底本：末弘嚴太郎『農村法律問題』（改造社，1924）
農村法律問題
一
『農は国の大本である』。その理は今も昔も同じである。
吾々人間の食物は多少の海産物を除く他，一つとして農村から来ないものはない。
現在の科学進歩の程度においては，農業以外の何ものも吾々のために食物を作ることができない。
それは言うまでもない明らかな事実なるにかかわらず，人はとかくそれを忘れやすい。
健康な胃の持ち主が動きもすれば胃の存在を忘れやすいことと同じように。
仮に工業が衰えたとする。それは人類の物質文化のため極めて悲しむべきことに違いない。しかし，それでも尚人はその生命を保つことができる。
しかし，農業の盛衰はまさに吾々の生命の問題である。今仮に農民のすべてがその土地を見捨てたとせよ。もしくは彼らがいたずらに自らの自腹を満たすに足る以外の何物をも生産しなかったと仮定せよ。
都会に住み都会になれ都会を誇る人々，そのところに花々しき物質文化の甘酒に酔って太平楽を唱えつつある人々，そのところに産を抱き権勢を擁して気驕れる人々，彼らは果たして能く一週間の生命を保ち得るであろうか。
吾々都会人の生命はまさに彼ら農村の人々ことにそのところに直接働きつつある農夫によって保障せられつつあるのである。
ところが今の政治家も学者もせっかく自己生活の環境たる都会を基礎として政策をたて，学理を考えがちである。その結果農村に特殊な経済的ないし社会的事情，農村の特有な物質的ないし精神的需要は無視〜または少なくとも軽視〜せられやすい。
しかもその誤った政策を実施したために起る各種の現象を見て，あるいは農村浮華に流れたりと非難し，あるいは農村の無智廷愚を笑う。
そして自己の政策自己の学説の誤りたるを悟らない。
けれども農村のことはまず農民自らに聴かねばならぬのである。
二
農業の興廃は国民の生命に関する大問題である。限りある土地をいかに利用せばその能率最も大なるべきか。その問題は土地瘠せ土地に乏しくしかも人口の増殖世界に比類なき吾国にとっては，朝野上下力をあわせて研究せねばならぬ大問題である。
これを自由主義個人主義の経済学者に問えば，彼らは答える。各人をして自由にその土地を有せしめ，自由にその土地を利用せしめよ。各人は必ずや自己の全力をつくして自己の最善のために努力するであろう。かくして獲たる各人努力の結果を総合すれば，それが国の富であり，それが国民全般の幸福を形作る基礎になる。
彼らの答えは極めて楽観的である。そうして我が国明治維新以来の農業政策は実にこの楽観的な思想によって導かれてきたのである。
ところが，吾々は今や，各人が利己心によってその最善を追うこととはその結果必ずしも一般社会の公益と合致するものにあらざることを知った。ことに各人をして自由にその最善を追わしむることは，かえって『分配』の不公平を惹起する原因になることを知った。しかして『分配』の不公平はかえってまた直接農業に従事する人々の不平を呼び起こし，引いては農村の平和を害し田園荒廃の原因となることをも知った。現において吾々は一には農村夫れ自身の幸福のために，二にはまた吾々一般国民の生活物資の源泉を養はむがために，わが国政府が明治維新以来執り来た農業政策の適否を考え直さねばならぬ。それは国家全体の福祉に関する大問題である。
三
この問題は，土地瘠せ土地に乏しき我国においては，古来為政家の最も頭を悩ました所である。
かの孝徳天皇の朝大化の改新の一大眼目として断行された班田制は，実に土地固有とその公平なる分配とによって，国民の富の平均を計り一部豪族による土地の独占を防ごうとするものであった。ところがそれをよくよく実施してみると，分配すべき土地が足りない。政府は色々とそれに対する施策を考えまた実行したが，その中最も主なるものは，「墾田」すなわち荒廃地開墾の奨励であった。それは元正天皇の朝以来歴代の政策として行われた所であるが，開墾を奨励するためにはどうしても開墾者の開墾地に対する権利を充分に保障せねばならぬ。その土地をして開墾者の永久的私有地たらしめねばならない。その結果墾田政策それ自身としては大いに成功したけれども，今度はまた土地合併の弊が盛になった。即ち豪族ないし権勢者は盛に人民を使役して開墾をなし競って土地の合併を計ったのである。そのところで孝徳天皇以来は従来と反対に墾田を禁止ないし制限する政策をとるに至り，またよくよく『山川藪澤の利公私共之』との勅を下されて
農民共同の天産物収穫地たる林野藪澤がみだりに少数豪族の手中に独占されないようにと努力
された。けれども，それすら充分に成功せずして貧富の懸隔はますます甚だしくなったのである。された。けれども，それすら充分に成功せずして貧富の懸隔はますます甚だしくなったのである。
これらの事実は実に今を去ること千数百年前の事柄である。併し限りある土地をいかに利用せば，生産および分配の政策上最も適当なるべきかの問題が古今その軌を一にして我国の為政者を苦しめたことはこの一事をもっても容易にこれを推察することができる。
四
かくのごとく，限りある国土をいかに利用すべきかの問題は，古来我国為政家の最も苦心したところである。しかして歴史上彼らの執り来た各種の政策中には極めて思い切った大変革を実行したものさえある。しかして明治維新はその大変革最後のものであった。
明治維新の土地制度改革は，まず明治元年１２月１８日の布告第１９１６号に始まり，次いで明治１５年２月１５日の太政官布告第５０号「地所永代売買の儀従来禁制のところ自今四民共売買致所持候儀被差許候事」出で，次いでまた同年同月２４日大蔵省達第２０号「地所売買譲渡につき地券渡乃規則」以下の諸令および翌年６年７月２８日太政官布告第２７２号「地租改正条例」以下の諸法令によって実行されたものである。その目的は主として地租付加のため納税者たる土地所有者を確定するためにあったのであるが，その結果は事実上〜欧州において第十八世紀以降に実現された土地解放 Affraneliissent du solと同様〜幕府時代に確立した封建的土地制度の崩壊ローマ法流の個人主義的排他的土地制度の樹立とを呼び起こした。
その結果，従来「村持」ないし「一村総持」なりし林野のごときも「町村」なる法人の独占的排他的所有物となってしまい，今までは部落有の土地林野等は即ち部落民全体の財産なるが故に部落民共同してこれを利用し得べきものとされていたのに明治以来の法制によれば「町村」はこれを組織する町村民とは別個の存在を有する法人だと考えられ，従って町村民といえども町村財産に対して直接なんらの権利をも有すべきものでないと考えられるようになった。また葡幕時代の法律によると，一村内の田地を村民各自の個人有となさず，彼らをして輪番に耕地を替せしめたゆえん「割地制度」が各地方に認められていたが，明治政府は明治五年八月晦日に大蔵省第百十八号をもって「不定地年季を定め割替致し来候は向後持主相定可申立事」と定めてこの制度を廃止した。また従来は各地方において田地が〜今日のごとく地主之を所有し小作人之を借用するのではなく〜地主と作主との分割所有 Geteiltes Eigentumに属する制度を認めていたのに，明治政府は断然これを廃止して例えば「土地を小作人に買受候永小作権の権利を地主に買受候や双方熟議の上私有の分界可相立」旨を指令し，力めて土地の私有化，個人主義化を計ったのである。
当時新政府樹立の際，当局者が財政の基礎を固めるために地租改正に従って土地制度の改革に力を尽くしたことは当時として正に執るべかりし緊要の政策であったに違いない。けれどもこれがため突如旧来の土地制度を廃止してこれを極端なローマ法・個人主義的・排他的の土地制度に変えてしまったことは，実に今日の険悪なる借地問題小作問題を惹起した原因だといわねばならない。無論当時を境として我国一般を風評するに至った個人主義的・資本主義的・利己的な思想が一般人の所有権を排他的のものたらしめ悪化せしめたることは素よりこれを認めねばならないけれども，制度として土地の権利関係を今日のごときものたらしむる抑もの端を啓いたものは実に明治初年の地租改正だといわねばならぬ。
欧州における土地解放が農業の発展上多大の効果を斉したと同じように，吾国明治以来の土地制もまた生産政策上確かに成功のものであった。けれども，現在の極端な個人主義的私有財産制度が当然に分配の不公平を伴いひいては社会の不安を惹起す原因になると同様，農村における耕地その他林野の個人主義化は既にもうその欠陥を暴露しつつある。農村は今や全国にわたって小作争議の渦となり，甚だしきにいたっては争議数年にわたって解けず，良田化してついに荒廃の地となり果てたものさえあると伝えられている。しかも現在の極端な個人主義的法制のよれば，かかる土地の耕作利用を国家公衆のために強制することも出来ないのである。こうしてかくのごときは実に濁り農村の地主及び小作人にとって不幸なるのみならず，国家全体の食料政策に関する重大問題である。ことに現在の吾国におけるがごとく，全国の米穀収穫を以ってするもことごとく国民全体を養い得ざるがごとき状況の下においては，農村の荒廃は即ち国民全体の福祉と，極めて密接な関係のある事柄であって，一日もこれを等閑に附することを得ないのである。
五
農村のことはこれを農村の人に聴かねばならぬ。都会的な工業的な考えをもって農村問題に望むことは極めて危険である。その意味において，都会人たる私にはこの論文を書く資格がないように思われる。しかれどもあえてこの稿を起こすにいたった理由は別に存在する。それを簡単に記しておきたい。
明治以来当局者の施してきた政策は多く輸入的真似的であった。換言すれば現実的にあらずして理論的であった。それは維新大改革後の指導的政策としては是認せらるべきものであったかも知れない。しかし一国には各々の独自性がある，ローカルカラーがある。濫りに輸入的な空論的な理論や政策によって改変せらるべきものではない。それでも都市並みに工業の方面は比較的容易に之を普遍化ないし理論化し得るけれども，経済的にもまた思想的にも四季の自然と離れることの出来難い農村の生活は，一国の内部ですら濫りにこれを普遍化しえない。
いわんや輸入的な普遍的理論をもって統一的規律しうるものではない。然るに明治以来の吾国政府の執り来た理論的かつ指導的な態度は農村並みに農業まで及んで，各地農村の特殊性，否農業そのものの特殊性を無視しつつある。
学者及び為政者の中によって国民および国民生活を如何様にも変革し得るように考え，それが出来ないのは国民の覚悟が足りないのである，為政者はよろしくこれを教育し伝達せねばならぬ，と説く人が少なくない。なるほどそれは或る程度まで真理である。文化的にも経済的にも遥かに遅れていた吾国をして欧米の先進国と伍することを得しむるがために，一大躍進を遂げねばならなかった明治時代には，かかる指導的な政策が必要でもありまた実際に成功した。けれども，内容を充実せずして濫りに躍進することは事之よりも危なきことはない。明治初年以来躍進を続けて今日に進んだ吾々は，今や吾々自らの内省によって自己の独自性を考え，以って自発的に内容を充実すべき時期に到着したのである。
この現象は，旧思想の持ち主たる為政者学者の眼には，国民志気の発達として映るかもしれない。さればこそ彼らは只管所謂「民力の滋養」に熱中するのであろう。けれども，吾々を以って見れば今こそ真に国民生活の上に強固な根底を有する充実した日本文明の樹立せらるべき「曙光」が認められるのだと思う。然らばその「曙光」とは何か。理論・学問・理智に対する「人間性」の反抗が即ちそれである。この反抗が起って真の文化が初まる。徒に外来の文化を吸収して之に同化し終えるがごときは未だ以って文化と称するに足りない。各人は各々独自性を発揮して人類文化の発展に貢献せねばならないのである。
この私の言葉を聴いて「反動的」「退歩的」な思想だと解してはならぬ。事は全く反対である。
吾々の文化は外来の文化を吸収するによって外形上花々しい躍進を遂げることもある。なるほどそれもある意味において文化の進化といい得よう。けれども世界人類の文化的見地より見れば，かくのごとき躍進は「無」に均しい。エッチ・ジー・ウエルスがその名著「歴史大系」において「従来日本は文化史上僅少な役を勤めているに過ぎぬ。その鎖国的文明は人類運命の一般的形成に多く貢献するところがなかった。彼は多くを受け取ったけれども，与えた所は少ない」と評している通り，人類文化の発展に貢献した点から見れば，さ遺憾吾国は遠く支邦に及ばないのである。
吾が同胞は動もすれば明治以来の文化発展を誇る。けれども，その大部分はウエルスの所謂「受け取った」ものに過ぎぬ。何所に自ら誇り得る独自の文化があるか。明治以来吾々は多くを受け取った独自性によって内発的に真の文明を創造することでなければならぬ。しかして私は実にその「曙光」を近時の我が国に認め始めたことを喜ぶとともに，今後益々この傾向を助長したいと思うのである。
今や吾々のために深く内省すべき時期が来た。「創造」すべき時期が来た。これを法制に就いて言えば，真に国民生活と合致した 〜真正の意義において〜 「社会化」された法と法学とを「創造」すべき時期が来た。明治以来輸入された西洋法制と吾国の民族的経済的社会的独自性との調和融合点を発見して新たに文化史的意義ある日本の法制を樹立すべき時が来た。しかしてその運動はまず最も独自性に富んだ農村の法制から初まらなければならぬというのが，私が本文を起稿した学問的動機である。
明治以来吾国の農村は無理解な輸入的政策と理論とのために抑圧された。しかも，その独自性は 〜都会や工業の場合と異なって〜 今日もなお厳として存している。その存する所を基礎として，農村の法制を考え直したい。それが私の希望である。しかしてそれは農村のためのみならず，我が国全体のために必要だと私は確信している。
この問題は農村の人々の自ら深く考えるべき事柄である。しかも抑圧久しきに慣れたる彼らは自らその独自性を忘れている。また現在彼らを抑圧している「理論」「法制」の何者たるかを理解していない。彼らは 〜現在工業労働者の多数が先覚者の熱心な教育指導にもよらず今日なお何故に自らが貧乏であるかの根本的理由を理解していないように〜 なぜに彼らの生活が真に晴々した愉快なものにならないか，その原因を知らず，またこれを救うべき道をも知っていない。私が今この文を草する実際的動機の一つは実に彼ら農村の人々に，彼らを上から抑え着けている「理論」や「法制」の何者たるかを，告げたいにある。そうして彼らの自発を促し，同時に彼らから貴重なる現実的の教えを受けたいと思うのである。
また政府当局者も今や明治以来の農村政策に多大の欠陥があることを認めるに至った，と私は思う。しかもそれを救おうと考えている人々 〜殊にその中の旧い思想の持ち主〜の中には従来自らの執り来った「政策」やまたその抱いている「思想」や「理論」などの根本的の欠陥あることを悟らずして，片片たる眼目の小救治策を弄することにのみ熱中しているものが少なくない。それらの人々はこの際しばらく謙虚なる態度をもって農村の独自性を観察し真に農民の要求する所を聴くべきである。私が本稿を草する実際的動機の二つは，それらの人々が深く内省される多少の手引きにもなれかしとのささやかな希望からである。
通俗を主としたこの論文が，学術的に多くの価値を有せざることは自ら充分にこれを承知している。しかして自らもこれ都会人の悲しさに深く農村の事情に通ぜざることを恥じている。けれども，もしもこれがきっかけになって多少なりとも農村の法律問題に興味を持ってくれる人ができるならば，私にとってこの上もない喜びである。
第一章
部落有林野と農村生活
一
都会生活の経済的特色は財貨経済にある。都会人はすべてまず金銭を得たうえ，それと各種の生活資料とを交換して生活を営む。これに反し，農村の生活には今日なお実物経済的の色彩が濃厚である。無論農民といえどもその収穫物を売ったり各種の農業材料や生活資料を買ったりする。
けれども，彼らはその食物のかなり大部分を自らの耕作によって作り出すのみならず，炊事用の薪炭，屋根を葺き，田を培い，家畜を飼うべき秣草枯れ草の類を直接近隣の林野から採取して，一家の生計を立てる。彼らの多数が極めて狭少な田畑を耕作するに過ぎず，従ってその収穫を金にしてみると，都会の賃金生活者の年収総額に比して極めて少額なるにかかわらず，兎にも角も，落付いて一家を支えてゆくことができるのは実にそれがためである。それが農村生活の特色でもありまた強味でもある。
ところで，農村生活者の中でも自己の収穫物または小作米を売って充分に余裕のある生活を営み得る者ならば，もしも必要があればその生活を全然貨幣経済化してしまうこともできよう。
けれども，切りつめた最小限度の生活を営んでいる農村の貧民にとっては，彼らが林野から採取する薪炭芝草の類はその生活の必需品である。もし突如としてこれを得るの途を失えば彼らがささやかな耕作によって得るところの収穫物を金にしただけでは到底その生計を支えることが出来ない。
極めて手近から例を引いてみても，海岸地方の農民漁夫の家庭にあっては，その子女が朝夕かき集めてくる落ち松葉や松の実をもって主たる燃料としている。然るに従来それらの子女が松葉かきに行っていた松原が都人の別荘地になって厳重な垣根の中に囲いこまれると，彼らはたちまち燃料の採取に困難を感ずるに至る。彼らが従来松葉を掻きに来た松原は初めから他人のものであった。彼らは今日の法律によると，権利として松葉を採取し得たのではなかった。従って，その松原が突然都会人のために囲い込まれて松葉掻きが禁止されても，無論彼らにおいてなんらの苦情を言い得べき限りでないことは現行法上明らかである。けれども，法律上の正否は別として，彼らが燃料の採集に苦しみ生活上少なからざる困難を感ずるに至ることは明らかである。その結果 〜一つは法律思想の不充分なためでもあろうが〜 生活の必要上彼らは都会人の目を盗みつつ別荘に入り込んで密かに松葉を掻いていく。それを発見した都会人は彼らを罵って，「盗人」と言い，「田舎者はずるい」という。制定現行法をやかましく解すれば彼らの行為は窃盗に違いない。しかし彼らのなすところは古来の慣行であり，また生活上の必需に基ずく行為である。公平に見て，吾々は何とかして彼らの行為を適法にしてやる途はないものかと考えざるを得ない。
次に，もう一つ例を引こう。ある村の住民は古来裏山の豊富な天然林から木材を採取して，あるいは燃料となしあるいは木細工物の原料にしていた。ところが明治維新の際政府は地租賦課の目的を以て土地調査を為すに際し，「口碑と雖も何村持ちと唱え樹木草茅等その村にて自由にし来りたるが如き山野の類は葡慣によりその村持と定め民有地に編入」し，また「従来村山村林と唱え樹木植付あるいは焼き払い等その村所有地の如く進退し他の普通その地を利用して天生の草木等伐採し来りたるものと異なる類は従前租税のと簿棚の記否とによらず前年の成績を視認し民有地と定め」たけれども，「従前秣永山永下草銭冥加永等を納むるも培養の労費なく全く自然生の草木を伐採し来りたるのみなるものは官有地と定む」ることとした（明治九年一月地租改正事務局議山林原野等官民所有区分方法参照）。
