘レタ」ものだと言うて常にはならず消滅すると説いてる。けれども両説共に極端に失すると思う。殊に三瀦氏の唱えている「根本」なるものは必ずしも理論上絶対に存在するものではない。

４　存続期間の満了

　約定の存続期間が経過すると、地上権はこれに因って当然消滅する。その場合当事者の合意をもって契約の更新を為し得るべきであるが、この外

　イ　借地法は「借地権消滅ノ場合ニ於テ建物アルトキハ契約ノ更新ヲ請求スルコトヲ得」（４条１項）る旨の特別規定を設け、これが強制手段として「土地所有者ガ契約ノ更新ヲ欲セザルトキハ時価ヲ以テ建物其ノ借地権者ガ権原ニ因リテ土地ニ附属セシメタル物ヲ買収ルベキコトヲ請求スルコトヲ得」（同２項）る旨を定めて居る。

　ロ　当事者が契約を更新する場合に、更新後の存続期間を幾何ならしむべきかは、全く当事者の任意である。しかし借地法は当事者の意思不明なる場合に備える為、「当事者ガ契約ヲ更新スル場合ニ於テハ借地権ノ存在期間ハ更新ノ時ヨリ起算シ堅固ノ建物ニ付テハ三十年、其他ノ建物ニ付テハ二十年トス」る旨を定め「但シ建物ガ此ノ期間満了前朽廃シタルトキハ借地権ハ之ニ因リテ消滅ス」ることとして居る（５条１項）。素よりこの規定は補充規定に過ぎないから、「当事者ガ前項ニ規定スル期日ヨリ長キ期間ヲ定メタルトキハ其ノ定ニ従フ」（同２項）べきこと勿論である。

　ハ　なお当事者が特にかかる明示の合意を為さずとも、存続期間の経過後地上権者が引続き土地を使用するにかかわらず、地主が遅滞なく異議を述べざるときは、前契約と同一の条件で設定契約を更新したるものと推測すべきである。

　ところが借地法（６条）は更に一歩を進めて「借地権者借地権ノ使用ヲ継続スル場合ニ於テ土地所有者ガ遅滞ナク異議ヲ述ベザリシトキハ前契約ト同一ノ条件ヲ以テ更ニ借地権ヲ設定シタルモノト看做ス」こととし、しかしてその存続期間は第５条第１項を準用してこれを定めることとして居る。

５　特約された消滅事由の発生

　当事者は地上権の存続を

発生するや否や不明なる将来の事実にかからしめることが出来る〔註４〕。この場合にはその事実発生するに因って地上権の消滅を来す。

〔註４〕　大審３５・１・２９民２録８輯９２貢（大審３７・３・１１民２録１０輯２６４貢は永小作権に付いて同旨を認め）は議論としてこのことを認めて居る。もっともこの判決はこの理由によって「期日ニ代金延滞スルトキハ何時ニデモ地所ヲ明渡ス可キ契約」を地上権に伴はせても差支ないと言う結論を導き出しているのであるが、この結論には賛成し難い。何故ならば判決の言う通り地上権の「消滅時期ヲ条件ニ係ラシムルガ如キハ固ヨリ当事者ノ自由ニ属ス」るけれども、これに依って強行法規に違反し得ざるは勿論であり、しかして地代の滞納は「引続キ二年以上」に及ばなければ地上権消滅請求の理由とするを得ないとする第２６６条（第２６７条）の規定は強行法規だからである。

しからば発生するや否やが全然当事者一方の意思のみにかかれる事実をもって消滅事由とする旨の契約は有効だろうか。原則としては無論有効と見るの外ない。しかし例えば地主の請求あるときは何時でも直に一定の期間内に明渡すべしと言うが如き特約を不合理のものたらしむるや否やを標準として、その効力を決すべきだと思う〔註５〕。

　〔註５〕　大審３４・４・１７民２録７輯４巻４５貢、大審３４・１０・２３民２録７輯９巻１０６貢、大審３４・１１・２５録７輯１０巻８６貢は地上権存続期間の長短は当事者の随意に定める得る所で法律上何等の制限がないから、と言う理由で「借地ノ地所貴殿方ニ御入用有之カ或ハ借地ニ係ル不都合有之明渡ノ御談ヲ受ケル節ハ其日ヨリ三月内ニ異議ナク明渡可申其節一言タリトモ苦情申入間敷候」との特約を有効として居る。もっともこれ等の諸判決は何れも、民法施行前から存続して居た借地権と認むべきや否やの認定問題に関し、原審が上記の特約は地上権の特約に反するが故に、かかる特約を伴へる場合はこれを地上権と認め難いと議論をしているのに対して、かかる特約といえども絶対に地上権の性質と相容れないものではないと主張しているのである。故に具体的に見れば素より正当な議論であるけれども、濫りにこの論を抽象化し拡張してはならぬ。

　　　三瀦氏物権１９３貢はかかる特約の有効なりや否やは意思解釈の問題であるが不明な場合にはむしろ有すると解すべきものとして居る。これに反して富井氏物権２１６貢は寧ろ無効とするに傾いている。私は問題を意志解釈の問題なりとする三瀦氏の考えに賛成するけれども、意思不明な場合にはむしろかかる特約は地上権の如く永続的設備を目的とする契約を不合理ならしむるものと解したいと思う。

６　解除

　（第１）　約定解除権

　当事者は特約をもって解除権を留保することが出来る。しかしてこれが行使を全く自由にするかまたは何らかの条件にかからしむるかは、当事者の随意である。けれども、永続的施設のためにする土地賃借の精神と相容れないような内容の特約を為し得ないのは勿論である〔註６〕。

　〔註６〕　この点について

１　前註に掲げた大審３４・４・１７民２録７輯９巻１０６貢等は「三ヶ月ノ予告期間ニテ解約ヲ為シ得ベキ旨即チ地主ノ意思ノミニテ自由ニ地上権ヲ消滅セシムベキ契約」は有効だと言って居る。

２　東京控４４（ね）１２２号最近判例集９巻１３６貢は「借地人ガ尺地上ニ相当価格ノ家屋ヲ有スルトキ其期限ヲ五ヶ年ト定メ而シテ地主ニ於テ入用ノ節ハ一ヶ年ノ猶予期間内ニ返地スベキ旨」を約した特約は有効だけれども、これに依って返地を請求するには「反証ナキ限リハ巳ムチ得ザル相当ノ事由ヲ生ジタル」ことを要すると言って居る。

　（第２）　法定解除権

　イ　地上権者の解除――放棄

　地上権者はその権利を放棄することが出来る〔註７〕〔註８〕。

　〔註７〕　放棄の意思表示は地主に対してこれを為さねばならぬ（１０６貢参照）。故に地主の変更ありたる後において前地主に対して為された放棄は何等の効力なく、したがってこれを原因とする地上権抹消登記もまた無効である。大審４４・４・２６民２録１７輯２３４貢。

　〔註８〕　なお「地中尾件（中略）ヲ抵当ト為シタル者ガ其権利ヲ放棄シタルモ之ヲ以テ抵当権者ニ対抗スルコトヲ得ズ」（３９８条）。１０７貢参照。

　なお地上権の放棄については左記の諸場合に注意せねばならぬ。

　１　存続期間の定なき場合

　「別段ノ慣習ナキトキハ地上権者ハ何時ニデモ其権利ヲ放棄スルコトヲ得但地代ヲ払ウベキトキハ一年前ニ予告ヲ為シ又ハ未ダ期限ノ至ラザル一年分ノ地代ヲ払ウコトヲ要ス」（２６８条１項）ること上述の通りである。

　２　存続期間の定ある場合

　存続期間の定めあることは毫も地上権放棄の妨げとならぬ。けれどもこれがため土地所有者に損害を与えることは無論許されないから、（１）例えば、地上権が地代附ならざるとき、地代が全部払済みなるとき等には、何時でも随意放棄して差支えないけれども、（２）地代が周期的に支払はるべき場合には、放棄と同時に存続期間の残部に相当する時代の全部を一時に支払はねばならぬ。この場合といえども「之ガ為メニ相手方ノ利益ヲ害スルコトヲ得ズ」（１３６条２項但書）、従って中間利息の割引を主張するを得ない。ただしこれ等の点について当事者別段の定めを為し置くを得べきこと勿論である。

　３　以上何れの場合たると問はず、「地上権者ガ土地ノ所有者ニ定期ノ地代ヲ払ウ」こととなれる場合に、もし「不可抗力ニ因リ引続キ三年以上全ク収益ヲ得ズ又ハ五年以上地代ヨリ少キ収益ヲ得タルトキハ其権利ヲ放棄スルコトヲ得」（２６６条１項、２７５条）。この場合には無論放棄の時以後の時代を払う必要はない。

　４　なお「耕地整理施行ノ為地上権（中略）ヲ設定シタル目的ヲ達スルコト能ハザルトキハ――「整理施行者又ハ組合員」になって居ない――地上権者（中略）ハ其権利ヲ放棄スルコトヲ得」（耕地整理法２１条１項）。この場合には地上権者は以後地代義務を免れるのみならず、「整理施行者ニ対シ放棄ニ因リ生ジタル損害ノ補償ヲ請求スルコトヲ得但シ整理施行者ハ契約ノ定メル所ニ依リ土地所有者ニ対シ旧称スルコトヲ得」（同条２項）。

　ロ　地主の解除――地上権消滅の請求

　左記の諸場合には地主一方の意思表示をもって地上権を消滅せしめ得る。

　１　「地上権者ガ引続キ二年以上〔註９〕地代ノ支払ヲ怠リ〔註１０〕又ハ破産ノ宣告ヲ受ケタルトキハ地上権ノ消滅ヲ請求スルコトヲ得」（２６６条１項、２７６条）。

　〔註９〕　「引続キ二年以上」の意義に付いては左記の諸判例に注意するを要する。

１　「小作料ノ支払ヲ怠ルコト継続シテ二年分以上ニ及ブノ言ニシテ例エバ一年分ノ小作料支払ヲ怠リタルコト二年以上ニ及ブガ如キ又ハ前ニ一年分ノ小作料支払ヲ怠リタルコトアリシ小作人ガ後年再ビ一年分ノ小作料支払ヲ怠ルガ如キ場合ニアリテハ之ヲ理由トシテ地主ハ永小作ノ消滅ヲ請求スルヲ得ズ」（大審４３・１１・２６民聯録１６輯７５９貢）。本判決は「民法２７６条ニ所謂引続キ二年以上小作料ノ支払ヲ怠ルトハ永小作人ガ二年分ノ小作料ヲ支払ハザルコトヲ言ウニアラズシテ右ノ二年トハ其小作料ノ支払ヲ怠リタル期間ヲ指スモノ」たと言った大審３８・３・３民２録１１輯２８７貢の前判例を覆したものである。

２　「引続キ二年以上」とは、「二年ヲ包含セル趣旨」にしてあえて二年分を超える小作料の滞納を必要とせぬ。したがって「大正三年九月一日ヨリ同五年八月末マデ即チ引続キ二年間ノ地代ヲ支払ハザル」ときは本条に依って「消滅ヲ請求スルコトヲ得」る（大審７・５・２３民２録２４輯９３１貢）。

３　地代滞納の中途において地上権の交代があって、「前者ト承継人トノ地代滞納ノ期間ガ通ジテ二年以上ニ亘リタルトキハ地主ハ之ヲ理由トシテ承継人二対シ地上権ノ請求スル」ことが出来る。大審３・５・９民１録２０輯３７３貢。この判決中には当該の地上権につき地代の登記ありたりや否や何等記す所がないけれども、もし登記がなければ承継人は地代債務を否認し、したがって前主の地代滞納をも否定し得る訳である。故にこの点を明らかにすることは極めて重要である。

　　　けれども縦令登記があったとしてもこれに依って知り得るは地代債務の有無に過ぎずして、債務の弁済ありたりや否やを知ることは出来ない。故に地上権を譲受ける者は前主が地代を皆済せりや否やに付き注意する必要がある。

　〔註１０〕　ここに「怠リ」とは遅滞を言う。したがって縦令「引続キ二年以上地代ノ支払ヲ怠」っても、遅滞の責任なきときは、消滅の請求を受けることはない。例えば、地代値上の請求は地主の一方的意思表示に依ってその効力を生ずるけれども、値上額に関する判決確定するまでは、地上権者は従来の地代を支払いまたは供託して居さえすれば遅滞に陥らぬ（大審４０・７・９民１録１３輯８１１貢）。したがってかかる状態が二年以上続いても「地上権ノ消滅ヲ請求」し得ざるものと言はねばならぬ。５２９貢参照。

　しかして地主この「請求」を為するには「単ニ―一方的に――其意思表示ヲ為スヲ以テ足リ地上権者ヲシテ之ヲ承認セシメ若クハ裁判上之ヲ訴求スルノ要」なく〔註１１〕、またその意思表示を為すに先立ち「契約解除ニ於ケルガ如ク予メ履行ノ催告ヲ要スルモノニ非ズ」〔註１２〕。

　〔註１１〕　元来大審３９・６・１３民２録１２輯９６６貢はこの点を反対に解釈して「自己ノ意思表示ノミヲ以テ足レリトセズ」地上権者の「承服」またはこれに代わるべき裁判を竢って初めて、地上権の消滅を来すのだ、と言っていたが、大審４０・４・２９民聯録１３輯４５２貢以来本文の如く改められて、今日に及んで居る（大審３・５・９民１録２０輯３７３貢、大審７・５・２３民２録２４輯９３１貢等）。

　　　したがって、現在の判例に依ると、地上権は消滅請求の一方的意思表示がありさえすれば直に消滅する、したがって地主は（１）消滅請求の結果地上権消滅したりとの確認を求めるか、または（２）地上権消滅したることを理由として返地を求めることは出来るけれども、（３）消滅請求に対して「承諾」を求める給付の訴は許し難いことになって居る。

　〔註１２〕　永小作権に関する大審元・１０・４民２録１８輯７８５貢。

　なお右の規定は解除に関する一般原則（５４１条）の例外を成すもので、地上権者が僅かな地代延滞の為に直にその権利を失うが如きことならしめ、もって地上権の安定を計らんとする公益的目的に出でたるものなるが故に、これに反する特約にして地上権者のため不利なるものは無効だと言わねばならぬ。けだししからずとせば、経済上の優者たる地主は常にかかる特約の締結を強要して、本条を有名無実に陥らしめるに違いないから〔註１３〕。

　〔註１３〕　例えば「地代ハ毎月三十日限リ支払イ万一不納ノ節ハ自費ヲ以テ即時土地ヲ明渡ス」旨の特約は無効である。大審３５・１・２９民２録８輯９２貢は地上権の消滅時期を条件に係らしめても差支ないと言うだけの理由で、かかる特約を有効なりとして居るが、それは明らかに第２６６条（第２６７条）の精神を無視するものである。

　　　これに反し、東京控４１・１２・２８法律新聞５５２号９貢は民法施行前にはかかる特約も有効であったしかして「該特約ハ民法ノ施行ニ因リ消滅スベキモノニ非ザレバ其施行後ト雖モ効力ヲ有ス」と言って居る。暗に民法施行後はもはやかかる特約を為し得ざることを指示したものである。

　２　なお右の以外において、地上権者が設定契約に違反し約定の目的の範囲を超えるが如き行為――例えば「土地ニ永久ノ損害ヲ生ズベキ変更ヲ加エルコト」――を為した場合には、永小作権に関する第２７１条の如き規定はないけれども、地主においてこれが停止を請求し又はこれを理由と居て損害の賠償を請求し得るは勿論、「相当ノ期間ヲ定メテ其履行――すなわち違反行為の停止――ヲ催告シ若シ其期間内ニ履行ナキトキハ契約ノ解除ヲ為スコトヲ得」（５４１条）べく〔註１４〕、同様の法理は契約に因らずして発生した地上権にも条理上これを認めることが出来る。

　〔註１４〕　大審９・５・８民３録２６輯６３６貢は永小作権者が土地を「耕作以外ノ目的即チ造船作業用ニ使用」した場合につきこの趣旨を認めて居る学者に依っては賃貸借に関する規定にして地上権に準用せらるるは地代に関するもののみに限るから（２６６条２項）、かかる解除を認め得ないと説くものもあるが（横田氏物権４５０貢）、契約解除に関する一般規定たる第５４０条以下は当然地上権設定契約にも適用せらるべきもので、これに反対する意見は徒に物権契約・債権契約の区別に捉われたものである。

７　その他

　既に抵当権の目的となれる土地に付いて設定された地上権は「之ヲ以テ抵当権者ニ対抗スルコトヲ得ザルモノ」なるが故に、「抵当権者ガ其権利ノ実行トシテ抵当不動産ニ対シ競売ノ申立ヲ為シ競落許可決定アリタルトキ」はこれに因りて地上権は消滅すべきこと勿論である〔註１５〕。

〔註１５〕　大審６・４・５民２録２３輯６２５貢。

第２　消滅の効果

１　土地の返還

　地上権消滅せるときは、地上権者は直にその土地の占有および使用を解いてこれを地主に返還せねばならぬ。けれども地上権者は存続期間の最後まで土地使用を継続し得るものと解すべきだから、例えば地上権者が目的の範囲内において土地を使用するがため工作物または竹木を設けた場合でも、存続期間中はこれを収去するの必要なく、したがって期間経過後といえどもこれ等の物の収去に必要なる相当の期間内に限り、収去の目的の範囲内において、占有を継続し得るものと解すべきである。

　返還すべき時期到来しその他何等正当の理由なきにかかわらず、土地を返還せざるときは所謂不法占拠として遅滞の責任に任じ損害賠償を為さねばならぬ。

２　地上物の収去義務

　地上権者が設けた工作物又は竹木は終始その所有に属するが故に（５０６貢参照）、地上権消滅後においてもこれが収去を為し得るべきこと勿論であるが、同時にこれを収去する義務を負担してることも明らかである。

　イ　収去の条件　　地上権者右の収去を為すに付いては必ず「土地ヲ原状に復」することを要する（２６９条１項）。また収去は地上権消滅後遅滞なくこれを開始し必要なる相当の期間内にこれを終わねばならぬ。

　ロ　地主の地上物買取権

　右の場合に「土地ノ所有者ガ時価ヲ提供シテ之――工作物又は竹木――ヲ買収ルベキ旨ヲ通知シタルトキハ地上権者ハ正当ノ理由ナクシテ之ヲ拒ムコトヲ得ズ」（同但書）。けだし地上物はこれを収去するときは価値著しく減損するを通例とするが故に、地主をおいて時価を提供して買収を求めるにかかわらず、地上権者濫りにこれを拒絶し得とするは、何等合理的の理由なく恣に公益を害することを認めるの結果となるからである。

なお以上第２６９条第１項の規定は別段の慣習あるときはこれを適用しない（同条２項）。

　ハ　地主の地上物買収義務

　以上の如く地主には買収権はあるが、買収義務なきを原則とする。けれども借地法（４条）は借地権（１条）たる地上権に関する限りその「消滅ノ場合ニ於テ建物アルトキハ借地権者ハ契約ノ更新ヲ請求スルコトヲ得」「土地所有者ガ契約ノ更新ノ欲セザルトキハ時価ヲ以テ建物其ノ他借地権者ガ権原ニ因リテ土地ニ附属セシメタル物ヲ買収ルベキコトヲ請求スルコトヲ得」る旨を定めて居る。

３　地上権消滅の第三者に対する効力

　地上権の消滅を第三者に対抗するためには、これが抹消登記をせねばならぬこと勿論である。これに加え地主が消滅請求権を有するときはこれが仮登記を為すことも出来る。

第１節　永小作権の意義及び性質

　　　

　　　第１　小作問題と永小作権

　　　第２　永小作権の法律的性質　

１　目的物　２　権利の内容　「耕作または牧畜」　小作料　３権利の性質

賃借権との区別　所有権との区別

　第１　小作問題と永小作権

１　農地所有者が自家の労力をもって為し得ざるときは、多く他に人を求めてその耕作を為さしめる。しかしその際、地主とその他人との間に成立する法律関係は、場合によって色色異なる。ある場合には地主自らが農事経営者となって、耕作のため軍に他人の労力を借るに過ぎざることがある。この場合におけるその他人は---よって受ける報酬の額ないし形式に関係なく---単純なる雇用労働者たるに過ぎない。一般に所謂作男のごときは即ちこれである。

　ところが、我国においては---外国におけると異なって---地主が多数の労働者を雇って自ら---企業的に---大組織の農業を経営する例は極めて稀であって、多くの場合高知を他人に貸し附けて耕作を為さしめ、自らはただ耕地使用料として小作料として小作料を受けるに止まる。この方法によって、地主自ら経営者たるによって受けるべき利益の機会を棄てると同時に、損失の危険をも免れて、確実な収益を受け、経営の利益ごとに危険は総じて小作人の享受し負傷するところとなる。したがってこの場合の小作人は単純な雇用労働者にはあらずして、独立の経営者である[注１]。無論一概に小作人といっても、その中には「作り子」[注２]のごとく或る地主に専属してその田畑を小作すると共に、住屋・農具・牛車・種子・肥料等の全部または一部の賃貸を受け、その報償として農繁の際その他必要に応じて地主の農事家事に従事する者もある。これらの者は小作人と雇用労働者との中間に位するもので、経営上特別に観察する事を要するものであるが、少なくとも土地の使用に際して小作料---一部は労務の供給---を割って居る物において---、法律上小作人として取り扱わねばならぬものである。

[注１]単純なる農業労働者と小作人との間には理論上かくの如き歴然たる区別がある。けれども同じく小作人といってもその中には、工業企業者が資本家から金融を得、労働者から労力を得て工業を組織経営すると同じように、地主から農地を借り労働者から労力を買って全然企業化した農事経営を営むことイギリスのfarmerのごときものもあれば、また自家の労力のみをもって耕し得る狭小の土地を借りて僅かに一家を糊口するに足るべき収入を得るために全力をけだしている愛蘭のcattierのごときものもある。両者共に自己の計算と危険とにおいて農業を経営せる物において純然たる雇用労働者とは異なる。けれども「しからば彼らは企業者なりや」という問に関しては、勿論「前者は然り後者は否」と答えなくてはならない。

　わが国の小作人の中にも無論色色程度の差はある。けれども大筋において企業者と見得る程度の者は殆どない。その多くは単に自家の労力のみをもって---例外的に多少他人の手を借りることはあるが---耕作に従事し、よって得る所の収穫の一部を地主に納めてしまえば、跡には僅かに一家一年の貧弱な生活を支えるに足るだけの米穀しか残らない有様である。したがって、資本主義産業組織の下における資本家労働者の分類中彼等の入るべき部門はもちろん「労働者」でなければならぬ。ただ何故彼等がヨーロッパ諸国におけるが如き純然たる農業労働者にならずに小経営者たる形式をとって居るかといえば、それは彼の農業が一般に大規模に経営されているに反し、我農業が一般に集約的かつ家族的に行われているからなのである。自己の労力をもって地主のために不労所得を作る物より云えば彼等の間に何等の差もないのである。かつて国際農業労働争議に際する労働代表選出の問題起こるや、富路者及び学者の間には小作人企業者を為すものがかなりたくさんあった。けれども私はこれをもってきわめて形式的な---問題の品質を忘れた。---議論だといいたいのである。

[注２]「作り子」とは、地方に依り、「被管百姓」「下人」「子分」「内百姓」「入百姓」「代耕人」等の名前を融資、農民中貧弱のため自ら独立して農業を経営するだけの力なき者に付いて多く見受ける例である。したがって小作料は一般に極めて高く、地主から借受けていた種子食料等を収穫物中から返却した上残りを折半するもの、地主７分小作３分に分配するものなどがある。これらの中には、昔から主従関係をもって地主に隷属している者もあるが、中には地主が小作人の返地に遭った場合その他普通の小作人を得ることの困難な場合にこれが補充策として創定した例が少なくない。（農商務省農務局の調査による）

２　小作人は他人の土地を借り自己の計算において農業を営む者である。ところが現在我国にはその「他人の土地を借り」る法律的形式に２種類ある。

　その中最も広く普通に行われている形式は、地主との賃貸借契約によってその土地を借り入れる方法である。この場合における小作人の権利は地主との契約により地主が貸興義務を負債かつ履行することを根拠として成立せる対人的権利に過ぎない。従って一度地主が変われば新地主に対抗し得べき何者をも持たないため、彼から明け渡しの請求を受ければ何時でもこれにせねばならぬ。その地位は極めて不安である。無論かかる場合には小作人は地主に向って債務不履行を理由とする損害賠償を訴求し得るけれども、現在のごとくいたずらに費用と時間とを要する裁判制度の下においては、かかる救済は事実上到底充分な効果を為すものでない。とくに金もなく時もない貧民は、かかる手緩い救済に信頼して安心しているわけに行かない。かの現在行われている賃借小作は一般に契約期間が極めて短く、その多数は一作卸で毎年更新してゆく有様である。この場合地主には更新の義務なきこと勿論なるが故に小作人は平素から心掛けて地主の甘心を得ておかないと期限の切れた際更新をして貰うことが出来ない。その結果、小作人は地主に向かって再建を有するといっても実は全くの名義だけになってしまい、終始地主の鼻息を伺って居なければ、近い将来に於ける生活の安全を期することが出来ない有様である。成程小作人が地主の恩恵の下に隷従することを光栄とし、地主もまた仁慈をもって小作人を愛した「淳風美俗」の昔はそれでも差し支えなかった。けれども、元来文化の進歩は萬人の人格完成を意味する。他人の恩恵によってのみ生活し得るものは完全な人格者ではない。現代の小作人がこれを喜ばないのは素より当然である。また、地主の側でも色色な関係上段々に昔の「仁慈」的態度を保持することが出来なくなったため、かかる恩情のみを基礎としる小作制度はもはや現代の要求に適合しないのである。これをもって農村の平和を維持せむとするも事は殆ど不可能に近いのである。

　このために、現代の小作制度を解決する第一着手は、賃借小作権の確立でなければならない。そればためには、（１）家屋建築のためにする借地権及び借家権が物件的の保護を受けるようになったと同じように、小作権にもまた第３者に対抗し得るべき物権的効力を興さなければならない。（２）次にまた、小作権の存続期間を成るべく長くするのみならず、存続期間終了の場合においても、地主自ら耕作するのに必要ある等何等か正当の理由あるにあらざれば、濫に更新を拒絶し得ないようにせねばならない[注３][注４]

[注３]文化の進歩と共に借地人の権利が漸次強固安全なものになる傾向があることは、各国の法制史上明らかな事実である。この事については拙稿「住宅問題と新借家法案」法協３９巻３号６９頁以下参照。

[注４]小作権の確立は、小作人の人格完成及び農村平和のため必要なるのみならず、農業の能率増進という公益的見地から見ても必要である。工作者自らが土地に親しみを持ち、耕作に対して深い利害関係を有することは、農業の成績と極めて重大な関係を有する事柄である。それならば---その昔ヨーロッパにおいて封建的土地負債の廃止によって直接耕作者たる農民の所有権を確立したと同じように---現在所有権の逼迫に苦しみつつある小作人の権利を確保することは、農業の能率を維持し増進するがため---即ち公益的見地から見て---極めて重大な事柄である。単に不確実な権利を有するに過ぎず、その上収穫物の大部分を地主に納めねばならない小作人に向かって「土地に親しめ耕作に興味を持て」というのは抑も無理な注文である。

３　現行法は、以上の如き賃借権たる小作権の他に、物権たる永小作権を認めている。永小作権は物権なるが故に、地主の交代によって何等の影響を受けることなきは勿論、永小作人は原則として專貸及び譲渡の権利を有する。加之、存続期間も２０年以上５０年以下であるから、賃借小作権に比すれば遥かに強固にして確実なある権利である。

　しかし、民法が賃借小作権の外に、これを併べて永小作権を認めていても、小作問題の解決にとって実は殆ど何等の価値もないのである。

　　イ　現在のごとく２種の著しく効力に差異のある小作権が認められている以上、地主がその強固なるものの設定を好まざるは当然である。したがって我国の現状を見ても、永小作権の大部分は賃借権であって、永小作権たるものは極めて少ない。加之その僅かな永小作権さへその起源は多く民法施行前殊に維新前に属し、民法によって親切されたものは極めてその敷に乏しい。[注5]故に永小作権制度の存在は殆ど小作問題を解決する効果がないのである。[注6]

[注５]無論民法施行後民法に従って契約所を作り又はこれを登記した例は少なくないけれども、その多数は従来の小作関係を明確ならしめるため小作争議を解決する手段として締結されたもので、事柄の実質は前から続いているものが多い。

[注6]故に、現存の永小作権は大抵においてむしろ時代の遺物なりと考えるべきものと思う。その起因を---主として帝国農村発行本部永小作慣行に従って---調べて見ると、

１　大多数は開墾ないし土地改良に起因している。即ち今日地主に相当する人が荒無地を梯下げて開墾の許可を受け、これに農民を招致して開墾をなさしめた上に、その報償として「永代小作」する権利を認めた例が極めて多い。無論、場合により「地主」は自己所有の荒無地を提供して開墾せしめた例もあれば、また自ら費用を出して海岸に堤防を築いたような例も少なくない。従って、その小作地の成立について「地主」と「小作人」との提供した犠牲の比率には、場合によって色色差等があるとしても、とにかく開墾について「小作人」が多大の犠牲を被ったということが、その権利の「永代小作」たる根拠であって、今日のごとくこれを単なる他物権として取り扱うことは多くの場合極めて不当である。この事については第４章第１節４５０頁以下４５０頁以下参照。

２　地主が金子入用の場合に、あるいは土地所有権全部を手放すことなく、単に土地負債として年年一定の掟米---加治子米---を取得し得る権利を設定してこれを他人に売り---この場合はドイツのRentenkanfに相当する---あるいは土地所有権を他人に売って、「永代小作」にする権利だけを自分に留保し、又あるいは有と反対に「永代小作」する権利だけを他人に売って自ら掟米取得権者となるようなことをした。これ等は何れも現存の永代小作権の起源を成しているのであるが、この中第一の場合の如き所有権は依然として売主にあることを明瞭なるに拘らず、今日では---土地負債が特別の物権として認めらないため---単なる永小作人として取扱われるに過ぎないことになった例が少なくない。

３　寺領地を耕作せしめるため「永代小作」すべき権利を付属した例も少なくない。

なお「本邦永小作慣行」中には、右の他色色の発生原因を掲げている。また同署については雉本氏「本邦永小作慣行ヲ行う」京法１１巻５号１１２ページ以下参照。

　要するに現存永小作件の大多数は維新以前にその端を発し、その本来は分割所有権における下級所有権における下級所有権の性質を有したもののように思われる。しかるに維新以後これを単なる用盆地物権として取り扱うに至ったことは、極めて大いなる過失である。このことに付いて３２３頁及び第４章第１節４５０頁以下参照。

ロ　次に、永小作権は今日ではもはや単なる用盆他物権として取り扱われているに過ぎないけれども、しかもなお直接を支配する権利なるが故に、永小作人は---設定行為に別段の定めなき限り---自己の権利の範囲内において任意に貸をなしえる。したがって現在の実情を見ても、永小作人がしかも地主のように---もっとも本来地主として取り扱われるべきものも少なくなかったのだから恐らくそれが相当なのであろうが---土地を賃貸に、その結果永小作人と借人との間に小作問題を惹起してる例も少なくないのである。

要するに、民法中に賃借小作・永小作の種類を認めて置きさえすれば、当時者は好む所に従ってその何れかの選択するだろうと考えた民法立案者の楽観的像期は、全くの裏切られたわけである。永小作件の存在はすこしも小作問題に解決に資するところがない。永小作権の問題は過去にある。本来分割所有権なりしもの、いや時には今日の目から見ても所有権と認めるものが単なる用盆他物権として取り扱われるに至った、その不法を報復することが永小作件に関する主たる問題である。[注７]

[注７]この問題については第４章第１節４５０頁以下参照。

第２　永小作権の法律的性質

永小作権とは小作料をもって他人の土地に耕作または牧畜をなす物権である。（２７０条）

１　永小作権の目的物

　イ　永小作権も目的物は他人の土地である。このわけは地上権に関して上述したところと全く同じである。（４７３頁参照）

　ロ　永小作権の目的物は一筆の土地なることを要するか又は土地の一部でも差し支えないか。不動産登記法は地上権及び地役権についてはその「設立ノ目的及ビ範囲」を登記すべきことを命じているに反し（１１１条、１１３条）、永小作権に関しては何等そのことが謂っていない。立法者の意思を府度するに、農地を目的とする永小作件については宅地の場合と違って、権利の個数と土地の個数とを合致せしめて何等の例外を認めずとも差し支えないと謂う考でもあろうか。しかし立法論敵に考えると２者をかくのごとくに区別する理由は少しもないと思う。

２　権利の内容

イ　土地の使用権

永小作権の目的は耕作または牧畜のため他人の土地をしようするにある。

土地の使用権たるものは地上権と全く同じである。けれども、使用の目的は耕作または牧畜に限る。

　１　「耕作」とは土地に労力を加えて米穀野菜果実等を栽培することを謂い、「牧畜」とは牛馬その他の家畜を飼育することを謂う。けれどもいやしくも「農業」と謂う言葉の中に含まれて得ることならば総て永小作件の目的になり得るので、ここに「耕作又ハ牧畜」と謂うのは、実は広くかかる事柄を指すために用いられた包括的の名義に過ぎないものと解したいのである。[注８].しかし竹木の植栽等むしろ「林業」に属すべき事柄は地上権の目的にはなるけれども（２６５条）、永小作権の目的となることを得ない。

[注８]しからずむば我国従来の言葉に於いて「小作」と称されたもの総てを包括することが出来ないからである。従って

１例えば牧草を採るため草山を使用するが如き、厳格な言葉使いより謂えば「耕作」なりと称することやや困難なるに拘らず、現に、大審３６・７・６民８６１頁に於いても「悪草荊罰等ヲ除シ或ハ播種其他ノ方法二依リテ草ヲ繁茂セシメル等人工ヲ施シ以テ草ヲ刈リ取ル為メ他人ノ草山ヲ使用スル」ことを以て永小作権の目的と為しえるべしと謂い、又大審３９・１１・１２民１５１４頁に於いては「耕作ノ目的物ハ五穀二限ル旨ノ法規者クハ慣習ナキハ勿論又其条理ナケレバ竹木ヲ除ク他諸草即チ薬草・草木・馬草・肥草等イヤシクモ耕作二因リ価値ヲ生ズル物ハ総テ之ヲ目的物ト為シ得ル」と謂って、「耕作」の意義を広く解している。

　２養魚は厳格に謂えば「耕作」にも「牧畜」にも入らぬ。けれども場合に依り尚これを「農」の一種を見て永小作権の目的をなし得るものと思う。しかし当該永小作権の目的が或る種「農」例えば畑作に限られている場合に、濫りに畑地を禁じて養魚地となしえざる勿論である。

　３永小作権は開墾に起源するもの多く、したがって自然海岸に位するものが多いため、元来は田地として使用していたのを暴走その他の事態を機会に以後田として使用せられるにいたったものがある。帝国農業発行本邦永小作慣行３５ページに記載した愛知県幡豆郡の例参照。かかる場合は厳格にいえば或いは以後濫用なる工作物の所有を目的としる地上権だと謂うのかもしれない。何故ならば正確に云えば「工」に属するべきものだから。けれども私は従来の慣例に鑑みてかかる場合も尚広く「農」の中に加え永小作権としてそのまま存続し得るものと解する方が適当だと思う。そうして置けば、永小作人は任意さらに田を通じて普通の田地とすることも出来る。但し今後新たにかかる目的を以て永小作権を設定することは無論できないのであろう。

[注９]大審３９・１１・１２民

２　土地使用の目的を「耕作又は牧畜」中或る種のもののみに制限する特約は有効である。但し登記するにあらざればその制限を以て第３者に対抗出来ない（不動産登記法１１２条）かかる制限ある場合には永小作人その範囲を超えて土地使用をなし得ざること勿論である。