しかも明治以来の法律思想によると「官有地」は即ち国家ないし皇室の私有地であった。一般人民は絶対にこれを犯しえない。その結果かかる処分によって「官有地」と認定されたが最後 〜古来の慣習いかんに関係なく〜 以後絶対に木材の採集をなしえないことになった。しかしこの場合山林から採取する木材が既に村民生活の必須的要素になっていたとすれば，彼ら古来の慣行は到底一片の法令をもって容易に改廃し得る訳がない。その所で彼らは法律の禁止を犯してまでも材木の採取を続ける。その結果は無論山林盗伐罪として次々刑法の問うところとなるに拘らず，古来の慣習と生活の必要とは彼らをかつてその犯行を繰り返さしめる。そうして都会人は彼らを罵って悪習ありと云うけれど，静かに公平に考えるとき，私はそう易々と彼らを非難することが出来ないように思う。なるほど彼らのなすところは犯罪に違いない。けれども彼らをして己むなく犯罪を犯さしめている国家自らも反省せねばならぬ。私は彼らのために何とか法律を変えてやりたいと希望する。
かくの如く，農村の生活殊にその貧民の生活にとっては，林野その他から採取される天然資源は極めて重要の価値を有する。否，時には絶対的に必要である。此故に彼らをして農村の生活を断念せしめるか，または少なくとも彼らをして純然たる賃金労働者として貨幣経済を営むに至らしむるだけの覚悟があらば格別，然らざる限り学者や政治家が空に考えた理論を当てはめて彼らから実物採取の権利を奪い去ることは農村維持のため極めて危険である。
二
農村の富豪は耕すべき田畑を有すると同時に，薪炭を採し秩草を刈るべき山林原野をも私有している。自家の諸用はこれらの田畑山林原野の収穫物をもって充分にこれを充たすことができる。のみならず，必要あらば夫等のものを購うべき金銭の余裕をももっている。
ところが，僅かに一家を支えるに足るべき耕地を有するに過ぎない小作人・他人の土地を借りて耕作に従事している小作人等農民の大多数は，耕作に使用する以外何ら余分の土地を有せざるを通例とする。彼らは炊事用の薪炭，屋根を葺き，田を培い，家畜を飼うべき秣草類その他農民日常生活の必要品を自己の所有地から採取することが出来ない。しかも貧困な彼らが金銭を以てこれを買うことの出来ないのは明らかである。しからば彼らはどこにそれを得べきであろうか。彼らが権利なしにみだりに富豪の山林原野を犯し得ざるは素よりである。
幸いにも，現在田舎には至る所に，入会地とか入会山とかその他立合山・入付場・入稼場・稼山・請山・野山・差円山等色々の名前を持った原野がある。そうして，村民は，あるいは時を定めあるいは随時に，その土地に来て木を伐るとか葛根山蕨を掘るとか色々と天産物の共同収穫をやる。彼らの一人一人がそれによって穫る所の収穫額は，絶対的に見れば極めて僅少なものであろう。けれども，それは彼らの生活必需品である。貧困な彼らは，それなしには生活することが出来ないのである。従って，この種ぼ収益をなし得る権利存否および態様は彼らにとって実に生計上の大問題である。みだりにこれを無視するがごときは実に彼らの「生命」を無視するものに外ならない。
三
村民は誰彼の区別なく共同して入会山を利用する。無論彼らが共同収益を行うについては葡慣または特別の規約によって，収益権者を部落民中ある資格を備える者のみに限るとか，人々によって権利に差等を設けるとか，一時に入会地に入り得る人員を限るとか，他村よりの雇人をして収益せしむることを禁ずるとか，採取し得る樹木の種類を限るとか，採取器具運搬具を制限するとか，その他色々の制限を設けている。そうして濫伐濫獲による入会地の荒廃防止を計っている。けれども，今日のごとく世知辛い世の中になれば，かくして共同的に利用される山林は兎角荒れやすい。明日の生活に追われた人々に向かって天然資源の繁用による永久の計を求むることは極めて困難である。その結果多数共同的に利用する入会林野の荒廃するには当然である。しかして現在入会地の多数が樹木のない荒れた土地になっているのは事実である。
山野を荒れたるままに放置するのは，生産政策上極めて不利なるのみならず，惹いては洪水の原因ともなる。従って専ら土地の使用能率発揮・生産の増殖のみを念とする個人主義自由主義の経済思想よりいえば，「入会権」くらい厄介なものはない。一日も早く「入会権」を廃止して林野を個人所有ないし町村有に移し，そうしてこれに秩序ある造林を施せば，一方には林産物の増加を来し，他方には洪水を防止し得て一挙両得である。ドイツにおいて第十八世紀の中葉以来漸次に村落共有の林野を分割し，イギリスにおいても第十七世紀以降同様の事を実行したのは実にこの思想に外ならぬ。
我が国においても，明治維新以来政府は一方においては森林政策・治水政策の見地から入会の整理に苦心すると同時に町村自治団体の基本財産として森林を所有することを奨励したため，各地方において入会地が廃止または整理されたことは決してその例に乏しくない。しかしてその政策は今日もなおそのまま続行せられつつある。その目的のため従来政府は，町村に向かって，公有林野造林補助金を交付するとか，大字その他の部落有林野を町村に寄付その他譲渡させるよう仲介勧誘の労を執るとか色々な策を講じていたが，大正九年からさらに公有林野官行造林法を制定して一層公有林野の造林を奨励過ぎなかったにに反し，この法律では国家自らが町村その他公共団体の林野を借りて造林をなしたる上その利益を両者の間に分収する制度を設けたのである。
かくのごとく，林野の利用を合理的ならしめてその能率を増進せしむることは，林産物の増収を計り，河川の荒廃を防止する等の点から見て極めて喜ぶべきことである。殊に従来単なる草地ないし収益少なき雑木林に過ぎさざりし公有林野に造林を施せば，その林産物の収益によって町村の収入が増える。その結果，うまくゆけば町村税を全廃することすらできる。けれども，この種の造林政策が真に村治上喜ぶべきことであるかどうか，また〜現在多数の人々が無雑作に考えているように〜 将来も益々これを奨励すべきものなりや否やは，そう易々と論定し得る事柄ではない。
四
町村有林野の収入増加による町村税の減少ないし全廃，一見その名は極めて麗しい。けれども吾々はその麗しき名を賛美する前に，なお大いに楯の裏面をも看なければならぬ。
先にも述べた通り，林野から採取する薪芝秣草の類は農村の細民にとっては生活の必需品である。彼らは古来の慣行によって部落有林野の上に入会権を有する。そのお蔭で彼らは従令その耕作による収穫物は僅かでも，兎も角落ち着いて生活が出来るのである。然るに，もしもこれら細民の生活需要を全く度外視して，突然入会権を廃止したならば，果たしていかなる結果が生ずるであろうか。耕作による収穫物の外には，僅かに入会林野の収益を得て暫く生活を営
んでいる 〜いわば自足経済実物経済を営んでいる〜 彼らには，到底金を出して薪炭その他を買うだけの余裕がない。しからば，彼らはいかにしてこれ，補い附けるであろうか。
場合によって，彼らは大地主に属する私有林の山掃除を請け負って多少の収益を許してもらうようなことを初める。けれども，かくのごときは，さなきだに苦しい農村細民の生活をして更に，一層苦しくさせるものである。のみならず，これを広く行き亘らせることは事実上到底不可能である。果たしてそうすれば，入会の廃止は当然に，農村人口の減少を誘発ないし助長するに違いない。また少なくとも，従来の小農制度小作制度等は漸次に衰えて農業の企業化ひいては農村生活の貨幣経済化を惹起すに違いない。なぜなれば，入会の廃止は当然に農村細民の生活を困難ならしむるから，彼らは自らその業を棄てて都会に走るに違いない。なぜなれば，入会の廃止は当然に農民細民の生活を困難ならしむるから，彼らは自らその業を棄てないまでも従来のごとく小作自作農のごとく小作自作農もしくは小作人として独立の経営者たることが困難になる当然の結果として，自然大農業の賃金労働者になって普通の工業労働者と同じく貨幣経済を営むものにならねばまらないからである。
農業の企業化，小作制度の廃滅，農村の貨幣経済化，それは吾国においてもあるいは将来当然に到達すべき運命であるかも知れない。またあるいは必ずしも悲しむべき結果ではないかも知れない。
けれども，それが農業政策上の大問題たることはいうまでもないのみならず，かくのごときは少なくとも従来為政者の最も恐れ来りたる結果であるに違いない。従来当局者は一方のおいて農村人口の維持に苦心すると同時に，自作農の維持創定に努力している。少なくとも農業が企業的工業的に経営されて現在の小作人が賃金労働者に変わることを欲していないのは明らかである。然るにその同じ当局者が，林野の合理的利用，町村自治団体の収入増加というがごときことだけに専念して，無闇に公有林野の統一，入会の廃止を奨励し，それが為，かなりの国費 〜例えば大正９年農商務省は公有林野造林奨金として四十五万七千余円を支出している〜 を支出あいているがごときは，明らかに大きな矛盾だと言わねばならぬ。殊に林野統一，入会廃止のために損害をこおむるものは主として農村の細民なるに反し，公有林野の開発による町村税の廃止ないし減少によって主たる利益を受ける者は 〜従来最も重い税を負担した〜 富豪その他有産者であることを考え合わせると，みだりに入会を廃止することは，近時当局者が実行しまたは少しも実行せむと提言しつつある社会政策・貧富緩和の策と全く相容れない矛盾の政策だといわねばならむ。なぜなれば，主として細民の生活必需品を供給する入会制度を廃止して，貧富の別なく平等に免税の恩恵を興えるのは，言うまでもなく貧者の財を奪って富者の懐を肥やすものでなければならないから，公有林野の統一に熱中する当局者は果たしてかかる結果を欲するのであろうか。
五
無論，私といえども，入会による濫伐濫獲の結果として，林野の荒廃はなはだしきに至りたる幾多の事例を知る。故にこれを整理して入会地の面積縮小を計りかつその収益の方法を整理改良するの必要は大いにこれを認める。けれども，これがため農村細身民の生活がいかなる影響を受けるか，またひいては農業組織の上にいかなる影響を及ぼすであろうか等の諸点を充分考慮せずに，ただ単純なる個人主義経済理論のみに盲従し，または町村の収入増加と言うがごとき眼目の小策のみに捉われて，みだりに入会の廃止を策するがごときは，極めて危険な政策だといわねばならぬ。
殊に入会の廃止は農村の貧民に不利にして富者によらず，その廃止はあるいは法律上 〜農村有産者の代表者たる〜 町村会の決議によってなされ，またあるいは農村細民の無智を利用しまたは有産者のこれに対する経済的圧力によって，事実上決行される。例えば，県当局がある大字に属する入会林野を町村に寄付せしめて造林をなさしめむとするに当たっては，まず町村の有力者と計って当該大字の有力者を説く。すると元来経済に余裕がありかつ従来の主たる納税者である彼らは容易にこれを承諾する。そうしてあるいは細民の無智に乗じあるいは彼らに対する経済的威力を利用して，彼らの同意連判を強要する。かくして大字の住民にとっては祖父博来の共同的実庫であり，かつ生活の必要品である入会林野が易々と町村の所有に帰属してしまうのである。しかもその結果細民の生活が脅かされるるにいたるには見易き事実であって，入会廃止の問題に関連して時々百姓一揆の争乱がおこるのは，実にそれがためである。
将来我国の農業が大組織的にかつ企業的に経営されるようになるとすれば格別，今日のごとき小作農小作制を維持する限り入会の存続 〜従ってこれによる林野の荒廃〜 は農業政策の大局から見ればある程度においては必要やむを得ざる事柄だといわねばならぬ。
徒に生産増加の一点にのみ捉われてみだりに入会を廃止せむとするがごときは，資本主義の工業組織によって只管生産の増加をのみ追った結果かえって大仕掛けな工業不安を惹起したと同様，極めて近眼的考え方だといわねばならぬ。
それゆえに入会地整理の必要なることは，私も大いにこれを認めるけれども，現在の農村組織を維持しつつ入会を全廃せむがごとき政策をもって極めて無謀なりとする。また現在のごとく法律上ないし事実上町村有産者の手によって入会を廃止しうる制度をもって絶対的に不可なりとする。整理は必要である。しかしそれは計算の問題である。その実行は組織的でなければならぬ。
それは実に「いかほどの油を差せば機械の運専上最も経済的なるべきか」と同じ問題である。
油を差すのは不経済だからと云うて，全く油を差さずに機械を円滑に運専せしめむるとするも，事は全く不可能である。
然らば入会地の整理はいかにしてこれを実行すべきであろうか，それは結局技術的計算の問題であって本稿の直接目的とする所ではない。けれども，その整理を実施せしむとする者はまず必ず現行法上入会権の法律的性質如何を知らねばならぬ。これを知らずしてその改廃を論ずるは，現行法を知らずしてその改革を説くものに外ならぬ。事これよりも無謀なるはない。今や筆は自然の順序として入会権の法律的性質の叙述に移り行かねばならぬ。
六
部落有林野に対する部落民の法律関係，即ち「入会権」の法律関係を充分に理解するがためには，まず第一に普通多数の人々が共同して一つの物を利用する場合には如何なる法律的形式を利用するものであるかまた利用し得るものであるかを考えてみねばならぬ。そうして当面の問題たる入会関係ははたしてそのいずれに属するものなるかを考えてみねばならぬ。
多数の人々が共同して一つの物を利用する場合の法律的形式を考えてみると実に色々ある。博物館，美術館，図書館のごときまた道路，公園等のごときものにあっては「物」の所有権は国家その他の公共団体または一私人に属しつつ一般公衆にむかってその利用が有償または無償に許されている。これらの場合でもその「物」がこれを利用する公衆の属している国家その他の公共団体の所有に属している場合には，実質上これを公衆の所有物なりと考えても差し支えない。けれども法律の形式上よりいえば，その所有権は国家その他の公共団体にあって，公衆は唯一一定の条件の下にその利用を許されているに過ぎない。それが今日の法律の考え方である。
ところが一歩進んで会社その他の社団法人の財産に対する社員の権利関係如何を考えて見ると，その形式は以上に述べた博物館や道路公園の場合と大差ないように見える。即ち同じく「物」の所有権は会社その他の社団法人に属していてよって社員は単にこれを利用する権利を有するに過ぎないように見える。けれどもこの場合における社員の「物」に対する関係はもっと遥かに密接的とする事業の用に供せむがため，各社員の純然たる私財と引き離しておきたい。そうして各社員をして勝手気ままに事業の目的と相容れないような権利主張をなさしめないようにさせたい。各社員の死亡その他変更によってただちに事業そのものが消滅したり変更せぬようにさせたい。また各社員の個人的の債権者によって事業の財産的基礎をおびやかされないようにしたい。それらの目的を達するがため，法律はかかる財産は各社員の権利ではあるがその純然たる私財とは区別せらるべきものだという考えを元として特殊の複雑な法規を設けても差し支えないはずである。
しかし通常吾々は到底かかる複雑な混みいった法律関係を理解することができず，実際上の不便もまた少なくない。そのところで便宜上考え出されたものが「法人」である。すなわち普通の人間が権利義務を有する。その形式を模倣して一つの「人格者」ありと想定し，これをして権利の持ち主たらしめ，もってその権利と社員の私財との分明を明らかならしめたのである。ゆえに実質的に観察すれば，この場合といえども「物」は各個社員の所有に属するので，ただその資材との区別を明らかにするため，法律の形式上「法人」なる第三者の持ち物として別個に取り扱われているのである。
次にまた，一私人が自己の有する美術品や書籍類を公衆の用に供する場合にも，それらの「物」の所有権はなお依然としてその一私人に属するが，事実上これを利用して利益を受けるものは公衆である。しかしこの場合における公衆の利益はその一私人の「好意」のみを基礎とするものであって，なんら法律上の基礎を有っていない。その私人の個人的私財との区別も明らかならず，従ってその私人の死亡または変心その他個人的境遇の変化は容易にかかる公衆の利益を奪うことになる。
その恐れを除くためにはかかる財産を純然たる私財と分別し得べき方法を考えねばならぬ。それがために案出された制度は「財団法人」と「公益信託」とである。
前者は，前の「社団法人」を案出した場合と同様，普通の人間が権利義務を有する場合の形式によって，一つの人格者を想定しこれをして公衆の利用に供せらるべき「物」の形式的所有者たらしめ，これによって不特定多数の公衆がその「物」の上に有すべき複雑なる事実上の利用関係を単純化しかつ強固ならしめたものであって，欧州大陸の法律思想の産物である。反してこれ英米人は同様の目的を達するがために別な方式を考えた。すなわちかくして公衆の利用に供せらるべき「物」の所有権を 〜独立の新たなる権利主体を想定する代わりに 〜既存の第三者〜 受信者 trustee〜 に付託し，これをしてその形式上の権利主体たらしめ，もってこうしゅうをしてその「物」を利用せしむる方法を案出した。それが即ち所謂「公益信託」cyaritable
trust であって，大正１１年３月の「信託法」はすなわちその形式を我が国に輸入することを計ったものである（同法第６６条以下参照）。したがって不特定多数の公衆をして一定の「物」の共同使用をなさしめる方式は現在我が国に二種類存在する訳である。
以上に述べた各種の法律形式は，いずれも多数の人々をして一つの「物」を共同的に使用収益せしめる方式である。しかもそのすべてに共通する特色は「物」の形式的所有権はそれらの使用収益者に存せずして，ある第三者に属せしめられていることである。
これと異なって，「物」の形式的所有権までをも使用収益者たる多数の人々に帰属せしめておいて別に第三者たる権利主体を求めない場合がある。しかしてその中にもまた全く根本精神を異にした二の場合が存在する。その一は多数人各独立して，物の上に権利を有する。あはよくばその「物」を独占したい。しかし同時に他の多数者もそれと同様の権利を有するがために，彼らの権利は互いに競合せねばならぬ。互いに節制されねばならぬ。遺憾なあら一人の独占を許さぬ。