３　「耕作又は牧畜」を主たる目的とする以上、これに付随して他の目的に使用しても差し支えない。従って設定行為の主旨如何によっては小作地の一部を利用して番小屋・肥料小屋・倉庫小屋等直接農業用の附属的工作物を建設し得るは勿論、自家用の住宅類を建設しても差し支えない。無論元来田畑として貸した土地を濫にかかる工作物建設用に使用してもいいと謂う意味ではない。[注１０]とくに小作料が収穫物の部合を以て定まれる場合には濫りに工作面積を厳縮し得ざること勿論である。

[注１０]この問題については、かつて大阪府南河内郡大草村に、永小作人が新たに別家をなさしめるため従来永小作地として使用していた畑地に建設したるに対し、地主から意義が出て訴訟になった例がある（帝国農会発行本邦永小作慣行２６頁）かかる場合にはその別家が家族増加による自然の必要に基づくか及びそれがためこの際地主の受けるべき地代額に影響を及ぼさないか等を標準として判断すべきだと思う。

ロ　小作料

永小作人は---地上権の場合と違って---必ず小作料を支払う義務を負う。

１　小作料を伴わぬ永小作権を物権として設定し得ない。無論これを免除する契約は有効だけれども、これを登記して物権的効力を有せしむことを得ない。

２　小作料は土地使用を許された報償として支払う金銭その他のものである。小作料は定期を要するか又は設定の当初一時に支払うことにしても差し支えないか、従ってまた小作料として支払われる物は代替物なることを要するや否や[注１１]については多少の反対説があるけれども、私は一時も差し支えなく、不代替物亦差し支えなきものと解する。無論民法の諸規定は最も普通なる敵の場合を標準として設けられているけれども、これがため一時禁ずる主旨なりと解することを得ない。

[注１１]反対富井氏物権２３３頁

[注１２]現在我国に行われている小作料支払い方法を大別すると、現物納・金納・代金納の３種となる。現物納がその大部分を占めている。代金納とは小作料額を米穀額で定めながらその支払いはこれを換算した金銭を以てなさしむるを謂い（「本邦永小作慣行」２３頁にあり）、金納とは初めより一定金額を以て小作料を定めた場合を謂う（同上１１９頁にあり）

尚玄米一定量を以て小作料を定めもしこれがなきときは金銭一定額を払うべきとの特約をした例については大審３・７・８民５９２頁

　３　小作料の額は初めから謂って額に定まっていることもあり、又収穫物の一定部合うを以て定まっていることもある。後の場合を称して分盆小作---「刈分小作」「分ヶ作」---という。

３　権利の法律的性質

永小作権は他人の土地の使用を目的とする物権である。

イ　物権である

「小作契約ハ地所二附従シタル一種ノ権義二シテ地所々有権ノ移二隋二之ヲ継承スベキモノトナシコレルコトハ我国古来ノ慣例ナリ」とは既に民法施行前裁判所の縷々明言した所である。しかし常時は永小作件を登記する方法がかなってから、「右ノ慣行タル小作人ガ地所ノ所有主ヨリ小作地ノ引渡ヲ得テ占有シタル場合二適用スベキモノニテ、未ダ地所ノ引渡ヲ受ケザル場合二マデ及ブベキモノニアラズ」然らずむば第３者例えば「地所ノ買受人ガ何程注意調査セントスルモ小作契約ノ存在ヲ知ル二由ナク」その結果小作件の負債なしと誤信して地所を買い受けたものをして不足の損害を蒙らしめる虞があると謂われている。

[注１３]

[注１３]大審２９．１０．９民３４頁　大審３０・３・５民５１頁、大審３０・６．２１民６１頁

しかして「民法ノ精神二於テモ其規定二依ル該永小作権ノ存続期間中ハ右慣習及判例二従ウ可キ法意ナルコト自ラ明カ」で[注１４]永小作権の物権たること、従って地主の交代はすこしもその権利に影響をおよばざること等今日に於いては何人もこれを疑うものがない。けれども、不動産登記法施行後の今日に於いては登記がなければこれを以て第３者に対抗し得ざること勿論である。

[注１４]大審３３・６・２２民１３１頁

ロ　賃貸借に因る小作権との区別

普通に小作権と称するものの大部分は賃借権であって、永小作権は極めて稀であること上述の通りである。しかして前者は債権なるに反し後者は物権なるが故に、先に地上権と賃借権とについて述べたと略同一の区別がある。

一定の小作権が永小作件なりや否やは小作人及び地主にとって極めて十台な事柄なるが故に、事実上これについて争いが起こる。それでこれを解決する標準は略地上権について述べた所（４８２頁以下参照）と同じだが、小作権についてはとくに次のことに注意せねばならない。

1 　ある人がその所有寄洲池沼その他荒無地を開墾するためこれを農地に貸下げ主としてその資力とを以て開墾をなさしめ「右農民ハ其報酬トシテ右畑地二付キ比較敵少額ナル小作料ヲ以て永小作料ヲ以て永久二之ヲ小作スル権利ヲ得タ」ことによって小作関係が開始したような場合[注１５]には、反対の事情なき限り、永小作権なりと推定すべきである。

「注１６]

[注１５]大阪控３．１２．１５法律新聞１０１４号２７頁

[注１６]このことは現在全国に行われている永小作権の大部分がかかる荒無地の開墾に起因しているのによってもこれを推論し得る。（５６６頁参照）現に田畑になっている土地を借りて工作する場合と荒無地を開墾して新たに小作権を得た場合とは、古来全く異別に取り扱われたもので、例えば今日の地主に相当すべきものが、開墾の許可を得たとか、海岸に堤防を築くが如き大工事をしたかというようなことがあっても内部の開墾が小作人の労力と---大部分---その労力をもってなされた以上、それは永小作とするべきである。もっとも開墾全般が大部分地主の資力でなされたこと明らかなる場合の如きは基より別論である。

　２　小作人が従来「地主二関係ナク自由ニ小作権ヲ売買譲渡質入ヲ為シ」地主がその土地と売買譲渡するに当たっても右小作人の権利を尊重したる事実あるときは、これを永小作なりと解すべき有力な根拠あるものと謂わねばならぬ[注１７]

[注１７]注１５に引用した判例参照。民法施行後の永小作権設定契約には明文を以て譲渡を禁じているものが多いけれども、従来の慣習によると、永小作権は自由に譲渡し得るものとするのが普通であった。

　３　尚「特二毎一季小作タルノ契約アルニアラズシテ二十箇年以上継続小作シタル者ハスナワチ永小作タルコトハ幕府ノ時代ヨリノ慣例」だとの判例がある。[注１８]

[注１８]判例要旨類集に引かれた大審２５民３巻３８頁

　４　これに反して「民法施行前ノ小作登書二或ハ「本来受地小作仕候」云々或ハ「本年一箇年受地小作仕候」云々或ハ「本年ヨリ五箇年間受地仕候」云々トアリ「尚ホ翌年越ノ作附ハ一切為サザル旨」及ビ「戸主又ハ長男ガ十五日以上他行ストキハ土地ヲ随意二引揚ゲ得ベキ旨」ノ特約アル場合ハ永小作契約二非ズシテ一ノ賃貸借契約ナリト認定スルヲ相当トス」[注１９頁]

[注１９]名古屋控４１・３・１４・最近判例集２巻７６頁

ロ　土地所有権との区別

現行法上土地所有権と永小作権との区別は極めて明白である。しかし実際上においては、維新前から専来している色々の権利にシテ現在---土地・不動産登記簿等における名義には関係なく実質上---それが果して土地所有権なりや永小作権なりや不明なものが少なくない。維新前各地に行われた土地制度と現今の土地制度との間には根本的に差異がある場合が稀ではない。例えば---先にも述べた通り---土佐における本田の加治子米権利者は---外見上今日の所有者に似ているけれども実質上実は---土地負債権利者に過ぎない。加治子米を納めている工作権利者が真の所有者である。また同じく土佐における新田の加治子米権利者は分割所有権における上級所有者に過ぎずして、工作者は彼の借地人ではなかった。しかるに維新の際地券渡方規制実施に至ってはこれ等の加治子米権利者を地主としてこれに地券を与えた。無論その際にも彼に完全な所有者があるものとしたわけではなく、単に一部の所有権あるに過ぎざるものとなしたること先にも述べた通りであるが、その後---或いはその際既に---ローマ法流の所有権思想の持ち主たりし当局者はこの「地主」を以て今日の所有者と同一なりと考えるに至り、民法施行の際には、終に従来は真の所有者たるか又は少なくとも下級所有権たりし永小作権の存続期間を僅かに５０念に限定するが如き暴策を敢えてするに至り、「地主」の権利が完全な余裕者として保護されるに至ったのである。[注２０、２１]

[注２０]土佐におけるこの不法事実は明治32年高知県有志者から政府に提出せれた陳情書に記されている。

[注２１]この外（１）帝国農会発行本邦永小作慣行序論「割地制度と永小作」中に小野武夫氏の記すところに依れば、愛知県海部郡蟹江町、についても、右と全く同様の事実があるとされており（同書１３５頁以下殊に１６８頁、１６９頁）（２）戸水寛人氏は又肥後国阿蘇地方について同様の事実を考えている。全国を精密に調査したならばこの種の事例はさらに多いのではあるまいか。

かくの如くであるから、今日公簿上所有権と称し、永小作権と称されているものの中に実質上実は全くそうでないものがかなりにあるのである。

無論、地券渡方規則及び地租改正条例の施行以後、或いは「地主」と永小作人との妥協によって土地を或る部合に分割した例もあり、或いは「地主」が代金を払って永小作件を会つぶした例もある。しかしてそれらは無論それまで差し支えないけれども、然らずして、役人の誤解により又は維新以来の法律思想の変遷によって法律上自然に分割所有者---又は単なる土地負債権利者---から完全な所有者に成り上がった者、及び、分割所有者---又は真の所有者---から単なる他物権者に引き下げられて仕舞った者は、今日公簿上の名義如何に関係なく、総て本来の地位に引き下げられて又引き上げられる正当の義務と権利とがあるものと謂わねばならない。かかる変遷は決して特別の行政処分に依って生じたものではなく又正当の報償を払って出来たものでもない。すべて唯無智と誤解とから生じたものである。して見ればかくして権利を失ったものは現行法のままでも当然その権利を復活することが出来るのである。無論時がかなり経過してその後の法律関係も入り組んでいるに違いないから、理想的に謂えばこの際---少なくとも民法施行後５０年の経過する前に---特別法を制定して、これ等の理由なしに権利を奪われたものを救済するのが最上の策だと思う[注２２]

[注２２]土佐の藩主山内家に於いては、民法お施行といえども、永小作権の収用によって受けるべき補償金額の７分を永小作人に与えることにしている（「本邦永小作慣行」121頁）

元来「地主の権利」と「永小作人」の権利とは分割所有的関係に立っていたという沿革的見地から見て、極めて至当な処分である。

また熊本県におけるある永小作関係中には将来やむを得ざる事由のため地主が「土佐を売却し永小作権を解く場合においては売却代金の２割即ち１０分の２を開墾料として開墾したに限り小作人に交付する事」になっている（同書６８頁）尚４５８頁以下「上土槽に関する議論参照

永小作権の存続期間

　　　　

　　　　第１　最長期及び最短期

　　　　第２　設定行為を以て存続期間を定めざりし場合

　　　　第３　民法施行からの永小作権の存続期間

　

　第１　永小作件の最長及び最短期

「永小作件ノ存続期間ハ二十年以上五十年以下トス」（278条1項）

１　地上権に於けると異なって---永久無限の存続を目的とする永小作権を設定し得ないのは勿論のこと---５０年を超える存続期間を有する永小作件もまた設定し得ない。[注１]

[注１]その立法理由について学者は一般に「其期間永キ二過グルトキハ所有権ト殆ド相澤ブコトナキ強力ナル物権ヲ認ムル結果ト為リ之ガ為メニ財産ノ流通改良ヲ妨ゲ且常時者ノ地位又ハ一般ノ経済事情等ニ変更ヲ生ズルモ規定ノ条件ヲ改ムルコト能ハザル不便アリ。」と説明している（富井氏物権２２６頁、梅氏物権２５９頁以下等）長い用益物権を認めると所有権が有名無実の虚有権になることを甚しく恐れることの否は先づ別論としても、それがため「財産ノ流通改良ヲ妨ゲ」るという主張は全く机上の空論である。小作権の存続期間が長ければ長い程小作人と土地との間に親しみが出来て土地の「改良」にも勉めるし、又小作人が強固になれば成る程「流通」もよくなるのが実際である。又たとい長い存続期間を認めても、その間に小作料を自動的に変動せしむべき特別の方法を設けさえすれば差し支えないので、後段の理由も全く成り立たないと思う。

イ　けれども「若シ---常事者が---五十年ヨリ長キ期間ヲ以テ永小作権ヲ設定シタ」としても、法律はその設定行為全部を無効とすることなく、唯その期間ヲ「五十年ニ短縮ス」ることにしているに過ぎぬ。（２７８条１項後段）常事者が永久無限の存続期間を定めた場合またこれを同様に解すべきである。[注２]けれども、常事者が特にその５０年以上または無限なることに重きを置き、５０年以下の永小作権はこれを欲せざることの意思明らかなるときは、勿論本規定の適用なく、設定行為は全部無効になるものと解さなければならない。

[注２]第２７８条３項は常事者が全然「存続期間ヲ定メザリシトキ」のみ適用される規定である。

ロ　また５０年を超える永小作権の設定は許し得ないけれども、一旦設定した上「之ヲ更新スルコト」は差し支えない。けれども「其期間ハ更新ノ時ヨリ五十年ヲ超ユルコトヲ得ズ」（２７８条２項）

２　２０年未満の永小作権は之を設定し得ない。之を目的とする設定行為は全然無効である[注３]

[注３]20年未満の永小作権を認めなかった理由は「短期ノ借地ハ土地ニ改良ヲ加へテ其収益ヲ増殖スルキ経営ヲ為スコト少キガ故」だと云われている（富井氏物権２２６頁）その理由は無論正当であって、同じことは賃借たる小作権に付いても謂い得る。

　　

第ニ　設定行為に於いて存続期間を定めざりし場合

「設定行為ヲ以テ永小作権ノ存続期間ヲ定メザリシトキハ其期間ハ」次の方法によって定まる。

１　「別段の慣習アル場合」にはその慣習による。しかし永小作権の存続期間を２０年以上５０年以下に限った上記278条第１項の規定は公益的理由に基づく強行法規に属するが故に、これに反する慣習は無効だと謂わねばならぬ。（法例２条）

２　かかる慣習なきときは、存続期間は法律上当然に「之ヲ三十年トス」（２７８条３項後段）

第３　「民法施行前ニ設定シタル永小作権」の存続期間

１　民法施行前には、今日の永小作権に相当する権利には一般に期限の定めがなく、「永代」存続するものと考えられていた。この種の権利が一般に如何なる原因に基づいて発生したかを考えてみれば、其「永代」存続を認めたことは当然なのである。

２　然るに立法者は、民法が新たに５０年を越える永小作権を認めなくなった精神に鑑み、従来の永小作権までをもこの範囲内に押し入れたいと考えて、次の規定を設けた。

イ　「民法施行前ニ設定シタル永小作権ハ其存続期間ガ５０年ヨリ長キトキト雖もソノ効力ヲ存ス但其期間ガ民法施行ノ日ヨリ起算シテ五十年ヲ超ユルトキハ其日ヨリ起算して之ヲ五十年二短縮ス（民施４７条１項）

ロ　「民法施行前ニ期間ヲ定メズシテ設定シタル永小作権ノ存続期間ハ慣習ニ依リ五十年ヨリ短キ場合ヲ除ク外民法施行ノ日ヨリ五十年トス」（民施４７条２項）

３　けれども、民法施行前には、永小作権は「永代小作」し得るべき権利、即ち永久の存続期間を有するものとして一般に考えられていた。殊に地方によっては、小作人が耕地に対して有する権利と小作人から掟米---加治米---を受ける人がその耕地に対して有する権利との関係が今日の法律に下における地主永小作人の関係と全く異なって、あるいは両者共に分割所有者たるか、あるいは永小作人が真の土地所有者にして「地主」は単なる土地負債権利者たるにすぎない場合が少なくないことは既に上記の通りである。従って、民法を以てたちまちに永小作権の存続期間を５０年に制限するのは本来永久に存続すべかりし権利を何等の理由なしに奪い去ることに外ならない。これは明治３２年高知県有志者から政府に向かって陳情書が提出された所以であって、明治３３念３月法律第７１号が民法施行法第４７条の末尾に「民法施行前ニ永久存続スベキモノトシテ設定シタル永小作権ハ民法施行ノ日ヨリ五十年ヲ経過シタル後一年内ニ所有者ニ於テ相当ノ賞金ヲ払ヒテ其消減ヲ請求スルコトヲ得若シ所有者ガ此権利ヲ破棄シ又ハ一年内ニ此権利ヲ行使セザルトキハ後一年内ニ永小作人ニ於テ相当ノ代償ヲ払イテ所有権ヲ買取ルコト要ス」なる1項を附加したのは、実にこの不平を柔らげる目的に出でたのである。[注４]

[注４]この規定は恐らく民法施行後５０年の際「相当ノ償金」ないし「相当ノ代償」如何の問題を中心として幾多の訴訟を惹起するであろう。私は今から別にもつと合法的な法律を設けてこれを予防することにしたいと思う。この規定の不可なることについては戸水氏阿蘇の永小作２４頁以下参照。

永小作権の効力

　　　　　第１　土地使用権及びその附随義務

　　　　　第２　賃貸及び処分

　　　　　第３　地上権の所属及び処分

　　　　　第４　小作料支払い義務

永小作権の内容は第２７０条以下の諸規定及び設定契約によって定まる。その外「永小作人ノ義務」についてだけは、反対の慣習がない限り（２７０条）「賃貸借ニ関スル規定ヲ準用ス」（２７３条）ということになっている。[注１]