かかる事情の下における多数者相互の法律関係は即ち「共有」Miteigentum
であって，ローマ法系統の思想から出た制度である。この種の「共有」にあっては各共有者相互間には，不幸にして目的物が共同だということのために起こる諸問題を解決調停するための法律関係がある以上，何らの共同的関係もない。各人は各々別々に権利を持っている。したがって各人はおのれの欲するままにその権利 〜持分〜 を他人に譲渡して自らは共有関係から脱退することもできれば，何時といえども共有関係の廃止を請求し得る（民法第２４９条以下参照）。
ところが，これとは全く別に，それら多数人が共同して一個の「物」を所有してはいるものの，その多数人は互いに競合せず，排斥せず，むしろ互いに共力し協働して「物」の利用を完全ならしめ，もって多数者全部の福利を増進せむとする思想を根底として，多数人全部が一体として権利の持ち主たる場合がある。学者のいうところ「総有」ないし「合有」Gesamteigeigentum はすなわちそれであって，欧州においては日耳曼氏族の間に生まれた法律思想である。多数の人が「物」の所有者たる点においては「共有」と「総有」との間になんら区別せらるべきものがない。けれども前者は個人主義的排他的のものなるに反し後者は団体主義的協働的であって，二者は全く根本精神を異にするものである。
個人主義的な排他的な独占的な所有権思想が骨身までも浸み込んだ現代の我国人には「共有」を理解し得る。また「社団法人」または「財団法人」の如く 〜少なくとも形式上だけでも〜 権利を域る「一個」の「人格者」 〜実はそれは事態を簡明にするための方便に過ぎないのだが〜 に属せしめる制度ならば，またこれを理解することが出来る。
ところが「物」が多数人の全体に属してはいるものの多数者各自はなんら独立の権利をその「物」の上に有せぬ，各人は共同の目的のためにそれを利用して全部の福利を増進しようというような団体主義的な協働主義的な制度は現代人の容易に理解し得ざるところである。しかし例えば，夫婦共有の財産がローマ法流の共有に過ぎぬとすれば，どうしてかくのごとくその物を結婚生活の共同目的に利用し得よう。また独立の「人格者」と認められない普通の「組合」の財産が組合員各個の単純なる共有に属するに過ぎぬとすれば，どうしてか能くその財産を組合の共同目的に供し得よう。これらの場合にいえどもその共同目的の完成到達に重きを置く以上，その用に供せらるべき「物」をして単純なる「共有」たらしめておくことは出来ないのである。
明治以来の法律思想は全くこの「総有」思想を排斥して受け付けないように見える。現にかく信じがたく主張する人が多い。けれども，事実ははたしてそうであろうか。私はそれを大いに疑うのである。
七
しからば，部落民が共同して入会地を利用する法律関係は以上の形式中いずれに属するものと見るべきであろうか。
この点について現行の民法はわずかに『共有の性質を有する入会権に付いては各地方の慣習に従う他本節 〜即ち「共有」に関する民法第２４９条以下〜 の規定を適用す』
（第二六三条）および『共有の性質を有せざる入会権に付いては各地方の各地方の慣習に従う外本章〜 即ち「地役権」に関する民法第２８０条以下 〜の規定を準用す』(第２９４条)なる二カ条を設けているにすぎぬため，問題のすべては殆んど皆「各地方の慣習」を調査研究するによってのみ決定せられ得ることになっている。しかるに，従来学者は法律の文字を過重し法律を以ってすれば如何なる法律関係をも一挙に変更し改定し得るものなりと考えて，所謂「共有の性質を有する入会権」はなお一種の「共有」だと説明し，入会地の法律関係は民法施行前までは如何様であろうとも民法施行以後は普通の「共有」になったものだと説明している。
ところで，民法に所謂「共有の性質を有する入会権」とは何を意味するかというに，今日学者及び裁判所の一致した意見によると，「共有の性質を有する入会権とは地盤毛上 〜地盤に生立している樹木柴草の類をいう〜 ともに入会権利者に属する場合を指し」，かかる場合には「本来共有の規定に依りて其効力をさだむべきものなれども入会権に付ては各地方其慣習を異にするものあるを以って先ず「各地方の慣習」に従うべきだけれども，権利の実体はなお一種の 〜ローマ法流の〜 「共有」に過ぎぬと考えているのである。
けれども，実際もしもかかる場合における林野の所謂「共有」が民法２４９条以下の「共有」に相当するものだとすれば，現在我国にたくさんある入会地の法律関係は到底これを説明する事ができない。
まず第一に，普通に吾々が他人と共同して一の土地を「共有」している場合に，もしも共有者等の一人が死亡するばその相続人たる子は親の共有持分を相続し以後代わって共有者となるべきである。従ってその子も親と共に従来共有者の一人であったとすれば，親の死と共に子は従来親の持分たりしもの及び事故の従来有したる持分，即ち二人分の持分を有することになるべきである。ところが一部落の人々のすべてが一定の林野において共同収益をなすべき入会権を有する場合に，親も子も共にその入会権者であったとしても，親の死によって子は以後二人分の入会権を有するに至るものではない。その場合は子は従来有したる自己の入会権をそのまま保有し得るけれども，親の〜共有持分なりと一般に説明されている〜 入会権を相続するものではない。親の権利はその死と共に消滅してその子に移転しないのである。従って仮にある村の入会慣行においては一家の戸主に限り入会権者になり得ることになっており，その結果従来入会権者たりし戸主が死亡してその子が戸主になったとしてもそれによって取得する入会権は前戸主のそれを相続するのではなくして，自らが戸主になったため村の入会慣行所定の資格を取得したるによって新たに権利者になるのである。して見れば，部落民各個が入会地上に有する権利を解して各人各別の独立した個人主義的の持分的権利なりとする従来の通説は全く入会の実際と合致していないといわねばならぬ。入会権は部落民全部が合同的に総有するところであって，各個の部落民たるの故をもって他の部落民と共にその権利を総有しているものと説明せねばならぬのである。
次に又，もしも入会権の法律関係が普通の共有であるとすれば，各個の入会権者は自己の持分を他人に譲渡しても差し支えないはずである。従って部落民中のある者は自己の持分を他の部落民に売却したり，抵当に入れたりすることができるはずであり，その結果終いには入会地上の持分権がすべて一人の手に集中されることすらあり得るはずである。ところが入会慣行の実際についてこれを観察すると，かかる事実は全く存在しない。各個の部落民が入会地上に有する権利は 〜場合によってあるいはその権利者たる資格が限定されていたりあるいは権利の内容が人によって差などつけられていることはあっても〜 決して一人より他人に移転すべからざるものである。況んや之を一人の手に集中するが如きことは絶対にあり得べからざることである。して見ればこの点から考えても入会権を共有の一種なりとみることは全く当たらないのである。
殊に，入会権者の一人がその権利を部落以外の者に譲渡すがごときことは絶対にあり得ないことであり，また転住その他の理由によって部落民たる資格を失った者が引続きその権利を保有することも存在しないのであって，これらもまた普通の「共有」観念をもって説明し得べからざるところである。
また普通の共有にあっては「各共有者ハ何時ニテモ共有物ノ分割ヲ請求スルコトヲ得」るのみならず，不分割特約のごときも五年以上の期間を以て之を為しえない（民法弟２５６条参照）。一物上に各個の共有者が相競合し相排斥しあって存在するが如き状態は「物」の利用上決してその能率を発揮せしむる所以でない。従って共有者中のある物が共有の存続を欲せざる以上何時といえどもこれが廃止を請求し得ることとしたのが法典の考である。ところが，全国の入会慣行について之を見るに，入会権者の一人が入会地の分割を請求するによって当然分割の効果を発生せしめているものが何所にあるか。なるほど，部落民の協議によって入会地の廃止ないし縮小を計ることはあり得よう。けれども一人の請求によって分割の結果を生ずること普通の共有におけるがごとき事実は全然存在し得ないのである。（各地における入会関係の実際については 川瀬博士著「公有林及共同林役」（大正元年発行）参照。）
以上の諸事実はいずれも，入会地の法律関係がいかに普通の「共有」の性質と異なるものであるかを明らかに語るものである。もしも夫らの点が普通の「共有」の性質中たいして重きをなさざるものであるならばとにかく，それらはいずれも共有の性質中その中枢をなすものである。これを欠く以上共有たるの性質は既に失われたといわねばならぬ程のものである。して見れば，法文には如何に「共有の性質を有する入会権に付いては各地方の慣習に従う外本節の規定を適用す」と書いてあってもその権利の本質はこれを「共有」なりと見ることはできないのであって，共有に関する諸規定は入会の本質と相容れる限りにおいてのみ適用され得るにすぎないのである。
して見れば，各個部落民の個人主義的「共有」にはあらずして，部落民の全部が不分割的に協同的に所有する総有的の権利だと説明せねばならない。
八
かくの如く入会地の法律関係は普通の共有にあらずして一種の総有的関係であるとすればそれは一体いかなる沿革をもって今日に残されているものであろうか。私は次にこの点を考えたい。
それがためには，まずどうしても徳川時代の「村」の法律的性質を知らねばならぬ。今日吾々日本人の常識において「村」といえば，それは村民から組織された一つの団体ではあるが，法律上各個の村民とは離れた一つの独立した人格者である。村の財産は全く村民の財産ではなく，村の債務は全く村民の債務と別物である。ところが徳川時代の「村」は，従来法制史家殊に中田博士の研究によれば，ドイツ中世の Genossengchaft に似たものである。村なる人格者は即ち村民の全体であって，村と村民とは相離隔し相対立する観念ではなかった。したがって，村はそれぞれ代表者を有し，村として訴訟をなし財産を有し法律行為をなすこと，今日の「村」と同一であったけれども，村の負担する公課租税の類は当然村民全員の共同負担であり，村の債務は同時に村民全体の共同債務であり，村持ちの土地は同時に各村民の共同利用地であった。即ち今日の「村」はこれを組織する村民からかけ離れた抽象的の人格者なるに反し，当時の「村」は村民をもって組織し村民と離るることなき実質的の組織体であった（中田博士 「徳川時代における村の人格」 国家学会雑誌第三四巻第八号１頁以下参照）。
したがって当時は，村持ちの林野のごときも今日の法律にいわれる町村所有地とは全く異なって，村持たることは同時に当然村民の全体の共同利用地，即ちその総有地 〜「総持」なりしものである。当時の村は，この観念を基礎として，あるいは「村中総百姓入会」ないし「総村入会」の林野を有し，あるいは数個村入会にて共同の収益林野を有し，あるいは一村より他村持の原野へ入会して共同収益を許されていた。
ところが，明治維新以来，政府は地租徴収の目的をもって官有地民有地の別を明らかにせむと企てた。しかしてこの区別は入会林野について殊に困難であったため，当時の当局者は余程この点について苦心をしたらしい。がとにかく，明治８年６月地租改正事務局乙第三号達においては「従来村入会地または一村持等積年の慣行存在する地所は仮令簿冊に明記なきもその慣行をもって民有の証と認めこれを民有地に編入すべし」と定め，また明治九年一月地租改正事務局議定山林原野官民所有区分処分方法のおいては「口碑といえども何村持と唱え樹木茅等その村にて自由にし来りたるがごとき山野の類は習慣によりその村持と定め民有地に編入すべ」く「従来村山林と唱え樹木植え付あるいは焼畑等その村所有地のごとく進退し他の普通その地を利用して天生の草木等伐採し来りたるものと異る類は従前租税の有無と簿冊の記否とによらず前項の成績を視認し民有地と定むべし」反してこれ「従前秣永山永下草銭冥加永等を納むるも全て培養の労費なく全く自然生の草木を伐採し来りたるのみなるものは官有地と定むべし」と定め，この種の標準によりてこの区別を実行した。その結果従来村民の共同収益地たりし林野のあるものは官有となり，あるものは民有 〜多数は村有ないし区有〜 となった。
かくして，従来の村持林野のあるものは村有ないし区有となったけれども，同時に「村」の法律的性質が明治維新と共に全く異別のものとなったことは，村持林野に対する村民の権利関係をして全く一変せしむるにいたった。即ち従来の「村」はこれを構成する村民の全体より成れる一の総合的団体なりしに反し，明治維新以来の「村」は当時輸入されたローマ法寺院法流の個人主義法人思想の影響を受けて村民と全然離れた別個独立の人格者として考えらるるにいたった。その結果従来村民の村持林野上に有したる権利は 〜他の村民全体との合同的権利ではあったもののともかく 〜自己の物の上に有する自己の権利であったのに反し，「村」が「村民」と全然離れた抽象的実在として考えらるるにいたってよりこの方，村民の村有地上に有する権利は急に化して「村」なる他人の所有地を目的とする一種の他物権になってしまったのである。したがってはなはだしきにいたると，例えば川瀬林学博士のごときわが国における入会関係の実際に最も精通せらるる学者すら，この種の権利は入会権なる私法的の権利にはあらずして，町村制第９０条に所謂「従来の慣行により町村住民中特に財産または営造物を使用する権利を有するものあるとき」の一場合に相当する一種の行政法上の権利にすぎぬと説くにいたり（川瀬博士「公有林共同林役」２４６頁）その当然の結論として〜町村有産者の代表者に過ぎない〜「町村会の議決を経」さえすればその〜町村貧民にとって必要欠くべからざる大切な〜「習慣を変更または廃止」することができると主張する者さえ出つるにいたったのである。けれども，元来村持の林野は即ち村民全体の共同収益地であった。それは村民の一部〜もちろん今日の排他的独占的なる個人所有権思想の下において所謂「財産」ではないけれど〜をなしその生活の必要的基礎を成していたのである。維新以来法人観念の変革によって「村」と「村民」とが分離した結果として「村山村林」の類は村の所有地〜私有地〜となり，従って入会地所有権と入会権とが分離せらるるに至ったけれども，村民がその林野上に有したる収益の権利〜「入会権」〜は依然として彼らの手中に在りし最もその性質を変ぜざるものと見ねばならぬのである。
殊に，維新の際官有地と民有地とがはっきり分別されてよりこの方，その民有地に編入された林野が現在において「村」なる独立の法人または大字等のごとき「町村の一部にして〜独立して〜財産を有し」得べきもの（町村制第１２４条参照）に属しているか，または現行制度上それほどの独立性を認められていない一地区の住民全体の「共有」に属せしめているかのごときは，全く維新以来町村の分合がしきりに行われた偶然の結果に過ぎぬ。従来一個の「村」として村持の林野を持っていた部落が新制度の下において，偶々独立の法人格を与えられた場合にはその林野もまた「村有地」となった。反してこれその部落が極めて小さいとか二箇町村に分属せしめられたとかいうような訳で独立の法人格が付与されなかった場合には，たむなくこれを部落民全体の「共有地」なりやのごとき事実を標準としてその権利の性質を区別せむとするがごときは全く合理的根拠なき所説だといわねばならぬ。
その種の説をなす人は，もし村民が村有地上に有する共同収益権を入会権なりと解するときは，結局村民の集合体をもってその主体なりと解せざるべからず，従って「町村法人中に町村それ自身の法人格と町村に住居する住民団体の法人格と二様の法人存在すること」となるべしと説いている（川瀬博士前掲二４４頁）。けれども，かくのごときは実にローマ法流の法人思想と排他的独占的個人所有権思想とのほかにGenossenschaftのGesamteigeigentumの制度あることを理解し得ない現代我国人の思想を遺憾なく暴露したものたるに過ぎぬ。なぜなれば徳川時代の「村」が今日のごとき「村」に変わった以上，入会地の「所有権」は村に属し，村民が全体としてその上に入会権を総有するという関係を認めることは少しも変ではない。村民全体が入会権を総有する。
なぜにその際の村民全体を〜ローマ法流の〜法人でなければこれを所有し得ずというがごとき考えは，民法施行後１０年の間あやまられたるロマニステン法学が一時吾国にはびこった時代の夢に過ぎないのである。
これを要するに，現行の入会権は徳川時代における「村持」の林野がローマ法寺院流の法人思想を輸入したために生じた「村」と村民との分離，および維新以来しきりに行われた町村の分合改廃の影響を受けて生じた，集産主義的所有権制度と個人主義的所有権制度との間に介在する一種の変態的制度である。現行民法の極めて濃厚なる個人主義的色彩とは全く相容れない制度である。したがって現在の世の中にはむしろ適合しないものかもしれぬ。したがってやがては当然に滅びさるべき制度であるのかもしれない。しかし現在の実際はとにかくかくのごときものである。
もしかしてこの制度あるがゆえに農村がともかくも現在の形態を維持することができてるのだとも考え得ること先に陳述した通りである。
これゆえに私は世の公有林整理問題を考える人々これが実施にあたる人々に言いたい。諸君は自己流の個人主義的法律思想をもって事を裁いてはならぬ。諸君は自己の脳中に「法律」を探してはならぬ。諸君自らの眼っをもって現実を直視して自ら事実を考えねばならぬ。しからずしてみだりに他人の「生活」の根底を破壊せむとするがごときははなはだしき罪悪である。
九
次に入会権の種類についていささかかんがえてみたい。
従来学者は一般に入会権を大別して「共有の性質を有する入会権」および「地役の性質を有する入会権」の二種類とし，その区別の標準を入合地の所有権が入会権者自らにありや他人にありやにもとめている。現に大審院のごときもこの考えを認めて「二者を区別する標準は入会権者の権利が共有の地盤を目的とするやごとくは他人の所有に属する地盤を目的とするやにあらず」ると説明していること上述の通りである。けれども，この区別ははたしてこれを入会の実際に適合した合理的のものと謂い得るであろうか。その区別が不当なために実際上の取扱が不便となりまたは不当となるような事があってはならない。
徳川時代においても，数箇村が一定の林野に入会って共同収益を行った場合もあれば，ある村の「村山村林」へ他村から入会って共同収益を行った場合もあり，また一村の住民が自村持の林野に入合う場合もあった。しかしてそのいずれなるかによってそれぞれ特殊の法律問題が起こりえた。即ち第三の場合に起こる問題は主として部落民相互の収益方法，その程度等に関する一部部内の事柄なりしに反し，第一の場合にはそのほかさらに数箇村相互の対立関係を生じ，第二の場合には入会村より地元村へ支払うべき入会料〜山手米，山手前等地方によって種々の名称あり〜に関する問題などが起り得た。