[注１]地上権の場合には「地代ニ付テ」だけ「賃貸借ニ関する規定ヲ準用ス」（２６６条２項）となっているのとやや趣を異にしている。

又永小作権には隣地者関係に関する第２０９条ないし第２３８条の規定を準用しないことになっているが（２６７条参照）私はやや適宜を疑う。

　永小作人は次の通り諸種の権利義務を有する。

第１　永小作人は耕作または牧畜に必要にしてかつ設定契約の主旨に反せざる限り、如何たる行為をもなしことが出来る。けれども「土地ニ永久ノ損害ヲ生ズベキ変更ヲ加フルコトヲ得ズ」（２７１条）濫りにかかる変更を加えてその他権利の範囲を逸脱する時は第５4条によって権利消減の請求を受ける[注２]但しこの規定に「異ナリタル慣習アルトキハ其慣習ニ能フ」（277条）べきである。

[注２]大審９・５・８民636頁

横田氏物権４８２民は消減請求の理由を第594条及第民616条の準用（273条）に求めているけれども、是徒に物権制約債権契約の区別を固守するために生ずる結論に過ぎない。私は上記の判例と共に第541条は地上権設定行為にも当然適用されるべきだと解したい。

２　永小作人は上記の如く他人の土地を耕作又は牧畜に使用する権利を有するけれども同時に其使用を為すに付いては「契約又ハ目的物ノ性質ニ依リテ定マリタル用方ニ従ヒ其使用及ビ収益ヲ為スコトヲ要」（273条、616条、594条）且「善良ナル管理者ノ注意」を加えることを要する（400条参照）従って永小作人この義務に反したる時は、地主はこれに対して（イ）違反行為の停止を請求し得るべきは勿論、（ロ）これがため蒙りたる損害の賠償を請求し得るべく、（ハ）又第541条によって永小作権の消減を請求し得ること後に述べる通りである

永小作人はこの上の義務を負う当然の結果として、自己の過失によって土地を荒廃せしめた場合は勿論、天災のため土地の荒廃をもたらした場合にも、---荒廃が土地の全部減失と認められる程度である時はとにかく、然らざる限り---これが回復を計る義務があるものといわねばならない。けれども、天災による荒廃の損失を永小作人のみが負担しなければならない理由はあり得ないから、永小作人が回復作業に要した費用の一部はその都度地主に向かって償還を請求し得るものと謂わねばならない。[注３]これに反して賃貸借の場合と異なって（606条1項）[注４]地主は---別段の慣例がる場合を除く外---かかる回復の義務を負はない。

[注3]償還請求の根拠は、かかる費用は土地保存の必要費と認められることにある（608条1項参照）（別著債権各論688頁以下参照）けれども、この場合には、１、賃貸借の場合の如く、永小作人の支出した必要費の全部を償還する必要はない。何故ならば、賃貸人は賃借物の修繕義務を負担するに反し（606条1項）、永小作地所有者にはかかる義務がないから。地主も永小作人も共に当該の土地について直接権利を有するのだから、これが保存費は双方の共担でなければならない。２、次に償還は支出の都度「直チニ」これを請求し得るものと解するべきである。（608条1項参照）３、なお永小作人は右の償還請求権を確保するため小作地の上に先取特権を有する（326条）

[注４]別著債権各論584頁以下参照

[注５]大審31・7・6・民9頁殊に11ページは元来地主が海岸に堤防を築き小作人が開墾したるによって得た永小作関係においては、後に至り暴風雨のため堤防破棄して耕作不能となった場合に、もし地主が自費を出して堤防を修復したならば、これが理由として---小作料の値上がりは請求出来ないが---費用の補償を求め得ることを認めている。しかしそれは無論「地主ニ於テ永小作人ノ負担二属スベキ工事ヲ為シ其支出シ」たることが条件とするので、本件においては「例により堤防の修築ハ地主二於テ之ヲ負担シ井路ノ修繕ハ小作人二於テ之ヲ負担スベキ」ことになっているのだから---井路修繕の分だけはともかく---堤防修築に関する分は費用補償を請求し得ない、と謂われている。

　尚「本邦永小作慣行」60頁61頁の記載によると、徳島県における海岸埋め立てによる永小作地においては、天災によって荒地となった場合の復興義務は小作人が之を負担し、堤防道路橋梁の修築等は地主がこれを負担することになっている。参考に値する例である。

第２　永小作地の賃貸及び永小作権の処分

1　「永小作人ハ（中略）其権利ノ存続期間内に於いて耕作若クハ牧畜ノ為メ」土地を賃貸---又小作・又掟---することが出来る（277条）[注６]

イ　「権利ノ存続期間」を超えて賃貸を為し得ざることは勿論、

ロ　「耕作若クハ牧畜」の目的以外に賃貸することを得ない。従って小作地上に地上権を設定することは無論許されない。

[注6]永小作権の賃貸は実際上極めてその例が多い。この種の場合には、地主と永小作人との間及び永小作人と賃借人との間に、２段の小作関係を生ずるので、小作問題として特別に講究を要する問題である。

私の考えでは永小作権の譲渡は之を確保する必要があるけれども、賃貸はなるべく之を制限し若しくは禁止すべきものでと思う。ところが実際多数の契約を見ると之が反対に約束されている。是賃貸は地主永小作人の双方に好都合なるに反し、譲渡は地主にとって不都合だからである。しかし公益的見地から見るとそれはむしろ反対でなければならない。

ハ　第272条には単に「賃貸」とある故、無償の專貸を認めないようであるが、理論上これを禁ずる理由は少しもない[注７]

[注７]富井氏物権232頁は反対に解しているが、学者間の通説は本文と同説である。中島氏物権524頁

２　永小作権はこれを「他人二譲渡シ」得るは勿論（272条）その他質権（369条2項）等の目的とすることが出来る。

３　右の如き賃貸又は処分は設定行為を以て之を禁止し得る（272条但し書き）しかしこれを以て第三者に対抗するためには登記を必要とする（不動産登記法112条）

又以上と「異ナリタル慣習アルトキハ其慣習二従フ」（277条）べきである。

第３　地上物の所属及び其処分

永小作人が「権限ニ因リテ」土地に附属せしめたる物は附合に拘らず尚小作人の所有に属する（242条但し書き）従ってまた任意に之を処分することが出来る。これについては先に地上権に関して説明した所（506頁以下）参照

　

第４　小作料支払義務

永小作人は常に必ず小作料支払義務を負う。しかして小作料として給付すべき物の種類・数量・支払の時期・場所等は総て当事者の定める所によって定められる[注８]しかして別段の特約なきときは慣習に依り（277条）慣習また存せざるときは賃貸借に関する規定を準用するべきである。（273条）

[注８]小作料は永小作権の要素である。故に登記なしと雖も第三者---例えば永小作権の敬称人---その存在を争うことを得ない。しかしその額支払い時期その他特約に従って初めて定める事項は登記（不動産登記法112条）するにないならば之を以て第三者に対抗できぬ。

１　小作料支払い義務

特約なく、別段の慣習また存在せざるときは「収穫期説後遅滞ナク之ヲ払ウコトヲ要ス」（274条614条但し書き）

２　小作料支払い場所

小作料の支払い場所について特約なく[注９]又別段の慣習なきときは「債権者の現時ノ住所二於テ」支払いをなさねばならぬ。（484条）従って債権者たる地主が住所を変更し又は小作料債権を他人に譲渡したる為「債権者ノ現在ノ住所」に変更を生じた時には其「現実二債務ノ履行ヲ為ス時二於ケル債権者ノ住所」に於いて支払いをしなければならない。[注１０]しかし之が為「弁済ノ費用ヲ増加シタルトキハ其増加額ハ債権者之ヲ負担ス」（485条）べきであること勿論である。

[注9]次注末段参照

[注１０]大審９・３・１３民313頁。本件は地主甲がある年分の小作米債権を乙に譲渡し、又は更に之を丙に譲渡したため、本来の弁済場所は甲の住所たる静岡県志太郡島田町なりしものが丙の住所地たる茨城県土浦に変じ、その結果丙が「義務ヲ履行ス可キ地ノ裁判所」（民訴18条）に小作米請求の訴を提起した事件である。このことについて感ずる事柄の一つは

１　現行民法848条及び485条に規定がある場合に付き極めて不当だということである。成程弁済費用の増加額は債権者においてこれを負担するとしても、通常資力に乏しき小作人が小作米の如き運送容易ならざる物品を---債権者の任意によって---遠隔地にまで送らなければならぬことになり、もしこれを怠ったならばその地において訴を提起されることになるが如きは極めて重大な不都合である。故に私は一日も速かに---少なくとも小作料についてだけでも---改正せねばならぬと思う。

２　小作契約の如き縷々の鐙書なしに締結される契約にあって小作料支払い場所についても常事者特に明示の意思表示を為すことなく、しかも常事者両方共地主の住所または小作管理人の住所を以て支払いの場所とすることを欲し暗黙にその合意成立したものと認めるべき場合が少なくない。殊に若しかかることが年々繰り返されていたならばその事実だけからでも支払い場所に関する暗黙的特約の成立を推論できる。明示の合意なきことのみを理由として直ちに第484条を適用してはならない。

３　小作料額

契約に依って定められた小作料額は、事後如何に事情が変わろうとも、当事者一方の意思を以て濫に之を増減し得ざるを原則とする。この事実に地上権について述べたところと全く同じである。（615頁以下参照）[注１１]

[注11]耕地整理法に依る小作料増減の請求に付いては同法19条、20条、24条ノ2参照

イ　「永小作人」が「不可抗力二因リ収益に損失ヲ受ケタル」場合の如き、彼をして「小作料ノ免除又ハ減額ヲ請求スルコトヲ得」しむのが至当のように思われるのだが、民法は之を許してはいない（274条）

最も之と「異ナリタル慣習アルトキハ其慣習ニ従フ」（277条）べきこと勿論であるが。賃貸借による小作にあっては「不可抗力ニ因リ借賃ヨリ少キ収益ヲ得タル時ハ〜少なくとも〜其収益ノ額二至ルマデ借賃ノ減額ヲ請求スルコトヲ得」（609条）ることとなれるに拘らず、永作小作権に付いては何故に同理を認めないのであろうか。私には其理由を解することが出来ない[注１２]

[注１２]学者は一般に之を証明して「凶作に因る損失はそのままにして來るべき豊作に依って償われる、

殊に長期の存賣を通例とする永作小作権にあっては長年の間に損益相償うに至るを常とするからだ」と謂ふている（富井氏物講235項以下、三猪氏物講207項以下）。けれども、一般に貧困な小作人をして、（一）「不可抗力ニヨリ借賃ヨリ少キ収益ヲ得タルトキハ其収益ノ額ニ至ルマデ借賃ノ減額ヲ請求スルコトヲ得」しめて〜小作人が如何にして生活を賣くべきかの問題に何等の顧慮を沸ふことなしに〜収益額の全部を地主の手に収めしてめている第609条既に極めて非人道的である。（ニ）況や収穫皆無の場合にさへ小作料全額を支拂はしめる第274条に至っては、之を是認すべき何等の口賓をも発見することが出来ない。　　學者梢もすれば、永作権講にあつては小作料も平素から少額なるを通例とするから、凶作の場合に対する第274条の取扱ひ必ずしも過酷ならずと講して同条を辤護している。けれども永小作に於ける小作料の安いのはその褠利が本來所有褠に近いからなのである（579項以下参照）。従って永小作人こそ一層凶作に因る小作料の減税を受ける資格があるのだと考えることが出来る。

尚學者に依っては「永小作人ハ不可抗力ニ因リ引賣キ三年以上全“収益ヲ得ズ又ハ五年以上小作料ヨリ少キ収益ヲ得タルトキハ其槽利を拠棄スルコトヲ得」（275条）る旨の規定を以て凶作に襆する永小作人の「保護」策なるが如くに訊いてる者もあるが（三猪氏物褠208項）、かくの如きは「汝の命を捨てよ然らば病苦を免れることを得む」と謂うに均しい。

要するに、第274条は永小作人をして容易くその機械を作るだけで（274条参照）、何等合理的の存在理由を有せぬ。

右と異なって、永小作人の目的たる土地の「一部分ガ永小作人ノ過失に因ラズシテ減失シタルトキハソノ減失シタル部分ノ割合に應ジテ小作料ノ減額ヲ請求スルコトヲ得」（273条611条1項）[注１３]

[注１３]第611条に付いては別著債権各論626項以下参照。

従って、例えば洪水で小作地の一部が流失してしまった場合は勿論、小作地の一部がさら地になつて全く耕作不能となつた場合にも本条に依って減額請求をし得るもの謂わねばならぬ。何故なれば永小作権は「耕作又ハ牧畜」の爲め耕作不能になれば其永小作権に関する限り土地は減失したものと謂わねばならないから。尚右の法理は天災に爲め土地の品質が悪くなった場合に付いても同様に之を認めねばならない。何故なれは土地の一部減失と品質に付いての一部減失とを区別して取扱を異にする理由は少しもないから。

ハ　尚公租公課の額地償の昂騰等を理由として地代の額請求を許す法理（517項以下参照）は永小作権にも之を適用し得べきや否やに付いては多少の疑問があるけれども、古く大審院は「永子作ニ於テ小作料の額ヲ求ムルニハ地主ニ於テ公課ノ負担増額するか又ハ其他ノ顕著ナル理由ナカルベカラズ」と云うて[注14]、増額請求の理論上可能なことをみとめたとこがある。現在學者は一般に右の法理は借地関係に適用あるものと考えるに至ったのであるが[注15]、従来此問題に関する判例の殆ど凡ては宅地に関するもので、耕地に関しては其先例力を疑ふ余地さへある。理論上から考えても耕作地に関しては「公租公課の増額」は生産費として消費者に転嫁されるのが常であり、「地償の昂騰」は米償昂騰の結果だとも考えられる。而して我国に於ける小作料は通常米麦等収穫物を以て拂はれてるのであつて見れば、公租公課の増額、地償の昂騰の如き事由を理由として小作料の増額請求を許す根拠は極めて薄弱だと謂わねばならぬ。故に私は〜一歩譲って耕地の借地関係に付いてもかかる法理を認め得るとしても〜其適用を金納小作料の場合にのみ限るべきで、現物納又は、代金納の場合には其適用なきものと考えたいのである[注17]。

[注14]大審31・7・6民9項。本判決は唯理論として本文の交句を一言しただけで、事件としては、元来地主が堤防を構造し小作人が開墾を爲に因りて初りたる永小作権関係に於いては、後に至り暴風雨の爲堤防が破壊した際地主が更に費用を出して之を修復したからとと云うて、小作料の値上げを請求し得ない、と謂つてるにすぎない。592項参照

[注15]三猪氏物褠210項、富井氏物褠244項。

[注16]522項参照

[注17]「公租公課増加スルモ地料米の価格騰貴スル等ノ理由ニ因リ所有者に於て損失ヲカブラザル場合に於テハ地料ヲ増加セシムベキ理由ナキノミナラズ其必要ナシ」と云へる大審40・3・6民229項及び地代が玄米の如き支拂はるべき場合には玄米の価格昂騰をも考慮に加わるにあらざれば、地代増額の許否を決しざる旨を判示した大審43・3・15民213項参照。此等の判例は本文の議論を裏書するものである。

四　永作権が譲渡せられ又は永小作人が小作地を転貨した場合に、地主が直接譲受人又は転借人に向つて小作料の請求を爲し得ることは、先に地上権に付いて述べた所と全く同じである（263条、613条）（503項以下、511項参照）。

永小作権の変動

　第一　永作権の取得

　第ニ　永作権の消滅

　　　　１　消滅原因　　２　消滅の効果

第一　永作権の取得

地上権に付いて述べた所と同じである。但し永小作権に付いては第三八八条の如き規定がない。土地と建物とが別々に競売されることはあっても、土地と耕作物とが別々に競売されるようなことは実際先ずないからなのであろう。尚永小作権を時効に因って取得することも理論上考え得られるけれども、例えば一作卸にて毎年更新しく永年賃貨借を続けてきた小作人が「自己の爲にする意思を以て平穏且公然に２０年間永小作権を行使して来たから」と云って永小作権の時効取得えお主張することは出来ない。何故なれば本来賃貨借を以て初まった準占有が永小作権の準占有にあてはまる爲には第百八十五条（205条）に依る特別の意思表示を必要とするからである。[注1]。

[注1]大審10・3・16民541項。尚本件については法学協会雑誌39巻153項中川氏参照。

第ニ　永小作権の消滅

地上権の消滅に付いて述べた所は略そのまま永小作権にも適用することができる。

１　消滅原因

地上権に於けると同じく永小作権に付いても、土地の全部滅失・土地の収用・時効・存続期間の満了・特約された消滅事由の発生・破棄・消滅の請求等を消滅原因としてあげることが出来る。以下その中特に永小作権について説明を要する時だけを略述する。

イ　土地の全部滅失

小作地の一部が「永小作人ノ過失二因ラズシテ滅失」すれば永小作人は小作料減額の請求を為し得る（599ページ参照）これに反して小作地の全部が減失すれば永小作権は当然に消滅する。しかしその所謂「滅失」とは、例えば洪水の為土地が全然流失してしまったような場合のみならず、砂磔地になって全く耕地に適しないようになった場合をも含むものと解せねばならぬ。無論この後の場合は程度の問題であって、多少たりとも耕地の見込みがあれば一部滅失に過ぎざるが故に、当然には永小作権を消滅せしめない（273条、611条1項）（600頁参照）しかしてこの場合永小作人は土地の回復を計る義務あるのと同時に地主をしてその費用の一部を償還せしめ得べきこと上述の通りである。（591頁参照）

ロ　特約された消滅事由

地上権に於けると同様「永小作権ノ設定二関シテモ或条件ヲ以テ其設定ノ契約ヲ解除スベキ特約ヲ為ス如キ固ヨリ当事者ノ自由二シテ敢エテ法律ノ禁ズル所二アラズ」[注２]