この種の問題は今日の入会地についてもまたほとんど同じように起こり得るのであって，この点から考えると入会地の所属を標準として入会権を区別することは今日もなお大いに意義あることと考えられる。けれども常に最も注意せねばならぬのは，前にも一言した通り，「村」の性質が昔と今とで全く変わってしまったため，今日ではさきの第三の場合，即ち部落民が自村の「村林村山」に入会う場合のほかに，さらに部落民が自らの共有地上に入会権を有する第四の場合が生じたことである。「村」がGenossenschaftの性質を有し従って「村持」の林野が総有の性質をもっていた昔ならば，小部落といえども独立して「村林村山」の類を有することがあり得，しかしてその「村林村山」は部落の財産でもあり同時に部落民の財産でもあると考えられたため，「村林村山」の〜今日の考えで謂う〜所有権が「村」なる法人にあるかまたは村民の共有に属するかというような問題は全く起り得なかった。ところが明治維新以来法人思想が一変してよりこの方，従来「村持」なりし林野はあるいは「村」なる法人の所有となりあるいは地元村々民の共有地とならざるを得なくなった。しかれどもその区別は実際上いかにして生じたかといえば，従来「村林村山」の類を有した部落が「村」なる独立の法人格を与えられた場合または他の部落と合して一村を成すに至ったけれどもなお依然として独立に「財産を有し」得ることを認められた場合（町村制第１２４条参照）には従来の「村持」林野化して〜今日の法律思想における〜「村有地」ないし「区有地」となり，反してこれ従来の部落が狭少なるがためまたはその他の理由によって独立に「財産を有し」得ないものと認めらるるに至った場合のごときはやむなく従来の「村林村山」等は部落民全体の「共有地」となったのである。従って事は極めて偶然である。
ところが明治以来今日の法律思想をもってすれば，入会地の所有権が「村」にあるかまたは「村民」にあるかは極めて重要なる区別である。なぜなれば，もしも従来裁判所および学者によって認められているように，入会地の所有地が入会権者の共有に属するかまたは他人に属するかを唯一の標準として「共有の性質を有する入会権」および「共有の性質を有せざる入会権」を分別せむとする考えを形式的ないしは概念的に適用すれば，入会地の所有権が「村」，即ち今日の法律思想においては「村民」より見てむしろ「他人」と認められねばならぬ「村」に属している場合はこれを解して「共有の性質を有せざる入会権」と認められることになるからである。
けれどもかかる形式的な考え方は絶対的に許すべからざるものである。入会地が「村」なり大字小字等の「区」に属してしまった場合といえども，実をいえばそれは，単に法人思想の変化によって「村」と「村民」とが分離するにいたった当然の結果として入会地の「所有権」と「入会権」とが分離せねばならなくなったまでのことである。それと入会地の「所有権」が偶々「入会権者」自らの共有に属している場合とを区別して取り扱うべきなんら実質的かつ合理的の理由は存在しないのである。これゆえに入会地の所有権が他村ないし他部落に属する場合または入会権が国有地ないし御料地上に存する場合を称して「共有の性質を有せざる入会権」と謂うことは相当に理由がある。なぜなれば，この場合には入会権者から土地所有者にむかって入会料を払う等その他両者の間に地主対借地人的の法律関係を生ずるから。けれども，入会地が入会権者の組織する部落自らに属する場合のごときは入会地か入会権者の共有に属する場合と全く区別せずに取り扱はれねばならぬ。二者を区別することは全く不合理である。
この最後の点を明確にすることは，入会地の整理問題に関して極めて重要である。なぜなれば，現在全国にわたって存在する入会地の多数はその所有権が村その他部落に属する場合であり，しかして現在にあたっている府県その他山林関係の官吏は実際上入会地が「村有地」なりや村民の「共有地」なりやの区別を明らかにせむと力め，これによりてその処分方法を異別にせむと考えているからである。しかしてまた甚だしきにいたっては，先にも一言した通り，入会地が「村」の所有に属する場合には村民がその上に有する共同収益権は私法上の権利としての入会権にはあらずして「行政法上の権利」であり，従って町村制第９０条によって「町村会の議決」を経さえうればこれを「変更又は廃止」し得るというような説をなす学者すらあるからである。幸いにも現在大審院は「町村制に掲ぐる町村又は区の営造物その他の財産に対する行政法上の共用又は使用包含せず」というて町村制第９０条に所謂「元来の慣行により町村住民中特に財産または営造物を使用する権利」と自村の山林を目的とする「入会権」とは厳格に区別すべきものなることを認めた（明治３９年２月５日判決大審院判決第１２集民事１６５頁参照）。従って単なる「町村会の議決」をもって町村有の山林を目的とする村民の入会権を任意に「変更または廃止」し得るという考えは大審院の認めざるところであって，私は権利の性質上どうしてもかくあらねばならぬものと確信している。
十
これを要するに一概に入会権と謂うてもその中には，数箇町村〜時には数十箇町村に及ぶ場合もある〜が共同して一の入会地を有する場合もあれば，一村の所有地へ他村より入会う場合もあり，また一村一部落の所有地上にその村その部落の住民が入会う場合もあれば，一地区の住民が自らの所謂「共有地」上に共同収益を行う場合もあり，その他色々の様態が存在するのである。しかしてそのいずれなるかによって，それぞれ特殊の法律問題が起こり得るのである。したがって大体入会地の「所有者」が何人なるかを標準として入会権を分別すること必ずしも不可なしとせぬ。然しまず第一に，一地区の住民がその地区専属の林野に入会う場合を，その林野所有者が「地区」自らに属するやまたはその「住民」の共有に属するやを標準として二に分別し，もって二者その取扱を異にすべしとする考えは絶対にこれを排斥せねばばらぬこと上述の通りである。
次にまた従来の通説がなしつつあるがごとく，入会地の所有権が何人にあるかを標準として入会権の種類を分かつことは事実多少の実益はあるとしても，これによって二種の権利は全く種類性質の異なったものだと考えることは不相当である。私の考えでは，そのいずれの場合たるを問わず，入会権は一地区の住民が一定の林野その他において共同収益を行い得る慣行上の権利であって，入会権者相互の内部関係は，偶々入会地が彼らの共有に属するや又は他人に属するやに関係なくすべてこれを「総有関係」だと説明すべきである。ただ入会地が他人に属する場合にはその対外関係において色々の特殊な問題が起るだけのことだと考えている。したがって民法は所「謂共有の性質を有する入会権」には「各地方の慣習に従うほか」「共有」に関する規定を適用し，「共有の性質を有する入会権」には「各地方の慣習に従う外」「地役権」に関する規定を準用すると謂っているけれども，実を云うと，その所謂「共有に関する規定を適用する」という法規は入会権が「共有の性質を有する」と否とに関係なく，すべて入会権者相互の内部関係に適用せらるべきものなのである。反してこれ「地役権に関する規定を準用する」という規定は，入会地の所有者と入会権者とが別人なる場合に両者の間に存在する対外関係を地役権者と承役地所有者との関係に擬えて解決規律せむとするものたるに過ぎぬのである。
これゆえに，入会権の本体はその種類いかんによらず部落民が一体として林野の共同収益権を総有する点に存するものだと考えるべきである。
十一
入会権が以上のごとき法律的性質を有することは，公有林野の整理問題に直接利害関係を有する人々およびこの問題の実施に従事する人々の充分に理解していかねばならぬ根本問題である。
殊に，入会権は決して単純なる個人主義的の共有ではなくして総有の性質を有することしたがってこれが処分もまた単純なる共有の場合と全然異別でなければならぬことは，最も注意されねばならぬ点である。
次に，また実際上入会権の最も多数の形式であるところの，部落民が部落有地上に入会権を有する場合は，決して普通ある人が他人の所有地に他物権を有する場合と同一に取り扱われてはならぬことを，この権利の沿革に照らして充分考えて頂きたいと私は希望する。それは明治維新の際ローマ法流の法人思想の輸入応用によって「村」の法律的性質が一変したために法律上「村」と「村民」とが分離し，したがって従来土地の所有権も利用権も共に村民全部〜即ち当時の意義における「村」〜に属していたものがたちまち分離して，前者は「村」に後者は「村民」に帰属すべく余儀なくされたために起こった必然の結果にすぎない。したがって「村民」の入会権は決して単なる他物権にはあらずして，「村」と「村民」とが従来の権利を分割して，形式たる所有権は前者これを得，実質たる入会権は後者これを得たまでのことである。
これゆえに，「村民」の入会権は普通の借地権，小作権などとは全く違った，もっと遥かに強固な基礎を持った権利である。「村民」は維新の際法制の変革によってやむなく「村」と「村民」とが分離したために「形式」を失った。けれども，彼らはこの上「実質」までをも合理的理由なしにむざむざと奪い去るるはずがないのである。いわんやその権利は農村生活の必需品であり農村細民の「生存」を確保するものである。これを奪はむとする者はまず静かに考えねばならぬ。「生命」という偉大な事実の前にひれ伏さねばならぬ。そうして彼らの権利を事実について直感し事実に基いて彼らの権利の尊重すべき所似を知らねばならぬ。
十二
無論私は現在あの乱伐乱穫によって荒廃した入会地，愚昧なもしくはこれ日々々の生活に追われて遠きを慮るの念慮薄き部落民によって不合理にかつ能率乏しく利用せられつつある公有林野をあにままに放置せよというのではない。農村の人々は富みたるもまた貧しきもすべて心を合わせてこの農村生活の基礎たる実庫の能率良き利用方法を考えかつ実行せねばならぬ。かくしてこそ入会地の「総有」たる性質が充分に発揮されるのである。さらぬだに土地に乏しき吾国において自己の我欲と無智とのため土地を興廃もまま放置しておこうとするがごときは公衆に対する罪悪である。けれども，鹿追う猟師を見ざる例のごとく，森林政策・治水政策ないしは町村資源増殖の見地よりして無計算に入会地の廃止を企て，それがため農村細民の生活がどれだけの影響を受けるかまた農村の経済組織がいか程の変更を受けるかなどの諸点を精細にかつ親切に考慮研究せざる者少なからざるを見るとき，私は危うしというのほか言うべき言葉を知らないのである。殊にその策を実施せむとするに際して上記のごとき「入会権」の特質を精査することなく，現在自らの頭脳を支配しつつあるローマ法流の法人思想と個人所有権の思想とのみを唯一の武器として遮二無二に入会地整理を実行せしむとし，その結果あるいは無用かつ困難なる訴訟を誘発しつ純朴なる農民をして費用と労力とを浪費せしめ，あるいは竹槍席旗の騒擾をさえ惹起すがごときもの少なからざるを見るとき，かくして荒びかくして亡び行く農村の行く末を想うて誠に寒心の至りに堪えないのである。
私は従来とても当局者が入会慣行の調査をしていらるると聞いている。けれども，その調査いまだ完からざるに軽々しく「入会地」の整理，公有林の統一，官庁造林の奨励等を急いでいられる諸君の遣方には私は遺憾ながら感服することができない。殊に吾々が今日時々耳にするところによると，公有林統一，入会権廃止を実行せむがため可成無理な所為〜相手の無智に乗じて甘計をもって誘ったり，無理強いに連判せしめたり，地主から小作人を圧迫するようなこと〜が各地において可なりに行われているようである。私はそれを必ずしも悪意だとは決したくないけれども「生産」と「理智」とを追う猟師がとにかく「分配」と「人間性」を顧みない。その現下の有様を私は深く遺憾とするのである。
これゆえに，私がこの際是非とも提唱しておきたいのは，入会慣行の調査研究を完成することおよびこれに基いて公有林整理の合理的なる手続きを制定することである。あるいは農村有力者の機関たる「町村会の議決」により，あるいは不法なる各種の奸策偽計等によって，農村生活の基礎たる竹庫がみだりに破壊せられ，したがって農村細民の生活が根底的に脅かされるのを私は黙視していることができない。かくのごときは実に独り農村の平和を害する罪悪たるのみならず，国民生活の大本たる「農」の衰微を誘起する国家に対する犯罪である。
人は他人の愚昧を笑う前に自らの思慮あるいは足らざるなきやを三思せねばならぬ。
第一章
永小作の法律関係
一
現在農村問題の中心は小作問題にある。したがって前章において農村法律問題の根底として充分に考慮されねばならぬ公有林の問題について一応の説明を試みた私は，今や筆を転じて小作の法律問題に向かおうと思う。
ところが同じく小作というても，その中には普通小作と永小作との区別がある。この二つは現行の法制上は素より，沿革からいうても，経済上の見地から見ても，全然区別して考えられねばならぬ異別の制度である。したがって同じく小作問題と概称されているものの中でも，普通小作に関係して起こるものと永小作について起こるものとは自ら問題の内容が違い，したがってまたこれを解決するについて考えるべき根本の論点が違はねばならない。無論現在小作争議と称されているものの大多数は普通小作について起こっている。けれども小作問題を考える第一段としては普通小作のほかに永小作の存在すること，これら相互の間には十分区別して考えねばならぬ重要なる差異あることを知らねばならぬ。なぜなればこの区別を明瞭にせずして小作問題を論ずることは，抑も議論の出発点を過っているように思われるからである。
そのところで，私は小作の法律問題を論ずるに当たってまず稿を「永小作の法律問題」から起こそうと思う。
二
永小作の話をするためには，まずその沿革について一応の説明を興える必要がある。それが現行法上いかなる性質を有するものであり，また今後いかに取り扱わるべきものであるかというような問題は，すべてこれを後に譲る。
永小作制度を研究せむとする者のまず第一に注意すべき事実は，現在永小作の慣行があるといわれている田畑の多くが海岸または河口等に存在する事実である。たとえば，大阪神戸付近の其音難波江といわれた一帯の海岸，その他徳島県板野郡の海浜に沿った田地等には広く永小作の慣行がある。しからばそれははたしていかなる理由にもとずくにであろうか？ 読者はまずこの点を十分に考えてみなければならぬ。
現在永小作地になっている土地はその昔多くは湿地その他荒蕪地であった。それを開墾するにあたって，その所有者または払下人は自ら海岸に堤防を築くとか井路を作るとかいうような根本の大工事を引受ける代わりに，内部の田地を開くことはすべてこれを他所から招致した百姓にやらせた。地主ないし払下人には資本はあるが労力がない，百姓には労力はあるが資本がない。その双方の足らざるところをお互いに補い合うために，例えば地主は百姓を招致したうえこれにむかって「もしお前らがこの土地を開墾すれば子々孫々に到るまで永代小作させてやる」と約する。かくして地主の資本と百姓の労力との結合によっていよいよ田地ができると，一方百姓は永代その土地を耕作する権利を取得し，他方また地主はこれから定米を受ける権利を取得するのである。小作地とはいうものの元来荒蕪地であったものが今日のごとき美田となったのは元々百姓の労力のお蔭であるから，その美田の上の権利は必ずしも地主のみをしてこれを独占せしむべきではない。百姓はその労力に対する報酬として美田そのものの上に権利を取得して然るべきである。したがって多少一般よりは安い小作料で耕すことができてもいい。またその権利は普通一般の小作権よりは強固な，したがってみだりに地主によって奪われることのないようなものでなければならない。無論その開墾に従事した百姓が単なる労働者として地主に雇われて働いたのであれば，よって彼らの受くべき報酬は労力の代価即ち賃金でありさえすればいい。けれども，たんなる労働者としてではなく，多少なりとも地主の共力者たる地位に立って労力を提供し，したがってその労力そのものに対しては全然なんらの報酬をも受けないか，または僅少な報酬を受けたにすぎないときは，彼らの労力はどうしてもその結果として出来上がった土地そのものによって報いられねばならぬ。
その際地主が百姓の労に報いるがため出来上がった田地の一部を分割して彼らに譲可したとすれば，事は極めて簡単である。なぜなれば，その場合には地主も百姓も別々な土地の単独所有者になるだけのことで，以後二人の間にはなんら特別の関係も存在しないことになるから。ところが維新前の法律思想によると，地主の小作地に対する権利は今日の土地所有権とは余ほど違ったものであった。小作人は封建君主にむかって年貢を納めねばならぬ。その年貢の付加税のような考えで小作料をとる権利を地主が持っていた。したがって一つの土地の上に小作人は耕作の権利〜換言すれば耕作によって得た米の一部分を自ら取得する権利〜を有し，地主は小作米をとる権利を有し，封建君主は年貢をとる権利を有し，さらにまたその上の何者かが年貢をとる権利をもっておりしたがって今日ならば一個の所有権の内容とも見るべきものが，かくのごとき上下の関係を持った数人の間に分割されて属することは少しも不思議ではなかった。即ち今日の法律においては土地所有権は地主一人に存し，他の者はすべて地主の許可を基礎としてその土地を借り用いることができるにすぎないのに反し，昔は一個の土地の上に上下数人の者が所有権を有するというような〜法律学上に所謂 Geteiltes Eigentum に相当すべき〜法律関係の成立することが認められていた。そのところで百姓を招致して荒蕪地を開墾させたような場合にも，その労に報いるがため土地の一部を分割してこれに与える代わりに，開墾地の上に成立する権利の一部を分割してこれに与えることが一般に行われていた。即ち百姓をして単なる借地人たらしむる代りにこれに永代その開墾地を耕作する権利を与え，地主自らは百姓から条米を受ける権利を自己に留保して満足したのである。今日の法律思想をもって考えると，この場合でも土地所有権は地主にあり，百姓は単にその土地の借主にすぎないように見えるけれども，当時の考えではかくして土地の上に耕作権を得，地主はまた同じ土地の上に条米収得権を有するにいたり，二人ともその土地の上に所有権に相当すべき権利を取得したものを見るべきである。これは独り吾国のみならず封建的土地制度の特色として欧州諸国にも存在した制度である。
百姓を招致して荒蕪地を開墾させることは明治になってからも盛に行われた。殊に明治初年以来北海道において最も盛んに行われた。殊に明治初年以来北海道において最も行われた。しかして今日華族富豪役人などが北海道にもっている大農地の大多数はかかる開墾に由来したものである。彼らは，明治５年太政官布告第３０４号北海道土地買貸規則，明治１９年閣令第１６号北海道土地払下規則，明治３０年法律第２６号北海道国有未開地処分法，明治４１年法律第５７号北海道国有未開発地処分法改正法律等により，開墾を条件として官有地の貸下を受けた上，これに内地から百姓を招致して開墾をなさしめ，これによって法定の条件を充たしてその土地の所有権を取得したのである。したがって所有権の名義はそれらの華族や富豪に属してはいるものの彼らは唯権勢・縁故ないしは資力のお蔭で土地の払下を受けただけのことであって，その土地を今日のごとき農地たらしめた者は実にその開墾に従事した百姓である。それで百姓の中には開墾の労に報いるがため土地の分譲を受けた者もあるであろうけれども多くは引続きその土地の小作人として今日におよんでいる。明治以前ならばそれらの直接開墾に従事した者は，土地そのものかまたは権利の分譲をうけているはずである。ところが北海道の場合においては土地所有権は払下を受けた華族や富豪が完全にこれを取得してしまい〜無論多少土地そのものを分譲したということはあるけれども〜開墾に従事した百姓は単なる小作人となったにすぎなかった。無論華族や富豪達が土地を得た当初においては彼らも別にその土地に重きを置かず，したがって小作人も自己の利益を防衛するため特に法律の保護〜権利〜を必要としなかった。けれども，年とともに農産物の価格が騰責しまた内地の農地不足が甚だしくなるにつれて，地主も段々と土地所有者たるの意識が明瞭となり，その結果従来はあまり重きを置かなかったその土地を新たに重要なる収益の深源として考えるようになった。そのところで彼らは従来小作人の収益が所有者たる自己の収益に比して過大なることを覚知して小作料の増額を計るにいたり，更に初めて従来はほとんど法律の保護などを考える必要のなかった小作人等も改めて法律の保護を希望することとなり，従来彼らの有したる権利のあまりに薄弱なるを感じ初めたのである。けれども時はもう既に遅い。土地に関する権利はすべて地主にあって，小作人はただ地主からその土地の賃貸を受けているにすぎないのである。彼らの権利は物権にはあらずして債権にすぎない。しかし公平にいえば彼らの権利はもっと強固な権利によって厚く保護されていていいのだと思う。したがって今後といえどももしも地主が小作人の権利の法律上薄弱なるを利用して彼らを虐げるような事があれば，必ずやその所にゆゆしき小作争議が起こると思う。しかしてこの場合吾々はどうしても地主に同情することができない。なぜなれば，彼らの土地はもともと払下げによって無償に得たものであり，これをして今日のごとき耕作地たらしめたものは実に小作人の労力であり，しかして小作人の労力は封建時代のそれほどにも充分に報いられていないのであるから。
昔は開墾に従事した百姓は土地その物の上にある程度の所有権を与えられた。彼らの得た権利は決して単なる借地権ではなかった。このことは土佐藩においては「通俗地主を呼んで底地持といい，永小作人〜即ち開墾をした百姓〜を上地持または中地頭と称し」（帝国農会発行本邦永小作慣行６２３頁参照），また大阪附近においては他人に属する湿地その他の荒蕪地に「地上げをなし開墾して畑地と成し」たような場合に「これを上土権と名付け地盤の所有権は地主にあるも地表の所有権は小作人にあり古来自由にその上土のみを売買し地主もこれを承認し来りたる」事実があった（大審院大正６年２月１０日民事第三部判決に引用された大阪府誌の記載参照）のによって明白である。無論彼ら開墾者が「上土」を所有したというのは，今日の法律学における意味において土地の表面と地下とが異別の所有者に属したと解すべきでなく，むしろ開墾者の権利が強固な権利すなわち所有権であることが〜彼らの開墾によって作った〜「上土」なる有形物によって象徴されているに過ぎないとは思うけれども，この一時によっても当時の法律がいかに開墾者の権利を厚く保護したかを推察することができると思う。なお開墾に基因する永小作の実例については上記の「本邦永小作慣行」のほか小野武夫氏の「深野新田永小作」（法学協会雑誌４０巻１０号所載）「吉野川沿岸の永小作問題」（同上誌４１巻２号３号所載）に記された興味深き記述を参照せられたい。
ところが，徳川時代においてかくして発生しまたかくのごとくに厚く保護せられたる開墾者の権利も明治初年における地租改正とともに段々と継子扱を受けるようになり，ついには現行民法によって「永小作」と称する一種の借地権にまで引き下げられたのであって，その詳細は後に一括してこれを述べる。さらにはまずこれから永小作権発生のその他の諸場合について一通りの説明与えねばならない。
三
昔土佐藩では農地合併の弊を防ぐために田地の所有を農民のみ許し士工商にはこれをゆるさなかった。その結果農民と士工商との間には公然の田地を売買することができなかった。けれどもいかにやかましい封建制度の下でも実際の経済的需要は法律をもってこれに抑圧することができなかった。当時の農民もまた借財その他の必要上田地売却の必要に迫られたのである。しかも公然これを売却することは許されないので，彼らは多く自己の所有田地の上に永代小作米〜加地子米かちしまい〜を取得する権利を設定した上これを他人に売却して，金の融通を受くることとし，藩主もまたこれを黙許した。かくして元来田地所有者たりし百姓は耕作権者となり，加地子米収得権を譲受けた者はまたその土地の上に永代の小作米取得権を得るにいたり，さらに土地所有権の分割を来したのである。しかし先に述べた開墾の場合には，地主の方から耕作権を小作人に分与したために所有権の分割を来したのであり，今後に述べている場合には地主たる百姓の方から小作米収得権を他人に譲渡したために土地所有権の分割を生じたのであって，結果だけから見ると全く同じことであるが，これを生ぜしめた沿革にいたると二者は全く反対である。
土佐の永小作は明治初年以来しばしば当局者を悩ました有名なものであるが，その起原をたずねると，その中には先に説明した開墾に起因するものと今現に述べているようなものとあって前者を新田小作と称するに対し後者を本田小作と唱えている。いずれにするも，それらの場合は一つの土地の上に耕作を目的とする所有権と小作米収得を目的とする所有権とが併存したのであって，小作人の権利は決して他人の所有権の用益権ではなかったのである。しかるに明治の初年地租改正の時以来政府は漸次この小作人の権利を厚く保護せざるにいたり，ついに現行民法にいたってはこれに与えるに「永小作権」の名称をもってし，これをして他人の土地の単なる借用権〜法律学者の所謂「他物権」の一種〜たるにいたらしめたこと先にも一言した通りである。
明治政府がなぜにかくのごときことをやったか。その理由を適確に説明することは極めて困難な問題である。併し私一個の考えとしては，その主なる理由は維新後における新政府が地租政策の確立に努力したことに存するのだと思う。無論従たる理由としては当時欧州よりしきりに入り来った所有権尊重の思想が当局者の新政策断行に勇気を与えたということもあろうけれども。維新以前においては封建的土地制度の特色として地租と地代との区別は必ずしも明確ではなく，一個の土地の上に封建君主が年貢米をとる権利を持っている以外，その下の臣下もこれある程度の年貢米収得権をもち，地主もこれ年貢米〜「加地子米」〜をとる権利を持ち，最後に百姓〜「作主」〜は残りの米を取得する権利を持っていた。ところが封建君主制度没落の際には何所の国でも地租をとる権利はこれを国家に集中したい。したがって従来中間にあって年貢米をとっていた者を何とか処分せねばならない。そのところで例えばドイツのごときでは多くの場合，私権としての物上負担権 Reallasten を認めてこれを封建的中間地主に与え，その代わり今日の意味における土地所有権はこれを百姓に与えることとした。これに反し我が国では土地所有権はこれを封建的中間地主に与え，下の百姓には永小作権なる他物権を与えることとしたのであって，彼我の所有権が今日のごとき横暴な超国家的なものになろうとは夢にも思わなかったのであろう。ところが事実はその後憲法の制定によりまた民法の規定によって絶対無限の力強いものと化し，しかして〜ドイツであれば土地所有権として待遇されたかも知れない〜小作人の権利は単に他人の土地の借用権として取り扱はるるにいたったのである。
したがってこの点から考えると，今日の「永小作権者」は明治政府の地租政策の「犠牲者」であるというても必ずしも過言ではないのである。
四
なお，以上のほかにも，永小作の起原と認むべき事実は極めて多い。帝国農会が大正四年に発表した〜永小作慣行の専門的研究者たる小野武夫氏の調査にかかる〜「本邦永小作慣行」によると，それが色々に分類されている。例えば，先に述べた土佐の本田小作におけるがごとく地主たる百姓が土地負担たる加地子米収得権を設定してこれを他人に売ったという〜いわばドイツ中世の Rentenkauf に相当すべき〜事例は他にもこれ少なくないようである。またこれと反対に，他人から金を借りて経済のできない百姓がやむなく所有の田地を手放すに際し，比較的安価にこれを売却しその代償として永小作権を自己に留保した例も稀れではない。なおそのほかあるいは寺領地を耕作させるために「永代小作」すべき権利を百姓に与えた場合もあり，あるいは豪農が家附のうち百姓に永小作権を与えて独立の家を構えさせた場合もあり，または単に永年小作を続けたということを根拠として永小作権を認められたような事例もある。その他細かに分けるとなお色々の場合がある。
そのいずれの場合たるやを問わず，永小作権本来の特色は永代ある土地を耕作する権利たるの点にあった。しかしてその権利と地主の権利との関係は場合によって必ずしも常に同一ではなかったらしいが，とにかく今日の法律におけるがごとく永小作権者が地主の所有地上にこれを制限すべき永小作権を持っていたというよりは，むしろ地主も永小作権者も共に同一地上にある程度の所有権をもっていたものと解していいようである。
ところが，明治維新以来，ちょうど欧州において封建制度没落後の土地制度がローマ法流の絶対的土地所有権の思想を本として規律されることになったと同じように，吾国の土地制度もまた全く近世欧州大陸のそれと類似したものに変わった。従来は一個の土地の上に上下数人の者がそれぞれある程度の所有権を持っていた，所謂分割所有権の制度が行われていたのを変更して，土地所有権はこれを地主一人の手に集中し，他はすべて地主の許与を本として制限的の用益権を有するに過ぎざるものとする制度を行うにいたった。しかしてその変更を断行した主たる原因が明治政府の地租政策にあったこと先にも一言した通りである。
しかし，すべての法律改正が事実上極めて困難なものであるように，明治初年のそれも中々容易ではなかった。殊に土地制度の根本的改正は至難の業であった。政府はこれを断行するため，地租改正事務局を設け幾多の法令を制定して，封建的の分割所有権その他今日一般に行われているようなローマ法流の所有権思想をもってすれば解し難い各地の土地制度を，すべて無理矢理に現在のような土地所有権に変えてしまおうと努力した。それで，例えば先に述べたるがごとき土地制度の行われていた高知県に地券渡方規則（明治５年大蔵省達２５号等）を施行せむとするに際しては，従来の加地子米収得権者〜「底地持」〜を土地所有者としてこれに地券を与えた。けれども従来「底地持」の持っていた権利は完全な所有権ではなく「上地持」即ち小作人の権利と併んだ制限的の所有権に過ぎなかったから，これにむかって完全な土地所有者としての地券を与えることは不当であった。そのところで彼らに与える地券には土地の実価を記さず，「いわば一反歩につき所得米一石この代価百円相当のところ前条のごとく永小作人有りこの地主わずかに五斗丈け所務致し来り候分は地券の代価もまた五十円と相記し」たのであるが，明治六年いよいよ地租改正条例（明治６年太政官布告第２７２号）を施行するにあたっては，右地価の記載を「土地の真価」に変えなければ地租賦課の基礎が立たない。併し，それにはどうしても土地の負担になっている永小作権を消滅させなければならない。ところがそうすればまた「小作人は自然破産と相成る道理」だから中々承知をしない。今日吾々が冷静に考えて見れば，この場合地主には五十円の地券小作人にも五十円の地券を与えて，双方からその地価額に応ずるだけの地租を納めさせればよかったのだと思う。しかるに，当時の当局者はかかる分割所有権的の制度を好まなかった。その位ならば土地そのものを二人に分けてやる方がいいと考えた。そのところで高知県令から政府に向かって処分方に関する伺いが出た際にも政府はこれにむかって「書面永小作の儀は元来地主と小作人との約定に候儀に付土地を小作人に買受候歟双方熟議の上私有の分界可相立」云々なる指令を発した。よって高知県令は「右指令に基き地主および小作人等に小作権を処分すべき旨を訓諭し，その結果一部においてはあるいは土地を折半しあるいは地主六分小作人四分あるいは小作人六分地主四分等の方法を以て分地をなし」たけれども中々一般にはうまくいくはずがない。その結果「終いに政府は当初の指令を取消し，習慣そのままに差置くべしとの訓令を発せられ」，「租税諸公課のごとき依然永小作人の負担するところ」となって，その後に及んだのである（右伺いおよび指令の全文は先に引用した「本邦永小作慣行」一二七項以下にのっている）。これは最も顕著な一例に過ぎないけれども，封建的土地制度から今日のような土地制度に移り変わることがいかに困難であったかはこの一事をもっても推察することができると思う。
明治初年においても，永小作人の権利は既にかくのごとくに脅かされ初めていた。けれども，なおそれが地主の権利と対等な立派な権利として認められていたことは上記土佐の事例についてもこれを知ることができると思う。ところが，明治も既に三十年を経来り封建の遺制漸く人の記憶より去らむとする頃に至って，現行民法が制定された。そうしてその中では「永小作権の存続期間は二十年以上五十年以下とす」（第２７８条）と定め，また「民法施行前に設定したる永小作権はその存続期間が５０年より長きときといえどもその効力を存す但その期間が民法施行の日より起算して五十年を超ゆるときはその日より起算しこれを五十年に短縮す」「民法施行日に期間を定めずして設定したる永小作権の存続期間は慣習により五十年より短き場合を除くほか民法施行の日より五十年とす」（民法施行法第四七条）と定めたため，さらに本来は分割所有であったところの小作人の権利が単なる他物権になったのみならず，本来「永代小作」することを目的としていた権利が民法施行法後わずかに五十年にして消滅せしめられることとなったのである。併しこの新法に対しては，民間からもまた学者の間からも盛んに反対の声が挙げられた。そうしてその結果ついには法律の一部を改正すぶのやむなきにいたったのである。以上いささかその顛末を叙説するであろう。
五
本来からいうと，分割所有権の一部として地主〜「底地持」〜の権利と対立していた作主〜「上地持」「中地頭」等〜の権利が，明治維新の地租改正と共に単なる他物権に変わった。
今までは同じ一つの土地の上に地主も権利を持ち作主も権利をもっていた，作主の作り得た収穫は彼らの間に分割された。ところが明治政府の土地政策においてはローマ法流の土地制度におけると同じように，土地所有権の確立を計った。土地は必ず何人かの独占的所有に属するものとし他人はすべてその所有者から土地を借りているものと考えることになった。従来同じ土地が地主と作主とに分属したのとは全く違った考え方である。
そのところで従来はある程度の所有権者であったところの作主が新たに他人の所有地の借主として考えられることになった。しかしてこの新しい考え方にさらに一歩を進めて，作主の権利を薄弱ならしめたものは実に，明治二十九年の新民法であった。
即ち民法は作主の権利〜「永小作権」〜をして単なる借地権たらしめたのみならず，その中従来は永代存続するはずであったものさえも単に「民法施行の日より起算して五十年」存続するに過ぎないものにしてしまった（民法施行法第四七条参照）。本来は永久にまたは少なくともかなりに長い年月存続すべきはずであったところの権利をして〜なんらの補償をも与えることなしに〜五十年有期のものたらしむるのは明らかにかなり乱暴な所置である。民法の起草者はなぜにかかる暴挙を敢えてしたのであろうか？当時主として起草の任に当たった学者はその理由を説明して「その期間永きに過ぐるときは所有権とほとんど相擇ぶことなき強力なる物権を認むる結果となりこれがために財産の流通改良を妨げかつ当事者の地位または一般の経済事情等に変更を生ずるも既定の条件を改むること能はざる不便あり」というている（富井博士民法原論第２巻226頁 梅博士民法要義第２巻２５９頁）。存続期間の長い用益物権を認めると，それによって制限される所有権が有名無実の虚有権になる。その事を甚だしく恐れるのは所有権尊重にのみ力を集中する人々に通有な考え方である。併し所有権の尊重は〜所有者個人の保護という個人的観察を別としては〜それ自身なんら独自の価値を有する事柄ではない。
近世の個人的自由主義論者が所有権の尊重を主張するのは一にはこれによって個人的自由を保障せむとすると同時に，二にはもって直接の土地利用者たる所有者をしてできるだけ自由に使用収益をなさしむとするにある。従来封建的土地制度の下においては土地は一般に封建君主その他の臣下のために余りに重く負担され制限されていた。その封建的負担のすべてから土地を解放することが即ち近世における土地解放運動 Affranchissement du sol の目的であって，土地をしてその過重なる負担より免脱せしむるによって土地所有者の利益を増進しもってその耕作欲を刺激することがその効用であった。これ故に土地所有権をしてなるべく自由のものたらしめできるだけ有名無実のものたらしめないようにする主張は封建制より移って個人的自由主義の現代に入るに際して最も意義あるものであった。