しかし「小作米ノ支払期限二之ヲ履行セザルトキハ直チニ其設定ノ契約ヲ解除シ小作権ヲ消滅セシムルコトヲ得ベキ特約」は、「永小作人ガ引続キ二年以上小作料ノ支払ヲ怠」るによりて初めて「地主ハ永小作権ノ消滅を請求」し得べしとする第276上の精神に反するから無効である[注３]又一定の存続期間を定めながら同時に地主の請求があるときは何時にても直に又は一定の期間内に明け渡すべしとの特約を為したるときは、それが当該契約の目的と矛盾するようや否やに依って其効力を決すべきこと地上権の場合と同様であるが、其判断を為すについては小作の目的が耕地にあるや牧畜にあるや又耕作物が米麦類なりや果樹特に蜜柑類の如き永小作物なりや等斟酌すべきで抽象的固定的な決定を与えてはならない。

[注2]大審37・3・11民246頁の議論

[注3]前注判決は右の理由によってこの種の特約を有効なりとしているけれど、其不可なることは地上権に関して542頁注4に於いて之を説明した（同説梅氏物権254頁）これに反して富井氏物権239頁は276条は強行規定と見るを得ないから、という理由で判例に賛同している。けれども同条が公約規定なることについては殆ど疑いあるまい。（同説三猪氏物権209頁、然るに同氏は同条が地上権に準用せられるべきものなるにも拘らず地上権に関して「一回ニテモ地代ノ支払ヲ怠ルトキハ其時二於テ権利ヲ消滅セシムト約スルモ可ナリ」といって右判決を引用してる、同書192頁。明らかに矛盾である。

ハ　破棄

永小作人は其権利を破棄することができる。しかし永小作権には---地上権に於けると異なって---常に存続期間があるから、第268条第1項の準用はない[注4]

[注4]耕地整理法21条にも永小作権破棄に関する特別規定がある。

永小作人は其権利を破棄し得るけれども普通の場合には存続期間の残部に対する小作料を払わなければならぬ。[注5]

[注5]この事については地上権について述べた所（546頁以下）参照

２　之に反して「永小作人ガ不可抗力二因リ引続キ三年以上全ク収益ヲ得ズ又ハ五年以上小作料ヨリ少キ収穫ヲ得タルトキハ其権利ヲ破棄スルコトヲ得（275条）べく、この場合には将来に向かって小作料を免るべきこと勿論である。但し本条の規定と「異ナリタル慣習アルトキハ其慣習二従フ」（277条）

尚右の期間は「民法施行前ヨリ同条ニ定メタル実質ガ始マリタルトキト雖モ其始マリ之ヲ起算ス」（民施46条）ることになっている。

２　永小作権消滅の請求

「永小作人ガ引続キ二年以上小作料ノ支払ヲ怠リ又ハ破産ノ宣告ヲ受ケタルトキハ地主ハ永小作権ノ消滅ヲ請求スルコトヲ得」（２７６条）る。しかして本条については先に地上権について詳説した所を参照せられたい（574ページ以下）但し永小作権につては之と「異ナリタル慣習アルトキハ---本条を適用せずして---其慣習二従フ」（277条）ことになっている。

尚右「二年以上」の期間は「民法施行前ヨリ同条ニ定メタル事質ガ始マリタルトキト雖も其始マリヨリ之ヲ起算ス」（民施47条）

尚右の外、約定解除権及び右第276条以外の一般義務違反を理由としり法定解約権（541条）についても、総て地上権について述べた所を参照せられたい（544頁以下殊に551頁以下）

２　消滅の効果

永小作権が消滅すると略地上権について上述したると同一の効果が発生する（552頁以下参照）

イ　土地の返還

永小作権消滅せるときは、使用を停止して其土地を返還せねばならぬ。

変換の時期は永小作権の消滅と同時である。けれども、其際もし作物其他の地上物があれば、永小作人は之を収去すべき権利義務を有すること後に述べるが如くなるが故に、収去に必要なる相当の期間[注5]返地の猶予を受け得べきものと解せねばならぬ。そかしそれは収去に必要な範囲に限ること勿論で、その範囲を超えて耕作を続け得るわけではない。

[注5]この期間を定めるについては作物の状態季節其他常事者双方の需要等を標準とすると

同時に「善良の風俗」の要求をも斟酌せねばならない。故に例えば、

一　収穫時期の都合上僅かな時日の差異が永小作人にとって極めて重大な価値を有すべき場合には、地主は其時日の猶予を与えなければならぬ。殊に地主が時期の耕作を始めるにつき必要なきに拘らず、永小作人の事情を斟酌せずに迅速な返地を求めることは出来ない。

ニ　同時に永小作人も、権利消滅すべきことを知りながら無断にてその後に収穫すべき作物を作り始めても、それを理由として収去の猶予を求めることは出来ない。但し地主が明示または暗黙に同意を与えたときはこの限りではない。

三　一定の時期に小作地の返還を受けることが、地主が時期の耕作を始めるにつき必要なるか又は極めて有利なるときは、多少永小作人には不利でも迅速な返還を請求スルコトが出来る。

ロ　地上物の収去義務

小作人が小作地に値つけた耕作物その他権利行使のため設けた地上物は、附合に拘らず終始其所有に属する。従って何時と雖も之が収去をなし得べきこと勿論であるが、永小作権消滅の場合にはさらに又之を収去すべき義務を負う。

一　収去の条件

永小作人右の収去をなすについては必ず「土地を現状に復さなければ」ならない。（279条269条1項）但し「異ナリタル慣習アルトキハ其慣習二従フ」（同2項）尚収去

は権利消滅後遅滞なく之を開始し必要なる相当の期間内に之を終了せねばならぬ。

ニ　地主の地上物買取権

右の場合に「土地ノ所有者ガ時時価ヲ提供シテ之---耕作物其他小作人が権利行使のために設けた地上物---ヲ買取ルベキ旨ヲ通知シタトキハ永小作権者ハ正当の理由ナクシテ之ヲ拒ムコトヲ得ズ」（269条1項但し書き）但し之と「異ナリタル慣習アルトキハ其慣習ニ従フ」（同2項）

地主が買い取りを請求し得るものは、独り褠作物のみならず、いやしくも永小作人が権利行使のために土地に附合せしめたものの全部に及ぶ。故に例えば肥料小屋・住宅・牧畜のためにする家畜子やその他の施設等の買取を求め得る。しかして又これらの物の全部買い取ることや又は一部のみを買い取ることは原則として地主の自由だけれども、一部買取のため著しく永小作人の利益を害するが如き場合には---もそ之を許せば権利濫用になるから---勿論全部を纏めて買い取らねばならない。

地役権の意義及び性質

　　　　

　　　　第一　地役権の社会的意義

　　　　第二　地役権の法律的性質

　　　１　要役地と承役地　２　要役地の便宜　３　承役地の物質的負担　

　　　４　存続期間　５　地役権の不可分性

第一　地役権の社会的意義

二つの土地が隣り合って存在する場合に、法律は相隣者双方に向かって法律上当然に一定の義務を負担せしめている。（例えば208条以下）もし然らずして相隣者各自が得手勝手に自己の権利を主張するとすれば、其結果は相隣者双方にとってかえって不利益となり、世の中は極めて住みにくいものになるだろう。このことについては所有権の章に於いて之を詳しく詳説した（388頁以下）

無論法律が当然にかかる義務を負わせるのは、特に法律の定めた用件の具備している場合に限る。ところが、例えば甲地と乙地とに間に---法律の定めた用件は備わらないが---もし甲地所有者が乙地を一定の用に使用することが出来れば、其結果甲地そのもの便益が増加しその価値増大するに至るが如き、自室的関係の存在することがあり得る。もしかかる場合に甲地所有者の乙地使用者目的が乙地の占有までも必要とするが如き種類のものになるとき---例えば建設し耕作し増林するが如きものとなるとき---は其目的を達するがため、或いは賃貸借を締結し、或いは地上権ないし永小作権を設定せねばならぬ。しかしそれほどの使用をするのではなく、或いは単なる通行のため、或いは流水のため等に、乙地を使用したいと謂うような場合に、一一賃貸借を締結し地上権設定せねばならぬとすれば、それは甲地所有者に向かって無用の犠牲を要求するものである。かかる場合に、乙はそのまま乙地所有者に於いて之を利用しつつ甲地所有者の需要の限度において、之を甲地の便益にも供することにとれば、乙の犠牲少なくしてしかも甲のため大いに其便益を増大せしむる結果になる。殊にその関係が物権として成立すれば乙地のかかる目的に使用し得るという便宜は甲地の附属的機能として其一部を成すことに至り、甲地の物権的価値を増大せしむに至る。これ民法において地役権を認めた所以である。

故に地役権は民法208条以下に規定した相隣者相互間の権利関係と酷似した性質を有するもので、唯前者は契約を以て特に設定せらるるものなるに反し、後者は法定用件の具備する場合に法律によって当然に発生し、従って其内容も法律に依って一定している、という差異があるに過ぎない。これ後者を称して一般に法定地役servitudes legalesと名づける所以である。[注1]

[注1]大審9・3・6民261頁が民法施行前に締結した流水契約の内容が民法施行後民法220条に該当することになると土地所有者は「当該同条ノ権利ヲ習得スル二至ルモノニシテ之二抵触スル従前ノ契約ノ其効力ヲ失フハ勿論、之二適合スル契約ト雖モ其効力ヲ保有セシムルノ必要」なきに至るものだと謂っているのは、正に地役権と所謂法定地役とが酷似せる事実を語ったものに外ならぬ。

外国の法律の中には右の如き地役権の外、人役権servitudes personelles, personliche dienstbarkeiten ---即ち一定の土地その他の物が特定の人の便宜に供せらるべき物権的負担を負うことを認めているものがある[注２]この種の権利は---地役権が要役地に従属する如く---その一定の人と密接の関係を有するもので、譲渡並立に相続性なきを原則としる。吾民法は上述の如く単にある土地の便益のためにする地役を認めるに過ぎないことにして、かかる人役権を認めない。けれども立法論としては、この種の人役権を認める必要のある場合が少なくないと思う。

[注2]独1030条以下、1090条以下、仏578条ないし636条（但し仏民はservitudes personnelles なる名残は昔の農奴制servageと文字が似通っているため混同の恐れがあるとの理由で使用を避けている）

　

第二　地役権の法律的性質

地役権とは設定行為を以て定めた目的に従って他人の土地を自己の土地の便益に供し得る権利を謂う（280条）

１　一の土地をほかの土地の便益に供する権利である。従って地役権は常に必ず二個の土地の存在を前提とし、其中便益を受ける土地を要役地といい、便益に供せられる土地を承役権という。

イ　要役地と承役地とは事質上互いに便益に供せられるべき位置にあるを以て足り、相隣関係の場合（208条以下）の如く、必ずしも互いに隣接せることを必要とせぬ。

ロ　要役地は一筆の土地なるを原則とする。しかし同一又は異別の所有者に属する敷筆の土地を要役地として地役権を設定しても差し支えない。けれども、後の場合には---後に説明すべき一筆の要役地がニ筆以上に分割された場合の取扱（282条2項）と同様---各一筆の土地毎に地役権が成立し、しかして其地役件相互の間には共有的関係が成立するものと見るべきである。[注3][注4]

[注3]民285条2項は即ち其一場合に当たる。尚大審10・3・23民586頁（法協39巻11号160頁）は、敷人の土地所有者が「自己ノ土地ヲ水田二開墾スル目的ヲ以テ他人ノ土地二溜地ヲ築造シテ設定セラレタル権利」を以て「共用者ガ共同シテ各自所有ノ開墾地二引水スル用水地役権」なりと認め、其共用者相互間の関係を解して地役権の共有なりとし、其結果要役地の一が他人に譲渡されれば、右地役権の共有持分権もこれに従として当然譲渡受人に移る（281条）と聞いている。上告論旨が「要役地ノ所有権二付キ共有関係アル者二アラザレバ地役権ノ共有者タルコト能ハザル」旨を説いているのでは当たらない。

敷筆の土地のために地役件を設定し得ることは、三猪氏物権235頁、横田氏物権519頁もこれを認めている。けれども、其敷筆の土地が異別の所有者に属する場合に、其等の者相互間に如何なる法律関係が生ずるかについては説明がない。

尚かかる場合における地役権は数個であるが、其相互の間には共有的関係が成立することは、共有の性質に関する私の考え（408頁）によって説明し得ると思う。

[注4]もっとも不作為地役の如く、全然排他性のないもの（19頁注2）は一個の承役地の上に幾個成立しようとも、各個の内容は何れも完全である。従って相互の間に共有的関係を生ずることはない。

一筆の土地の一部のみを要約地として地役権を設定することは許されない。その事は第282条第2項の規定からも考えられるし、又不動産登記法の規定（113条114条）を見ても考えられる。従って一筆の地の一部を要約地として地役権を設定せしむとせば其部分だけを分筆せねばならぬ。

加之民法は「土地ノ分割又は其一部ノ譲渡ノ場合ニ於イテハ地役権ハ其各部ノ爲メニ存ス」えるものとし、唯「地役権ガ其性質ニ因リ〜分割又は一部譲渡の結果として出来た〜土地ノ一部ノミニ関スル」場合に限り、地役権は其部分に付いてのみ存続できると定めている（81条）

１　此場合には従来の地役権が法律上富然に分裂して、二筆になつた要役各々の爲めにする二個の地役権になるのであつて、不動産登記法（81条）によつて之を登記せねばならぬ。

２　併し之が爲め承役所有者が従来よりも多大の業務を負担することは素より之を認むべきでないから、新たに出来た二個の地役権の作用は之を合して従来の地役権の内容を超つることを得ない。換言すれば、二個の新地役権は互いに“準共有関係（264条）にたつものだと謂わねばならぬ。

ハ　承役地が一筆の土地なることを要するか又は一筆の土地の一部にても差支なきやに付いては疑がある。けれども、不動産登記法（113条）が地役権設定の申請書中に「地役権設定ノ目的及ビ範囲ヲ記載」すべきことを命じていること及び民法第二百八十二条第二項但書が「地役権ガ其性質ニヨリ土地ノ一部ノミニ関スル」場合あることを認めたことから考へると、地上権の場合と同じく、一筆の土地の一部のみを承役地となして得るものと解するのが穏富のやうに思はれる。承役地が〜一部の土地なると又は土地の一部なるとに拘らず〜分割せられ又は一部分他人に譲渡せられたるときは、地役権は其結果分裂して「其〜新なる各部ノ上ニ存す」るに至る。但し従来の「地役権が其性質〜従来の内容〜ニヨリ土地ノ一部〜即ち分割された各部の中一方〜ノミニ関スルトキ」は勿論其部分に付いてのみ地役権が存続し他の部分は之を免るるに至るもと解すべきである（228条2項）尚地役権の分裂を來したるときは不動産登記法（81条）に依つて之を登記せねばならぬ。

ニ　要役地及び承役地は何れも共有地でも差支ない。

１　共有地が要役地たる場合には、共有地の全部が地役権者とならねばならぬ。共有者の一人は自己のみに付いて共有地の爲めに地役権を設定するを得ない。従って一旦設定の後の於いても「共有者ノ一人ハ其持分ニツキ其土地ノ爲メニ存スル地役権ヲ消滅セシメルコトヲ得ズ」（282条1項）。然らば共有者相互間の法律関係如何。地役権は要役地所有権に付加して其属性を成すに至るものだから、要役地共有者は其土地の爲に存する地役権の準共有者になるものと解すべきである。従って共有者の一人に付いて生じた事項が如何なる程度に他の共有者に影響を及ぼすかの問題も、総じて共有に付いて説明した所に準じて解決されねばならぬ。唯地役権に付いては共有者の「一人ノ爲メニ時効ノ中断又ハ停止アルトキ」は「他ノ共有者ノ爲メニモ其ノ効力ヲ生ズ」る旨の明文がある。

２　共有者が承役地たる場合には、共有者の全部が承役義務者にならねばならぬ。共有者の一人がが自己の持分のみに付いて地役権を設定し得ざるは勿論、一旦設定後といえども「共有者ノ一人ハ其持分ニツキ其土地ノ上ニ存ズル地役権ヲ消滅セシムルヲ得ズ」（282条2項）。承役地共有者は、相互に如何なる関係を保ちながら、地役権者に対して業務を負うのであらうか。彼等は実質的には各自の持分に應ずるだけの業務を負担するにすぎないのだが、其給付が不可欠な爲め、各自何れも全部の履行をせねばならぬ。従つて彼等の業務は不可分債務的の性質を有するものと解すべきである。

３　尚要役地又は承役地たる共有地の現物分割があると、以後「地役権ハ其各部ノ為ニ又ハ其各部の上ニ有ス」すことになる。「但地役権ガ其性質ニ因リ〜分割の結果たる〜土地ノ一部ノミニ関スルトキハ此限ニアラズ」（282条2項）。

４　尚要役地又は承役地が中途から共有地になると、以後右に述べたと同じ法律関係が生ずる。

ニ　要役地の便益の爲めに存在する権利である。地役権は其内容の如何を問わず要役地の利用に業して利便を興ふるものなきことを必要とする。

イ　地役権の内容の制限

地役権の内容は要役地の利用に関係ある事柄ならば、其種類如何を問うことなく、金銭上の価値を有すると又精神上の愉快を興ふるに止まると否とを問ふこともない。けれども、其所にも無論一定の制限がなければならぬのは富然である。

１　地役権のものの性質に基づく制限　

元来法律が地役権を認めた理由は、乙地所有権に一定の制限を附して之を甲地の便益に供し、以て甲地の使用価値を増大せむとするにあるのだから、例えば甲地から大道路に通ずる爲め乙地を通行し、甲地に水を引く爲め乙地に水道を通ずるが如き、地役権は之を設定し得るけれども、甲地所有者の為に、乙地を散歩し、狩猟するが如き権利を地役権として設定することは許されない。成程此場合にも甲地所有者は便益を受けるには違いないけれども、かくの如きは単に甲地所有権と共にかかる便益が存在するに過ぎぬ。乙地を甲地の「便益ニ供スル」ものとは謂ひ難いのである。