けれども，爾来既に年久しく年久しくして世人一般にむしろ所有権の強力に過ぐるを苦しみつつある今日におよんでなお徒に所有権の有名無実の虚有権たるを恐るるのは全く無意味である。殊に実際の土地耕作者たる小作人の権利が強きに過ぐるため「財産の流通改良を妨げ」るという主張は全く机上の空論であって，事はむしろ全く正反対である。小作権の存続期間が長ければ長い程小作人と土地との間に親しみが出来て自然彼らも土地の改良を勉めるにいたる。何時所有者によって小作地を奪い返されるか解らないということであれば，小作人が土地の改良に努力するはずがない。その事は経済史家によって伝えられている徳川時代の割地制度の下において，田地割替の時期が近つくと共に自然百姓が施肥お怠り耕作に出精せざりし事実があったというのを見ても明らかである（内田銀蔵博士日本経済史の研究上巻１７７頁以下殊に１８２頁191頁２１７頁等の記述参照）。
これゆえに土地所有権が強固に確立してしまった今日においては小作権を永続かつ強固のものたらしめてこそ田地の改良を促すことができるのである。なおまた民法起草者が永小作権の期間永きにすぐるときは「当事者の地位または一般の経済事情等に変更を生ずるも既定の条件を改むること能はざる不便あり」といっている点も，小作権存続中に自動的に小作料を変動せしむべき特別の方法を設けておきさえすればなんら差支えないはずであって，この理由のみによって永小作権の期間を短縮せむとするのは全く不当である。いずれの点より論ずるも〜従来は永代存続期間を突如五十年に限定する理由は少しもないのであって，従来永代存続するものとしてその権利の上に安んじていた永小作人がこの民法施行法の規定を聞き知って驚き騒いだのは当然である。
当時この新法に対して最も激烈な反対気勢をあげたものは土佐の永小作人であって，明治三十二年高知県有志から政府に提出された陳述書にはこの間の事情が詳かに記されている。
彼らは本来永代存続すべきはずであったところの権利が一片の法令によってなんらの補償をも与えらるることなしに五十年有期のものたらしめた事に対して猛烈に反抗したのである。
また当時学者にして新法のこの措置に対して激烈な反対批評を加えたものは戸水寛人氏であった。氏は肥後藩阿蘇郷に行われた永小作の慣行を例に引いて「細川家の武士はその槍先をもって扶を得永小作人はその鍬先をもって永小作権を得たり」と説明し，しかるにその「槍先」で得た「扶」〜土地〜のみが土地所有権として重く保護せられ，百姓が「鍬元」によって得た「永小作権」が有期の制限物権として保護せらるるにすぎないことに対して非難を加えたのである（「阿蘇の永小作」法理論叢第１０編参照）。なおこの種の新法に対する不平は以上のほかにもその事例少なからざるもののごとく，帝国農会発行本邦永小作慣行余編「割地制度と永小作」中に小野武夫氏の記すところによれば愛知県海部郡蟹江町寳村にも右と全く同様の事実があると伝えられている（同書１３５頁以下殊に１６８頁１６９頁）
高知県有志者の陳述書は当時実際政治家を動かしてあるある程度まで成功することができた。その結果明治３３年３月法律第７１号が制定されて，民法施行法第４７条の末尾に「民法施行前に永久存続すべきものとして設定したる永小作権は民法施行の日より五十年を経過したる後一年内に所有者において相当の償金を払いてその消滅を請求することを得。もし所有者がこの権利を行使せざるときはその後一年内に永小作人において相当の代価を払いて所有権を買取ることを要す」なる一項が附加されることになった。なるほどこれによって永小作人は民法施行後五十年の際「相当の償金」を得てその権利を失うかまたは「相当の代価」を払って所有権を買いとり得ることとなった。彼らの権利が無償のまま消滅することではなくなった。けれども，将来実際にこの規定を適用する時が来れば，必ずや「相当の償金」ないし「相当の代価」いかんの問題を中心として幾多の困難な訴訟を惹起するであろう。また地主が一年間に永小作権消滅の請求をなさず，しかも永小作権消滅の請求をなさず，しかも永小作人これその後一年内に相当の代価を払って買取権を行わざるときは，法文上彼の永小作権はなんらの補償をも与えられずに消滅することになっている。一方地主に対しては永小作権消滅の請求をなすについてなんらの強制がないにもよらず永小作人のみはかくのごとくに買取を強制されている。それははたしてなぜであろうか。これは明かに不公平でなければならぬ。将来は必ずやこの点について争議が起こるに違いない。（なおこの民法施行法の規定の不可なることに付いては戸水氏「阿蘇の永小作」参照）。
これゆえに私は民法施行後五十年の未だ来らざるに先立ち，今から別にもつと合理的な法律を設けておいて，将来地主永小作人の間に困難な争訟のおこらないように予防しておきたいと考える。
六
今日現存の永小作権はほとんどすべて以上のごとき旧来の慣行に由来するものである。無論民法施行後民法の規定に従って契約を更新した例は極めて多い。また地主小作人間の争議を解決するために，永小作権設定の契約をし代えた例もないではないけれども。民法施行以来全然新たに永小作権を設定した例は全国に十二の例外を除くほか，ほとんどおの事例がないといわれている。
民法の規定によると，他人の土地を借りて農業を営まんとする者の採り得る法律的方法に二種類ある。その一は普通小作〜賃借小作〜でありその二は永小作権である。前者については第三章においてこれを詳説する予定であるが，それは単なる対人的の債権関係を発生せしめるにすぎない。したがって一度地主が変われば小作人はこれに対抗し得べき何等の権利をも持たぬ。新地主によって明渡を請求されれば何時でもこれにこれに応ぜねばならぬ。その地位は極めて不安である。無論かかる場合には小作人は従来の地主にむかって債務不履行を理由とする損害賠償を訴求し得るけれども，現在のごとく徒に費用と時間とを要する裁判制度の下においては，かかる救済は事実上到底十分な効果をもたらすものではない。くわえてこれ現在行われている賃借小作は〜法文上二十年を超え得ざることになっているのみならず〜実際上一般に契約期間が極めて短く，その多数は一作卸で毎年更新してゆく有様である。この場合地主には更新の義務なきこともちろんなるがゆえに，小作人は平素から心がけて地主の好意を得ておかないと期限の切れた際契約を更新してもらうことができない。その結果，小作人は地主にむかって債権を有するというても実は全くの名義だけになってしまい，終始地主の鼻息をうかがっていなければ近い将来における生活の安全を期することができない有様である。要するに賃借小作人の権利は極めて薄弱なものである。
これに比すれば，永小作権は遥かに強固にして確実なる権利である。それは何人のも対抗し得る物権なるが故に，地主の交代によってなんらの影響をうくることなきはもちろん，永小作人は原則として転貸および譲渡の権利を有し，かつ存続期間も二十年以上五十年以下になっている。
民法起草者の想定によれば，かくのごとく強弱二種の小作権を設けておきさえすれば，当事者は各好むところにしたがっていずれかを選択するであろう，と考えたらしい。けれども，かくのごとく著しく効力に差異ある二種の小作権が認められている以上，地主がその強固なるものの設定を好まざるは当然である。しかして経済上の優者たる地主がこれを好まざる以上小作人がいかに希望しようとも自己に有利なる永小作権の設定を求め得ないのは極めて明白である。したがって現在実際の有様を見ても，小作契約の大部分は賃借小作であって，永小作権たるものは極めて稀れである。くわえてこれその僅かな永小作権さえその起原は多く民法施行前特に維新前に属し，民法によって全然新たに設定されたものはほとんど皆無であること上述の通りである。これゆえに民法中に賃借・永小作の二種類を認めておきさえすれば，当事者は好むところにしたがってそのいずれかを選択するならむと考えた民法立案者の楽観的予期は，全くみごとに裏切られたのであって，法典上永小作制度の存在することは小作権を強固確実のものたらしむるについて実際上なんら資するところがないのである。
これゆえに永小作の問題はむしろ過去にある。今後この権利が新設される見込みはほとんど皆無である。
したがってこれに関する現行法規をいかに改正すべきかの問題は事実上ほとんどなんらの価値もないのであって，吾々の専ら考えねばならぬ問題は，旧来伝わり来った永小作権を今後なお引続き存続せしむべきや否や，これを廃止すべしとせばいかなる方法によって廃止すべきか等すべて過去やり伝来したものの整理に関連して起こるのである。
七
永小作の問題は主として過去にある。今後起こるべき問題も主として過去に関係して起こるに違いない。
その問題の一は古来継続し来った一定の小作関係が永小作なりや普通小作なりやの民定問題である。この問題は従来しばしば訴訟となって公衆の前に現れた。なぜなれば，古来なんというともなしに永年継続し来った小作関係が現行民法に所謂永小作に相当するや否やをきめることはそれ自身かなり難かしい事柄であるのみならず，それがいずれに決まるかは地主小作人の双方にとって極めて重要な事柄だからである。
この区別については明治八年太政官指令第十一号中にも相当に詳しい記述がのっているが（法令全書明治８年1821頁参照）具体的の場合についていちいちその区別を明らかにすることは今日なお極めて困難である。併し従来判例に現れた事例を本にして考えると大体次のような事をいうことができると思う。
まず第一に，ある人がその所有の寄洲池の荒蕪地を開墾するため，これを農民に貸下げ主としてその資力と労力とをもって開墾をなさしめ，「右農民はその報酬として右田畑につき比較的少額なる小作料をもって永久にこれを小作する権利を得た」事によって小作関係が開始したような場合には，特に反対の事情なきかぎりこれを永小作なりと推定すべきである。このことは現在各地に行わるる永小作の大部分がかかる荒蕪地の開墾に起因しているのによってもこれを推論し得るのであって，開墾全体が大部分地主の資力によってなされたこと明らかなるがごとき場合を除くほかすべてこれを永小作なりと推測していいと思う。第二にまた，小作人が従来「地主に関係なく自由に小作権を売買譲渡質入をなし」地主がその土地を売買譲渡するにあたっても右小作人の権利を尊重したる事実あるにおいては，これを永小作なりと解すべき有力な論拠あるものといわねばならぬ。なお第三に「特に毎一季小作たるの契約あるにあらざるして二十年以上継続小作したる者は乃ち永小作たることは従幕時代よりの慣例」だと謂われており，また最後に『民法施行前の小作証書にあるいは「本年受地小作仕候」云々あるいは「本年より五ヵ年間受地仕候」云々とありなお「翌年越の手付は一切なさざる旨」および「戸主または長男が十五日以上他行するときは土地を随意に引揚げ得べき旨」の特約ある場合は永小作契約にあらずして一の賃貸借契約なりと認定するを相当とす』との判例がある。要はこれ，この問題は一概に決することのできない困難な事柄であって，今後もなおしばしば裁判所を苦しめるに違いないと思う。
これゆえに，政府当局者にしてもし近き将来小作法を制定するの意見を有するならば，この点の区別決定を容易ならしむべきなんらかの規定を設けんことを希望してやまない。あらずんば小作問題に関する訴訟のごときもややともすれば，争議の要点を決するに先立ち，まず係争小作権の永小作なりや否やを決定するがために多大の年月を費やさぬような事態を惹起するであろう。
八
しからば次に，現行法上永小作権とはその法律の取扱上いかなる差異があるのであるか？
その主なるものをあげると，まず第一に普通の小作権は次章に説明するがごとく賃貸借に基く単なる債権である。したがって，地主の同意を得て特にこれを登記すれば格別（民法６０５条参照）しからざる限り，これをもって第三者に対抗できぬ。すなわち一度地主が代わった以上今までの地主との間に結ばれた契約はすこしも新地主を拘束する力がない。彼の明渡請求があれば小作人は何時でも明渡をせねばならぬ。これに反し永小作権は物権である。地主が何人なるかに関係なくともかく直接に土地を支配しそのところに耕作牧畜等をなし得る権利である。したがって地主の交替はすこしも小作権に影響を及ぼすことがない。いわば普通の小作権に比すればはるかに強固な基礎をもった権利である。
次に，普通の小作人が小作地を転貸したりまたは小作権を他人に譲渡することは必ず地主の同意を得ねばならぬというのが民法の規定なるに反し（民法六一二条参照）永小作人は特にその権利の設定契約によりて禁止せられざる限り自由にその権利を他人に譲渡しまたは小作地を他人に転貸することができる。この点においても永小作権は，普通の小作権と異なって，地主の意思によってみだりに左右せらるることなき，強固なる根柢を有するものということができる。しかして，この永小作権転貸の事実は，実際上極めて数多き事例であり，その結果永小作人は所謂中間小作人としてまた小作人を誅求するの役目をつとめていること，次項において述べる通りである。
なお，普通の小作権にあっては〜次章において述べる通り〜小作人が少しでも小作料の納入を延滞すれば，地主は「相当の期間を定めてその履行を催告しもしその期間内に履行なきときは契約の解除を為」して土地の明渡を請求できるのに反し（民法第５４１条）永小作権については「永小作人が引続き二年以上小作料の支払を怠りまたは破産の宣告を受けたるときは地主は永小作権の消滅を請求することを得」（民法第２７６条）との規定がある。しかしてこの規定は永小作人の小作料滞納が引続き二年にもおよばないのに直にこれを消滅せしむることを不可なりとする公益的の考えに基くのであるから，地主永小作人の特約をもって「小作米の支払期限にこれを履行せざるときには直ちにその設定を解除し小作権を消滅せしむること」を約しても，それは無効だといわねばならぬ。
この点においても永小作権は普通の小作権よりも強く保護されている。
九
かくのごとく，永小作権は現行法上においても普通の小作権に比すればはるかに厚い保護を与えられている。併しこれを対地主の歴史的関係から見れば，彼らの地位はなお大いに同情に値すべきものであると上述の通りである。
しからば，この永小作制度は今後なお長くこれを存続せしむるを可とすべきであろうか？
吾々は最後にこの問題を考えてみたい。
民法はその「施行前に永久存続すべきものとして設定したる永小作権」は「民法施行の日より五十年を経過した」時にこれを消滅せしめることにしている。しかも民法が今後なお新たに設定せらるべきことを予見して設けた永小作権の規定は実際上ほとんどその適用を見ないこと上述の通りである。して見れば，民法施行後五十年を経過すると共に永小作権はほとんどすべて存在しなくなるものと考えることができる。それははたして喜ぶべきことであろうか。私はそれに答えて「然り」といいたいのである。
現在の永小作権者は対地主の関係において確かに同情すべき地位にあること上述のごとくであるけれども現に彼らが一般にその権利をいかに利用しつつあるかを観察し，さらにこれを小作問題全体に関連して考察するとき，吾々はむしろ一日も速やかに永小作制度を廃止すべきであると考える。伝わるところによると，現在永小作人の多数は自らその権利を行使して耕作に従事することなく，彼らもまた地主と同じようにその土地を他人に転貸して小作せしめている。彼らは永小作通常の例として地主にむかって極めて少額な小作料を納めつつ，自己の小作人に対しては一般の普通小作におけると同様の高率な小作料を課している。しかも地租は地主の負担するところであって，永小作人にはなんらその負担がない。しかして彼らは対地主の関係においては比較的強固な権利によって保護されているがゆえに，普通の小作人のごとく容易に地租その他の公課を地主から転嫁されるはずもない。一般に中間小作人〜「小作世話人」その他色々の名称をつけられた小作契約の仲介者〜くらい小作問題にとって厄介なものはない。彼らは地主の土地を小作人に貸付けて小作料の分け前をとる。したがって高率に貸付けることができればそれだけ彼らの収益が増える。そのところで彼らは地主小作人の中間に立って色々術策を弄しできるだけ小作料を競り上げようとする。地主は縦令低率の貸付を希望しても中間小作人が事実上これを妨げるなりまたは利ざやを自己に収めて小作人には実際上なんらの利益をも与えない。これゆえに小作問題解決の第一策として必要な事項の一は中間小作人の根絶である。
その方法として吾々は小作地の転貸を原則として禁止したいと考えている。またこの種の営業的な小作仲介者でなくとも，たとえば北海道における御料地小作の中間小作人のごとき者でさえ，自然小作料を増大せしめ小作争議惹起の原因となること，最近世人の耳目をひいた事件によっても明らかである。
かくのごとく，中間小作人はできる限りこれを根絶せしめめばならぬものである。しかして今現に論じている永小作人は多数の場合においてこの中間小作人たる役目を勤めており，事実上自らなんら耕作に従事していないのみならず，普通の中間小作人に比すればその地位相当に強固なるがゆえに，彼らは地主にも増して遥かに不当な利益を収めることができる。これゆえに永小作権を今後に長く存続せしめることは決して農業問題将来のために望ましいことではない。
殊に法制上普通小作のほかに永小作の制度はむしろ単なる過渡的制度としてこれを取扱い，対地主関係において公平を失せざる方法によって，一日も速やかにこれを絶滅せしめてしかるべきであると信ずる。
ドイツにおいても今日では最早現行民法施行の際吾が永小作権に相当すべき Erbpachtrecht が行われていた僅少の諸邦〜殊にメクレンブルク諸邦およびリユベック〜においてのみ引続きその制度が行われているにすぎぬ（独民法施行法第６３条参照）。
英国においてもまた第十九世紀を通じて我が永小作権に相当すべき copyhold を処分するがためしばしば法律が制定された（Copyhold
Acts）。
しかしてついに去る一九二二年の不動産法（Law of Property
Act，１９２２）によって一九二五年一月一日以降従来の Copyhold のすべてを廃止してこれを普通の freehold に転換する旨が規定せらるるにいたった。私は吾国においても民法施行後五十年の来るを待たずして速やかに永小作権の処分を策すべきだと思う。しかしてその処分方法は上述の民法施行法第四十七条第三項に規定するがごとき不完全かつ永小作人にとって不利益なものでなく，地主と永小作人とに均等の機会を与えた公平のものでありたいと思う。しかしてこの点において英の Copyhold
Act および Law of Property Act 1の規定はおおいに参考
の価値があると信ずる。英の永小作権処分方法は大体において永小作人をして小作地を買いとらしむるにある。この点だけは吾が民法施行法第四十七条第三項の規定とやや類似しているが，実施の方法および手続きにいたるともっとはるかに組織的かつ公平にできている。その詳細については Tophams New law of property，１９２３，ｐｐ２２７参照。