けれども要役地其物の便益の爲めなる以上、必ずしも承役地に於いて何等か積極的行為を爲すうことぉ内容とするの必要なく、要役地の便益の爲め承役地の利用方法を制限するが如きも亦地役権の内容となりうる。學者の不法行為の地役権は即ち是れである。例えば甲地の眺望を害するが如き工作物を乙地に建築せざらしむる権利の如し。

２　施行法規に基づく制限　

地役権の目的は当事責任者任意に之を定め得るを原則とするけれども、「所有権の限界」に関する民法「第三章第一節中ニ秩序二関スル規定二違反セザルコトヲ要ス」（280条）るは勿論、其他法規に違反ざること勿論である。

３　「公序ノ序文ハ善良ノ風俗」に基づく制限（90条）。

ロ　地役権の内容の決定

地役権の内容〜「目的」〜は、以上の制限に従う限り、「設定行為ヲ以テ」任意に之を定めることが出来る（280条）。而して其「定め」に従いて其内容の地役権が成立するのだから、地役権を登記するにあたっては必ず其内容〜「目的」〜に付いて記載を要すること勿論である（不動産登記法113条）。尚地役権が時効に因って取得せらるるときには、時効期間中取得者が地役権の行使として事実上爲したる行為の如何に依って、其内容が定まるは勿論である（163条）。

ハ　地役権は要役地の便益の爲めに存する権利なるが故に、常に要役地所有権に付随し、恰も所有権が地役権の内容だけ膨張したるが如き様相を形成するものである。此故に

１　「地役権ハ要役地ノ所有権ノ従トシテ共二移動シ又ハ要役地ノ上二存スル他ノ権利〜例えば地上権・永小作権・抵当権〜ノ目的タルモノトス。但設定行為爲に別段ノ定メアルトキハ此限二アラズ」（281条1項）。

２　「地役権ハ要役地ヨリ分離シテ之ヲ譲渡シ他ノ権利ノ目的と爲スコトヲ得ズ」（281条2項）。

３　要役地がかかる付随的権利を伴うことは之を公示するを適当とする故、不動産登記法（114条）は「地役権ノ設定ノ登記ヲ爲シタルトキハ要役地タル不動産ノ登記用紙中」にもその旨を記載することを要するものとして、其手続きを規定している。しかし、既に承役地の登記用紙中に「地役権ノ設定ノ登記」ある以上（113条）、要役地の登記用紙のおける右の記載なしといえども、すこしも地役権は承役地の側からすれば其物的負担である。

イ　負担の内容は地役権の内容如何によって千差万別である。地役権の内容が承役地において通行其他積極的行為を為すに存するときは、承役地所有者の負担は不作為の地役権なるときは、承役地所有者は単に其禁じられた行為を為さざるべき純正不作為の義務を負担するに過ぎぬ。けれども其義務は不作為義務である。承役地所有者が特に積極的行為を為すべき義務を負担することは原則としてない。但し特約を以ってある程度の積極的義務を負担し得ること後に述べるが如し（286条・不動産登記法113条）。

ロ　地役権の存続期間

地役権設定者は其権利の存続期間を定めることが出来る。しかして之を定めた場合には其冬季をせねばならぬのは勿論だと思う。然らば永久無限の地役権は之を認め得べきか。永小作権に付いては勿論（278条）、地上権についても永久無限のものを認め得ざることは既に之を上述した。之に対し、地役権は元来承役地の占有を奪わず（288条）其他其利用を著しく害さざる限度において、要役地の便益を増やすことを目的とするものだから、永久無限のものを認めたとしても、一般に永久的制限物権を許すに因って起こるが如き所有権の分割の結果を著しく生ずることはない。何故なれば、承役地の利用は地役権に因って著しく害せらるることはないのだから。無論永久の地役権を設定したる以後に至って事情著しく変化したる結果地役権存続の主張を許すことが地役権制度本来の目的其他公序良俗の反すると認められ又は合理性をかくに至る時は、権利は之に因って消滅せねばならぬ。

５　地役権の不可分性

「地役権は不可分である」ということは羅馬法以来唱えられた所で、吾民法としても學者は一般に同じことを説いており、現に第二百八十二条及び第二百八十四条は其原則の適用であるといわれている。しかし其原則の根拠及び意義如何については學者の意見が一致していない。けれども第二百八十二上及び第二百八十四条には立法理由もあり特別の意義がある。また地役権の成立には、他の用益物権におけると異なって、要役地承役地なる２個の土地の存在を必要とするから、それらの土地の共有・一部複敷・分割等に間して、他の場合にない特別に複雑な関係が生ずるだけのことで、之を一括して不可分性なる名義を附し、統一的理論の下に説明せむとするが如きは、単に無用のみならず、誤解を起こす原因となるに過ぎない。私は此意味においてかかる包括的にして豁然たる名義の廃止を提議したく思う。

　　　　　　　　第ニ節地役権の種類

　　　第一　作為の地役権と不作為の地役権

　　　第ニ　継続地役権と不継続地役権

　　　第三　表現地役権と不表現地役権

第一　作為の地役権と不作為の地役権

一　作為の地役権とは地役権者が承役地において何等か積極的の行為を為し得る場合を謂う。之に対して、承役地所有者は其行為をする消極的義務を負担する。例えば、通行地役権・汲水地役権等の如し。

ニ　不作為の地役権とは承役地が一定の目的に使用せざることについて要役地が便益を受ける場合を謂う。従って此場合に承役地所有者の負担する義務は純正不作為義務である。例えば、一定の高さ以上の建物を建築せざること、遠望を防ぐべき樹木を植ざること、窮井を為さざること等を内容とする場合を謂う。不作為の地役権も亦之を物権の一種と認めること上述も通りだが（１７項参照）、承役地をして負担せしめ得べき不作為義務の範囲は必ずしも無制限でなく、諸種の制限（６２７項以下）を守らねばならぬこと此場合にいて顕著である。要役地の要求する便益と承役地が受けるべき不便とを推量した上、合理的並公的見地から考えて、其許否を決すべきである。

第ニ　継続地役権と不継続地役権

一　継続地役権とは其行使が間断なく継続するものを謂う。例えば観望地役権・引水地役権・特設の通路を以ってする通行地役権の如し。

ニ　不継続地役権とは其行使が継続的事質として現れざる場合を謂う。例えば、汲水地役権・特に通路を設けざる通行地役権の如し。

第三　表現地役権と不表現地役権

此區別は地役権の行使が一般第三者にもよりて認識せらるべき外形的事質を必要とするや否やによる區別であって、例えば、通行地役権・汲水地役権・地表を利用する引水地役権の如きは前者に属し、各種の不作為地役権を利用する引水地役権の如きは後者に属する。

第三節　地役権の効力

　　第一　地役権為し得べき行為の種類及び範囲

　　　一　行為の種類及び範囲　　　　　二　承役地の利益寛容義務

　　第二　優先的効力

　一　承役地所有権に優先する効力　二　地役権者相互間の優先関係

　　第三　承役地所有者の義務

　　　一　不作為義務　　　　　　　　　二　作為義務の特約

第一　地役権者の為し得べき行為の種類及び範囲

一　地役権者は当該の権利の内容を寛現するに必要なる一切の行為を為す権利を有する。行為の種類及び範囲は当該地役権の内容如何によって定まるのであるが、此れについては特に次に注意を要する。

イ　地役権設定行為又は其後の特約を以って権利行使の程度を明定せる場合には、一に定める所に従うべく、依って其後に至って要役地における需要増加するも、素より約定の程度を超えることは出来ぬ。

ロ　かかる特約がなくとも、別段の慣習があれば、之に依って権利行使の程度の定まるべきこと勿論である。

ハ　かかる特約も又慣習もない場合には、各場合における要役地の需要を限度として権利を行使し得る。従って要役地の需要が増減すれば権利行使の程度も自ら之に増減するものと解すべきである。但し次の二つに注意を要する。

１　要役地の需要増加の程度甚だしくて、之に準ずる承役地の使用を要求することは、設定行為の精神に違反し、地役権制度の合理的基礎に違反すると認むべき場合は、需要増加に拘らず使用は合法的に許されるべき基準度を超えてはならぬ。

２　要役地の需要増加が其土地の性質の〜自然的原因に因らざる〜変化に基因する時は、之に準ずべき権利行使の拡張を主張し得ざること勿論である。例えば従来乙地に通行地役権を有した甲地が住宅街から通じて小学校となった場合に、乙地は従来の程度を超えた多数小学生徒の通行を容認する義務はない。これに反して甲地の住宅者が単に増加しただけならば、特別の反対事情なき限り、之に権利行使の主張を為し得たこと勿論である。

二　権利行使の程度位に方法は権利者のため必要にして承役地所有者のため損害最小きものとなることを要する。

法律が地役権を認める理由は、承役地に一定の制限を附するによりて受けるべき要約地の便益が、承役地の之によって受けるべき損害に比して大きい、従ってそれは公益上寧ろ望ましい、と謂うことにある。（616頁参照）従って地役権の為し得るべき行為の程度は、地役権者の需要だけを一方的に観察して固定的に之を定めるべきではなく、常にその需要と承役地の迷惑とを較量して、相対的且流動的に之を定めなければならぬ。之が地役権の特色であり、また最も大切な事である。

従って

イ　地役権はその権利の行使に際し常に承役地所有者の利益を考慮すべきであって、然らざれば権利の濫用となる。

ロ　承役地所有者が土地利用の必要上土地又はその工作物に多少の変更を加えても、之がため地役権者に重要なる不便を生ぜざるに於いては、之に対して妨害除去の請求を為しえない。

ハ　地役権者がその権利の「行使ノ爲メニ承役地ノ上二設ケタル工作物」は「地役権ノ行使ヲ妨ゲザル範囲内二於テ」承役地所有者のまたこれを使用することができる。（287条1項）もっともこの場合には「承役地ノ所有者ハ其利権ヲ受クル割合二応ジテ工作物ノ設置及び保存ノ費用ヲ分担スルコトヲ要ス」るのは勿論である（同2項）

第二　地役権の優先的効力

一　承役地所有権に優先する効力

地役権は承役地の物件的負担として承役地所有者に優先する効力を有する。

従ってその権利の限度において承役地所有者権の行使を妨げ得るべきは勿論である。しかしその限度を犯さざる限りに於いて承役地所有者もまたその土地を使用し得るべきは素よりである。

この場合に両者の為し得るべき権利行使の割合は、各場合の特殊事情によりて定まるものであるが、殊に両者の具体的需要を較量して流動的かつ強調的にその割合を定めるように注意せねばならない。

この事に関し、民法は特に用水地役権についてのみ、次の如き特別な規定を設けている。

イ　「用水地役権ノ承役地二於テ水ガ要役地及ビ承役地ノ需要ノ為メニ不足ナルトキハ其各地ノ需要二応ジ先ヅ之ヲ家用二供シ其残余ヲ他ノ用二供スルモノトス」（285条1項）但し設定行為を以て「別段ノ定」を為して、或いは使用量の割合を確定し、或いは使用目的の順位を変じても差し支えない（同但し書き）しかしてかかる「別段ノ定」は之を登記するにあらざれば第三者に対抗しえざること勿論である。（不動産記法113条）

ロ　「同一ノ承役地ノ上ニ数個ノ用水地役権ヲ設定シタルトキハ後ノ地役権者ハ前ノ地役権者ノ水ノ使用ヲ妨グルコトヲ得ズ」（285条2項）従って「前ノ地役権者」が上記第1項に従ってその需要に応じて使用を為したる結果として承役地所有者に余水についてのみ「後ノ地役権者」は上記第1項に従って使用を為しえるに過ぎぬ。なぜならば既に一の用水地役権を設定した以上その後において承役権所有者は単に自己に帰すべき部分のみに限るからである。

本条に所謂「用水地役権」は永続的設備によりて行使せらるるものなると単に純なる及水地役権なるとは問わぬ。けれども単に物を洗うがため水を使用するが如き地役権は本条の適用を受けるべき限ではない。なぜならば、本条は単に使用し得べき水の分量のみ着眼して規定せられているから。

ニ　地役権者相互間の優先関係

承役地上に既に一個の地役権が成立している以上実質上これと相次ぐべき内容の第二の地役権成立するを得ぬ。故に承役地の供する或る種の利益を独占することが地役権の内容になっている以上、其同じ利益を目的とする第二の地役権は最早成立する余地がない。（18頁以下49頁参照）けれども、

イ　第二の地役権が（一）第一の地役権の目的となれる土地利益とは別種の利益を目的とせる場合、及び（二）たとえ同種の利益を目的とするけれども第一の地役権の内容がその利益の全部を独占することに存せざるがため尚第二の地役権の目的たり得るべき利益の残部ある場合には、有効に第二の地役権の成立をきすべこと勿論である。例えば通行地役・及水地役等の場合に縷々見る例である。無論この場合第二の地役権は第一の地役権を害せざる範囲に於いてのみ之を行い得るに過ぎぬ（285条2項参照）

ロ　不作為の地役権はたとえ同一内容のものと雖も2個以上同時に同一承役地に成立することを妨げぬ。不作為の性質より生ずる事物当然の結果にして物権の特質たる排他性の例外をなすものにあらざること上述の如し

第三　承役地所有者の義務

一　不作為義務

承役地所有者は地役権の内容に応じて義務を負担する。その義務の内容は、地役権が作為地役権なるときは地役権者の行為に対する認容なるべく、又不作為地役権なるときは地役権によって禁ぜられたる行為を為さざるべき純正不作為なるべきこと、上述の通りであるが何れにするも不作為義務である。作為義務は原則として承役地所有者の負担せざる所である。

承役地所有者なかかる不作為義務を負う結果として、地役権の内容が---例えば承役地におけるある既存の工作物を使用することに存する場合には、承役地所有者は濫りにその工作物を破壊しまたは廃止するを得ない。但し、更に一歩進んで積極的に工作物を修繕する義務は特約なき限り存在せざること、以下に述べる。

二　作為義務を負担せしむべき特約の効力

然らば特に作為義務を負担せしむる旨の特約は有効だろうか。無論単なる債権的効力を有するものとして有効なることについては何等の疑いもないが、それでは第三者殊に承役地の特定承継人には対抗出来ないから、地役権の種類によっては不便であろう。是民法（286条）が特に「設定行為又ハ特別契約二因リ承役地ノ所有者ガ其費用ヲ以テ地役権ノ行使ノ為メニ工作物ヲ設ヶ又ハ其修繕ヲ為ス義務ヲ負担シタルトキハ其義務ハ承役地ノ所有者ノ特定承継人モ亦之ヲ負担ス」と定めた所以である。この特約は不動産登記法（113条）によってこれを登記すれば第三者に対してもその効力を生ずる。

もっともかかる「工作物ヲ設ヶ又ハ其修繕ヲ為ス義務」を負担した「承役地ノ所有者ハ何時ニテモ地役権二必要ナル土地ノ部分ノ所有権ヲ地役権者二委棄シテ前条ノ負担ヲ免ルルコトヲ得」る。（287条）「委棄」は土地所有者を地役権者に譲渡する旨の一方的意思表示であって、地役権者の意思如何に拘らず其効力を生ずる。従って地役権者は「委棄」を拒絶して負担の存続を主張するを得ない。無論其取得せしめられた所有権を破棄することは差し支えないけれども、それが為一旦消滅した負担が復活することはない。尚「委棄」の結果地役権者土地所有者を収得せるときは地役権は混同によって消滅するものと解せねばならぬ。（179条1項）

地役権の変動

第一項　地役権の収得

第二項 地役権の消滅

　

第一項 地役権の取得

　第一　法律行為

　第二　要役地所有権の取得

　第三　時効　１　要件　2　効果

　

地役権は次の如き諸権の原因によって取得される。

第一　法律行為

地役権は法律行為によってこれを設定することを原則としている。しかして其法律行為は契約なるを通例とするが、承役地所有者の遺言たることもあり得る。

１　設定行為中には、よって設定せむとする地役権の物権たるべき承役地---もし其一部についてのみ権利を設定せむとするにおいては其「範囲」---其地役権によって「便益」を受けるべき要役地及び地役権の内容---「目的」・程度・範囲・存続期間---等当該地役権の成立に必要なる法定要件の全部を定めることを要することは勿論、第281条第1項但し書き、第285条第1項但し書き及び第286条の特約を付加することも出来る。

２　設定行為の当事者は要役地及び承役地の所有者となることを原則とする。然らば、地上者又は永小作人は自己の使用する土地のために又は其土地の上に地役権を設定し得るだろうか。

民法上この事に関して何等の明文なきのみにならず、法条のすべて土地所有者を標準として立言されている所から考えると、消極説を至当とするかの如くにみえるけれども、元来これ等の権利は直接土地を使用し得る権利だから自己の権利の範囲内において、其使用する土地のために地役権を設定し得ることは勿論、自己の土地を承役地として地役件を設定しても差し支えないと思う。

３　設定契約は有償でも無償でも差し支えない。定期金の支払いを以って報酬をなしたる場合には其義務は地役権の内容を為すにいたるべく、之を登記すれば第三者にも対抗し得るに至る。

遺言による設定行為は有償たるを得ないけれども、遺言と雖も尚之に「負担」を附し得るから（1104条、1105条）、実質においては有償に近い結果を生ぜしむることが出来る。

設定の登記は不動産登記法第113条によって承役地たる不動産の登記用紙中に之をなす。又「設定ノ登記ヲ為シタルトキハ要役地タル不動産ノ登記用紙中」にも其旨を記載すべきである。（114条）但しこの記載の有無は「設定ノ登記」の効力を左右するものではない。

第二　要役地所有権の取得

　「地役権ハ要役地の所有権ノ従トシテ之ト共二移転」するを原則とする。但し設定行ニ別段ノ定アルトキハ此限二アラズ」（281条1項）[注１]