しかし永小作人をして小作地を買い取らせるにあたりその売買価格を何程たらしむべきかについては特に注意を要すべき一点がある。すなわち今日の永小作権たるものの大多数は本来分割所有権の一部であったこと上述の通りである。それが明治政府の所有権本位の土地制度のために単なる他物権たらしめらるるにいたったのがすなわち今日の永小作権多数の起原である。これゆえに今日永小作人をして小作地の所有権を買取らせるにあたりその地価の全額を代金として支払わしむのは決して正当ではない。なぜなればこの場合地主の権利は初めから完全なものではなく，これと小作人の権利とを合して初めて完全な所有権になるのであって，地主は今日にいたるまでその完全な所有権を取得するがためいまだ小作人にむかって何物をも支払っていないからである。伝えるところによると土佐の旧藩主山内家においては，民法施行後の今日といえども永小作権の目的たる土地が公用徴収を受けたような場合には，よって受くべき補償金額の七割を永小作人に与えることにしているという。（「本邦永小作慣行」一二一項），また熊本県におけるある永小作契約中には将来やむを得ざる事由のため地主が「土地を売却し永小作権を解く場合においては売却代金の二割すなわち十二分の二を開墾科として開墾したる反別に限り小作人に交付すること」になっているものがあるという（同書六八項）。これらはいずれも永小作本来の性質上極めて適宜な措置であって永小作人をして小作地を買い取らしむる場合においてもその売買代価の確定は必ずやこの種の割引を施してこれをなさねばならぬ。
換言すれば大体において平年作における永小作人の収量との比例によって小作1地の地価を割引し，これをもってその売買価格たらしむべきであって，決して永小作人をして地価の全額を支払わしむべきではない。
「附言」本書の印刷にいたって吾国永小作制度の研究者として最も権威を有する小野武夫氏の「永小作論」が公刊された。私は自ら本書を書くについて同書の教えを受ける機会をもたなかったことを頗る遺憾に思っている。もし本書の読者にして永小作制度に興味を感ぜらるる諸君があるならばよろしく同書をあわせ読まれむことをおすすめする。
第二章
小作問題と小作法
はしがき
小作問題は今や農業問題の中心として万人注視の焦点にたっている。これは農村における問題の直接当事者にとってのみならず，国民全体の食用問題に関連した重大な問題である。
万人の均しく利害関係を有し興味をもつべき事柄である。
この問題は現下の農村問題中最も著しく一般の注意を惹している問題である。併しこの問題は単にこれのみを引き離して研究せらるべきではない，また解決せらるべきでもない。現在農村における各種の問題にはその根底において互いに共通な大きな病源がある。これに触れない以上小作問題の徹底的解決はこれを期することができないのだと私は考える。しからばその共通の病源とはなにか？私はこれに答えて吾国の農業そのものが全体として行き詰りつつある。
そのところに万弊の病源があるのだといいたいのである。
小作問題をそれ自身引き離して考えると，問題の重点は無論分配問題にある。したがって分配の改定のみによってさしあたり一先つこの問題を解決しえるようにも見える。けれども，農業そのものが漸次に発展する資本主義経済組織の渦中に巻き込まれて，他の営利企業と対立して競争すべく余儀なくせらるるにいたった結果，さらに自ら行き詰りの結果を見るにいたったのであるとすれば，単なる分配の改定のみによって問題を解決することは到底不可能である。
小作人がその業の労多くして功少なきを知るとき，彼らが分配の改定によってその地位の向上を要求するのは当然である。しかしてその要求が充分彼らを満足せしぬるに足る程度の貫徹を見ない限り，彼らが結局農業を見棄てて都会に走り工業に赴かむと計るのは当然である。都会は娯楽が多い，租税負担が軽い。そうして一面失業の危険はあるものの比較的容易に比較的多額の報酬が得られる。地主に迫って地位の向上を計りつつ事終にならざりし小作人が都会に走るのは当然である。彼らは地主に要求して彼らの労働を現在以上高価に売却することを考えるか，または都会に走って職を工業に求めるか，彼らの選ぶべきものはその二いずれかでなければならぬ。彼らの思想が浮薄になったのでもない，危険になったのでもない。世の中が今のようになった以上そうして農村生活をしてより愉快により有利なものたらしむべきなんら積極的ないし消極的の施設政策も施されない以上，人々相率いて農村を見棄てるのは極めて自然である。なるほど小作人が農村を去ることはまず第一に地主にとっての大事である。第二にはまた米穀の消費者一般にとっての大事である。現においてか彼らは口をそろえ声をあわせて小作人を非難し農夫を攻撃する。けれども，一方には地主の圧迫なみにこれを擁護する法律と官憲とがあり，他方にはまた農村生活そのものの不利不愉快がある以上，小作人がその両面の圧迫による苦難を免るべき唯一の手段は都会に走ることでなければならぬ。それは極めて当然の赴勢である。なるほど彼らが相率いて農村を去ることは国家食料問題の見地より見て極めて重大の出来事である。けっれども一方には農村の私有制度を基礎とする営利的農業経営が許されかつ保護されている以上，また他方農村における小作人の生活が都会の工業労働者のそれに比して甚だしく不利益不愉快である以上，単なる非難や教訓によって彼らを強いて農村に縛りつけることは到底不可能である。人々はややともすれば小作人にむかって『国家全体のために米がいるだからお前らは「国家のため」に骨肉を惜しまず働かねばならぬ』と教える。
けれども吾々は小作人にむかって「国家のため」にそれを要求せんとする前に，「国家のため」に彼らの地位の改善を計らねばならぬ。しからずしてみだりに小作人にむかって「国家のため」を強要することは余りに利己的である。わがままである。
けれどもまた吾々は他方現在の小作制の下における地主の地位をも考える必要がある。今や資本主義の大浪は地主までをもその渦中に巻き込むにいたった。土地が営利資本として考えられ，農業が利回りを目安として経営されることとなった以上，地主がその資本〜土地〜の利回りを気にするのは極めて当然である。その結果彼らは一方においては極力小作人の小作料減額要求を撃退して利回りの低減を防止しつつ，よって得たところの小作料をなるべく有利に利殖せむと考える。それがため彼らはその収得した小作料を農地農具肥料の改良その他小作人優遇の資に投ぜずして，なるべく利回りはりのいい商工業殊に有価証券に投資せんとする。
その結果現在のごとく農業が資本主義的思想をもって経営される傾向が段々甚だしきにいたれば農業の進歩発展は自然に妨げられるおそれがある。併しそれは極めて自然の赴勢である。また小作人の要求これを拒み難くその圧迫迫漸く強力なるにいたれば地主は漸次農業経営に絶望する。そうして彼らは形勢の甚しく悪化しないうちに相当の代価をもって土地を手放したうえ商工業に乗換えようと考えることは極めて自然である。近時吾々はしばしば比較的目先の利いた地主の口から一種の土地国有論を聴かされる。彼らは今の中に相当の代価をもって土地を買い取ってくれと主張するのである。そうして他の利回りのいい企業に乗り移ろうとするのである。この主張の当否実行の能否は結局その「相当の代価」いかんに帰着する問題であって，一概に論定せらるべき問題ではない。
けれどもこの主張それ自身が吾国の農業もこれ資本主義の巨波に巻き込まれたことを語るものである。そうして吾国の農業が資本主義的営利経営に放任せらるべくすでに不適当となったことを語るものである。農業を私人の営利経営に放任する制度を認める以上，地主が商工業に匹敵すべき相当の利回りを要求することは理論上当然にこれを認めねばならぬ。
しからざる限り地主が農業を見棄てて商工業に赴くのは当然である。
その結果農地の経営は漸次に衰微するであろう。そうしてその赴勢は結局穀物物産額の減少ないし穀物関税の賦課等特別の保護手段に基く穀価の騰貴によって農業の利回りが商工業のそれに匹敵すべき相当有利のものとなるまではとまらないであろう。併しそれは農業の経営が私人の営利企業に放任されている現在の制度当然の結果であって，地主がこの傾向にしたがうことは極めて自然である。
小作人が去り地主が去って農地が荒れる。衰えてゆく。その赴勢は穀物に対する需要のいかんによって直接これを左右することはできない。
農地が減り農産物が減ってその価格が騰貴し，その結果農業もこれ商工業に比して利回り上充分引き合うにいたるまでは農業が衰えるであろう。しかもそれは農地経営を私人の営利経営に一任する当然の結果であって多く異とするに足りないのである。けれども，折角吾々に穀物を供給するために与えられている土地が，かくのごとく資本主義的営利企業の目的物となって，他の企業との関係上営利を標準として一般の需要いかんに関係なく経営されることは，はたして正当であろうか？私はそれを大いに疑うのである。
畢竟するに資本主義の影響は農業までをも利回りを目安として経営せしむるにいたった。しかしてその結果利回りの薄い吾国の農業はたちまちにして行き詰まったのである。小作料を目標として利回りを考える地主にとっても，また小作料と費用とを控除した純益を目安として収益を考える小作人にとっても，現在の小作制度は最早利益少なきものとなったのである。しかして小作紛争，小作地の返還，農業嫌忌の傾向その他農業に関する各種の忌むべき現象は実にその原因を玆に有するのである。して見れば小作問題を単なる分配問題としてのみ観察し討究することは，決してこの問題の徹底的に導くべき方法ではない。
私はこれより以下小作制の存続を前提しつつその改善を説かむとする。けれども私はそれをもって単なる過渡的漸進的の一時的手段にすぎないと考えている。吾々は無論徹底的解決の日の来るまで少なくとも現在の制度をこのままに放置することはできぬ。過渡的にでも一時的にでもできる限りの改善を施してその日の来るのを待たねばならぬ。その意味において私は以下小作問題とその法律とについて研究を進めたいと思う。
二
小作問題解決の第一歩として考えられねばならぬ事柄は小作法の改正である。
理想的小作法は地主小作人の双方にできる限りの満足を与えつつこれによって農業の隆盛を期し得るものでなければならぬ。分配上の正義を実現しつつこれによって争議の発生を未然に防ぎ得るものでなければならぬ。少なくとも直接耕作に従事する小作人にむかって耕作に対する充分の興味を与え得るだけのものでなければならない。なぜなればしからざる限り小作人は農業を嫌うに違いない，そうして農業は衰えるに違いないから，小作法の改正はこれを目標として行わねばならない。
現行の小作制度上小作人は到底満足するに足るだけの分配を受けていない。絶対的に見てその分配が公正なりや否やはしばらく別論とする。少なくとも小作人をしてその職に安じその業を励ましむるに足るだけの分配が与えられていないのは事実である。しかも実力に多大の相違ある地主と個々の小作人とを契約自由の原則の下に相対立せしむるとき小作人は自力をもって到底充分満足なる小作条件を得ることはできない。彼らはややともすれば地主に圧迫されて従来の不利なる条件を持続すべく余儀なくされる。玆においてか政府は所謂社会政策的見地よりして干渉を企てる。法律の強制によって地主の勢力を矯めつつ地主小作人間の契約自由を制限して小作人のために比較的公正なる小作条件を与えようと試みる。かの農商務省が大正九年この方小作制度調査委員会に附議している小作法案のごときすなわちその精神をもって立案されたものにほかならない。政府議会にしてもしも独立自由のものならむにはこの種の社会政策的立法は比較的容易にこれを実現し得るであろう。けれども現実のごとく憲法をもって不労所得の根源たる私有財産を極度に保護しつつある国，その結果地主資本家は超国家的実力を保有してその力能く国策を動かし得る国において，政府ははたしてどれだけの理想を小作法の上に実現し得るであろうか？
彼らはその支持者たる資本家や地主と妥協せざる限り何事をもなし遂げない。
かかる政府がどうしてか能く理想的の小作法を制定し得よう。上記小作制度調査委員会の小作法案のごときですら，地主の熱心なる反対にあって終りにほとんど行きなやんでしまった。吾々には今日の形勢においてこの種の立法的手段による小作条件の顕著なる改善を期待することはかなり困難のように思われてならない。
なるほど地主は小作人の直接行動を恐れる。議会と政治家ともまたこれを恐れる。その結果小作争議の頻発，小作地返還の流行等は事実上彼らを圧迫して多少の譲歩を誘致するに違いない。
併しかくして実現される小作制の改善は実をいうと地主小作人の実力衝突の賜物にほかならない。政府の自由なる判断によってその理想が実現されたのでは決してない。
その際政府の占め得べき役目は単なる調停者ないしは地主の代弁者たる地位にすぎない。
資本家により地主によって支持された政府にむかって理想の社会政策を行うべきことを要求するのは事それ自身矛盾なのであろう。
これゆえに私は現在のごとき時勢のもとにおいて立法的手段による小作条件の徹底改善に多くの期待をもつことができない。立法的手段による場合ですら事は多くの地主小作人の実力衝突によってなし遂げられていると上述のごとくだとすれば，吾々はむしろ事の解決を地主小作人の直接協定に一任したいのである。何となれば政府は立法的手段をとる場合ですら最早高々単に調停者たる地位を占め得るにすぎないのだから。
小作問題における不公正は多く地主小作人間の実力不均衡に起因する。なぜなれば個々の小作人をもって個々の地主に対するとき前者は必ずや後者のために圧迫されるからである。併し小作人が一度団結して一勢力を組成しこれによって地主に対立するとなればそのところに初めて勢力の平均が生まれる。玆に初めて自由にして平等なる交渉協定を期待することができる。そうすれば契約自由の原則をもってしてもなおかつ公正なる小作関係を実現し得るに違いない。この意味において，私は現在非常なる勢をもって発達しつつある小作人組合が事実上地主との団体的交渉によって得るところの成果は，政府の所謂社会政策によってなし遂げらるるところのものよりも遥かに偉大なものであるに違いないと期待している。国家が法令の制定を独占する時代は既にすぎた。従来の極端なる中央集権主義は既に時勢に適しない。それよりは資本家と労働者とをしてまた地主と小作人とをして自治的に彼ら相互の関係を協定せしむがよい。そうすれば団結せられたる労働者・集中せられたる小作人の力は団体交渉によってよく国家のなし遂げ得ざるものをなし遂げ得るであろう。かくしてあるいは一地主を中心としあるいは一地方を限って団体的自治的協約立法が行われるとすれば，元来地方的特色の著しきをもって特色とする農業関係は，国家の集権的画一的立法によるよりはかえって満足に規律されているに違いない。この意味において私は，現在吾国の政治事情の下においては，議会による小作法の制定よりはむしろ小作人組合の発達による自治的協約的の小作制確立に多くのものを期待している。
三
かくのごとく私は我国の立法的手段による小作条件の改善に多くのものを期待していない。それはむしろ小作組合の発達によって公正なる小作条件が実現せらるるにいたるまでは，今後もなお，引続き小作争議が頻発するに違いないと考えている。なぜなれば，満足されない小作人は農地を見棄てて都会に走るべく最後の決意を固めるに先立ち，極力地主と戦ってその位置の改善を計るに違いないから。けれども戦は要するに不経済である。解放運動における戦術として小作人はしばしば争議の途を執らねばなるまい。併し現実問題として彼らといえどもその争議がひとまず速やかに片付いてくれなければ困る。争議そのものは決して目的ではないのだから。またこれを公益的見地より考えても争議による農業の不振，農地の荒廃は到底これを看過することはできぬ。できるだけ速やかにこれを鎮定しもって農業をしてその正常なる経営に復帰せしめねばならぬ。玆においてか吾々は争議調停の制度を考えねばならない。
この意味において，私は大正十三年七月の臨時議会が〜小作法の制定に先立って〜小作調停法を成立せしめたことを歓迎するものであって，本来の活用によって多数の調停が有効に成立するならば，独り当面の争議を鎮定し得るの点において喜ぶべき結果を見得るのみならず，調停の結果度重なるにつれてこれを将来小作法を制定する際の資料とすることもできるであろう。また，さなくとも調停の結果たる和解条件は〜ちょうど同盟罷工の終止協約が罷工関係者を覊束するように〜少なくとも当該争議に関係した地主小作人間の一時的自治協約となるであろう。かくして，あたかも国際法の発達が戦争後の講和条約にはじまって漸次平時の平和会議平和条約にまで進むように，また資本家労働者間の労働協約制定がまず争議後の和解調停に初まって漸次常時永続的の協約に移り行きたるがごとく，地主小作人間の小作条件があえて争議の勃発を待つまでもんく常時平和的にかつ団体的に協約される日が来るであろう。
私は次章においてこの意義ある新調停法の梗概を説明したいと考える。そうして裁判所その他調停機関に向かって本制度の有効にして公正なる運用を希望したいと考える。しかし，争議の調停は畢竟暫行的の制度であり，一種の対症療法たるにすぎない。結局はさらに進んで争議そのものの発生を防止すべき根本的の方策を考慮し実行することが必要である。しかしてその方策中特に重要なるものの一はいうまでもなく，小作法の徹底的改正でなければならぬ。つい先にも一言したるがごとく，かくのごとき徹底的改正の実現される前にはまずどうしても政治的改革を必要とする。地主と資本家とのよって支持されている今日の政府が存続する限り，その実現は到底不可能なりと言わねばならぬ。
私はその改正の実現せらるるべき将来を期待しつつ現在行われつつある小作法のいかんに不合理の点多きなるものかを説明すると同時に，これを改善するについて考慮すべき諸種の要点を論述して，読者とともにこの問題の慎重なる研究を進めもってその解決にむかって着実なる歩みを運びたいと考えている。
第一 小作権の確立
小作法の改正を議するに際してまず第一に取扱はれねばならないのは小作権確立の問題である。
現行法によると，小作権はあらゆる意味によって極めて薄弱である。それが小作問題に関連するあらゆる悪の根源である。吾々は速やかに小作権の確立を計らねばならぬ。それは小作人の人格完成という理想的見地から見ても，また農業奨励という功利的見地から見ても絶対的に必要である。
抑も小作権の法律的基礎薄弱なることは小作人の人格の不完全なることを意味する。換言すれば，地主に対する彼らの隷属を意味し屈従を意味する。完全なる人格者は確固たる地盤の上に自力をもって確立せねばならぬ。いかに苦しむでもいい，併し自力をもって立ちたい。完全なる自由人はかく希望せねばならない。他人の好意のみを前提として生存する者，それなしには生存の基礎危うきを感ぜねばならぬ者がどうして完全な人格者といい得よう。彼らはかくしてあるいは美食するを得，安住することができるかもしれない。
併しそれは単に他人の〜飼主の〜好意によってのみ与えられているにすぎないから。彼らが一度飼主のためになんらの価値を供給しえなくなるとき，また彼らが一度飼主のご機嫌を害すとき，たちまちにして彼らは生命の危機に瀕せねばならぬ。かくのごとき者がどうして完全な人格者であり得よう。世の温情主義者，淳風美俗論者はややともすれば労働者雇主間の関係は温情相親しみ互讓相輔くるの関係でなければならぬという。誠にその言うとおりである。けれども彼らはその理由によってただちに法律上労働者の地位を確保し小作人の権利を保全すべき手段を設けることに反対する。そうして彼らは『万事が法律的になっては困る。雇主と労働者と，地主と小作人とが法律をもって相対峙するのは面白からぬ現象だ』という。なるほどそれは面白からぬ現象に違いない。けれども法律をもって雇主と労働者，地主と小作人の関係を正確に規律することをもって彼ら相互の日常生活関係を法律的ならしむるものと考える思想は〜実をいうと〜世の温情主義，淳風美俗論者自らの甚だしく恐れている法律万能思想にすぎない。彼らは一般に国家至上主義者である。
国家は道徳律までをもデイクテートできるものだと考えている。その結果雇用に関する法制は雇主労働者間の日常関係を規律し小作法はもって地主小作人間の日常関係を規律する道徳則だと考える。併しそれは甚だしく不道徳な法律万能思想である。私は考える。雇用法，小作法は不良なる非道なる地主，雇主ないしは小作人，労働者が現れたときには国家の強力を借りてこれを鎮圧せむがために裁判所の前にお行はるる審判の尺度に過ぎない。法律は決して吾々日常生活の規律ではない。あってはならない。雇主と労働者，地主と小作人，その相互の日常関係は法律のほかにおいて当事者相互の善意と力とによって締結せられ成立するのである。
このゆえに法律をもって小作人の権利を確立することは決して当然に地主小作人の日常関係を法律的な冷酷なものたらしむるものではない。それはいざという際悪い地主冷酷な地主の現れた場合に小作人を護せむとするものたるにすぎない。平素唯地主の好意のみに依倚し何ら特に保護せられたる法律的地歩を有せざる小作人は，日夕只管に地主の好意を失わざらむことを努めねばならぬ。そのところに自ら威圧と屈辱とが生まれるのは当然である。傅学的に事実上の威力を備えていた地主にとってはそれは確かに都合のいいことに違いない。けれども口に温情を説き淳風を唱える「道徳的」な人々が，強いて対手を法律的に劣勢なる地位に止め置き，これによって事実上の威力を己の手中に保持せんとするその態度は明らかに卑劣であり不道徳である。対手を奴隷とし牛馬としてこれに温情を垂れむとするのである。それは決して道徳的ではない。完全なる人格を要求する小作人の堪え得べきところではない。
第二にまた小作権の確立は農業政策上極めて重要な事柄である。小作人は土地の直接耕作者である。彼らをして土地に親しましめ耕作に興味を感ぜしめる限り農業は当然に衰えねばならない。さなきだに小作人は漸次に農地を見棄てて都会に走ろうとする。それは農業が資本主義的営利企業として経営される当然の結果であることと上述のごとくである。
それは結局農業を私人の営利経営に一任する今日の制度の根本的改廃によってのみ解決される問題に違いない。けれどもとにかく現在の小作制を維持しつつなるべく小作争議を減少しなるべく小作人の都会に走ることを防止せむとするならば，できるだけ彼らを保護し彼らの農村生活をして愉快な安全なものたらしめねばならぬ。殊に彼らは直接の耕作者である。彼らがその業に深き興味を有するや否やは農業の興廃に対し密接な関係のある事柄である。これのゆえに彼らの地位をしてなるべく安固のものたらしめ，なるべくその業に安んぜしむることは農業の発展ないし維持につき極めて必要である。欧州における土地開放，これによる土地所有権の確立が農業の発展にとって偉大な功績のあったことは世人の広く知るところである。それならば今の土地所有権と地主とが反って〜土地解放以前における封建的土地負担が地主を圧迫したように〜直接の耕作者たる小作人を圧迫してその重荷となっている以上，これを排除しまたは少なくともこれを抑制して小作人の権利を確保しその地位を向上せしむるに付き必要なのである。世人はややともすればこの理を忘れていたずらに所有権を神聖視する思想の残骸を墨守しようとする。そうして単に不確実な権利を有するに過ぎず，したがってまた収穫物の二分の一以上までも地主に納めねばならない小作人にむかって「土地に親しめ耕作に興味を持て！」と教訓する。併しそれは抑も無理な注文である。
しからば小作権確立のためには何が必要であるか？以下個々の問題に入ってこれを論ぜねばならぬ。
二
小作権確立の問題について法律上最も重要な事柄は小作権の物権化である。
現行法によう小作権は〜前章に説明した永小作権のほかは〜すべて賃借権である。すなわち債権である。換言すれば，小作人は小作地の上に直接これを利用し得べきなんらの対物的権利を有するのではなく，単に地主にむかって土地の使用を許可すべきことを請求する対人的の権利を有するにすぎない。その権利は単に地主個人に対する対人的の権利であって土地そのものに対してはなんら直接の権利があるのではない。その結果もしも地主がその土地を他人に譲り渡せば，小作人は新地主に対抗し得べきなんらの権利をも有せざるがために，新地主の請求あり次第何時でも土地を返還せねばならない。なるほどかれは元地主に対しては小作契約上の債権を持っている。したがってこの場合元地主に対しては債務不履行による損害の賠償を請求することができるけれども，金銭をもってする損害賠償はそれ自身決して本来の履行と同一の価値を有するものではない。殊に現在のごとく訴訟手続が多大の時間と費用とを要求する以上，裁判所の手を借りて賠償を訴求することは決して容易な仕事ではない。かくして縦令賠償を受けることができたとしてもとにかく費用倒れとなって実質上得るところは極めて少なくなる。殊に時間と金に乏しい小作人がかくのごとき煩雑にして緩漫なる訴訟手続によって自己の請求を貫徹することは事実上ほとんど不可能に近い。しかして小作人は他方新地主に対してなんらの権利をも有せざるがゆえに，新地主の請求あれば何時といえども直に小作地を明渡すことは彼にとって生活の根底を覆すべき大事件である。なるほどかれは他に別に小作地を求めることができるであろう。けれどもそれがためには更に相当の代金を払って小作権を買い取らねばならず，また新たに苦心して新小作地の経営を初めねばならぬ。したがって小作人は一度手に入れた小作地はなるべくこれを手離すまいと苦心する。新地主の明渡請求があれば出来得る限りの譲歩をしてでも賃借を続けようと努める。
玆においてか地主の中悪辣なるものは小作人に対する自己の要求を無理矢理に貫徹する手段として小作地を他人〜それは彼の妻でもまた兄弟友人でもいい〜に譲渡することができる。そうして彼の代弁者たる新地主をしてその要求を提出せしめる。その際新地主はいう『小作地を明渡せ！ただし云々の要求を承認するにおいては引続き貸し与えるも可なり』と。そうすれば小作人はいかにその要求が不当だと思っても，折角多年苦心して経営した小作地をムザムザ明渡すよりはまだましであると考えて泣く泣く要求を容れるべく余儀なくされる。もしも小作権が永小作権のごとく直接物を目的とした権利，したがって誰が地主になろうともこれに対抗し得る権利であるならば，かくのごとき不当な結果は絶対に生じない。なるほど地主がかかる奸策を用いることは決してしばしば行こなわるることではあるまい。けれども万一かかる地主に出会った場合〜しかして今後農業がますます資本主義的営利的思想をもって経営されるようになる限り，しかして小作争議その他によってややともすれば地主小作人間の情誼が薄くなる傾向がある以上，小作人がかかる地主に出会うことは遺憾ながら段々増加するものと見なければならぬ〜小作人が自己を防衛すべきなんらの法律的手段をも有しないということは法律上決して公正のものとは云い難い。また小作人をして真に安んじて業を励ましむる所以ではない。しかして小作人にかかる不安がある以上，彼は決してその小作地に永久的の改良を加え充分の耕作を行うはずがない。しかもそれは農業政策の見地より見て極めて忌むべき現象である。これゆえに小作人の権利を物権化してこれを確立することは独り小作人一個にとって必要なるのみならず，公益上もまた極めて必要であるといわねばならない。
無論現行法は，一方においてかかる薄弱なる小作権を設けると同時に，他方において物権たる永小作権をも認めている。民法の立案者は恐らく，かくして二制いずれかを選ぶべきかを当事者に一任すれば彼らは各好むところにしたがって強弱いずれかの権利を選び設けるに違いにと考えたのであろう。けれども経済的強者たる地主が小作権の強固を好まない以上，小作人がいかに熱望しようとも永小作権の設定を受け得る見込みは到底ありえない。はたせるかな永小作制度は今やささやかに歴史的遺物として存続するに過ぎずして，民法施行後新設されたものはほとんど皆無に近い有様なるとすでに上述の通りである。
次にまた民法は「不動産の賃貸借はこれを登記したるときは以後その不動産につき物権を取得したる者に対してもその効力を生ず」（民法第６０５条）る旨を規定して，小作権といえどもこれを登記しさえすれば物権的効果を生ずることとしている。けれども賃借権の登記には地主の同意が要る。しかしてその同意を与えるやは全く地主の自由となっているがゆえに，小作権の強固を喜ばない地主が容易にかかる同意を与えないのは極めて見易い事柄である。して見ればこの規定もまた到底小作権を強固まらしむるについてなんらの効能がないのである。
民法の規定かくのごとくなるがゆえに，従来住宅地の賃貸人はしばしば上記の奸策を用いて借地人を苦しめた。それは恐らく「地震売買」なる名称とともに多数読者の記憶に残っていることと思う。併しこの「地震売買」の弊を矯めるがためにはすでに明治４２年建物保護法が制定されて「建物の所有を目的とする地上権または土地の賃借権により地上権者または土地の賃借人がその土地の上に登記したる建物を有するときは地上権または土地の賃貸借はその登記なきもこれをもって第三者に対抗することを得」る旨が規定されることとなった。ところがその後同じ奸策は家屋の賃貸借についてもこれ行われることとなった。借家人はそれがためしばしば故なく立退きを要求されて途方に暮れた。その弊は世界大戦この方住宅難の悪化とともに殊に甚だしくなった。けれどもこれまた大正１０年法律第５０号をもって借家法が設けられ「建物の賃貸借はその登記なきも建物の引渡しありたるときは以後その建物に付き物権を取得したる者に対しその効力を生ず」ることが規定された結果として解決された。それならば今や同様の保護は小作権にむかってもこれ与えられていい。私はその時機はすでに到来しているのだと考えている。
無論法律は縦令かくのごとくに不備にできていても，従来裁判所があらゆる手段によって借地人借家人を救おうと苦心したことは事実である。中には賃借権は現行法においえもこれすでに物権であると主張した判決例もある。けえどもその解釈には結局無理があるために現在一般の判例としては認められていない。またある裁判所は事実の認定を巧みにして当面の救済を与えた例がある。すなわち家主が現に他人に賃貸借用せしめている家屋を第三者に譲渡す。その際新家主は全く賃貸借の存在を知らざることあるべく，知るもその関係を承継するの意志なきことあるべく，またあるいは新旧家主間に賃貸借関係承継の合意あることもあるであろう。そのところで法律上借家権に物権的効力を与えて借家人を保護することのできない裁判所は，事実の認定において新旧家主の間にかかる賃貸借承継の意思あろことを認め，これによって借家人は新家主に対してもこれ従来の賃貸借を主張し得べきことを認めたのである。かくのごとく法律論によって救うことのできない法の不備が巧妙なる事実の認定によって事実上救われる例の少なからざることは別著「嘘の効用」一頁以下において詳説したところであるが，借家人その他小作人等を保護するために裁判所が場合によってかかる変則の手段を用いる余地はなお充分に存するのである。けれどもこの種の方法は決して完全のものとはいい難い。到底それは変則である。横道に過ぎない。
正面より法律を改正する必要はすこしもこれがために減少するものではない。しかしてそれは借家関係に関する限りすでに借家法をもって解決せられたのである。小作権についてもまた近く同様の法律が制定されねばならない。
ひるがえって法制史をひも解くと吾々は次の事実を発見する。ある人の所有不動産に対する他人の使用利益は当初まず単に所有者の好意によって維持されたのみせ，なんら法律上の保護を与えられない。それが段々進む中で，法律的保護を与えらるるにいたる。しかもその与えらるる保護は当初まず債権に止まり，時とともに漸次物権的となる。私はこれを称して賃借権の物権化的傾向というのである。
例えば，英法において他人の土地を耕作する者は当初単に Vilein
と称する農奴の一種に外ならなかった。彼らは土地に附着して耕作その他の労働に従事せねばならなかった。しかもその耕作地に対しては法律上保護せらるべきなんらの権利をも有することなく，地主の請求あれば何時でも返地せねばならなかった。ところが永年の習慣によってこの事実的使用利益は漸次に化して法律的利益となった。もっともその最初の保護は単に荘園裁判所 Manorial
copyhold によって与えられたに過ぎなかったが，後にはその慣例が普通裁判所 King`s court によっても認められ，エドワード四世（１４６１〜１４８３）の頃にはついに吾国の永小作権に類する
Copyhold となった。これと併んで単に一定の期間を限って他人の土地を使用する権利 tenancy for a timcei tain も当初単純なる債権としてのみ認められたにすぎなかったものが，漸次物権的に保護せられ，ついにヘンリー八世（１５０９〜１５４７）の法律 21 Hen.
VIIIc. 15 以来は賃借人が借地の占有を開始しさえすれば以後物権的保護 leasehold を受くるにいたったのである。
ローマにおいては不動産賃借人の地主に対する権利は終始ついに単純なる債権として保護されるにすぎなかった。学者はその理由を説明して，ローマにおいては不動産を賃借する者の地位は経済上重きをなさず，これを保護するの必要が社会上一般に認められなかったためだというている。
それでもそのローマ法においてさえ発達の末期においては〜先に説明したるがごとく吾国の裁判所が事実認定の利用によって事実上賃借人に保護を与えたと同じように〜新旧の賃借物所有者相互間に賃貸借承継の合意ありたるものとして賃借人を救った例が少なくなかったように思われる。
このローマ法の主義は，一方ドイツ諸国に入ってそれまでその所に行われていたゲルマン系の法律〜それによると今日吾国などに行われるようなローマ法流の所有権を認めずいやしくも占有 Gewere を伴う以上賃借権もこれ所有権と併んで物権的の取扱を受けた〜を征服して，そのところにローマ法流の所有権観念と賃借権債権主義とを植付け，ついに所謂「売買は賃貸借を破る」Kauf
bricht Miete の原則を確立するにいたった。
この原則はドイツ普通法の大原則として遠くドイツ民法第一草案にまでおよんだ。
併しその以前すでに１７９４年のプロイセン普通法典においては賃借人が賃借物の占有を得た以上，以後その権利は当然新所有者賃借人間に移転しそのまま存続するものと取扱われ，その後現行ドイツ民法は第二委員会以後世論の要求を容れて上記「売買は賃貸借を破る」の原則を棄てて賃貸不動産譲渡の場合に関して新たに第５７１条ないし第５７９条の規定を設けて大体プロイセン法典と同様の原則を採用するに至ったのである。
かくのごとくローマ法の主義は，一方ドイツ諸国に入ってその固有法を征服したが，それと同時にフランス方面へも入ってその法律となった。併し頓て多少の変更を加えられて，賃貸不動産を無償で譲受けた者は賃借人に対して明渡を請求できぬ。有償で譲受けた者は請求できるけれども相当の猶予期間を与えねばならぬことになった。
ところが大革命勃発１７９１年９月２８日〜１０月６日の法律はさらに変更を加えて，耕作地の賃貸借については賃貸借期間の残期六ヶ年以下なるときは明渡請求をなしえず，以上なるときは耕作地譲受人自ら耕作することを約束する条件をもってのみ明渡を請求し得る，これに反し借家については革命前の法律がそのまま行われることとなった。しかしてその後１８０４年ナポレオン法典はさらに一歩を進めて賃貸借が不動産の譲渡以前確定日付をもってなされたる限り譲受人は明渡請求権を有せざることを原則とするにいたった。
以上諸国における法律変更の歴史は，不動産賃借権が債権より転じて漸次物権的に保護されていく傾向のあることを教える。一体人間の生活に必要欠くべからざる重要の物質に対する吾々の支配関係は漸次物権的に保護されねばならぬ。なんとなれば，債権は法律の強制こそあれその事実満足せらるるや否やは畢竟債務者の自由意思にかかるがゆえに，各人をしてなるたけ他人の無法な拘束から免れしめるためには，生活の必需品をなるだけ物権的に保護する必要があるかあである。かかる必需品に対する吾々の需要はできるだけ中間者を排斥した人対物の直接関係として保護されねばならぬ。借地権借家権小作権の物権化的傾向は実にこの意味において極めて重要なる社会的意義を有するのである。
対象十年借家法案が議会に提出された際私は「吾国の新法案がフランス民法を去ること１２０年，ドイツ民法に後るること２０年の今日，その第一条において借家権の物権化を計りつつあるは〜借家払底して住宅に対する吾々の需要のいかんに重要ならかが一般人によって体験せられつつある今日殊に〜時に時宜に適した考えであると思う」と説いた。
私は今日上記の小作法案第五条において「小作権はその登記なきも小作地の引渡ありたるときは以後その小作地につき物権を取得したる者に対してもその効力を生ず」と規定されているのを見る。私はこの際さらに声を大にして前言を繰り返したい。そうして小作権の物権化は実に小作法改正の第一歩なることを主張したいと考える。