尚地役権の承継的収得は必ずこの方法によることを必要とし「要役地ヨリ分離シテ之ヲ譲渡」することは出来ない（同2項）

[注１]「要役地ノ所有権」さえ取得すれば、特に地役権を移転する旨の意思表示がなくとも「従トシテ」当然に移転することについては大審１０・３・２３参照

第三　時効

１　要件　

時効によって地役権を取得するには、取得時効に関する一般的要件（163条等）の具備を必要とすること勿論である、民法は特に地役権に関してその外次の如き特別の要件うぃ定めている。

イ　時効によって取得せられるべき地役権は「継続かつ表現ニモノ」に限る（283条）不継続地役は承役地所有者に対して損害を被ることが少ない。従って他人が不継続的地役に相当する行為を為したとしても土地所有者は寧ろ之を黙認して置くのが世間の通例でもあり、又喜ぶべき事柄でもある。然るに其実質的状態が多年続いたからといって地役権を取得せしむるのは、明らかに土地所有者にとって酷である。[注2][注3]又不表現地役の行使は外部から之を知り得ざることが多い。したがってかかる権利の行使に相当する行為が多年継続したのに、土地所有者が之を防げなかったというだけの理由で、地役権を発生せしむるのは、彼にとって酷に失する。是第283条の存する所以である。

[注2]東京地元9・25法律新聞824号24頁参照。本判例其の他大阪地2・4・7法律新聞872号23頁、京都地3・5・30法律新聞957号27頁等は何れも「特二道路ヲ開設」せずして行使せられる通行地役権は不継続地役権だから時効によって之を取得すること能はずといっている。尚大審31．6．17も通行地役件に関して右と全く同じ理屈を認めている。しかし本判決が主題として取り扱っている所は、排水のため他人の所有地を溜地として利用する権利は時効によって之を取得し得るべきや否やに関する。しかして大審院は偶偶「臨検ノ際池水乾涸シ居タル」実質その他「係争地全般ノ状況ヲ推究シ」て当該の権利は「継続ノ性質」を有するものと認めえぬといった実質の認定を基礎として、時効取得を否定した。けれども、排水の事実は不継続せずとも、例えば排水のため特別の永続的設備が施してありしかして必要ある毎に排水されるような事実があれば尚之を「継続」的なものと認めねばならぬ。

[注3]大審29．3．27は「地下浸潤ノ水利ヲ隣地又ハ近傍地ノ所有者二於テ幾年間利用シ来リタル慣行アリトスルモ地役権ヲ生ズルノ道理ナシ」といっているが、この理はその後判例の認めざる所で、今日では「他人ノ所有地ヨリ湧出スル流水ヲ永年自己ノ田畑二灌漑スルノ慣行アルトキハ之二因リテ其田畑所有者二流水使用権ヲ生ジ水源地ノ所有者ト雖モ之ヲ侵スコトヲ得ズ」（大審6．2．６）といわれている。但しこの種の流水使用権に関する判例は何れも単に長年の慣行を援用するだけで、時効による地役権取得を理由としていない。但し右明治29年正に大正6年事件の如き場合は地役権の時効取得を主張することも出来ると思う。但し「継続且表現」なるを要件を備ふる場合に限ること勿論である。

ロ　土地共有者が時効によって地役権を取得する場合（284条）の特別要件

土地共有者は互いに代理関係を有するものではないから、其一人に付いて地役権時効取得の要件が具備しても、他ノ共有者までが当然にその利益に均露することはない。ところが其一人だけが自己の持分について地役権を取得することの不可能なことも既に上述した通りである。従って特に規定がなければ共有者の一人について地役権時効取得の要件が備わっても、何等の効力をも生ぜぬものといわなければならない。けれども、元来地役権は之によって要役地の受ける便益が承役地の受ける負担に比較して遙かに大きいということを根拠とするのだから、共有者の一人について時効完成した以上其利益を他の共有者に及ばしめても大して差し支えない。是民法（284条1項）が「共有者ノ一人ガ時効二因リテ地役権ヲ取得シタルトキハ他ノ共有者モ亦之ヲ取得ス」と定めた所以である。

従って共有者数人のために時効進行中、其一人に対してのみ中断をなすも、他ノ者については時効進行し且つ完成すべく、しかして其完成は同時に其共有者全部の利益に帰するから、「共有者二対スル時効中断ハ地役権ヲ行使スル各共有者二対シテ之ヲ為ス二非ザレバ其効力ヲ生ゼズ」（同2項）又「地役権ヲ行使スル共有者数人アル場合ニ於テ其一人二対シテ時効停止ノ原因アルモ時効ハ各共有者ノ為メニ進行」して（同3項）其完成は同じく共有者全部の利益に帰する。

ニ　効果

時効の完成によって取得される地役権の内容は、時効期間中取得者の為し来りたる行為---権利の「行使」(163条参照)—の内容如何によって定まる。

従って、例えば従来無償にて権利行使を継続し来る結果として地役権を取得する場合の如き、依って取得せらるる地役権は無償なるを原則とする。けれども常に必ずしもそうだとは限らない。承役地所有者をして言わしむれば恐らく「従来は唯の仕来たりとして無償で認めていた、けれども権利としてならば償金を払わねばならぬ。」と主張する場合が少なくなかろう。しかして民法が隣接者相互間の所謂法定地役について多数の場合に「償金」の請求を認めたこと及び判例が借地関係について相当の地代値上がり請求を認めたこと等から推論すると、事情に依り承役地所有者のかかる主張を認めても差し支えない場合があるように思われる。

第二項 地役権の消滅

地役権は左の諸原因に因って消滅する。

第一　要役地又は承役地の滅失

第二　承役地の収用（土地収容法63条）

是に反して、要役地が収容されると、収用者が土地所有者と共に地役権をも取得する。

第三　耕地整理

「整理施行地ノ上二存スル地役権ハ耕地整理施行ノ後前ノ土地ノ上二存ス」るを原則とするけれども、「耕地整理施行ノ為地役権者ガ其権利ヲ行使スル利益ヲ受クルコトヲ要セザル二至リタルトキハ其地役権ハ消滅ス」る。又整理施行のため単に「従前ト同一ノ利益ヲ受クルコト能ハザル至リタル」ときは、従来の地役権は消滅するけれども「地役権者ハ其利権ヲ保存スル範囲内二於テ---新二---地役権ノ設定ヲ請求スルコトヲ得ル」（耕地整理法22条）

第四　地役権の在籍をして不合理・不適法又は不必要ならしむべき事由の発生

例えば、引水地役権の承役地における湧水が自然且永続的に涸渇すれば其権利は消滅する。尚地役権設定後法律が改正されて、其権利の内容に相違する事柄が土地所有権の効力として法律上自然に認められることのなると、その地役権は消滅する。

第五　破棄

承役地所有者に対する意思表示をもって之を爲さねばならぬ。（106項参照）。

第六　混同（179条）

但し要役地又は承役地が敷人の共有に属する場合には、其人が他の土地の所有権を取得しても、地役権の消滅を来さない。何故なれば「土地の共有者ノ一人ハ其持分二付キ其土地ノ爲メニ又ハ其土地ノ上ニ存スル地役権ヲ消滅セシメルコト」を得ない（282条1項）からである。

第七　存続期間の満了又は約定消滅事由の発生

第八　消滅時効（167条2項）

消滅時効に関する一般原則の適用を受ける外、別に左の如き特則がある。

一　時効期間の起算　「第百六十七条二項ニ規定セル消滅時効ノ期間ハ（イ）不継続地役権ニツイテハ最後ノ行使ノ時ヨリ之ヲ起算シ、（ロ）継続地役権ニツイテハ其行使ヲ防グベキ事質ノ生ジタル時ヨリ之ヲ起算ス」（291条）。

ニ　中断」又は停止　「要役地ガ敷人ノ共有ニ属スル場合二オイテ其一人ノ爲メニ時効ノ中断又ハ停止アルトキハ其中断又ハ停止ハ他ノ共有者ノ為メニモ其効力を生ズ」（292条）。共有者の一人は「自己ノ持分ニ関スル時効ノ中断ヲ爲スコトヲ得」る。併し其効力が依然他の共有者にも及ぶか否については疑いがある。それを少なくても、要役地共有者相互の関係について解決したのが本条である。第二百八十四条が共有者の一人について地役権の取得時効が完成すると其効力は依然他の共有者にも及ぶ旨を認めたのと同一精神の基づくものである。

三　権利の一部消滅　「地役権ガ其権利ノ一部ヲ行使セザルトキ〜例えば馬車をもってする通行地役権を有した者が永年月にわたり徒歩のみにて通行したとき〜ハ其部分ノミ時効ニヨリテ消滅ス」（293条）。

第九　第三者が時効により承役地を取得したこと

「承役地ノ所有者ガ取得時効二必要ナル条件ヲ具備セル占有ヲ爲シタルトキハ地役権ハ之ニヨリテ消滅ス」（289条）。民法は同様の規定を抵当権についても設けている（379条）。學者は一般に之を説明して時効取得は原始取得だからと謂っている。無論原則としては之を認めている。けれども例えば承役地の占有者が地役権の存在を認めつつ占有を継続したとすれば、土地所有権は取得できるけれども、地役権の負担だけは尚依然として存続するものと解すべきだと思う。尚民法は「地役権者〜が右の時効進行中に〜其権利ヲ行使ス」れば「ニよりテ中断ス」るものと定めているけれども（290条）、この場合中断せらるるは承役地の取得時効の結果として地役権が消滅することのみに限り、承役地の取得時効そのものは中断されるのではない。本条にある「消滅時効」とは右取得時効の結果として地役権が消滅することを意味するものと解すべきである。

入会権

序説

第一　入会権の社会的意義

第二　入会権の沿革

第一　入会権の社会的意義

一　農村の富豪は耕すべき田畑を有すると同時に、薪炭をとり草を刈るべき山林原野をも有している。自家の所用はこれ等の田畑山林原野の収穫物をもって充分に満たすことができる。ところが、僅かに一家を支えるに足るべき耕地を有するにすぎない小地主・他人の土地を借りて耕作に従事している小作人等農民の大多数は耕作に使用する以外の土地を有せざるを通例とする。彼等は、従事用の薪炭、田を養い、家畜を飼うべき草類其の他農民日常生活の必需品を自己の所有地から採取することができない。貧困な彼等が金銭をもってそれを買うことの出来ないのは明らかである。然らば彼等は如何にそれを得べきであろうか。彼等が権利なしに富豪の山林原野を犯しざるは素よりである。田舎にいってみると、至る所に、入会地・立会山・入府場・入稼場・稼山・請山・野山などと呼ばれている土地がある。村民は、時を定め随時に、其土地に来て木を刈り、草を刈る。そうして自家の雑用にあてる。彼等一人一人が其土地から得る収益額は、絶対的にみれば極めて僅かなものであろう。けれども、それは彼等の生活必需品である。貧困な彼等はそれなしには生活することが出来ないのである。従って之類の収益を爲しえる権利の存否は彼等にとっては生計上の大問題である。之から説明しようとすると「入会権」は、重要なる権利に関するのである。

ニ　村民は誰彼の区別なく共同して入会山を利用する。共同的に利用される山林が濫伐濫獲の爲めに荒れるのは当然である。今日入会地の多数が樹木のない荒れた土地になってるのは事実である。土地を荒れたままに放置するのは濁り国家経済上不利になるのみならず、ひいては洪水の原因ともなる。従って専ら土地の使用効率の発揮生産の増加のみを念とする自由主義経済思想より謂えば、入会位厄介なものはない。一日も早く入会をやめて、造林を施せば、一方には林産物の増加を促し、他方には洪水を防止し得て一挙両得である。第十八世紀の中葉以来漸次に村落共有の林野を分割し、英国においても第十七世紀同様の事を慣行したのは、此思想の寛現のおいえて他ならぬ。我国においても、維新以来政府は一方において森林政策・治水政策の見地から入会の整理の苦心すると同時に町村自治の基本財産として森林を所有開発することを奨励したため、各地方にて入会が廃止又は整理されたことは決して其例に乏しくない。成程、それは林野の利用を合理的ならしめ、其効率を増進すると謂う目的だけから謂うと、極めて喜ぶべき現象である。けれども、入会地の摂取物をもって生活の必需品としている農村の畑民は入会の廃止によって如何なる影響をうけるのであろうか。今後は、大地主の私有林の山掃除を請負って多少の収益をもらうとか、金を出して薪炭類を買うとかするより他に仕方がない。耕作による収穫物の外には、僅かに入会地の収益を得て暫く生活を営んでいる〜謂わば自足経済、現物経済を営むでいる〜農村の細民には、到底金を出して薪炭其の他を買うだけの余裕はないのである。故に、細民の生活需要を度外視して、入会地のみに熱中する結果は、農村人口の減少となり、農村生活の貨幣経済悪化をもたらすのである。何故ならば、入会の廃止は当然に農村細民の生活を困難ならせしめるから、彼等は自ら其業を棄てることになるであろうし、又其業を棄てないまでも従来の如く小作人として独立の経営者たることが困難になる爲め、自然大農場の賃金労働者になって普通の工業労働者と同じく貨幣経済を営むものにならねばならないから。ところが、一方において農村人口の維持に苦心し、自作農の創定に努力する当局者が、林野の合理的利用・町村自治団体の収入増加というが如きことだけに注目して、無暗に入会の廃止を奨励することは、甚だしい矛盾である。さらに入会の廃止によって損害を蒙るものは農村の細民なるに反対し、町村有林野の開発による町村税廃止によって主たる利益を受けるものは富豪其他有産者であることを考えると、入会を廃止することは近来政府の慣行しつつある貧富緩和の策と全く相容れない矛盾の政策だと謂わねばならぬ。私は、入会存続の爲め、林野の荒廃甚だしき幾多の事例を知る。故に之を整理して、入会の縮小を計り収益の方法を整頓するの必要は大に之を認める。けれども、之が爲農村細民の生活が如何なる影響を受けるか、また惹いては農業組織の上に如何なる影響を及ぼすであろうか等を考慮せずに、唯単純な自由主義経済理論のみに盲従し自治団体の財政改善というような目前の小策のみに捉われて、入会の廃止を奨励するをもって、極めて危険な瀬策だと考える。従来我国の農業が大組織的に且工業的に経営されるようになるとすれば兎に角、今日の如き小農制小作制を維持する限り入会の存続は農業政策の大局からみて必要己むを得ざる事柄である。無論如何なる程度に之を存続せしめるべきかは具体的な研究と計算とをもって初めて明らかになるのであって、事柄は結局「如何程の油を差せば機械の運動上最も経済的なるべきか」と同じ問題に帰着するのである。油を差すのは不経済だからといいて、全く油を差さずに機械を円滑に運動せしむとするも事は全く不可能である。

第二　入会権の沿革

我国現在の入会関係は総て徳川時代からの遺物であるから、其性質を理解するが爲めには、是非其沿革を知らねばならぬ。徳川時代における「村」の法律的性質如何は一つの疑問である。けれども、それが法律上之を組織する村民とはかけ離れた独立の抽象的及至思想的の責任でなかったことだけは確かである。中田博士は之を説明して、我国の村は中世のgenossenschatftに似たもので、村と村民とは相対立する観念ではなかった。従って村は村として訴訟を爲し財産を有し法律行為を爲し得ると同時に、村の負担する公課は当然村民全体の共同負担であり、村の債務は同時に村民全体の共同債務であり、村持の土地はだ応じに各村民の共同利用地であった、と謂われている。私はい今此説の正否を判断するだけの正確な材料をもたない。けれども、中田博士の採用された幾多の資料は今日の法人思想をもってしては到底説明出来ないことから考えて、私は此説に賛成するの外ないと思う。徳川時代における村の法律的性質が如きものであったとすれば、村持の林野の如きも今日の法律の町村所有地とは全く異なって、村持たることは同時に当然村民全体の共同利用地なりものと推論せざるを得ない。当時の村は「村中百姓入会」の林野を有し、或いは共同の収益林野を有し、或いは一村より他村持の原野へ入会して共同収益をゆるされていた。ところが明治維新以来、政府は地租徴収の目的をもって官有地民有地の別を明らかにセムと企てた。けれども、此區別は入会林野については困難であったため、当時の当局者は余程之について苦心したらしい。が兎に角此區別を敢行した。其結果従来村民の収益地たりし林野のあるものは官有となり、あるものは民有〜多敷は村有及至區有〜となった。一方においては村の法律的性質が次第に羅馬法寺院法流の法人となり、他方においては町屋の分合がしきりに行われた結果、村民の林野における共同収益権は極めて複雑なものになり、一村又は数村の住民が国有地に入会する場合もあり、或いは村有地に其村の住民が〜単独又は他村民と共同に〜入会う場合あり、数箇町村の共有地上にそれらの町村民が入会う場合あり、其他私人の共有地上に其共有者が入会い、又は私人の所有地の一定地區の住民が入会う等其の他色々の場合を生じたのである。しかし、かくして整理されたものは入会の目的たる土地の所有権の帰属にすぎない。其上に存する入会関係はこれ等の変革に拘らず、土地所有権が何人の手に移ろうとも、奮慣のまま存続したのであって、入会を捉えるについては之に注目することが最も大切である。

入会権の意義及び性質　

第一　入会権の内容

第二　入会権の種類及び其法律的性質

第一　入会権の内容

入会権とは、ある地区の住民が一定の場所において共同的に収益を為し得る慣行上の権利を謂う。此権利については、民法中僅かに第二百六十三条及び第二百九十四条のに規定あるに過ぎず又それらの規定すら問題の大部分は総て之を「各地方の慣習」に一任しているに過ぎぬ。従って之が法律関係を一括して精細に説明することはきわめて困難である。

一　入会権の主体

入会権の主体は、地区の住民である。其地区は或いは現在の自治団体たる「村」と一致することもあり、或いは其一部たる字、区等に止まることあり、又或いは数箇村にいたることもある。尚その地区の住民中或る資格を備えたるもののみが権利者たる場合とならざす場合とある。けれども其地区の住民各個が個人として入会権の主体たるのではなく、或は住民全体として入会権を總有し、其居住する部落を通して入会権を總有する。

イ　部落民が其共有又は部落者の林野に入会う場合は即ち前者の例に属する。町村の法律関係者が今日に如くに変わった以上、最早町村の所有地は同時に村民全体の共同利用地だと謂うような考は維持できない。昔一部落として独立の入会地区を成していた土地が、今日の法律においては最早独立の人格者たる村でもなく、又独立して「財産ヲ有シ」得べき「町村ノ一部」でもなくなった例が少なくないこと、又既に一言したとおり入会地の所属関係も昔とは全く変わってしまったこと等を考え合わせると、法人観念の変革による「村」と「村民」との分離は、入会関係についても関係なく、入会権は昔のまま部落民全部の権利として存続してるものと解するのが、最も自然な考え方である。

ロ　以上と異なって、数箇町村が共同に入会する場合及び一部落が他部落の所有地上に入会権を有する場合には、入会権は部落自らが全体として之を總有しているが、他部落に対する対外関係においては部落自らが其代表者によって入会関係に関する法律行為、訴訟行為を為すべきである。何故なれば、かかる場合には昔から部落と部落とが代表者によって相対したものであるから、町村の性質及び代表方法の変わった今日に於いても〜現時の〜法定代表者のよって相対すべきものと解するのが至当だから。

ニ　入会権の物体

イ　物体の種類

入会権の物体は山林原野なるを常とする。しかし入会漁業権の如く水面を物体とするものではない。

ロ　物体の所属

一　入会地が入会権者の共有に属する場合

入会地が入会権者自らの所有に属することがある。大審院は明治三十七年以来「民法第二百六十三条ニ共有ノ性質ヲ有スル入会権トハ、地盤毛上トモニ入会権者ニ属スル場合ヲ指シテルモノニアラズシテ、地盤ハ第三者モシクハ入会権利者中一二ノ者ニ属シ、其毛上ノミ入会権利者ガ共有シテ共同収益スル場合ヲ指シタルモノト解セラルベキ」旨を主張し、元来學者の非難に相次ぐに拘らず、同じ判例を繰り返していた。しかし、大正九年遂に多年の判例を翻して、「共有ノ性質ヲ有スル入会権」と「共有ノ性質セザル入会権」とを「区別スル標準ハ入会権者ノ権利ガ其共有ノ地盤ヲ目的トスルヤモシクハ他人ノ所有ニ属スル地盤ヲ目的トスルヤニ存」する旨を判示するに至ったため、今日では、入会地が入会権者の共有に属する場合あることが判例上も明白になった。

二　入会地が他人の所有に属する場合

入会地が他の個人又は町村の所有に属することも、其例に乏しくない。但し此場合には所有者側でも同時に入会うのが通例である。尚或る村の所有地上に村民全体が入会権を有する場合も、今日の法律形式からいうと、此場合の一つに属するようであるが、沿革的観察よりすれば、かかる入会権は村民全体の共有地上に行われている入会権に準じて取り扱うのが至当だと思う。

三　官有地は入会権の目的となるか

古い判例には官有地が入会権の目的たる場合をみとめたものがある。けれども大正四年三月十六日の大審院判決は之と全く反対に明治初年地租改正の際官有地に編入された土地については其編入と同時に入会権は当然消滅したのだと謂っている。けれども、行政裁判は古くから、村民が入会権の存在を理由として入会地の自己に属することを主張せる訴に対し、「入会ノ事実アルモ直チニ所有権アリトいうを得ズ」と答えて・官有地に入会権の存在することを認めている。之をもって見れば、右大審院判決は現在の適合しないように思われる。

四　御料地

上に述べた大審院の論法をもってすれば、一見御料地を目的とする入会権もあり得ないようであるが、事質は之に反し、現に御料地沸下規程第二条においても御料地上に「草木刈伐ノ爲入会ノ慣行アル」ことが認められている。

五　保安林

「入会権ノ目的タル森林ガ保安林二編入セラルルモ其権利ガ直チニ消滅スルモノニアラズ」

第二　入会権の種類及び其法律的性質

入会権は以上の如き沿革と構成とを有するものである。然らば其法律的性質は果たして何であろうか。此れについて「共有ノ性質ヲ有スル入会権二付イテハ各地方ノ慣習二従フ外本節ノ規定ヲ適用ス」（263条）及び「共有ノ性質ヲ有セザル入会権二付イテハ各地方ノ慣習二従フ外本章ノ規定ヲ準用ス」（294条）なる規定を設けているため、學者は一般に入会権を分って「共有ノ性質ヲ有スル入会権」及び「共有ノ性質セザル入会権」の二種とし、前者は尚之を共有の一種なりと解し、後者は地役権にはあらざれども尚之に類似するが故に地役に関する規定の「準用」を受けるものだとしている。

一　「共有ノ性質ヲ有スル入会権」と「共有ノ性質セザル入会権」との区別

大審院は「共有ノ性質ヲ有スル入会権トハ地盤上トモニ入会権者ニ属スル場合ヲサシタルモノニアラズシテ、地盤ハ第三者モシクハ入会権利者中一二ノ物ニ属シ其毛上ノミ入会権利者ガ共有シテ共同収益スル場合ヲ指シタルモノ」と解していた。けれども此説に従えば「共有ノ性質ヲ有スル入会権」なるものは実際上殆どあり得なくなるのみならず、入会の実情と甚だしく矛盾するので、學者は筆を揃えて之に反対していた。其結果、大審院は遂に去る大正九年説をあらためて「此二者ヲ区別スル標準ハ入会権者ノ権利ガ其共有ノ地盤ヲ目的トスルヤ他人ノ所有ニ属スル地盤ヲ目的トスルヤニ存シ、（一）入会権者ガ地盤ヲ共有スル場合ハ本来共有ノ規定ニヨリテ其効力ヲ定ムベキモノナレドモ入会権ニツイテハ各地其慣習ヲ異ニスルモノアリヲモッテ其慣習ニ準拠スベク慣習ナキ場合ニオイテ共有ノ規定二ヨルベキモノトス。（ニ）之ニ反シテ入会権者ノ権利ガ他人ノ所有ニ属スル地盤ヲ目的トスル場合ハ本来地役権ニアラザルモ他人ノ所有地ヲ目的トスル地役権トその性質ヲ同フスルヲモッテ慣習アルトキハ之ニ準拠スベキモモシ慣習ナキトキハ地役権ノ規定ヲ準用シテ其ノ効力ヲ定メザルベカラズ」というに至り、入会権の性質及び区別は之によって明瞭となったのである。

イ　入会地が入会権者自らの共有に属する時は、その権利は他物権ではない。従って対地主の法律問題を生ずる余地はなく、唯入会権者相互の持分・収益の程度・其他入会地の分割・処分等に関して、問題が起こりえるにすぎない。これに反して、入会地が第三者に属する時は入会権者相互間の問題と同時に、地主対入会権者の問題が起こる。この意味において二の場合は区別せらるるべき必要がある。

ロ　入会料この種の場合には、入会権者に於いて入会料支払いの義務あるを通例とし、其支払いは米をもってなさるるを最も通例とし、金銭麦等之に次、稀には酒類牛などにて支払われる例もある。しかしてこの種の場合に直接土地所有者に対すべき者は部落夫れ自身なるが故に、入会料債務も部落自らが直接対外関係においても入会権者だと認め得べき場合があれば、其債務は部落民の不可分的に負担する所だといわなければならない。

２　使用収益関係

他人の土地が入会権の目的になっている場合に、土地所有者---部落---も亦同じく其土地を使用収益するを通例とする。此場合には、所有部落民の権利も亦---「共有ノ性質ヲ有スル」---入会権と見るべきであるが之と入会部落民の権利との間には、行使の方法・程度などに差等ある例が少なくない。

３　所有者の土地処分権

入会地の所有者が其土地を他人に譲渡し又は之を抵当に入れても入会権そのものには何等の影響をも及ぼさない。その土地が競売の結果他人に帰した場合も同じである。

かくの如く、入会地所有者と入会権者との間には、色色の法律関係を生ずるが故に學者は一般に之を称して「地役ノ性質ヲ有スル」入会権といっている。しかし此種の入会権は部落民たるが故に之を有するので、部落の土地所有者たるが故に有するのではないから寧ろ集合的人役権の一場合と見るべきである。

ニ　入会権の事般

入会権が「共有ノ性質ヲ有スル」否やの区別は、結局入会地が入会権者の所有に属するや否やに存し、従って事実上地主対入会権者の法律問題を生ずるや否やの差異に帰着すること上述の通りである。

故に其問題を別除して、入会権全般に通ずる本質如何を考えると、それは結局「一定の部落民が一定の地区において共同収益をする権利」だということに帰着する。しかし其権利は部落民全般の総有に属するものと解すべきである。けだし、個々の部落民は---各々自己ノ収益し得る割合は定まっていりけれども---共有の場合の如く各自独立っした持分を有スル事ではなく、従って其権利は法律上当然に部落民たる資格を終始するもので、他人に譲渡し得べきものではないから。

イ　學者は一般に「共有ノ性質ヲ有スル入会権」における権利者相互の関係は、共有であると説いている。けれども「共有ノ性質ヲ有スル入会権」とは入会地が入会権者が自らの共有に属する場合を意味するに過ぎない。其場合、土地の所有権は普通の共有であるかもしれない。しかし土地所有権者の移転其他処分は入会権に影響を及ぼすものではないから、たとえ共有地の分割または譲渡があっても---同時に入会権関係の廃止が決議せられざる限り---入会権に関して何等の影響を及ぼさないものと解すべきである。これに加えて更に進むのであれば、此場合における土地の「共有」夫れ自身が入会の目的たる関係上普通の共有たる性質を失って「総有」になっているものと考えることができる。この考えに依れば入会権と共にするにあらざれば土地共有権の分割又は譲渡も出来ないことになる。

ロ　「共有ノ性質ヲ有セザル入会権」にあっては、入会権者と地主との愛代上述の如く法律関係を生ずるけれども、入会権者たる部落の内部における部落民相互間の共同収益関係は、「共有ノ性質ヲ有スル入会権」の場合と全く同じく総有関係を有するものと解せねばならない。

しかして、この場合部落は唯外部に対して部落民を代表する関係上入会権者たるに過ぎないのだから、事実上の入会権者は部落民全般である。対外関係において部落が入会権者なるが故に、内部における部落民の権利は入会権にあらずして行政上の公有財産使用権に過ぎぬと説くのは当たらない。

入会権の効力

　　　　　第一　共同収益権

　　　　　第二　権利侵害に対する救済手段

　　　　　第三　訴訟当事者としての入会権者

第一　共同収益権

入会権は、入会地において共同的に収益行為を為し得る。

一　如何なる収益行為を為し得べきかどうかは、慣習又は規約によって定まっている。例えば山林の入会の中にも、「薪炭ノミヲ取得スルニ止マル制限ヲモッテ入会スルモノ」もあれば「又或ハ等ク無制限ニ入会スルモノ」もある。しかして大審院は「制限アルモノハ普通ニシテ制限ナキモノハ変態ナリト認ムルニ足るベキ一般ノ慣行」がないから、「入会権ニツキ制限アルヤ制限ナキヤヲ相争フ訴訟ニオイテハ制限アリト主張スル」者において其事質を立証せねばならぬと伝えている。

ニ　入会権者各自の為しえる収益行為の種類及び程度は平等なるを原則とするも、場合により部落民中に一定の資格を限って差等を設けてる例もある。又一部落の住民が他部落の所有地へ入会ってる場合には、所有部落民の入会う入会部落民の権利との間に差等のある例が多いこと上述の通りである。

第二　権利侵害に対する救済手段

一　入会権者の或る者が其権利の程度を超えて収益行為を為したるときは、他の入会権者は各自總入会権者のために其行為の停止を請求しえるは勿論、損害賠償を請求しえる。入会関係は之を一種の總有関係なりと解すべきこと上述の如くなるが故に、各入会権者は總入会権者のためにかかる請求をなし得べきこと、不可分債権に関する民法第四百二十八条より之を推論しえる。

ロ　入会権者中の或るものが、（一）事質上の権利者の収益行為を妨害すべき行為をなした場合にも右と同一の結果を生ずる。（ニ）法律上他の権利者の権利を制限又は廃止せしむべき行為をしても、それは無効である。何故ならば、總有者の或る者のみにて總有に属する権利を慮分すべき法律行為をなしえないから。

ニ　第三者の侵害

第三者が入会権を侵害したるとくは、各入会権のために、侵害の除去停止を請求しえべく又損害の賠償をも請求しえる。此場合の請求権も不可分債権なりと解すべきであるから、各入会権者は「總債権者ノタメニ履行ヲ請求シ」得るものと謂わねばならぬ（428条参照）。入会地所有者といえども、入会権者の承諾を得ずして、入会権に影響を及ぼすべき変更を其土地に加えてはならぬ。もし之を為したるときは、賠償は勿論原状回復の義務を負担せねばならぬ。

第三　訴訟当事者としての入会権者　

イ　入会権者が、他の入会権者または第三者の権利侵害を原因として妨害除去又は損害賠償を請求する権利は不可分債権と見るべきこと上述の通りだから、各入会権者は単独にても他の「總債権者ノタメニ履行ヲ請求」する訴を提起しえるものと解さねばならぬ。尚二箇所以上の部落が入会する場合には、対外関係においては部落自らを権利者と見るべきだから、一方より他方に対する訴は部落自らが其代表者をもって定期うすべきである。けれども其部落が町村を成さず其の他法定の代表者を有せざるときは部落全部が直接訴訟当事者になるものと解さねばならぬ。

ロ　入会権者中の或る者が他の者の同意を得ずに、入会関係の廃止等其の他入会権の慮分を目的とする法律行為をしても、無効であることは上述の通りであるが、其場合には他の入会権者〜の全部又は一部〜から無効確認の訴を提起しえべきこと勿論で必要的共同訴訟にはならない。

ハ　或る部落の住民が「村民ノ資格ヲモッテ山林ニ対シ古来入会権ヲ有スルコトヲ主張スル〜確認〜訴訟ハ民事訴訟法第五十条ニ所謂権利関係ガ合一ニノミ確定スベキ事件ニ当該ス」るから、必要的共同訴訟のなるというのが大審院の考である。

入会権の変動

第一　入会関係の発生消滅

第二　入会権の取得喪失

第三　公示方法

第一　入会関係の発生消滅

入会関係全部の発生消滅と各入会権者の権利得喪とは全然之を区別して考えねばならぬ。

一　入会関係の発生

入会関係の発生は大部分古来の慣習に起因する。契約をもって新たに入会関係を発生せしむることも理論上考えられないことはない。けれども民法の精神は単に従来の入会関係をそのまま容認することのみに存し、之が新設は寧ろ其発生せざりし所であろうと考える。無論従来明瞭ならざりし入会関係を新たに確認すべき契約を為し得べきは素よりであるが。尚時効による入会関係の発生は今後といえども可能であろう。

ニ　入会関係の消滅

イ　入会関係の廃止は別段の慣習ある場合の外、入会権者全部の同意をもってするにあらざれば之を為しえない。

１　「共有ノ性質ヲ有スル入会権」においても〜権利者全部の同意をもってするは兎も角〜個々の入会権者より「分割」の請求を為しえざるは勿論、多数決をもってするも「分割」を強行しえない。第二百六十三条及び第二百五十六条第一項の規定だけから考えると、かかる「分割」請求を許しえるように見えるけれども、第二百六十三条の主旨はまづ「各地方ノ慣習」を適用した上初めて共有に関する民法の規定を適用すべしとするにあり、しかして従来一般の慣習はかかる分割請求を認めていないから考えると、かかる解釈をいれる余地はないと思う。

入会地が町村の所有地なるときは、一見入会権者の意思に関係なく「町村会ノ議決」のみをもって廃止をなしえるようであるが（町村制90条）、其然らざる事上述の通りである。尚多数部落が入会ってる場合には、其部落相互の対外関係のおいては各部落が入会権の主体なること上述の通りだから（661項参照）、其部落全部の協議をもって入会地を分割し得る。けれども、かくして各部落に割当てられた入会地は其部落民全部の入会権の目的となるが故に、更に其入会関係を廃止せんとせば、住民全部の同意を得ねばならぬ。

２　「共有ノ性質ヲ有セザル入会権」も〜別段の慣習及至規定ある場合を除く外〜土地所有者一方の意思をもって之を廃止得ざるは勿論、入会権者中の或る者のみの意思表示をもって之を拠棄しえない。あくの如き現行法上入会権の廃止は通常入会権者全部の同意がなければ出来ない。それは入会権者自身にとっては極めて利益だけれども、先にも一言して通り、現在の入会地には整理を要するものも少なくないのだから、法規を設けて公平且合理的な廃止方法を設ける必要があると思う。しかし町村会の決議のみをもってこれを廃止せしめることは絶対的にいけないと思う。

ロ　入会地が〜事実上又は法律上の理由によって〜入会に適さなくなると、入会権は消滅する。けれども、例えば山火事のため入会地の生産物が減少し又は皆無となるも、入会権はこれがため消滅することはなく、林野の復帰と共に再び権利を行使しえるに至るものと解さねばならぬ。又入会地が保安林に編入されていても必ずしも入会権は消滅するものではないこと上述の通りである（678項参照）。

第二　入会権の取得喪失

一　部落民たる資格を取得したる者は当然に入会権を取得し、其資格を失った者は又当然に入会権を失うのを原則とする。勿論別段の慣習によって、移住民又は分家ぬは権利なしとするが如き例もないではない。従って、入会権を部落民以外に譲渡するを得ず、又其等の者によって相続されることもないのが原則である。

ニ　又入会権は入会権者の總有に属するが故に、各個の入会権者は〜「使用収益の割合」の意味における「持分」の譲渡をなしえず、又之を相続するを得ない。各入会権者は部落民たるの故をもって当然に各自共同収益をなしえるだけのことである。

第三　公示方法

入会関係の発生方法は、入会の榜示を建てる等の方法で公示する例もあるけれども、法律上は何等の公示方法も要求されていない。登記も必要がないのである。従って入会権の附着していることを知らずに林野の所有権を取得した者でも、入会権の存在を否定し得ない。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上